LA PLATA, 08 de Abril de 2010. -----------------------------------------------AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-012871, año 2005, caratulado “FRIGORÍFICO DEL OESTE S.A.”. -------------------------------DE LOS CUALES RESULTA: Que a fs. 323/331 la ex Dirección Provincial de Rentas a través del Departamento de Fiscalización Agroindustrial Norte, perteneciente a la Dirección de Fiscalización Área Interior y ésta a su vez a la Dirección Adjunta de Fiscalización, dicta la Resolución Determinativa y Sancionatoria Nº 958/06, de fecha 04 de diciembre de 2006, que con carácter parcial establece diferencias a cargo de la sociedad del epígrafe, en su calidad de Agente del Régimen Especial de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos consagrado en el art. 413 de la Disposición Normativa Serie “B” Nº 01/04, por el período comprendido entre noviembre de 2004 y octubre de 2005, ascendiendo la deuda determinada en valores históricos a la suma de pesos treinta y siete mil cuatrocientos cuarenta y ocho con cuarenta centavos ($ 37.448,40). A través de su artículo 3º, aplica a la firma de referencia una multa del diez por ciento (10%) del monto dejado de oblar, en virtud de haberse constatado la comisión de la infracción prevista y penada por el art. 53 del Código Fiscal -T.O. 2004-, como así también en su artículo 4° fija una multa del trescientos por ciento (300%) del monto defraudado, por haberse verificado en el período 12/04 la comisión de la infracción prevista en el art. 54 inc. b) del mismo Cuerpo normativo. Además, establece la responsabilidad solidaria e ilimitada de los Sres. Pedro Anselmo Somma y José Somma, indicados respectivamente como Presidente y Vicepresidente de la entidad agente, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 18, 21 y 55 del mencionado Código. ------------------------ Asimismo, a fs. 386/393 la citada dependencia dicta la Resolución 959/06, de igual fecha que la anterior, que coincide en establecer con carácter parcial diferencias a cargo de la sociedad mencionada, con relación a idénticos períodos, pero en su calidad de Agente del Régimen General de Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos consagrado en el art. 319 y siguientes de la Disposición Normativa Serie “B” Nº 01/04 ya aludida, ascendiendo en este caso la deuda a la suma de pesos tres mil doscientos cuarenta y uno con ochenta centavos ($ 3.241,80), con más los accesorios y recargos a calcular a la fecha de su efectivo pago. Igualmente, este Acto aplica una multa en concepto de sanción por la comisión de la infracción tipificada en el art. 53 del Código Fiscal -T.O. 2004-, que aquí se tasa en el veinte por ciento del monto “dejado de retener y depositar” (art. 3º), así como también fija una multa equivalente a la suma de pesos cuatro mil cuatrocientos ($4.400) por no haberse presentado distintas declaraciones juradas mensuales, de acuerdo con lo estipulado por el art. 52, párrafo cuarto, del mismo Cuerpo normativo. Por último, replica la extensión de responsabilidad solidaria e ilimitada a los representantes ya nombrados. ------------ Notificadas a fs. 446/449 ambas resoluciones, a fs. 451 se agrega a estas actuaciones el Alcance Nº 0002, dentro del cual se insertan los correspondientes recursos de apelación contra cada una de las mismas, oportunamente interpuestos por el Dr. Raúl Horacio Tenaglia en su carácter de letrado apoderado de la firma “FRIGORÍFICO DEL OESTE S.A.” por un lado, y de los Sres. Pedro Anselmo Somma y José Somma por el otro (ver respectivamente fs. 1, 5, 9 y 14 del citado Alcance). ---------------------------------- Posteriormente, las actuaciones son elevadas a esta instancia, según lo dispuesto por el art. 110 del Código Fiscal -T.O. 2004- (ver fs. 463).--------------------------------------------------------------------------------------- A fs. 464 se deja constancia de que se adjudica la causa a la Vocalía de 2da Nominación a cargo del Dr. Luis Adalberto Folino y se impulsa el trámite haciéndose saber que conocerá en la misma la Sala I, integrada con el Vocal de 5ta Nominación, Dr. Carlos Ariel Lapine, en carácter de Juez subrogante (art. 2º del Reglamento de Procedimiento y 8º del Decreto-Ley 7603/70 y modificatorias).--------------------------------------------------------------- A fs. 471 se confiere traslado de ley a la Representación Fiscal (art. 111 del Código Fiscal -T.O. 2004-), que por su parte efectúa la pertinente contestación de agravios, agregada a fs. 472/477. ------------------------------------ A fs. 487 se provee la prueba ofrecida, obrando a fs. 491 el informe pericial realizado por el experto propuesto por la parte, Cdor. Walter Daniel Hausch. Corrido el respectivo traslado al Representante del Fisco, éste realiza sus observaciones a fs. 497, las que a su vez son contestadas por los apelantes a fs. 502. ------------------------------------------------------ --------- En atención al estado del expediente, a fs. 507 se resuelve llamar “Autos para Sentencia” (arts. 115 y 116 del Código Fiscal, T.O 2004).------Y CONSIDERANDO: I.- Que en los recursos de apelación en tratamiento, los quejosos se agravian de las Resoluciones Nº 958/06 y 959/06, dictadas por la ex Dirección Provincial de Rentas. En mérito a la identidad de argumentos desarrollados por la firma de marras contra cada uno de tales Actos en sus distintas presentaciones, y en virtud de la adhesión a la totalidad de ellos efectuada por los declarados responsables solidarios en sus propios escritos recursivos, los mismos serán tratados de forma conjunta, sin perjuicio de realizar las pertinentes distinciones cuando sea necesario. --------------------------------------------------------------------------------- En primer lugar, se critica la vulneración de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso adjetivo que se habría operado al negar la posibilidad de producir la prueba oportunamente ofrecida, acreditando así las invocaciones formuladas con el descargo. Se asegura que tal proceder conllevaría una nulidad insanable, que como tal se solicita que sea resuelta. Especialmente, se aduce que ante la imposición de sanción en el marco del sumario, el análisis del derecho vulnerado debería ser más estricto, so riesgo de violentar el principio consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y en el art. 1 del Código Procesal Penal. En apoyo de sus dichos, los recurrentes citan prestigiosa doctrina y jurisprudencia. --------------------------- Por otro lado, señalan que la firma de autos no habría efectuado las retenciones, motivo por el cual, según lo entienden, mal podría pedírsele que las ingresara, ya que en ausencia de las mismas, no podría obligarse al correspondiente depósito. En este sentido, afirman que a pesar de declarar haber sido efectuada sobre “base cierta”, la determinación impositiva no se habría llevado a cabo de esa manera, en tanto no se habría apoyado en documentación social alguna para demostrar la efectividad de las retenciones y la consecuente falta de ingreso de las sumas debidas. ----------------- Además, sostienen que cada uno de los contribuyentes a los que correspondía que la sociedad agente retuviera el impuesto, lo habría abonado en oportunidad de establecer sus propias posiciones fiscales, sin contar con posibilidad de deducir los importes que no habían sido retenidos. En definitiva, aseguran que por tales razones el Fisco no habría sufrido perjuicio alguno, cobrando los respectivos gravámenes de sus obligados directos. Más aún, aducen que en caso de prosperar este reclamo, estaríamos en presencia de un pago sin causa, generado por una nueva (y doble) imposición frente al mismo hecho tributario, lo que se hallaría en contradicción con expresas disposiciones de rango superior. -------------------------- Aparte, cuestionan la observación de la Autoridad Impositiva en el sentido de que en el período bajo análisis se habrían realizado retenciones por la suma de $ 983,80, depositándose sólo $ 163,30. Ello así por cuanto según recuerdan, a través de nota habrían solicitado la reimputación de $ 2.281,10 con los que se hubiera cancelado el saldo a favor de la Administración. Sin perjuicio de ello, a las resultas del presente y con los declarados fines de evitar mayor dispendio, ingresan la diferencia reclamada de $820,50, en concepto del débito registrado en el Régimen de Retención de Actividades Agropecuarias (N° 10) por el período diciembre de 2004, sin el cómputo de intereses resarcitorios, estimados improcedentes en virtud de tratarse de un pago espontáneo. -------------------------------------------------------- En lo relativo a la imposición de multa, alegan la falta de demostración concreta de la acción voluntariamente antijurídica endilgada, citando jurisprudencia sobre la aplicabilidad de las disposiciones generales del Código Penal al ámbito de las infracciones y sanciones tributarias, puntualmente por la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo dado el alcance del principio de personalidad de la pena. ----------------------------------- En cuanto a la omisión de presentación de declaraciones juradas, destacan su oportuna falta de imputación, razón por la cual la sanción aplicada quebrantaría los principios básicos de bilateralidad y defensa, de rango constitucional. En esta inteligencia peticionan su revocación. ------------------ Por su parte, los integrantes del órgano de administración de la firma agente que fueron declarados responsables solidarios en virtud de lo normado por los arts. 18, 21 y 55 del Código Fiscal -T.O. 2004-, dirigen sendos ataques contra distintos aspectos de dicha decisión. De un lado, observan que si bien en los primeros tiempos de análisis de la cuestión, la responsabilidad solidaria de los administradores era de carácter objetivo, operando por la sola circunstancia de detentarse el cargo, en la actualidad se exigiría la concurrencia del elemento subjetivo, debiendo acreditarse en el caso, el ejercicio en forma efectiva de la administración, así como la posibilidad de liquidar y tributar impuestos, lo que en autos no habría acontecido.-------------------------------------------------------------------------------- En otro sentido, caracterizan a este supuesto como de responsabilidad por deuda ajena, describiendo que operaría como una garantía o fianza civil, por lo que revestiría un carácter reflejo, accesorio y subsidiario. Al respecto, remarcan la supuesta necesidad de que el responsable directo del gravamen no cumpla con la intimación de pago previamente cursada, quedando supeditada su procedencia a esta circunstancia. Expresan que del texto legal no resultaría que el responsable solidario no goce del beneficio de excusión, requiriéndose en consecuencia por no tratarse de materia “presumible”, el reconocimiento del gravamen por parte del deudor directo, lo que tampoco se verificaría en las presentes actuaciones. Concluyen que la atribución de responsabilidad como fiador por una supuesta deuda que el obligado principal no aceptó ni le fue determinada ni está fija, viciaría de nulidad absoluta todo el procedimiento en contra de los administradores, por afectar expresas garantías constitucionales.-------------------------------------------------------------------------- Finalmente, los administradores apelantes refieren que la normativa en que la Autoridad de Aplicación basaría esta pretensión, colisionaría frontalmente con disposiciones de mayor jerarquía, deviniendo inaplicable al presente caso. En concreto, postulan que en sus arts. 255 a 279, la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 reglaría la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas sin establecerla en ningún momento por la omisión de tributar impuestos provinciales. Frente a ello, divisan un enfrentamiento entre los preceptos de dicha norma nacional y la fiscal provincial utilizada, que a su criterio debería saldarse dando preeminencia a la primera, aunque sin necesidad de llegar al extremo de la declaración de inconstitucionalidad. ------------------------------------ Todos ofrecen prueba y hacen reserva del Caso Federal en los términos del art. 14 de la ley 48. ----------------------------------------------- II.- Que a su turno, al contestar, la Representación Fiscal se opone al progreso de la impugnación. ------------------------------------------------------------ Luego de describir los agravios del apelante, pasa a responderlos a fin de sentar su posición. ---------------------------------------------------------------- Así, comienza por desestimar la denunciada nulidad de los Actos apelados en razón de no haberse abierto la causa a prueba, destacando que a fs. 325 vta. y 388 vta. se habrían enunciado los motivos por los cuales se habría procedido de tal manera. En apoyo de su tesis cita jurisprudencia del Máximo Tribunal Provincial y de este Cuerpo sobre las facultades de los jueces administrativos en materia probatoria, entre otras.----------------------------- Además, puntualiza que no aparecerían cuestionados ni menos aún demostrados los extremos legalmente delimitados para la procedencia de la nulidad, a saber la omisión de los requisitos establecidos en los arts. 62 y 103 del Código Fiscal -T.O. 2004-, según el art. 117 del mismo. Manifiesta que no se habría infringido el debido proceso, respetándose a lo largo de todo el procedimiento el derecho de defensa. ------------------------------------------ Seguidamente, respalda las determinaciones impositivas realizadas sobre base cierta, enumerando a título enunciativo cierta documentación proveída por la propia firma que la inspección habría tenido oportunidad de tomar vista y analizar. Trae a colación prestigiosa doctrina de acuerdo con la cual el distingo entre determinación sobre base cierta y sobre base presunta no resulta tan marcado, existiendo en el orden provincial sólo una preponderancia de unos u otros elementos a los efectos del ajuste y no alguna diferencia en cuanto al procedimiento respectivamente establecido.---------- Destaca que la propia firma apelante reconocería no haber efectuado las retenciones correspondientes, sin poder por lo tanto desconocer su responsabilidad, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal que cita. Asegura que acreditada la omisión de actuar como Agente de Recaudación, la carga probatoria posterior sobre el ingreso de los montos por parte de los contribuyentes directos debería resultar fehacientemente acreditada, encontrándose dicha carga en cabeza del obligado. ---------------------------------------------------------------------------------- En otro orden, defiende las diferencias a favor del Fisco por el período 12/04, establecidas en la suma de $ 5.859,50, explicando el procedimiento seguido en su determinación. Separa tajantemente esta cuestión de la eventual reimputación de los $ 2.281,10 depositados por el agente en concepto del período 11/04 del Régimen General de Retención, así tomados por la fiscalización, que según entiende, en el caso de configurar un pago “indebido” debería sustanciarse por el procedimiento previsto al efecto por el Código Fiscal en su arts. 94 y 122. -------------------------- Descarta la pretensión que circunscribiría el ámbito materia de reproche al incumplimiento de los deberes formales, insistiendo en el carácter de carga pública de la actuación como Agente de Recaudación. Destaca que dicha obligación surgiría de una imposición legal reglada por el propio Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, respondiendo a la finalidad de una eficiente administración tributaria. ----------------------------------- Con respecto al agravio por la sanción impuesta, sostiene que la infracción consistente en omisión de tributo no requeriría la configuración de una conducta dolosa, citando en su apoyo jurisprudencia de este Cuerpo. Fuera de lo expuesto, en torno a la cuestión de la carga de la prueba aduce que al Fisco le bastaría con demostrar la existencia del incumplimiento total o parcial, correspondiendo en su caso a la parte apelante acreditar alguna causal de excusación, lo que no acontecería en autos. -------------------------------- Sobre la queja relativa a la supuesta ausencia de imputación de la falta de presentación de declaraciones juradas, alega haberse intimado la regularización de dicha situación en los términos del art. 52, 4 to párr. del Código Fiscal –T.O. 2004-, a través del art. 2 de la Resolución de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial Nº 1638/06, sin que ninguno de los sujetos aludidos hiciera manifestaciones sobre el punto en el descargo. Expresa que así se ha respetado el debido proceso, garantizándose los principios de bilateralidad y defensa y otorgándose un plazo más que suficiente para dar cumplimiento a la intimación. -------------------------------------- En lo que hace a la extensión de responsabilidad solidaria a los administradores y representantes, distingue dos aspectos: si los presentantes deben asumir dicha calidad por la firma de autos y si el Órgano Recaudador resulta titular de acciones tendientes a exigirles a éstos el pago de las obligaciones no satisfechas por aquella. Acerca de la primera cuestión, sostiene que con las constancias obrantes a fs. 33, 54/55, 65, 67 y ss., 80, 89/90 y 105 y ss., quedan debidamente acreditados los cargos y funciones desempeñados por los recurrentes que introdujeron estos agravios, sin encontrar motivo alguno que desvirtúe la idea de que los mismos decidieron el incumplimiento de los deberes fiscales por parte de la sociedad agente. Cita jurisprudencia de este Tribunal en aval de su postura. Por otra parte, asevera que bajo la legislación bonaerense, los responsables solidarios no son deudores subsidiarios. Al respecto, observa que no existe imperativo legal alguno sobre intimación previa de pago o beneficio de excusión. Concluye que el legislador ha creado dos vínculos obligacionales independientes. -------------------------------------------------------------------------- En lo concerniente a la supuesta vulneración del art. 31 de la Constitución Nacional, recurre a jurisprudencia de este Cuerpo según la cual resultaría inconducente discurrir si la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales habría adoptado o no la doctrina organicista, toda vez que la norma aplicable al caso de autos sería el Código Fiscal, que en forma taxativa legisla sobre el instituto de la responsabilidad solidaria en materia de derecho tributario.------------------------------------------------------------------------ Por último, aclara que la inconstitucionalidad de los arts. 18 y 21 del Código Fiscal constituiría en el caso un asunto vedado a la presente instancia revisora conforme la expresa prohibición del art. 12 del mismo Cuerpo legal. ----------------------------------------------------------------------------- En virtud de lo expuesto, el Representante del Fisco solicita que se rechacen los agravios introducidos y se confirmen en un todo los actos recurridos, manifestando en cuanto al planteo del Caso Federal, que se tenga presente para la instancia procesal oportuna. --------------------------III.- VOTO DEL DR. LUIS A. FOLINO. Que corresponde decidir en esta instancia, si se ajustan a derecho las Resoluciones Nº 958/06 y Nº 959/06, dictadas por la ex Dirección Provincial de Rentas.-------------------------------------- A tales efectos, en primer lugar se analizará la existencia de vicios que ameriten la declaración de nulidad del Acto de referencia, en el sentido planteado por el Recurso en tratamiento. Desde ya dejo sentado que a mi entender, en el caso de autos no cabe acoger favorablemente dicha solicitud con base en los argumentos oportunamente esgrimidos, relativos a la vulneración de la garantía de defensa en juicio y del debido proceso adjetivo, que se habría operado al rechazar la prueba ofrecida. Ello así por cuanto, aún cuando los vicios alegados por los recurrentes hubieran existido, la reparación a través de la producción en esta instancia del informe pericial contable obrante a fs. 491, inhibe la configuración del perjuicio necesario para decretar la procedencia del remedio nulitivo peticionado. Por análogas razones este Tribunal ha resuelto en casos semejantes que "tampoco se advierte menoscabo alguno al derecho de defensa de la recurrente, toda vez que ésta hizo valer ampliamente sus defensas sobre el tema al interponer el recurso en tratamiento… por lo tanto corresponde desestimar al planteo de nulidad articulado" ("IN.DE.CO. MINOLI S.A.C.I.", Sala III, 16.11.00.; conf. "PEHUAMAR S.A.”, Sala I, 30.11.00 y "Fresnal S.A.", Sala I, 13.0701). En la misma línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de señalar que, “cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva violación del artículo 18 de la Constitución Nacional no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa jurisidiccional ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos 205:549; 147:52; 267:393, entre otros; en sentido concordante, T.F.N., “API ANTÁRTIDA PESQUERA INDUSTRIAL S.A. - U.T.E.”, sent. de fecha 30.06.05). En definitiva, cabe reconocer en la solución dada una manifestación más del reconocido criterio ya adoptado por esta Sala en autos "ANTONIO BARILLARI SACIFIA" (sentencias de fecha 29.03.01, 25.04.01 y 16.08.01), donde se estableció que “uno de los tantos principios que nutren el tema presupuestos de la nulidad, es el denominado de `trascendencia´ plasmado en la máxima `pas de nullité sans grief´, que significa que las nulidades no existen en el mero interés de la ley: no hay nulidad sin perjuicio (Estudios de las nulidades procesales de Morello, Berizonce, Condorelli, Martínez, Barrios, Garrote, Giovannoni, García; editorial Hammurabi 1980, pág. 99)”. En igual sentido, aunque en otros términos, ha sostenido Alsina: “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nulidad (autor citado, Tratado, T. I, pág. 652)”. ------------ Sentado lo anterior, en atención a la manera en que se resolverá el presente, corresponde abordar la cuestión introducida por los apelantes en sus recursos relativa la responsabilidad de la firma de marras como agente de recaudación, por causa de las retenciones omitidas. El agravio pertinente ha sido sintéticamente expuesto en los siguientes términos: “... no se trae en apoyo la documentación social que acredite que mi mandante `retuvo´ y `no ingresó´ la retención, único supuesto en el cual esa Dirección puede exigirle que devuelva aquel dinero que quedó en su poder. Pero en el caso de autos no se da esta situación, ya que mi mandante no efectuó retenciones. Y si no retuvo, mal puede pedírsele que lo ingrese. En el régimen de retenciones, para ingresar previamente hay que retener. Si no se retuvo, no se puede obligar a ingresar” (ver Alcance Nº 002, fs. 2 vta. y 11). En rigor, lo que de tal forma viene a plantearse se vincula con la controversia saldada en este ámbito por el Acuerdo Plenario Nº 20 de este Tribunal, dictado el 19 de mayo de 2009, que resuelve diversos aspectos de la situación de los agentes de recaudación que hubieran omitido cumplir con los deberes sustanciales puestos a su cargo.---------- Huelga decir que en autos no se encuentra controvertida la conducta desplegada por la firma de referencia consistente en la omisión de retener y por ende ingresar parte de los montos que era su responsabilidad recaudar. Así se desprende de la queja en tratamiento de conformidad con los conceptos que en el párrafo anterior han sido transcriptos, a través de los cuales se reconoce expresamente dicha circunstancia. Más aún, todo el esquema de defensa de los apelantes descansa sobre esta premisa, en tanto la limitación a alegar el pago posterior del gravamen por parte de los contribuyentes directos, presupone la admisión del incumplimiento original.--------- Por otro lado, dicha acusación se desprende ya de las Resoluciones de Inicio Nº 1638/06 y 1639/06. En efecto, la primera expresa entre sus considerandos que “de las constancias glosadas en autos, surge `prima facie´ que el agente en el período fiscalizado en el carácter indicado incumplió totalmente en el pago de sus obligaciones fiscales a su vencimiento ya que no recauda ni deposita, salvo para el período 11/2004 que recauda $2.281,10 y deposita el total...” (el destacado me pertenece, ver fs. 265, 2do párr.), afirmación que la correlativa Resolución Determinativa Nº 959/06 reitera en términos similares a fs. 388, segundo párrafo. Esta tesitura, mantenida como se ve a lo largo de todo el procedimiento, justificó asimismo en el plano sumarial la imputación y aplicación de multa por la comisión de la infracción de omisión de tributo, definida en el art. 53 del Código Fiscal como el mero “incumplimiento total o parcial del pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento”. Según es sabido, esta figura se distingue claramente de otra descartada por la Administración para este caso, cual es la defraudación fiscal en que incurren “los agentes de percepción o retención que mantengan en su poder impuestos percibidos o retenidos, después de haber vencido los plazos en que debieron ingresarlos al Fisco” (art. 54 del mismo Cuerpo). De suerte que no pueden caber dudas sobre la plataforma fáctica tenida en vista por la ex Dirección Provincial de Rentas al momento de dirigir la pretensión encauzada a través de la Resolución Nº 959/06, que sólo imputa la conducta de haber omitido retener. ----------------------------------------------------- A su vez, el análisis del procedimiento que derivó en el dictado de la restante Resolución Determinativa y Sancionatoria (Nº 958/06), aunque revista ciertas particularidades, permite arribar a una conclusión parcialmente análoga a la recién enunciada. Aquí, desde los considerandos de la correspondiente Resolución de Inicio (Nº 1639/06) se nos advierte de un proceder complejo por parte del agente, redactado en términos algo confusos, que posteriormente son reproducidos con el mismo sentido pero mayor claridad por la mentada Resolución Determinativa a fs. 322, segundo párrafo. Según ésta: “de la fiscalización efectuada surge que el agente de retención declaró en menos, retuvo en menos y depositó en menos los importes correspondientes a retenciones que debió efectuar en carácter de agente de retención art. 413º DN “B” 1/2004 y concordantes de años anteriores, excepto en el período 12/2004 en el cual actuó, declaró en menos, retuvo en menos y no depositó el total retenido...” (los destacados me pertenecen). Es decir que se distinguen dos situaciones diferentes, por un lado la de haber retenido menos de lo que correspondía, omitiendo por ende actuar como agente en operaciones en que así se debía, y por otro la de haber depositado importes menores a los efectivamente recaudados, circunscribiéndose este último reclamo al mes de diciembre de 2004. Lo dicho coincide con lo explicado por el Informe Final de Auditoría a fs. 253 vta. y con las demás constancias obrantes en el expediente. También es dable observar que las dos acciones atribuidas tal como se las acaba de describir, dieron sustento en este caso tanto a la imputación de la infracción de omisión de tributo (art. 53 del Código Fiscal) como a la de defraudación fiscal (art. 54 inc. b del mismo Cuerpo normativo). -------------------- Ahora bien, la atribución de responsabilidad sobre la base de tales antecedentes únicamente puede derivar de un precepto legal especial que así lo establezca, por cuanto el agente de retención no es el titular del hecho imponible. En concordancia con lo expresado, el art. 5 del Código Fiscal -T.O. 2004- dispone: “Son admisibles todos los métodos para la interpretación de las disposiciones de este Código y demás leyes fiscales, pero en ningún contribuciones ni caso se se establecerán considerará a impuestos, ninguna tasas persona o como contribuyente o responsable del pago de una obligación fiscal, sino en virtud de este Código u otra ley” (el destacado me pertenece). Bien entendida, dicha norma consagra una manifestación del principio de legalidad tributaria, directriz fundamental en la materia, que se funda en la exigencia -propia de una concepción democrática- de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado (SPISSO, Rodolfo R., “Derecho Constitucional Tributario”, 1993, pág. 192, con cita del Dictamen del Procurador General en “Fallos”, 286:325). Es decir que para poder atribuir a un sujeto determinado una cierta obligación fiscal se requiere una ley en sentido material y formal, o sea que haya sido debidamente dictada para una generalidad de casos por el correspondiente órgano legisferante, en este ámbito la Legislatura Provincial. Tal es el mandato que se desprende de las pautas constitucionales consagradas en los arts. 4, 17, 19, 52, 75 incs. 1 y 2 y 99 inc. 3 de la Carta Magna Nacional, así como de los arts. 25, 51 y 103 incs. 1 y 2 de la Provincial. ------------ Habida cuenta de lo manifestado, debe traerse a colación la conclusión alcanzada en el ya citado Acuerdo Plenario nº 20, que resulta de aplicación obligatoria para todas las Salas integrantes de este Tribunal (art. 13 bis del Decreto-Ley 7603/70). Sin perjuicio de ello, dejo a salvo mi opinión contraria a la solución allí consagrada por mayoría, en el entendimiento de que a la luz de la normativa vigente a la fecha de su acaecimiento, los reclamos que como el de autos se fundaban en la omisión de actuar como agente de recaudación, no hacían procedente la extensión de responsabilidad solidaria en materia tributaria por ausencia de preceptiva legal que así lo contemplara. Con esta advertencia, a continuación se transcribirá en cuanto nos concierne, la doctrina legal aplicable al sub judice: “La responsabilidad solidaria prevista en el art. 21º del Código Fiscal (T.O. 2004 y concordantes anteriores) alcanza a todos los agentes de recaudación que hubieran omitido actuar como tales, con remisión al inciso 3) del art. 18º… para las obligaciones generadas con anterioridad a la vigencia de la ley 13.930”. La ley citada en último término entró en vigencia a partir del día 31 de diciembre de 2008, mientras que el reclamo que diera origen al presente se extiende a los períodos comprendidos entre noviembre de 2004 y diciembre de 2005. Consecuentemente, a la fecha de los sucesos de marras la situación fiscal de la firma implicada, en tanto agente de recaudación que no retuvo ni ingresó el impuesto, encuadraba legalmente según lo referido, en el artículo 18 inciso 3 del Código Fiscal -T.O. 2004-. De este modo, debe entenderse que procedía la extensión de responsabilidad solidaria del agente en dicha situación, toda vez que de acuerdo con la norma en cuestión “se encuentran obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses, obligaciones fiscales de como responsables del los contribuyentes –en cumplimiento la misma de forma las y oportunidad que rija para éstos- las siguientes personas: (…) 3. Los que participen por sus funciones públicas o por su oficio o profesión, en la formalización de actos, operaciones o situaciones gravadas o que den nacimiento a otras obligaciones previstas en las normas fiscales o en este Código”. Es decir que, a la inversa de lo que pretenden los apelantes, en principio cabe reclamar a los agentes que omitieron actuar como tales, los montos que hubieran debido retener. --------------------------------------------------- Sin embargo, según se observa, las Resoluciones de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial Nº 1638/06 y 1639/06, obrantes respectivamente a fs. 264/266 y a fs. 285/287, no hacen referencia concreta a la fundamentación jurídica consagrada como correcta base de imputación de responsabilidad solidaria a los agentes de recaudación que han omitido retener los gravámenes. De la lectura de sus vistos y considerandos se desprende un encuadre en lo reglado por la Disposición Normativa Serie “B” N° 01/2004 (arts. 319, 320, 406, 411, 413, 416 y otros, según el caso), cuya jerarquía normativa la torna insuficiente de por sí como fundamento legal del reclamo, de acuerdo con lo explicado sobre las exigencias del principio de legalidad en la materia. A la vez, se invoca el segundo párrafo del art. 176 del Código Fiscal –T.O. 2004-, a tenor del cual ciertas personas y entidades deben actuar como agentes de recaudación e información en el tiempo y forma que establezca el organismo de aplicación, pero sin establecerse de modo preciso su responsabilidad. Desde otro ángulo, con relación a la figura infraccional imputada, los Actos en análisis remiten a lo dispuesto por el art. 53 y por el art. 54 inc. b (según el caso) del mismo Cuerpo legal. En última instancia se recurre a los preceptos de los arts. 18, 21 y 55 a los efectos de fundar la responsabilidad solidaria e ilimitada en que incurrirían “prima facie” los integrantes de los órganos de administración y/o representantes de la sociedad implicada, pero no ésta de por sí. De igual modo, la parte resolutiva de los Actos en crisis tampoco indica encuadre concreto de base legal que sustente y justifique las diferencias reclamadas por el Organismo Recaudador a la firma de referencia. De manera tal, que los procedimientos que llevaron a la determinación del gravamen, aparecen desde el inicio afectados por un vicio consistente en la falta de motivación por carencia de fundamentación en derecho adecuada y suficiente. --------------------------------------------------------- Idénticas conclusiones se derivan de la lectura de las Resoluciones Determinativas y Sancionatorias N° 958/06 y 959/06, obrantes respectivamente a fs. 323/331 y 386/393, pues éstas se hallan concebidas con la misma inteligencia y en términos similares que las anteriormente estudiadas, aunque abundan en ciertos argumentos. En efecto, al tratar la queja inserta en el descargo relativa a la responsabilidad del agente, ambas aseveran que la misma encuentra sustento en una concreta imposición de la ley que prevé la actuación en una determinada circunstancia, instituyendo la obligación de cobrar y depositar la deuda (ver fs. 389 vta. y 323 vta.). Sin embargo, no sólo deja dicha afirmación sin abordar debidamente la cuestión de fondo sobre la situación del agente que omite cumplir sus deberes, sino que tampoco menciona expresamente el precepto legal al que alude. Por todo ello, no habiéndose referido en ningún momento en forma precisa la norma legal del art. 18 inc. 3° del Código Fiscal, las nuevas consideraciones introducidas no resultan suficientes para enervar la configuración del vicio en la motivación de los Actos en crisis. ------------------------ Al respecto, existen previsiones sentadas también por el Cuerpo normativo que rige la materia, que deben tenerse debidamente en cuenta en la resolución del presente, si se quiere resguardar el principio de legalidad imperante en estos asuntos y la efectividad de la garantía de defensa en juicio. Ellas son, a saber: “Artículo 60.- La Autoridad de Aplicación, antes de imponer la sanción de multa, dispondrá la instrucción del sumario pertinente, notificando al presunto infractor los cargos formulados -indicando en forma precisa la norma que se considera, prima facie, violada- y emplazándolo para que, en el término improrrogable de quince (15) días, presente su defensa y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho, acompañando en ese mismo acto la prueba documental que obre en su poder. Artículo 62.- Las resoluciones que impongan multas o que declaren la inexistencia de las infracciones, deberán ser notificadas a los sumariados comunicándoles al mismo tiempo íntegramente los fundamentos de aquellas y el derecho de interponer recursos. Estas resoluciones deberán contener la indicación del lugar y fecha en que se practique, nombre del interesado, su domicilio fiscal y su número de contribuyente o responsable, según el caso, las circunstancias de los hechos, el examen de la prueba cuando se hubiera producido, las normas fiscales aplicables, la decisión concreta del caso y la firma del funcionario competente. Artículo 102.- El procedimiento de determinación de oficio se iniciará mediante una resolución en la que, luego de indicar el nombre, número de inscripción en el gravamen y el domicilio fiscal del sujeto pasivo, se deberán consignar los períodos impositivos cuestionados, las causas del ajuste practicado, el monto del gravamen no ingresado y las normas aplicables. Artículo 103.- La indicación del lugar y resolución deberá contener la fecha en que se practique; el nombre del contribuyente; en su caso, el período fiscal a que se refiere; la base imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los hechos que las sustentan; el examen de las pruebas producidas y planteadas por el contribuyente o responsable; su cuestiones fundamento; el gravamen adeudado y la firma del funcionario competente. Artículo 117.El recurso de apelación comprende el de nulidad. La nulidad procede por omisión de alguno de los requisitos establecidos en los artículos 62° y 103°, incompetencia del funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a la solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la Autoridad de Aplicación.” (Todos los destacados me pertenecen). ------------------------------------------------------------------------------ De los artículos transcriptos se extrae que constituye un requisito ineludible la descripción correcta de las normas aplicables al caso concreto, tanto en materia sancionatoria, cuanto en relación con la deuda impositiva.--------- Así, el art. 60 requiere en forma rigurosa que la resolución de inicio del sumario indique en forma precisa la norma que se considera violada, en tanto que por imperio del art. 62 la culminación del mismo, esto es la resolución sancionatoria, también exige que la infracción sea tifipicada en una norma legal expresamente indicada. ------------------------------------------- En lo atinente al procedimiento tendiente a determinar la deuda impositiva, los artículos 102 y 103 prevén la exigencia de consignar las disposiciones legales. ------------------------------------------------------------ --------- Por último, el artículo 117 consagra la sanción que acarrea el incumplimiento a las normas mencionadas. De esta forma, es fulminado con la nulidad el incumplimiento de los requisitos establecidos para los actos que imponen sanciones o determinan deuda. ----------------------------------- En el presente caso, ni las Resoluciones de Inicio ni las Determinativas, indican precisamente la norma en que hubiera correspondido fundar la responsabilidad del agente que no efectuó la recaudación y por ende no ingresó las sumas en cuestión, es decir, conforme el Acuerdo Plenario Nº 20 referido, el art. 18 inc. 3) del Código Fiscal o concordantes. De este modo se ha impedido el ejercicio de una adecuada defensa por parte de los apelantes desde el comienzo mismo de la imputación. ---------------------------------------------------------------------------- De acuerdo a la doctrina legal del Acuerdo Plenario anteriormente mencionado, la situación fiscal del apelante consistente en la omisión de actuar como agente de recaudación y de ingresar el impuesto correspondiente, con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 13.930, debía tipificarse en el art. 18 inciso 3) del Código Fiscal -T.O. 2004-. Por esta razón, tanto la Resolución en crisis como la de inicio del procedimiento que condujo a ella se encuentran en violación de los artículos 62, 103 y 104 del citado Cuerpo normativo, resultando así de aplicación la sanción de nulidad dispuesta en el artículo 117 de mismo Ordenamiento.---------------------------------------------------------------------------- Más allá de lo expuesto, merece puntualizarse que la exigencia de establecer de modo expreso y preciso el fundamento legal de las diferentes resoluciones con contenido fiscal, abarca asimismo el supuesto de responsabilidad de los agentes que hubieran efectivamente retenido los gravámenes correspondientes de los pagos efectuados, y que con posterioridad no los hubieran ingresado en su totalidad. Por principio, este tipo de situaciones, distinta de la analizada en los párrafos anteriores, debe encuadrarse en lo dispuesto por el art. 18 inc. 4) del Código Fiscal –T.O. 2004-, según claramente lo dispone dicha norma legal, e incluso así correspondía con anterioridad a la reforma operada por la ley 13.930.--------------- En autos se encuentra sujeto a debate si de hecho el agente de marras recaudó importes superiores a los ingresados por el período 12/2004, en infracción del Régimen Especial de Actividades Agropecuarias (art. 413 de la DN “B” 01/04), tal como lo indica la Resolución N° 958/06, a la vez que endilga otros incumplimientos que ya han sido considerados. Sin embargo, y sin entrar a resolver dicha cuestión de fondo, resulta manifiesto que ni el Acto citado ni su correspondiente Resolución de Inicio fundan el derecho que sostiene tal acusación en la manda pertinente del art. 18 inc. 4) del Código Fiscal –T.O. 2004-. Ello se comprueba fácilmente no bien se repasan las normas invocadas a lo largo del texto de las mismas, que aquí ya ha sido examinado. En virtud de lo expuesto, la mencionada declaración de nulidad de la Resolución apelada y el procedimiento que llevó a la misma, encuentra en este caso aún más razones para su procedencia.-------------- A mayor abundamiento, cabe traer a colación que la exigencia de brindar fundamentos de derecho en los actos administrativos viene dada por el artículo 108 del Decreto Ley 7647/70, al que expresamente remite el art. 4 del Código Fiscal. Según aquel: “Todo acto administrativo final deberá ser motivado y contendrá una relación de hechos y fundamentos de derecho cuando: a) Decida sobre derechos subjetivos. b) Resuelva recursos. c) Se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.” ------------------------------------------------- En virtud de lo expuesto, se concluye que tanto los actos administrativos en crisis –Resolución Nº 958/06 y 959/06, obrantes a fs. 323/331 y 386/393- como los procedimientos que llevaron a su dictado desde las Resoluciones de Inicio Nº 1638/06 y 1639/06, obrantes respectivamente a fs. 264/266 y a fs. 285/287, son portadores de un vicio en su motivación dado por la insuficiente tipificación del accionar de la sociedad en la normativa legal, lo que acarrea su nulidad (conf. arts. 62, 103, 104 y 117 del Código Fiscal T.O. 2004). ------------------------------------------ Es lo cierto que los apelantes no han introducido en sus Recursos la cuestión de la nulidad por las razones hasta aquí desarrolladas. No obstante ello, nada impide que este Tribunal, en uso de las facultades propias conferidas por el art. 15 del Decreto Ley 7603/70, pueda decretarla de oficio en mérito a las razones expuestas. ----------------------------------- --------- Debe puntualizarse que en numerosos precedentes de esta Alzada se ha dispuesto declarar de oficio la nulidad del acto administrativo en cuestión o del procedimiento determinativo, a fin de salvaguardar los intereses tanto del contribuyente como del Fisco, y el principio de buena fe que debe presidir todos los actos de la Administración (TFABA: “Rogelio De Luca S.C.p.A.”, sent. del 06/08/74; “Giardini Sabatino”, sent. del 15/05/81; “Cooperativa de Provisión Ltda.”, sent. del 16/08/88; “Antonio Sidar Vallejo Toledo”, sent. del 18/04/91; “Welding Argentina S.A.”, Sala I - Sent. del 20/12/07, Reg. 976; entre otras). Análoga evolución puede observarse en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación, que ha dicho que "dada la custodia del orden jurídico que a los órganos jurisdiccionales como este Tribunal le es atribuida al efecto, puede y debe ser producida de oficio, precisamente, porque siendo este Tribunal independiente le es ineludible efectuar un control de esa naturaleza dentro de la Administración. Por dicho motivo no es válido compeler a que este Organismo convalide –por la mera circunstancia de la omisión argumentativa de una de las partes– un acto que se dicta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido para ello e impedirle que por su propia iniciativa, de oficio, imponga una solución (su nulidad) ajustada a derecho” (TFN, Sala A, “Tibsa S.A.”, sent. del 07/11/01; Sala C “Gerace Javier H.”, sent. Del 30/06/04). --------- En atención a ello, deviene improcedente el tratamiento del resto de los agravios impetrados en los recursos presentados por FRIGORÍFICO DEL OESTE S.A. y los Sres. Pedro Anselmo Somma y José Somma, correspondiendo declarar la nulidad de las Resoluciones apeladas y de los procedimientos seguido desde la Resoluciones de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial Nº 1638/06 y 1639/06, esto es a partir de lo actuado desde fs. 323. Atento a lo prescripto por el art. 117 del Código Fiscal (T.O. 2004), se remiten las actuaciones a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, la que deberá encauzar el procedimiento conforme lo hasta aquí sostenido y debiendo considerar a sus efectos siempre que así lo requiera en su momento la parte apelante, la prueba producida en esta instancia, principalmente el informe pericial obrante a fs. 491, en virtud de razones de economía y celeridad procesal. ---------------- POR ELLO, RESUELVO: 1°) Declarar la nulidad de lo actuado a partir de las Resoluciones de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial Nº 1638/06 y 1639/06 (fs. 264 y 285). 2°) Remitir las actuaciones a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires a fin de que proceda a encauzar el procedimiento conforme a lo expuesto en el Considerando III de la presente (art. 15 dec-ley 7603/70). Regístrese, notifíquese y devuélvase.-------------------------------------------------------- VOTO DE LA CRA. ESTEFANÍA BLASCO: --------- Que adhiero al voto del Vocal Instructor, por los argumentos de hecho y de derecho que fueran expuestos. ------------------------------------- VOTO DEL DR. CARLOS ARIEL LAPINE: ---------Adhiero a lo resuelto por los distinguidos colegas preopinantes, en cuanto a la declaración de nulidad que se propicia, aunque difiero con el alcance otorgado. ------------------------------------------------------------------------ En efecto, en mi opinión, tal como sostuve como Vocal subrogante de esta Sala en autos “Campoamor Hnos. S.A”, del 3/9/09, Registro 1236, entre otros, corresponde la declaración de nulidad de las Resoluciones apeladas, y en aquellos aspectos concernientes a la pretensión fiscal de reclamar sumas de dinero por la omisión de actuar como agente de recaudación por parte de la empresa. -------------------------------------------------- En tal sentido, quiero destacar -en cuanto a los fundamentos de la decisión- que en esta instancia se impone que el juzgador repare en el obrar administrativo a efectos de verificar si la fundamentación jurídica del reclamo se ha efectuado correctamente, dando cumplimiento –de este modo- a la exigencia que emana del art. 103º del Código Fiscal, t.o. 2004 y concordantes anteriores, en cuanto prescribe, bajo pena de nulidad (conforme art. 117º Código citado), en lo que aquí interesa, que “La Resolución deberá contener….las disposiciones legales que se apliquen…”.----------- Tal requisito (esencial), por otra parte, se vincula con la causa o motivación que debe contener todo acto administrativo para ser considerado válido, pues a través del mismo se concreta el accionar de la Administración conforme a derecho, extremo que debe ser apreciado en forma insoslayable en esta instancia, aún cuando para ello fuera necesario el ejercicio de la facultad que confiere a este Organismo el art. 15º del Decreto-Ley 7603 (Orgánica del Tribunal), como resulta ser el caso.-------------------------------------- Así las cosas, en el marco conceptual y legal descripto, y de acuerdo a lo acontecido en autos, advierto que ambos actos cuestionados (la Res. 958/06 a fs. 324 y la Res. 959/06 a fs. 387) solo aluden al artículo 176º del Código Fiscal t.o. 2004 y correlativos anteriores, por el cual el legislador faculta a la Autoridad de Aplicación para designar agentes de recaudación, y a la norma inferior que estableció el régimen de retención respectivo (D.N. B 1//04) obligando a un universo indeterminado de sujetos a actuar en tal carácter, evidenciando ambas invocaciones una flagrante insuficiencia de fundamentación legal, toda vez que -en el caso de la omisión de actuar- se trata de obligar a alguien a abonar un tributo por revestir la calidad de solidario con el contribuyente, como “responsable por deuda ajena”, situación que corresponde encuadrarla en el inciso 3) del art. 18º del Código Fiscal (conf. Plenario nº 20 de este Tribunal).------------------------- Dicho en otras palabras, tanto de los Considerandos como de los artículos constitutivos de la parte resolutiva de los actos apelados se observa en forma nítida que existe, directamente, una ausencia absoluta de mención o individualización de norma jurídica alguna que sustente el reclamo de la porción de impuesto no recaudado por el apelante, carencia que vicia su validez y acarrea la nulidad de los arts. 1º, 2º y 3º de la Res. 958/06 y de la Resolución nº 959/06, excepto el art. 4º por el cual se aplicó una multa por infracciones formales, lo que así declaro.-------------------- La nulidad parcial se explica, en el caso de la Res. 958/06, en razón de analizar en forma distinta la situación de la empresa frente al supuesto de “defraudación fiscal”. Ante esta conducta verificada, vale recordar, no cabe hablar de “solidaridad” (más allá que su descripción estuviera, y está, prevista en el inciso 4º del art. 18º del CF), pues no hay tributo que reclamar al agente cuando se ingresó el monto extemporánamente, sino tan solo la multa que contempla el inciso b) del art. 54 del citado Código a efectos de reprimir su actuación disvaliosa y, en tal sentido, en los Considerandos del acto (ver fs. 328) se ha fundamentado adecuadamente la voluntad estatal conforme a derecho.------------------------------ Por otro lado, también postulo confirmar una parte de la restante Resolución. Me refiero a la multa por infracción a los deberes formales aplicada en el art. 4º de la Res. 959/06, toda vez que -en mi opinión- la escueta defensa ensayada al respecto por el apelante no puede ser tenida como una crítica razonada que constituya una cabal expresión de agravios.--------- Por lo demás, en cuanto a la solidaridad atribuída por sendos arts. 5º de ambas Resoluciones, expreso mi coincidencia con lo expresado por el Fisco en su escrito de responde a efectos de sustentar la viabilidad de su procedencia, siendo preciso destacar que la misma, por el modo que resuelvo, debe limitarse al reclamo de las sanciones que propicio confirmar en los términos antes señalados y en mérito a la literalidad del art. 55º del Código Fiscal. --------------------------------------------------------------------POR ELLO, RESUELVO: 1º) Hacer lugar parcialmente a los Recursos de Apelación interpuestos por Frigorífico del Oeste S.A. contra las Resoluciones 958/06 y 959/06. 2º) Declarar la nulidad de los artículos 1º, 2º y 3º de las Resoluciones citadas. 3º) Limitar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 5º de ambas Resoluciones al pago de la multa aplicada en los respectivos artículos 4º (defraudación fiscal e infracción a los deberes formales, respectivamente). Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase. -------------------------------------------------- POR ELLO, POR MAYORÍA, SE RESUELVE: 1°) Declarar la nulidad de lo actuado a partir de las Resoluciones de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial Nº 1638/06 y 1639/06 (fs. 264 y 285). 2°) Remitir las actuaciones a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires a fin de que proceda a encauzar el procedimiento conforme a lo expuesto en el Considerando III de la presente (art. 15 dec-ley 7603/70). Regístrese, notifíquese y devuélvase.------------------------------- Dr. Luis Adalberto Folino Vocal 2da. Nominación. Sala I Cra. Estefanía Blasco Vocal 3ra. Nominación. Sala I Dr. Carlos Ariel Lapine Vocal 5ta. Nominación. Sala II Dra. María Cristina Semorile. Secretaria Sala I Registro N° 1343