un tribunal de apelaciones de Familia confirmó la

Sentencia Nº 293 del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno.
Ministro Redactor: Dr. Ricardo C. Pérez Manrique
Montevideo, 27 de octubre de 2010.
VISTOS:
Para el dictado de Sentencia Interlocutoria de Segunda
Instancia estos autos caratulados “Kramarenko, Iván. ART. 117 LEY
17823” Ficha 317-314/2009 venidos en apelación de la Sentencia Nº
2736/2009 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de
Fray Bentos de 2º Turno Dra. Rossana Pose Míguez.
RESULTANDO Y CONSIDERANDO:
1) Por la recurrida (fs. 13/14) se dispuso le entrega provisoria del
niño Iván Kramarenko a su madre Sabina Ferreyra, sin perjuicio y
debiendo coordinarse con el I. N. A. U.
El padre deduce recurso de reposición y por auto Nº 2737/2009
se mantuvo la recurrida (fs. 15 vta.).
2) Alejandro Kramarenko (fs. 18/21) fundamenta recurso de
apelación, la impugnada le causa agravio, solicita se revoque la
misma y en su mérito se ordene la restitución del niño Iván Kramarenko
al hogar paterno.
Considera que la impugnada es injusta y apresurada.
En efecto, dispuso la entrega provisoria del niño a su madre, sin
perjuicio de encontrarse pendiente pericia psicológica del niño, que
fuera ordenada por providencia Nº 2697/2009.
Asimismo destaca que la voluntad de su hijo es clara en cuanto
a que prefiere quedarse con el compareciente en Fray Bentos.
Hace referencia a la vida de su hijo junto a su madre: dormía
con sus hermanos en el suelo, la casa cuenta con un solo dormitorio,
además era maltratado, lo bañaban con agua fría y la pareja de su
madre Sr. Castell realizó actos obscenos sobre los niños (todo lo
referido surge de autos 317-351/2006, 414/2008, 534/2006, 317770/2008).
Asimismo la pericia que el Tribunal valoraba como fundamental,
sugiere prudencia para arribar a certezas.
Sin perjuicio de lo expuesto reivindica el derecho de corrección,
entendiéndolo a veces necesario y oportuno, dentro de parámetros
de razonabilidad. En el caso de autos, un tirón de pelo o una
bofetada, ante determinada respuesta de un hijo, no constituye un
hecho que determine la vulnerabilidad de los derechos de éste.
Estima que existe vulnerabilidad de los derechos del niño,
cuando se le provocan lesiones, las mismas requieren para su
curación más de una asistencia facultativa o tratamiento médico,
hipótesis que no sucede en autos.
Señala que la interpretación del art. 12 bis del CNA debe
hacerse con racionalidad, que más allá de la prohibición, no
determina que, ante el menor incumplimiento, el niño deba ser
retirado de la tenencia, para ello deberá advertirse una situación de
peligro, ofrece prueba.
3) La Dra. Margarita de Souza en su calidad de Defensora del
niño (fs. 124/126) evacua traslado, solicita se mantenga la recurrida.
Manifiesta que surge de autos (declaración del taximetrista
denunciante, respuestas y actitud del niño, informe técnico de INAU) y
de los demás expedientes iniciados por el Sr. Kramarenko, que los
derechos de Iván han sido vulnerados.
4) Se franqueó la alzada (Nº 5038/2009 fs. 30), recibidos los autos,
subsanados aspectos formales, se dispuso el pasaje de la causa a
estudio simultáneo de los Sres. Ministros, previa vista al Ministerio
Público (Nº 335/2010 fs. 42).
La Fiscal Letrado Nacional de 15º turno Dra. Mariela Luzi (fs.
43/46) se pronuncia por confirmar la recurrida en todos sus términos,
en virtud que del cúmulo probatorio surge que los derechos del niño
han sido vulnerados en forma reiterada por su padre.
Por disposición del Tribunal se informa que los autos sobre
Tenencia ficha 317-534/2006 se encuentran a estudio y en los que
figura informe de DAS sobre hogar de los niños, cuyo testimonio se
glosa a fs. 167/169.
Culminado el estudio se acuerda la presente, que se dicta en
forma anticipada (arts. 200 y 344 del Código General del Proceso).
5) El niño Iván Kramarenko residía con su padre el actual
recurrente, en la ciudad de Fray Bentos, Departamento de Río Negro.
Los otros tres hermanos residen con su madre, en la ciudad de
Montevideo.
Con fecha 11 de junio de 2009, un taxista denuncia que condujo
al niño hasta su domicilio y que observó que al ser recibido por su
padre, este lo agredió con golpes y gritos: “…cuando yo llego a la
casa el hombre cuando abrió la puerta comenzó rezongar y decirle
cosas a la criatura, me pagó, y al niño le comenzó a tirar de los pelos
y le dio unas cachetadas, lo entró a la casa y le siguió pegando, yo
me paré en el portón de la casa y sentía los golpes y gritos de la
criatura, no lo veía porque había cerrado la puerta después…El
hombre cuando se dirigió al niño le dijo este guacho de mierda no
sirva ni pa mierda, no se lo puede mandar a ningún lado “ –
denunciante Bustamante a fs. 7.
Oído el denunciante, en audiencia de día 11 de junio de 2009 se
dicta la recurrida.
A fs. 16/17 luce informe psicológico del que resulta el confuso
vínculo entre Iván y su padre, que lo trata y responsabiliza como un
adulto pese a sus 10 años de edad entonces. Se indica que Iván
prefiere vivir con su madre, “pero que no lo hace porque no puede
darle lo que su padre hablando en términos materiales”. Se sugiere
realizar otra entrevista.
De informe social de fs. 53/54 de fecha 19 de mayo del corriente,
resulta que los cuatro hijos Kramarenko Ferreira se encuentran hoy
viviendo con su madre y actual pareja, en contexto de pobreza,
“Niños
escolarizados,
deportivas,
los varones participan de actividades
controlados,
impresionan
contenidos
y
atendidos
afectivamente…”
6) En tal contexto se confirmará la recurrida.
La Ley Nº 18.214 sobre Integridad personal de niños niñas y
adolescentes”, en su artículo 1º introdujo un nuevo artículo al Código
de la Niñez y Adolescencia:
"ARTÍCULO 12 bis. (Prohibición del castigo físico).- Queda prohibido a
padres o responsables, así como a toda persona encargada del
cuidado,
tratamiento,
educación
o
vigilancia
de
niños
y
adolescentes, utilizar el castigo físico o cualquier tipo de trato
humillante como forma de corrección o disciplina de niños, niñas o
adolescentes…
A su vez en su artículo 2º sustituyó el literal F) del artículo 16 del
(Código de la Niñez y la Adolescencia), por el siguiente:
“F) Corregir a sus hijos o tutelados, excluyéndose la utilización del
castigo físico o cualquier tipo de trato humillante".
Los hechos acreditados en autos, demuestran a criterio de la
Sala un notorio exceso en la corrección de parte del recurrente y un
trato humillante frente a un tercero, el taxista denunciante, que se
alarmó por los hechos al grado de requerir telefónicamente la
intervención policial al servicio 911. Como no se pudo comunicar
concurrió a la Comisaría respectiva a efectos de solicitar apoyo para
el niño.
Si bien el padre ha tratado de atemperar su acción, es
innegable el peso que tiene la versión de un testigo presencial, del
que no se ha cuestionado su objetividad ni acreditado motivo de
sospecha alguno para dudar de la veracidad de su relato (ver
además fs. 4/5 informe médico, declaraciones de Lydia Salomo sobre
comentarios de los vecinos respecto de que el recurrente le pega
mucho al niño). Iván depone a fs. 10 y vto tratando de atenuar la
responsabilidad de su padre.
Es de rechazo la posición del recurrente en cuanto a la
existencia de lesiones en el hijo para considerar que existió castigo
físico.
Si bien la decisión se tomó sin recibir el informe psicológico como
se había dispuesto, el mismo luce agregado a fs. 16/17, tiene fecha
11 de junio y fue agregado al día siguiente a la audiencia. No aporta
elementos sustanciales, no obstante se destaca que se consignan los
deseos del niño: vivir con su madre.
Surge de informe social que el niño se encuentra con sus
hermanos, viviendo con su madre, no apareciendo elementos
negativos de este hogar, que permitan sustentar una resolución
denegatoria a más de un año de la inserción de Iván en hogar
materno (arts. 34, 35, 36, 66, 117 y siguientes del Código de la Niñez y
Adolescencia, art. 9.1 y 19.1 de la Convención de los Derechos del
Niño, Ley Nº 16.137).
Habiéndose configurado en autos la vulneración del derecho de
Iván protegido por la Ley Nº 18.214 se confirmará la recurrida, como
medida especial de protección conforme al art. 3º del Código de la
Niñez y Adolescencia.
7) No se aplicará especial condenación.
Por lo expuesto, atento a lo establecido en el artículo 197 del
Código General del Proceso, el Tribunal
FALLA:
Se confirma la recurrida, sin especial condenación.
Oportunamente, devuélvase.