Ver/Abrir - Universidad Nacional de Trujillo

i
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho
Mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
LA VULNERACIÓN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL A LOS DERECHOS
COLECTIVOS DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL PERÚ.
AUTOR
: Bach. Frank Alexander Díaz Valiente.
ASESOR
: Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza.
Trujillo – Perú
2015
Registro N°:
ii
iii
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIÓN DE POSTGRADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho
Mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
LA VULNERACIÓN DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL A LOS DERECHOS
COLECTIVOS DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL PERÚ.
AUTOR
ASESOR
: Bach. Frank Alexander Díaz Valiente.
: Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza.
Trujillo – Perú
2015
Registro N°:
iv
Dedicatorias
A mis amados padres, Segundo y Rossi;
ya que con su constante apoyo soy lo que
soy hasta el momento.
A mi tío Yoni, por haber contribuido con mi
formación y educación a lo largo de mi
corta y austera existencia.
A Simón Díaz Salcedo in memoriam,
abuelo y compañero; quien fuera uno de
los tantos hombres que acompaño a Haya
De La Torre durante el decenio de 1935 a
1945 y que a su vez cimentó lo que hoy se
conoce como Apra. Cuyas enseñanzas y
experiencias transmitidas perdurarán en mí
por siempre.
v
Agradecimiento
Al Dr. Modesto Olegario De Bracamonte
Meza, por creer en mi potencial intelectual
y ser una constante fuente de motivación
de superación personal y/o profesional. Ya
que sin su ayuda, orientación y asesoría
para el presente trabajo por parte del
mismo no hubiese sido posible la
realización y culminación de esta tesis.
A los dirigentes e integrantes de los
siguientes sindicatos por el apoyo brindado
para la realización del presente trabajo de
investigación:
Sindicato
único
de
trabajadores de la zona registral V sede
Trujillo, Sindicato único de trabajadores de
la Superintendencia nacional de la
administración tributaria, Sindicato único de
trabajadores
administrativos
de
la
universidad nacional de Trujillo, Sindicato
único de trabajadores del poder judicial.
vi
Jurado dictaminador
________________________
Ms. Lizardo Reyes Barrutia
Presidente
________________________
Ms. Gustavo Vicuña Gonzales
Secretario
___________________________________
Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza
Miembro
vii
Presentación
Señores miembros del jurado dictaminador:
Dando cumplimiento a las disposiciones legales vigentes, contenidas en el reglamento
general para el otorgamiento de grados y títulos de la Universidad Nacional de Trujillo,
someto a vuestra consideración y cabal criterio la presente tesis titulada “La
vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los
empleados públicos del Perú”, para su correspondiente dictamen, aprobación y
posterior sustentación.
El presente trabajo de investigación, ha sido elaborado teniendo como base los
conocimientos adquiridos durante la formación en el postgrado, que recibí en esta
superior casa de estudios. Sin embargo, he profundizado la investigación de esta tesis,
en base de consultas bibliográficas de libros, revistas jurídicas, dispositivos legales
internacionales, realizándose un análisis doctrinario, legislativo, así como también un
análisis de estadísticas referentes al servicio civil.
Finalmente, agradeciendo al jurado por su atención y evaluación de la presente
investigación, pues espero, que esta tesis colme sus expectativas y a la vez pido su
comprensión por los errores que pudiesen advertirse en ella.
Trujillo, Noviembre del 2015.
_______________________________
Bach. Frank Alexander Díaz Valiente
Autor
viii
Índice de contenidos
Dedicatorias
v
Agradecimiento
vi
Jurado dictaminador
vii
Presentación
viii
Índice de contenidos
ix
Índice de cuadros e ilustraciones
xvii
Resumen
xviii
Abstract
xix
Capítulo I: El problema
1. Introducción
1
2. Antecedentes
2
3. Realidad observable
2
4. Justificación
5
5. Problema
6
6. Hipótesis
6
7. Objetivos
7
7.1. Objetivos generales
7
7.2. Objetivos específicos
7
Capítulo II: Marco teórico
Título I: Derecho colectivo de trabajo
1. Concepto
8
2. Principios del derecho colectivo de trabajo
10
2.1. Principio de libertad de asociación o libertad sindical
11
2.2. Principio de la autonomía colectiva o sindical
11
2.3. Principio de democracia sindical
11
2.4. Principio de la representatividad sindical
11
Título II: Sindicación
1. Concepto
12
2. Regulación Jurídica
12
2.1. Legislación nacional
12
2.2. Legislación internacional
12
2.2.1. La declaración universal de los derechos humanos
12
ix
2.2.2. Los convenios de la organización internacional del trabajo
16
3. La Libertad Sindical
17
3.1. Concepto
17
3.2. Libertad sindical y su protección al derecho de sindicalización
20
3.3. Libertad sindical como derecho individual y derecho colectivo
22
3.4. La autonomía sindical como manifestación de la libertad sindical
23
3.5. El surgimiento y la consolidación del sindicalismo y la libertad en el Perú
26
Título III: La negociación colectiva
1. Concepto
33
2. Regulación jurídica
34
2.1. Legislación nacional
34
2.2. Legislación internacional
36
3. Elementos de la negociación colectiva
37
3.1. Sujetos
37
3.2. Niveles
38
3.3. Contenidos
40
3.4. Procedimiento
42
3.5. Productos
45
4. El derecho de los trabajadores a la negociación colectiva
46
5. La negociación colectiva en el sector público
47
6. Los sujetos de la negociación colectiva y el reconocimiento de las
organizaciones más representativas
49
7. Las materias objeto de la negociación colectiva
52
Título IV: La huelga
1. Antecedentes
55
2. Concepto
55
3. Regulación de la huelga
56
3.1. Legislación nacional
56
3.2. Legislación internacional
56
4. Elementos de la huelga
58
5. Finalidad de la huelga
58
6. Modalidades de la huelga
59
7. Límites de la huelga
60
8. Ejercicio del derecho a la huelga
61
x
Título V: Conflictos en materia laboral
1. Introducción
62
2. Concepto
63
3. Clasificación
63
3.1. En razón de los sujetos involucrados
64
3.2. En función de la naturaleza del conflicto
65
3.3. Por el tipo de interés que se afecta
65
4. Mecanismos de solución de un conflicto laboral
66
4.1. Introducción
66
4.2. Clases de conflictos laborales
67
4.2.1. Conflictos laborales individuales
68
4.2.2. Conflictos laborales colectivos
69
4.2.3. Los conflictos pluriindividuales
71
4.2.4. Los conflictos impropios
71
5. El estado ante un conflicto laboral
73
6. Sistemas de solución de conflictos laborales
74
6.1. Sistemas tradicionales vigentes
74
6.1.1. La gestión judicial
74
6.1.2. La gestión administrativa
75
6.1.3. La conciliación y la mediación
76
6.2. Formas de conciliación
77
6.2.1. El arbitraje
79
6.2.2. El arbitraje voluntario y obligatorio
80
Título VI: El régimen laboral de los empleados públicos del Perú
1. La contratación pública en el Perú
82
2. El empleo público
84
3. Contratación de personal en el estado
84
4. Los funcionarios y los servidores públicos
85
4.1. Los funcionarios públicos
86
4.1.1. De elección directa y popular
86
4.1.2. Funcionarios de nombramiento y remoción regulados
86
4.2. Funcionarios públicos de confianza
86
4.3. Servidores públicos
87
5. Regímenes laborales de contratación de los empleados públicos
en el estado
87
5.1. Régimen laboral público
87
5.1.1. Decreto legislativo N° 276 – Ley de bases de la
87
xi
carrera administrativa y de remuneraciones en el sector público
87
5.1.1.1. Concepto de carrera administrativa
87
5.1.1.2. Principios rectores
88
5.1.1.3. Exclusión de la carrera
88
5.1.1.4. Estructura orgánica y estructural
90
5.1.1.5. Ingreso a la carrera administrativa
90
5.1.1.6. Periodo de prueba
91
5.1.1.7. Ascenso
92
5.1.1.8. Derechos de los servidores públicos
92
5.1.1.9. Bonificaciones y beneficios pecuniarios
93
5.1.1.10. Término de la carrera administrativa
94
5.1.1.11. Contratación de personal para funciones de carácter personal
94
5.1.1.12. Contratación de personal para labores permanentes
94
5.1.2. Ley N° 28175 - Ley marco del empleo público
96
5.1.2.1. Finalidad
96
5.1.2.2. Ámbito de aplicación
96
5.1.2.3. Principios
97
5.1.2.4. Clasificación del personal
98
5.1.2.5. Funcionarios públicos
98
5.1.2.6. Empleados de confianza
99
5.1.2.7. Los servidores públicos
99
5.1.2.8. Acceso al cargo ocupacional
100
5.1.2.9. Convocatoria, selección y contratación
100
5.1.2.10. Derechos del empleado público
100
5.1.2.11. Término de la relación del empleo público
101
5.1.2.12. De los servicios no personales
101
5.1.3. Decreto legislativo N°1057 - Ley que regula el régimen especial
de contratación administrativa de servicios
101
5.1.3.1. Generalidades
101
5.1.3.2. Definición de la contratación administrativa de servicios
102
5.1.3.3. Naturaleza jurídica
103
5.1.3.4. Finalidad
103
5.1.3.5. Requisitos para la celebración del contrato
103
5.1.3.6. Duración
104
5.1.3.7. Derechos reconocidos
104
5.1.3.8. Prohibiciones contenidas en la ley
105
5.1.4. Ley N° 30057 - Ley del servicio civil
106
xii
5.1.4.1. Generalidades
106
5.1.4.2. Concepto
106
5.1.4.3. Estructura del servicio civil
107
5.1.4.4. Clases de trabajadores del servicio civil
107
5.1.4.5. Beneficios del servicio civil
108
5.1.4.6. Costos e implementación del servicio civil
108
5.2. Régimen laboral privado
109
5.2.1. Decreto legislativo 728 - Ley de fomento del empleo
109
Título VII: Los derechos colectivos de trabajo desde la perspectiva de la jurisprudencia
del tribunal registral
1. El tribunal constitucional
110
1.1. El origen del tribunal constitucional
110
1.2. La jurisdicción constitucional
112
1.3. Finalidad del tribunal constitucional
114
1.4. Naturaleza del tribunal constitucional peruano
115
1.5. El tribunal constitucional como órgano jurisdiccional
122
1.6. El tribunal constitucional como órgano político
124
1.7. Competencia y atribuciones del tribunal constitucional peruano
126
1.8. Autonomía del tribunal constitucional en la administración de justicia
Constitucional
127
1.9. Autonomía institucional
127
2. Jurisprudencia relevante del tribunal constitucional sobre derechos
colectivos de trabajo
128
2.1. Sindicación
128
2.1.1. Exp. N° 0008-2005-PI/TC
128
2.1.2. Exp. N° 1124-2001-AA/TC
130
2.1.3. Exp. N° 1124-2001-PA
131
2.1.4. Exp. N° 1469-2002-AA/TC
131
2.1.5. Exp. N° 206-2005-AA/TC
133
2.1.6. Exp. N° 3311-2005-PA
133
2.1.7. Exp. N° 632-2011-AA/TC
137
2.2. Negociación colectiva
140
2.2.1. Exp. N° 008-2005-PI
140
2.2.2. Exp. N° 3311-2005-PA/TC
141
2.3. Huelga
144
2.3.1. Exp. N° 3311-2005-PA/TC
144
xiii
2.3.2. Exp. N° 0008-2005-PI/TC
144
3. Sentencia del tribunal constitucional sobre demanda de
inconstitucionalidad de la ley de servicio civil
146
3.1. Introducción
146
3.2. Respecto de los derechos colectivos de trabajo de los servidores públicos
147
Capítulo III. Materiales, métodos y técnicas
1. Material
157
1.1. Población universal
157
1.2. Población muestral
157
2. Métodos
157
2.1. Métodos lógicos
157
2.1.1. Método inductivo
157
2.1.2. Método deductivo
157
2.1.3. Método analítico
158
2.1.4. Método sintético
158
2.1.5. Método estadístico
158
2.1.6. Método matemático
159
2.1.7. Método histórico
159
2.2. Métodos jurídicos
159
2.2.1. Método doctrinario
159
3. Técnicas e instrumentos
159
3.1. Recopilación documental
160
3.1.1. Guía de observación
160
3.1.2. Observación
160
3.1.3. Fotocopiado
160
3.1.4. Páginas virtuales
161
3.2. Encuesta
161
3.2.1. Diálogo
161
3.2.2. Rol de preguntas
161
3.3. Análisis de contenidos
161
4. Procedimiento de recolección
162
4.1. Primer paso
162
4.2. Segundo paso
162
4.3. Tercer paso
162
4.4. Cuarto paso
162
4.5. Quinto paso
163
xiv
4.6. Sexto paso
163
4.7. Sétimo paso
163
4.8. Octavo paso
163
Capítulo IV: Resultados y discusión de resultados
1. Aspectos generales
164
2. De las estadísticas
165
2.1. Índice de desarrollo del servicio civil
165
2.2. Índice de desarrollo del servicio civil en 16 países
166
2.3. Diferencia en el índice de desarrollo del servicio civil
169
2.4. Comparación regional de los índices por subsistema
176
2.5. Planificación de la ley del servicio civil
176
2.6. Gestión de rendimiento del servicio civil
179
2.7. Gestión del desarrollo del servicio civil
180
2.8. Gestión de las relaciones humanas y sociales
181
2.9. Organización de la función de los recursos humanos del servicio civil
182
2.10. Comparación regional entres los índices de calidad del servicio civil
183
2.11. Puntaje del índice de eficiencia del servicio civil
184
2.12. Diagnóstico del servicio civil en Bolivia
185
2.13. Diagnóstico del servicio civil en Brasil
186
2.14. Diagnóstico del servicio civil en Chile
188
2.15. Diagnóstico del servicio civil en Colombia
189
2.16. Diagnóstico del servicio civil en Costa Rica
190
2.17. Diagnóstico del servicio civil en Ecuador
192
2.18. Diagnóstico del servicio civil en El Salvador
193
2.19. Diagnóstico del servicio civil en Guatemala
194
2.20. Diagnóstico del servicio civil en Honduras
196
2.21. Diagnóstico del servicio civil en México
197
2.22. Diagnóstico del servicio civil en Nicaragua
199
2.23. Diagnóstico del servicio civil en Panamá
200
2.24. Diagnóstico del servicio civil en Paraguay
202
2.25. Diagnóstico del servicio civil en Perú
203
2.26. Diagnóstico del servicio civil en República Dominicana
204
2.27. Diagnóstico del servicio civil en Uruguay
206
3. De las encuestas
207
3.1. Pregunta N° 01
207
3.2. Pregunta N° 02
208
xv
3.3. Pregunta N° 03
209
3.4. Pregunta N° 04
210
3.5. Pregunta N° 05
211
4. Interpretación de los resultados
211
4.1. Respecto de la pregunta N° 01
211
4.2. Respecto de la pregunta N° 02
211
4.3. Respecto de la pregunta N° 03
212
4.4. Respecto de la pregunta N° 04
212
4.5. Respecto de la pregunta N° 05
212
Capítulo V: Conclusiones y recomendaciones
1. Conclusiones
214
2. Recomendaciones
216
Bibliografía
217
Legislación
219
Jurisprudencia
220
Anexos
Encuesta
223
xvi
Índice de cuadros e ilustraciones
1. Índice de desarrollo del servicio civil
165
2. Índice de desarrollo del servicio civil en 16 países
166
3. Diferencia en el índice de desarrollo del servicio civil
169
4. Comparación regional de los índices por subsistema
176
5. Planificación de la ley del servicio civil
176
6. Gestión de rendimiento del servicio civil
179
7. Gestión del desarrollo del servicio civil
180
8. Gestión de las relaciones humanas y sociales
181
9. Organización de la función de los recursos humanos del servicio civil
182
10. Comparación regional entres los índices de calidad del servicio civil
183
11. Puntaje del índice de eficiencia del servicio civil
184
12. Diagnóstico del servicio civil en Bolivia
185
13. Diagnóstico del servicio civil en Brasil
186
14. Diagnóstico del servicio civil en Chile
188
15. Diagnóstico del servicio civil en Colombia
189
16. Diagnóstico del servicio civil en Costa Rica
190
17. Diagnóstico del servicio civil en Ecuador
192
18. Diagnóstico del servicio civil en El Salvador
193
19. Diagnóstico del servicio civil en Guatemala
194
20. Diagnóstico del servicio civil en Honduras
196
21. Diagnóstico del servicio civil en México
197
22. Diagnóstico del servicio civil en Nicaragua
199
23. Diagnóstico del servicio civil en Panamá
200
24. Diagnóstico del servicio civil en Paraguay
202
25. Diagnóstico del servicio civil en Perú
203
26. Diagnóstico del servicio civil en República Dominicana
204
27. Diagnóstico del servicio civil en Uruguay
206
28. Pregunta N° 01
207
29. Pregunta N° 02
208
30. Pregunta N° 03
209
31. Pregunta N° 04
210
32. Pregunta N° 05
211
xvii
Resumen
Frank Alexander Díaz Valiente, presenta su tesis titulada: “La vulneración de la ley
del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos
del Perú”, que contó con el asesoramiento del profesor, Dr. Modesto Olegario De
Bracamonte Meza, escrita en 241 páginas, en el año 2015, para obtener el grado de
maestro en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Postgrado
de la Universidad Nacional de Trujillo.
La presente investigación, trata de dar respuesta a la vulneración de la ley del servicio
civil a los derechos colectivos de trabajo de los servidores públicos del Perú, para lo
cual es necesario realizar un recorrido por los distintos regímenes laborales de los
empleados públicos del Perú, también revisaremos a nivel doctrinario la opinión de
varios autores y/o especialistas en la materia, así como finalmente un análisis
jurisprudencial de los derechos colectivos de trabajo y de la sentencia de
inconstitucionalidad emitida por el tribunal constitucional peruano respecto de la ley N°
30057; con el fin de poder demostrar la vulneración de la ley del servicio civil a los
derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del Perú, acorde a lo
problematizado e hipotetizado.
Palabras clave: Derechos colectivos, Ley del servicio civil, Vulneración de derechos
colectivos.
Trujillo, Noviembre del 2015.
xviii
Abstract
Frank Alexander Diaz Valiente, presents his thesis: “The violation of the law of civil
service collective labor rights of public employees in Peru”, which was advised by
Professor, Dr. Modesto Olegario De Bracamonte Meza, written in 241 pages 2015 to
obtain a master's degree in labor law and social security in the Graduate School of the
National University of Trujillo.
This research seeks to respond to the violation of the civil service law to collective labor
rights of public servants of Peru, which is necessary to take a tour of the various labor
regimes for public employees of Peru, also we revise a doctrinal level, several authors
and / or specialists in the field, and finally a jurisprudential analysis of the collective
rights of labor and the ruling of unconstitutionality issued by the Peruvian constitutional
court regarding the law No. 30057; in order to be able to demonstrate a breach of the
civil service law to collective labor rights of public employees in Peru, according to what
problematized and hypothesized.
Keywords: Collective rights, Civil Service Act, violation of collective rights.
Trujillo, November 2015.
xix
Capítulo I. El problema
1. Introducción:
El siguiente trabajo de investigación, tiene como objetivo comprender la
vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de
los servidores públicos, para lo cual es necesario realizar un recorrido por
distintas nociones de estos preceptos, tanto a nivel literario bajo la
conceptualización de varios autores, así como con un análisis jurisprudencial;
con el fin de acercarnos un poco a su naturaleza y demostrar una posible
inconstitucionalidad por parte de esta ley.
Analizaremos teórica y doctrinariamente los aspectos que comprenden el
derecho colectivo de trabajo, el derecho de sindicación, el derecho de
negociación colectiva, el derecho a la huelga, los conflictos en materia laboral,
así como también un estudio de lo que refiere al tribunal constitucional, para
darnos cuenta sobre la jurisdicción constitucional, la finalidad del tribunal
constitucional, las competencias y atribuciones del tribunal constitucional
peruano.
Seguidamente, para tener una visión mucho más amplia respecto al presente
trabajo, analizaremos los derechos colectivos de trabajo desde la perspectiva
de la jurisprudencia del tribunal constitucional; en donde podremos apreciar
como el mencionado tribunal a lo largo del tiempo ha interpretado conforme a la
constitución y demás normativa vigente, los derechos colectivos colectivo de
trabajo.
Posteriormente, analizaremos la sentencia del tribunal constitucional respecto a
la acción de inconstitucionalidad planteada en contra de la ley del servicio civil,
y a su vez analizaremos los diversos regímenes laborales que han ido
surgiendo a lo largo del tiempo dentro del régimen laboral público para poder
obtener una mayor visión acerca del funcionamiento
Finalmente, realizaremos una apreciación más profunda de la posible
trasgresión del derecho fundamental de la negociación colectiva, dado que en
la nueva ley del servicio civil, en varios de sus artículos, presenta limitaciones
hacia el ejercicio de dicho derecho fundamental, en tal caso se genera el
siguiente cuestionamiento, ¿resulta ser esta ley inconstitucional?. No
pretendemos llegar a una respuesta absoluta, sino que entregar algunos
elementos que permitan al lector profundizar en el tema y obtener sus propias
conclusiones.
1
2. Antecedentes
La ley N° 30057, ley del servicio civil, ha sido promulgada con fecha 03 de Julio
de 2013; es decir, su vigencia data de un periodo muy reciente. Como tal, aún
no existen trabajos de investigación que hayan tocado el tema referido a la
posible vulneración de los derechos a la libertad sindical y a la negociación
colectiva de los servidores públicos en el Perú.
3. Realidad observable
La reforma del servicio civil peruano a través de la recientemente promulgada
ley n° 30057 – ley del servicio civil, busca terminar con el caos y el desorden
existente en materia de contratación, remuneraciones, deberes y derechos de
los servidores públicos, a través de la creación de una nueva y única Carrera
Pública; con la finalidad de ordenar y mejorar el funcionamiento de la gestión
de los recursos humanos en el sector público que permita mejorar el
desempeño y el impacto positivo que el ejercicio del servicio público debe tener
sobre la ciudadanía.
El nuevo servicio civil apunta a garantizar el principio de mérito en la gestión de
las personas, en los procesos de ingreso, permanencia, movilidad y mejoras
remunerativas, en todas las entidades de la administración pública; siendo uno
de sus objetivos la profesionalización del servicio civil, es decir, la reforma
busca contar con el personal más competente e idóneo para el desempeño de
las distintas funciones en el estado. La reforma, entonces, es ventajosa tanto
para el estado y el servicio civil como para el ciudadano.
La actual reforma del servicio civil se inició en el año 2008 por la ausencia de
una política de recursos humanos, que trajo como consecuencia un servicio
civil desestructurado y desordenado producto del desorden normativo en
materia de gestión de recursos humanos en el estado. Existe más de 500
normas sobre el servicio civil, más de 102 escalas remunerativas en 82
entidades del poder ejecutivo, más de 400 reglas diferentes que regulan el
pago a los servidores públicos y más de 198 conceptos de pago, entre
remunerativos y no remunerativos.
En este contexto, se crea la autoridad nacional del servicio civil – servir, como
un organismo técnico especializado y rector del sistema administrativo de
gestión de recursos humanos del estado, encargado de establecer, desarrollar
y ejecutar la política del estado respecto del servicio civil. El proceso de
2
reforma del servicio civil es integral e involucra a todos los grupos
ocupacionales. Se realizará de manera gradual utilizando un criterio de
eficiencia y priorizando los temas referidos a funcionarios y directivos públicos
en la medida que constituyen un grupo clave para la implementación de la
reforma. La posición que ocupan, así como su nivel de responsabilidad y
acceso a la toma de decisiones los convierten en aliados necesarios para
impulsar el proceso de reforma.
Servir ha venido desarrollando acciones en los últimos tres años enmarcadas
en los aspectos más urgentes que fueron identificados para iniciar la reforma
del servicio civil: (i) capacitación, (ii) rendimiento, (iii) profesionalización del
cuerpo directivo y (iv) resolución de controversias.
Actualmente existe controversia respecto a lo prescrito por la denominada ley
del servicio civil, ya que vulnera el artículo 28 de la constitución del estado que
establece de manera categórica: El estado, reconoce los derechos de
sindicación, negociación colectiva y huelga y cautela su ejercicio democrático y
en el inciso 2) del mismo artículo precisa: El estado, fomenta la negociación
colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos laborales.
En el caso de la ley del servicio civil, esa distinción, esconde sin duda un
propósito perverso, como es, legislar de manera específica sobre las relaciones
colectivas del sector público, para condicionar y recortar los derechos de
sindicalización, negociación colectiva y huelga, como ya lo había hecho el
ministerio de economía y finanzas, en Noviembre del año pasado, en la ley de
presupuesto para el presente año en la que mediante la disposición
complementaria n° 58, se prohíbe la negociación colectiva para el sector
público y de manera flagrante se desconocen los pactos colectivos y laudos
arbitrales que se hubieran suscrito.
Esto colisiona con el artículo 3, inciso 2) del convenio 87 de la organización
internacional del trabajo, que prescribe: “Las autoridades públicas, deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho (de libertad
sindical) o a entorpecer su ejercicio legal”, como también el artículo 8 del
mismo convenio el que señala “La legislación nacional no menoscabará ni será
aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en el presente
convenio”.
Por su parte el artículo 44 establece que los pliegos se presentaran entre el 1°
de noviembre y el 30 de enero del siguiente año (Inciso a), es decir, después
3
que se ha elaborado y aprobado el presupuesto nacional y cuando ya no hay
posibilidades de incluir las previsiones presupuestarias para atender las
demandas de los trabajadores. Este hecho, constituye una burla repudiable y
un insulto a la inteligencia de los trabajadores. Razón tenía el presidente de
servir cuando decía que se habían establecido fuertes candados; ciertamente
no eran para garantizar sino para hacer inviables los derechos fundamentales
de los trabajadores
Todo
ello
vulnera
otros
convenios
internacionales
y
resoluciones
y
recomendaciones de la organización internacional del trabajo, que como
sabemos, una vez suscritos forman parten del ordenamiento legal y adquieren
carácter vinculante. Además de los señalados anteriormente se contraviene el
convenio 151 de la organización internacional del trabajo, que regula las
relaciones de trabajo en la administración pública como también el convenio
154, que aunque no ha sido refrendado por el Perú constituye una importante
fuente del derecho.
En ese sentido, la investigación a realizarse adquiere profunda importancia al
plantearse efectuar un deslinde de naturaleza doctrinaria respecto al hecho de
si la recientemente promulgada ley del servicio civil, en verdad contiene
disposiciones que podrían resultar vulneratorias a los derechos a la estabilidad
laboral y a la negociación colectiva de los servidores públicos; lo cual,
indefectiblemente, implicaría su inconstitucionalidad, tal como ha sido
demandada ante el tribunal constitucional por la confederación general de
trabajadores del Perú - CGTP y por un grupo de congresistas; o si es que sus
disposiciones son inocuas en ese sentido y no existe vulneración alguna a los
antes citados derechos constitucionales.
El tema de investigación adquiere, sin duda, trascendental relevancia; pues,
está de por medio la tan esperada y necesaria reforma contemplada por la ley
del servicio civil que apunta a integrar a los servidores públicos en un solo
régimen del servicio civil. Reforma que no podría materializarse si es que la
norma es declarada inconstitucional por vulnerar los derechos a la libre
sindicalización y a la negociación colectiva de los servidores públicos en el
Perú.
En ese sentido, el trabajo de investigación a realizarse constituye un importante
aporte al campo jurídico porque, su posible publicación, ayudará a dilucidar si
la ley del servicio civil, efectivamente, contiene disposiciones vulneratorias a los
4
mencionados derechos de los trabajadores; o si, por el contrario, sus
disposiciones se ciñen a los preceptos constitucionales y legales que regulan el
respecto a tales derechos; haciendo posible, de ese modo, que la tan esperada
reforma del sector público pueda llevarse adelante.
El tema de investigación adquiere relevancia social porque se refiere a un
problema de alcance nacional que trasciende las fronteras de nuestra región,
extendiendo sus efectos a todas las entidades del territorio nacional donde los
servidores públicos prestan servicios; razón por la cual, el impacto que ha
generado su reciente promulgación, ha devenido en protestas y conflictos
sociales ocasionados por la paralización de los servicios públicos ante las
reiteradas jornadas de huelga convocadas por los gremios sindicales; quienes
exigen al gobierno la derogatoria de esta Ley por considerarla vulneratoria a los
derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
El trabajo de investigación que nos proponemos llevar a cabo, se ceñirá
estrictamente a las reglas establecidas por el método de investigación
científica; por tanto, será de utilidad para quienes pretendan efectuar
investigaciones relacionadas a las variables del problema de investigación; o,
tal vez, para ampliar el tema de investigación.
4. Justificación
-
Se justifica la presente investigación desde el punto de vista jurídico
porque, es importante conocer los efectos que genera la vulneración de la
ley del servicio civil a los derechos colectivos de trabajo de los empleados
públicos peruanos, ya que esta vulneración se da porque la ley del servicio
civil, restringe el derecho de negociación colectiva sólo a condiciones de
trabajo, vaciándola de contenido al prohibirse la negociación de condiciones
económicas, con lo que se elimina el contenido salarial, en violación del
artículo 28º de la constitución que reconoce el derecho de negociación
colectiva sin ninguna restricción. De igual forma se afecta el artículo 23º de
la constitución que asigna al estado la responsabilidad de promover
condiciones para el progreso social y económico y asegurar que ninguna
relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales.
Respecto al derecho a la huelga, la ley del servicio civil, no detalla qué
actividades serán consideradas como servicios esenciales, lo cual implica
que las limitaciones al derecho de huelga podrían extenderse más allá de
5
los supuestos admitidos por los órganos de control de la organización
internacional del trabajo para la calificación de un servicio como esencial.
-
Se justifica la presente investigación desde el punto de vista teórico porque,
al analizar los derechos colectivos de trabajo, así como la jurisprudencia del
tribunal constitucional en materia de derecho colectivo del trabajo;
podremos conocer adecuadamente doctrinaria y teóricamente la esencia de
los derechos colectivos de trabajo como son: sindicación, negociación
colectiva y huelga.
-
Se justifica la presente investigación desde el punto de vista social porque,
es necesario poder conocer el impacto que genera sobre los empleados
públicos, porque la ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de
trabajo de los empleados públicos del país, limitando los mismos, teniendo
como consecuencia masivas huelgas y paralizaciones abruptas en la
administración pública.
5. Problema
-
¿Cómo la ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de trabajo de
los trabajadores públicos del Perú?.
6. Hipótesis
-
La ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de trabajo,
regulándolos indebidamente en la ley N° 30057 y a su vez violentando los
convenios de la OIT ratificados por el estado peruano.
7. Objetivos:
7.1.
Objetivos generales:
-
Determinar que Ley N° 30057 - ley del servicio civil, vulnera los
derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del
Perú.
7.2.
Objetivos específicos:
-
Explicar la naturaleza jurídica y características de la negociación
colectiva.
6
-
Identificar la posición del tribunal constitucional en el marco
jurisprudencial, respecto de los derechos colectivos de trabajo.
-
Analizar si existen disposiciones de la Ley N° 30057 – ley del
servicio
civil
que
vulneren
los
derechos
a
sindicación,
negociación colectiva y huelga de los servidores públicos en el
Perú.
-
Describir la situación actual del régimen del empleo público en el
Perú.
-
Identificar
los
diferentes
convenios
de
la
organización
internacional del trabajo en materia de derechos colectivos de
trabajo que han sido ratificados por el Perú.
-
Identificar los diferentes regímenes laborales del sector público
que se encuentran enmarcados dentro de la ley servir.
7
Capítulo II. Marco teórico
Título I
Derecho colectivo de trabajo
1. Concepto:
La terminología derecho colectivo del trabajo ha sido creada en contraposición
con el término derecho individual del trabajo. Esta dualidad es una
particularidad del derecho del trabajo en general, que se original de la
diferencia que hay entre el tipo de relaciones obrero – patronales que se dan
entre trabajadores sindicalizados y un patrón o patrones derivadas de
relaciones colectivas de trabajo, o entre un trabajador y un patrón derivadas de
relaciones individuales de trabajo.
Es el derecho colectivo del trabajo, es un derecho que hace referencia
exclusivamente a los grupos sociales, ya de trabajadores o patrones y que
tiene como objeto garantizar la defensa de los derechos laborales de grupos de
obreros. Constituye un medio para lograr el equilibrio entre trabajadores y
patrones, eliminando la inferioridad de estos últimos, derivada de su carencia
de capital, logrando colocar a aquellos en una situación de igualdad para la
concertación de las condiciones de trabajo. Acepta la licitud del empleo de
medios de acción directa. Procura la solución pacífica entre trabajadores y
empleadores de los conflictos de intereses colectivos y por lo tanto, la
consecución de un estado de paz laboral.
El derecho colectivo del trabajo reconoce la existencia de una nueva fuente del
derecho, por la vía de los convenios colectivos del trabajo, representando una
garantía de libertad. En el derecho colectivo del trabajo se da la existencia de
lo que se conoce como triangularidad o teoría de la unidad indisociable, que
sostiene la fusión al derecho del trabajo en tres instituciones: El sindicato, la
negociación colectiva y la huelga. La inexistencia de cualquiera de estas
instituciones traería como resultado que el derecho colectivo del trabajo dejara
de existir, puesto que son las tres directrices de imputación normativa.
Una moderna corriente doctrinaria tiende a reunir el derecho sindical, el
derecho de las convenciones colectivas de trabajo o derecho normativo laboral
y el derecho de los conflictos colectivos, en una rama del derecho laboral que
se denomina derecho, colectivo del trabajo. Tal agrupación no parece ser, ni
8
con mucho, arbitraria; descansa, precisamente, en la realidad de que los
trabajadores y los patronos, concebidos aisladamente, dejan de ser sujeto de
este derecho colectivo de trabajo, en el cual participan exclusivamente los
grupos, las asociaciones profesionales, determinadas categorías. Intereses
distintos a los de los individuos, caracterizados como grupales, hacen aquí su
aparición, y éstos necesitan de instituciones propias, como asimismo dichas
instituciones precisan de un desenvolvimiento hasta cierto punto autónomo. De
esta manera, dicho derecho se manifiesta con suficiente independencia como
para tratarlo dentro de la relativa autonomía que dentro del derecho laboral
tiene.
Fijado ese intento de definición aparece claro que el derecho colectivo del
trabajo se integra tanto con las asociaciones profesionales, obreras o
patronales, como igualmente con los convenios colectivos de condiciones de
trabajo y caen dentro de su esfera los conflictos que tienen por protagonistas a
los trabajadores y a los patronos colectivamente considerados.
El derecho colectivo del trabajo, conformado fundamentalmente por las
instituciones del derecho a la sindicalización, la negociación colectiva y la
huelga, ha sido materia de constante evolución desde que hace su aparición,
en su forma más rudimentaria. Es en esta etapa en que los operarios y oficiales
del taller se reúnen para negociar con el maestro y dueño del mismo, el valor
del trabajo en la elaboración del producto. En el Perú, en el año 1992, se
promulgo el decreto ley N° 25993, ley de relaciones colectivas de trabajo,
norma que flexibilizo la normatividad en ese entonces que regulaba, las
instituciones dela sindicación, la negociación colectiva y la huelga, otorgo
excesivas prerrogativas al empleador y limito el accionar de los gremios
laborales.
La terminología derecho colectivo del trabajo ha sido creada en contraposición
con el término derecho individual del trabajo. Es derecho colectivo del trabajo,
como se ha dicho, es un derecho que hace referencia exclusivamente a los
grupos sociales, ya de trabajadores o patrones y que tiene como objeto
garantizar la defensa de los derechos laborales de grupos de obreros.
En ese sentido, constituye un medio para lograr el equilibrio entre trabajadores
y patrones, eliminando la inferioridad de estos últimos, derivada de su carencia
9
de capital, logrando colocar a aquellos en una situación de igualdad para la
concertación de las condiciones de trabajo. Acepta la licitud del empleo de
medios de acción directa. Procura la solución pacífica entre trabajadores y
empleadores de los conflictos de intereses colectivos y por lo tanto, la
consecución de un estado de paz laboral.
De La Cueva, M. (1949). El derecho colectivo laboral puede definirse como
aquel que teniendo por sujeto a conjuntos o grupos de trabajadores y de
patronos, en relación o condiciones de solidaridad provenientes de su
condición de prestadores o dadores de trabajo, desarrolla su objetivo en
organizaciones grupales determinando o fijando reglas comunes a las
categorías profesionales, o actuando en forma conjunta en la defensa de sus
derechos e intereses1.
Haro, C. J. (2004). El Derecho Colectivo es la parte del derecho general del
Trabajo que se encarga del estudio de las organizaciones sindicales, las
negociaciones y convenciones colectivas de trabajo, los conflictos colectivos y
el ejercicio del derecho de huelga”2.
2. Principios del derecho colectivo del trabajo:
2.1.
Principio de libertad de asociación o libertad sindical:
BUENO, M. O. (1993). Lo define como el derecho de los trabajadores y
empleadores a no sufrir la interferencia de los poderes públicos, ni de
otros elementos, en el proceso de su organización, como en lo relativo a
la promoción de intereses propios o de los grupos a que pertenecen3.
Consiste en el derecho que tienen los trabajadores a afiliarse, a no
afiliarse o a desafiliarse de las organizaciones sindicales. La
constitución de 1993 recoge este principio en su Artículo 28°, inciso 14.
1
2
De La Cueva, M. (1949). Derecho mexicano del trabajo. México: Editorial Porrúa.
Haro, C. J. (2004). Derecho Colectivo del Trabajo. Lima: Editora Rao S.R.L.
3
Bueno, M. O. (1993). Dimito Colectivo do Trabalho. San Paulo.
Constitución de 1993, Artículo 28: "El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1. Garantiza la libertad
sindical.
4
10
El principio de la libertad sindical se vincula con el convenio N° 87 de la
organización internacional del trabajo. En él se establece el derecho
tanto de trabajadores como de empleadores a constituir organizaciones
que estimen conveniente, sin organización previa.
2.2.
Principio de la autonomía colectiva o sindical:
Martínez, V. J. (1996). No sólo es aquel principio de poder constituir
libremente el sindicato, sino también el de fijar sus estatutos, regular su
funcionamiento sin intervenciones o restricciones y no quedar sujeto a
una disposición estatal que determine su extinción5.
Considerado en el convenio N° 87 de la organización internacional del
trabajo, se refiere a que la constitución, existencia y aún la extinción del
sindicato no puede depender de extraños sino sólo de la voluntad de
sus propios componentes. Ha sido recogido en el texto de la reforma
constitucional, en su artículo 30°, con el título “principios de la relación
de trabajo”.
2.3.
Principio de democracia sindical:
Nos señala que las organizaciones sindicales deben ser gobernadas por
sus propios afiliados democráticamente elegidos. Lo negativo de una
democracia sindical estaría en la burocratización de sus dirigentes,
produciéndose una separación entre éstos y las bases, siendo muy
frecuente que las decisiones tomadas por los dirigentes se realicen al
margen de sus afiliados.
2.4.
Principio de representatividad sindical:
Está íntimamente vinculado al principio de la democracia sindical. Nos
plantea
que
los
dirigentes
sindicales
deben
representar
proporcionalmente al número de sus afiliados. Esto lo observamos
generalmente en las organizaciones sindicales de segundo y tercer
grado, donde la junta directiva debe estar debidamente representada
por los diferentes organismos sindicales de base o la pluralidad de esto.
5
Martínez, V. J. (1996). Elementos del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos
Aires: Editorial Astrea.
11
Título II
Sindicación
1. Concepto:
Cuando se intenta definir la sindicación, comúnmente se acude a dos
elementos: la titularidad de los derechos que comprende y el contenido de
éstos. Así, tenemos un aspecto individual y otro colectivo, de un lado, y un
aspecto de organización y otro de actividad, del otro. El individual se refiere a
los derechos que corresponden a cada trabajador en singular, y el colectivo a
los que corresponden a la organización sindical. El de organización alude a una
dimensión estática, y el de actividad a una dinámica, siendo el primero un
medio de realizar la segunda. Todos estos aspectos son combinables entre sí.
2. Regulación jurídica:
2.1.
Legislación nacional:
En la misma línea que las demás constituciones del área, la nuestra de
1979 consagraba la libertad sindical, mencionando sus principales
rasgos: derecho de constitución sin autorización previa, libertad de
afiliación positiva y negativa, derecho de federación, libre organización y
actividad sindical, disolución por acuerdo de sus miembros o por el
Poder Judicial y fuero sindical (artículo 51). Por otra parte, señalaba
también expresamente las exclusiones al ámbito subjetivo del derecho:
los funcionarios del Estado con poder de decisión o que desempeñan
cargos de confianza, los miembros de las fuerzas armadas y la policía y
los magistrados (artículos 61 y 243).
La constitución de 1993 se ocupa de la libertad sindical en dos de sus
secciones: al tratar sobre los derechos fundamentales de la persona
(artículo 2.13) y sobre los derechos sociales y económicos (artículo 28).
Asimismo, aunque en negativo, vuelve a ella para determinar las
exclusiones al derecho (artículos 42 y 153).
Al regular la libertad sindical entre los derechos fundamentales de la
persona, la Constitución considera a la sindicación como una especie
del género asociación. En esa oportunidad, la constitución menciona
12
dos importantes elementos de su contenido: la constitución sin
autorización previa y la no disolución por vía administrativa.
Al ocuparse de la cuestión entre los derechos sociales y económicos
(provistos del mismo grado de protección que los anteriores, ya que
para la utilización de las acciones constitucionales no se distingue entre
unos y otros derechos), la constitución en cambio es sumamente
escueta: reconoce el derecho, cautela su ejercicio democrático y
garantiza
la
libertad
sindical.
El
recurso
a
los
instrumentos
internacionales de derechos humanos, en especial a los convenios
internacionales del trabajo, al que antes hemos aludido, para determinar
los alcances y el contenido del derecho proclamado, no puede ser más
necesario que en este caso.
En cuanto a las exclusiones al ámbito subjetivo del derecho, la
constitución de 1993 repite las contempladas en la de 1979, añadiendo
explícitamente la de los fiscales. Aquí el nuevo texto, en verdad al igual
que el antiguo concuerda con los convenios 87 y 151 de la organización
internacional del trabajo, que autorizan tales segregaciones.
La sindicación en el sector público se rige por el Decreto Supremo 00382-PCM (modificado por el decreto supremo 099-84-PCM) y el Decreto
Supremo 026-82-JUS. El decreto 063-90-PCM modificó a los Decretos
Supremos 003-82-PCM y 026-82-JUS.
2.2.
Legislación internacional:
2.2.1. La declaración universal de los derechos humanos:
La libertad sindical se encuentra reconocida expresamente como un
derecho humano por todos los instrumentos internacionales
genéricos sobre esta última materia, tanto los existentes a nivel
mundial (organización de naciones unidas) como los existentes a
nivel regional americano (Organización de Estados Americanos). El
primero es el caso de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 23.4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículo 22) y el pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales (artículo 8). El segundo es el caso
13
de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre
(artículo XXII), la convención americana sobre derechos humanos
(artículo 16) y su protocolo adicional en materia de derechos
económicos, sociales y culturales (artículo 8).
El grado de concreción con que los instrumentos de Naciones
Unidas regulan el derecho es mayor en los pactos internacionales,
sobre todo en el referido a derechos económicos, sociales y
culturales, que en la declaración universal. Así, mientras esta última
alude únicamente a los derechos a fundar sindicatos y a sindicarse,
aquél abarca también los de fundar federaciones y confederaciones,
funcionar sin obstáculos y a la huelga. La precisión será aún más
grande en los convenios internacionales del trabajo.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos tenían
expresamente nivel constitucional en nuestro ordenamiento, por
asignación de la constitución de 1979 (artículo 105), rango que
puede sostenerse que conservan, pese a que el artículo 200 de la
constitución de 1993 parece atribuirles uno meramente legal, ya que
así puede inferirse de las reglas previstas en el artículo 3
(enumeración abierta de derechos fundamentales) y la cuarta
disposición final y transitoria (referentes indispensables para la
interpretación de los preceptos constitucionales que se ocupan de
los
mismos
derechos
proclamados
por
los
instrumentos
internacionales de derechos humanos). Adicionalmente, en el
ordenamiento internacional, la prevalencia de los tratados sobre las
normas internas de los estados incluida la propia constitución no
admite dudas.
Varios convenios de la organización internacional del trabajo, se
refieren a la libertad sindical. Entre ellos, los principales son los
siguientes: i) El convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección
del derecho de sindicación. ii) El convenio 98 sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva. iii) El convenio 135 sobre los
representantes de los trabajadores, éste convenio no se encuentra y
ratificado por el Perú. iv) El convenio 151 sobre relaciones de
trabajo en la administración pública.
14
La regulación de la libertad sindical por parte de los convenios
internacionales del trabajo son de una manera más amplia y
completa que las declaraciones, pactos y convenciones de derechos
humanos, ya que al hacerse una comparación entre el convenio 87
con el pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, respecto de los derechos que comprende y las
restricciones que permite. En cuanto a los derechos que
comprende, el pacto se ocupa con precisión sólo de los derechos de
constitución, afiliación y federación, regulando genéricamente los
derechos de actividad, mientras que el convenio añade además la
prohibición de restricciones impuestas como condición a la
adquisición de la personalidad jurídica y de la disolución o
suspensión de las organizaciones sindicales por vía administrativa,
desarrollando después todo el contenido de la autonomía interna.
En lo segundo (restricciones que permite), el convenio 87 tolera
como exclusión al ámbito subjetivo del derecho únicamente la de los
miembros de las fuerzas armadas y la policía (artículo 9.1), en tanto
que el pacto agrega la de los miembros de la administración del
estado, así como otras necesarias en una sociedad democrática en
resguardo de la seguridad nacional, el orden público o los derechos
ajenos. Para evitar que amparándose en los pactos, los estados que
los han ratificado a la vez que el convenio 87, pretendan desconocer
éste, aquéllos han previsto que en tal situación no se podrá
menoscabar las garantías contempladas en dicho convenio.
En consecuencia, la libertad sindical ha sido tomada de manera
importante por la organización internacional del trabajo, de tal
manera que todos sus estados miembros están obligados a
respetarla, aunque no hubieran ratificado los convenios sobre la
materia y se han previsto procedimientos especiales de control para
su tutela, consistentes en la presentación de quejas ante el comité
de libertad sindical del consejo de administración.
15
2.2.2. Los convenios de la organización internacional del trabajo:
El grado de concreción con que los instrumentos de naciones
unidas regulan el derecho es mayor en los pactos internacionales,
sobre todo en el referido a derechos económicos, sociales y
culturales, que en la declaración universal. Así, mientras esta última
alude únicamente a los derechos a fundar sindicatos y a sindicarse,
aquél abarca también los de fundar federaciones y confederaciones,
funcionar sin obstáculos y a la huelga. La precisión será aún más
grande en los convenios internacionales del trabajo.
Varios convenios de la organización internacional del trabajo, se
refieren a la libertad sindical. Entre ellos, los principales son el 87
(sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación), 98 (sobre el derecho de sindicación y de negociación
colectiva), 135 (sobre los representantes de los trabajadores) y 151
(sobre relaciones de trabajo en la administración pública). Todos,
salvo el 135, se encuentran aprobados y ratificados por el Perú. El
tema de la libertad sindical es tan relevante para la organización
internacional del trabajo, que de un lado todos sus estados
miembros están obligados a respetarla, aunque no hubieran
ratificado los convenios sobre la materia, y del otro, se han previsto
procedimientos especiales de control para su tutela, consistentes en
la presentación de quejas ante el comité de libertad sindical del
consejo de administración.
Los convenios de la organización internacional del trabajo, referidos
a la libertad sindical son instrumentos internacionales de derechos
humanos, por cuanto tienen esta condición todos los tratados que
desarrollan derechos reconocidos por dichos instrumentos. La
propia organización internacional del trabajo, denomina a la libertad
sindical al lado de la libertad de trabajo y la igualdad “derecho
humano laboral”. La cuarta disposición final y transitoria de nuestra
constitución de 1993 es, pues, perfectamente aplicable a los
convenios 87, 98 y 151 de la organización internacional del trabajo.
16
Hemos
dicho
en
el
apartado
anterior
que
los
convenios
internacionales del trabajo regulan la libertad sindical de modo más
completo que las declaraciones, pactos y convenciones de derechos
humanos. Esta afirmación podría corroborarse comparando el
convenio 87 con el pacto internacional de derechos económicos,
sociales y culturales, en una doble perspectiva: los derechos que
comprende y las restricciones que permite. En lo primero, el pacto
se ocupa con precisión sólo de los derechos de constitución,
afiliación y federación, regulando genéricamente los derechos de
actividad, mientras que el convenio añade a lo anterior la prohibición
de restricciones impuestas como condición a la adquisición de la
personalidad jurídica y de la disolución o suspensión de las
organizaciones sindicales por vía administrativa, desarrollando
después todo el contenido de la autonomía interna.
En lo segundo, el convenio 87 tolera como exclusión al ámbito
subjetivo del derecho únicamente la de los miembros de las fuerzas
armadas y la policía (artículo 9.1), en tanto que el pacto agrega la
de los miembros de la administración del estado, así como otras
necesarias en una sociedad democrática en resguardo de la
seguridad nacional, el orden público o los derechos ajenos.
Para evitar que amparándose en los pactos, los estados que los han
ratificado a la vez que el convenio 87, pretendan desconocer éste,
aquéllos han previsto que en tal situación no se podrá menoscabar
las garantías contempladas en dicho convenio.
3. La libertad sindical:
3.1.
Concepto:
Buscar una definición satisfactoria de la libertad sindical es una tarea
ardua y difícil, dado que se trata de un derecho complejo, que se
predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye
derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a
diversos sujetos; y que, además, está preñado de un componente
evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente
importantes facultades a su contenido. Por ello, resulta muy complicado
17
encontrar legislaciones que cumplan esta tarea solventemente, como
tampoco es fácil dar con una definición doctrinal o jurisprudencial que
cuente con un respaldo notorio. Normalmente nos encontramos con
normas, opiniones o pronunciamientos jurisdiccionales que describen el
contenido del derecho, con algunas otras, no tan numerosas, que
optan por formular una definición más bien genérica y abstracta; y,
finalmente, con quienes (los menos) se niegan a ingresar en este
terreno por considerar que el carácter perecedero del objeto vuelve
ilusoria la tentativa.
Como se ve, en todos los casos la definición incluye un componente
organizativo y otro de actividad, en la medida en que lo que se pretende
es defender y promover los intereses de los trabajadores, para lo cual
uno se organiza y actúa. El elemento organizativo, material o estático de
la
libertad
sindical
recae
sobre
la
facultad
de
organizarse
colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de
efectividad de la actuación sindical. La realidad nos hace ver en todo
instante que los trabajadores prefieren largamente ejercer su libertad
sindical a través de una red institucionalizada de sujetos colectivos
orgánicamente estructurados, estables y permanentes (sindicatos,
federaciones, confederaciones); sin embargo, dentro de la definición de
libertad sindical no podemos negarles un lugar a otras articulaciones
colectivas de trabajadores, menos estructuradas y más informales y
esporádicas (uniones, coaliciones, etc.) que concurren con los
sindicatos en el terreno de la defensa y promoción de los intereses de
los trabajadores . Hay que tener siempre presente que el artículo 10 de
del convenio 87 de la organización internacional del trabajo, establece
que en su articulado que, el término organización significa toda
organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto
fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los
empleadores, con lo que se rompe la vinculación única entre sindicato
(organización institucionalizada y permanente) y libertad sindical,
abriéndose el abanico de su cobertura también a las formas menos
estructuradas y más esporádicas. El carácter tradicional y generalizado
de los primeros, su importancia y la claridad en la exposición nos llevan
a referirnos sólo a ellos en adelante, aunque la resaltada amplitud de lo
18
sindical haga que nuestras reflexiones sean aplicables en lo pertinente
también a las demás articulaciones colectivas.
En este contexto, nadie duda que el contenido esencial del derecho
involucra a los componentes individuales y colectivos, así como a las
facetas de organización y actividad, incluyendo en estas últimas a la
negociación colectiva y a la huelga; que si bien por su propia dimensión
e importancia han merecido una regulación específica, incluso a nivel
constitucional, no cabe duda a estas alturas de la historia que junto con
la sindicación forman parte inescindible de la libertad sindical. La
demostración de ello es bastante simple, si seguimos los criterios
fisonómico y funcional que identificó el tribunal constitucional español
para determinar el contenido esencial de un derecho.
En el primer caso, los elementos que lo hacen identificable como tal no
pasan únicamente por el derecho de sindicación, ya que la fase
orgánica es igual a la de cualquier asociación; lo que hace peculiar al
sindicato es justamente su capacidad de negociar colectivamente y
declarar la huelga.
Asimismo, a la luz de la función que cumple el derecho, la fase orgánica
es el soporte pero las facultades que le permiten cumplir con sus
funciones en el campo de la defensa de los intereses de los
trabajadores
vuelven
a
ubicarse
nuevamente
alrededor
de
la
negociación y la huelga.
La libertad sindical engendra el derecho a regular las condiciones de
trabajo mediante la negociación colectiva y el derecho a condicionar su
dinámica recurriendo a la huelga. Engendra el derecho al pluralismo
organizativo y concurrencial a la vez que el derecho al autogobierno del
mismo. Engendra el derecho de los individuos a ejercitarla (la así
llamada libertad positiva) junto a la de no ejercitarla (libertad negativa) y
los derechos del sindicato a la vez que los derechos de los
representados dentro del sindicato y respecto de él.
Pinkas, F. B. (1986). La libertad sindical no es necesario definirla, basta
señalar sus alcances. Estos, dentro de una concepción clásica o
19
tradicional, quedan patentizados en las siguientes manifestaciones:
libertad individual de constituir un sindicato; de integrarse a uno ya
constituido, de no constituirlo ni integrarse; y de desafiliarse, a los dos
primeros se les denomina positivos; negativos a los dos últimos6.
3.2.
Libertad sindical y su protección al derecho de sindicalización:
La constitución política del Perú, en su Artículo 28º, prescribe: “El
Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga, cautela su ejercicio democrático: 1º garantiza la libertad
sindical”. Subrayando la palabra garantiza, que deriva del verbo
garantizar, hacemos constar que significa: dar garantía, garantir, es
decir que sirve de fianza o prenda.
Situación, entidad, persona que asegura y protege contra algún riesgo
así pues en el caso concreto que tratamos, al estar contemplada en la
constitución, la libertad sindical, es una de las garantías constitucionales
que el trabajador peruano, y sin duda debe servirnos de respaldo legal
para enfrentar cualquier situación que ponga en tela de juicio el derecho
de sindicación. La moderna doctrina enseña que no es factible definir
con precisión la libertad sindical por cuanto se trata de un concepto en
proceso de evolución y es dinámico por excelencia. Cualquier definición
sólo recogerá aspectos parciales de su rico contenido.
La libertad sindical comprende la libertad de constituir organizaciones
sindicales y de adherirse o no a ellas; y la libertad de ejercitar las
actividades propias a su naturaleza. El concepto libertad sindical
comprende todo ello y mucho más.
Al hablar del trabajador, en singular, la ley fundamental contempla en
primer término, el derecho individual de organización, esto es, el
derecho de participar en la constitución de sindicatos o de adherirse a
un sindicato existente.
El ejercicio de este derecho no debe ser obstruido o dificultado de
ninguna manera ni por el estado, ni por el empleado, ni por otro
6
Pinkas, F. B. (1986). Derecho Colectivo del Trabajo. Lima: Librería Studium S.A.
20
sindicato. Sin embargo al afirmar la organización libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial; la
constitución no sólo manda proteger el derecho individual de cada
trabajador sino que al mismo tiempo extiende esta protección a la
organización misma. Esta última garantía comprende, por un lado la
existencia de la organización, a la cual, sobre todo se preserva
interferencia del Estado, pero también del empleador: prohibición de
intervenir en la dirección o administración; recurso judicial contra
resoluciones del ministerio de trabajo, que afecten la existencia de la
asociación.
Por otro lado se asegura a la asociación el derecho a una actuación
específica sindical. Esta garantía se infiere ya del texto mismo de la
constitución, que garantiza a los gremios concertar convenios colectivos
de trabajo, recurrir a la conciliación y el arbitraje, así como el derecho de
huelga.
Marcenaro, F. R. (1995). Las constituciones deben señalar sólo los
principios y normas de nivel constitucional por lo que no necesitan
reiterar los conceptos materia de convenios internacionales tales como
los convenios 87 y 98 de la organización internacional del trabajo o
disposiciones propias de leyes de desarrollo7.
Krotoshim, E. (1979). La historia del sindicalismo y la evolución de la
libertad sindical muestran que esta se extendió siempre como extensiva
a la organización como tal y a sus actividades, en cuanto tengan por
objeto la defensa y el fomento de los intereses profesionales. La libertad
sindical quedaría truncada si se la quisiera reconocer sólo con respecto
al individuo, y no también, en el plano colectivo, al sindicato mismo”8.
Rendón, V. J. (1994). El convenio 87 de la organización internacional
del trabajo, prescribe: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna
distinción y sin autorización previa tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes. Así como el de afiliarse a
7
Marcenaro, F. R. (1995). El Trabajo en la nueva Constitución. Lima: Cultural Cuzco S.A.
Editores.
8 Krotoshim, E. (1979). Manual del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de palma.
21
estas organizaciones con la sola condición de observar los estatutos de
los mismos”9.
3.3.
Libertad sindical como derecho individual y derecho colectivo:
Es importante distinguir, que la libertad de participar en la formación o
constitución de un sindicato es un derecho a la vez individual y
colectivo, o dicho de otro modo, un derecho individual que sólo puede
ser ejercitado colectivamente. Un solo individuo no puede por obvias
razones, ejercitar ese derecho en forma aislada (como no puede y por el
mismo razonamiento ejercitar su libertad de reunión); no puede tampoco
contraponerlo exitosamente a una decisión mayoritaria, sino que tiene
que someterse o sumarse a ella o ejercitarlo en sentido negativo.
Pereira, M. F. (1973). La libertad de afiliarse o no al sindicato ya
constituido, es típicamente individual, no requiere de consenso o
concertación con otras voluntades, salvo eventualmente, las que
pudieran ser fundadas razones oponerse a que se acepte su afiliación o
las que conduzcan a su separación forzada10.
García, A. J. (1961). La libertad de fundar una asociación profesional de
cualquier clase, de primer, segundo o tercer grado, como constitución
ex novo de una entidad gremial, entiendo que es más bien la
manifestación de la libertad colectiva en sentido positivo y no la
manifestación individual positiva de la libertad de asociación, por cuanto
que si bien es cierto que para constituir un sindicato tienen que concurrir
trabajadores individualmente considerados, lo que realmente crea el
organismo es la voluntad de todos los concurrentes y no la de cada uno
en particular”11.
Lo manifestado, nos lleva a poder afirmar que la libertad sindical es un
derecho a la vez individual y colectivo, o dicho de otro modo un derecho
individual que sólo puede ser ejercitado colectivamente, criterio lógico
que no admite dudas al respecto.
9
Rendón, V. J. (1994). Manual de Derecho del Trabajo Colectivo. Lima: Ediciones Edial.
Pereira, M. F. (1973). La Libertad Sindical, su Alcance y Contenido. Derecho colectivo
laboral. Buenos Aires: Editorial De Palma.
11 García, A. J. (1961). Introducción al Derecho Sindical. Madrid: Aguilar.
10
22
3.4.
La autonomía sindical como manifestación de la libertad sindical:
En conexión al punto de libertad sindical como un derecho individual y
colectivo, muchos autores estiman que la manifestación específica de la
libertad a nivel colectivo se da en ese conjunto de derechos conocidos
como autonomía sindical, y que se plasman al darse sus propios
estatutos (autonomía normativa); elegir sus autoridades, órganos y
directivos, administrar la organización (autonomía de gobierno);
disponer de los medios adecuados para el logro de los objetivos
(gobierno autónomo); disponer de los medios adecuados para el logro
de los objetivos (autonomía en la acción sindical); de negociación y
contratación colectivos; constituir organismos de grado superior.
Barajas, M. D. O. S.
(1996). Para la organización internacional del
trabajo, la libertad de sindicación es la forma más eficaz de mejorar las
condiciones de trabajo y de garantizar la paz y el progreso constantes12.
Autonomía es el estado o condición de un grupo social que goza de
independencia, sin estar sujeto a otras normas que las dictadas para él
y por él, esto es referido a los sindicatos, el derecho a gobernarse
normativa y ejecutivamente sin intervención ni interferencia del Estado,
de los empleadores o de cualesquiera otras personas o instituciones.
El sindicato no puede exigir que se le reconozca como ente soberano,
sino solamente como entidad autónoma, porque la asociación
profesional, si bien es autónoma en su régimen interior, está
encuadrado en el orden jurídico estatal. Expresado en otras palabras el
límite de la autonomía de la asociación profesional está en los derechos
de los hombres y de los restantes grupos sociales, derechos cuya
vigencia corresponde al estado.
BARAJAS, M. D. O. S. (1996). La autonomía a los que algunos autores
denominan capacidad de autodeterminación, aparece consagrada en el
artículo 3º del convenio Nº 87 de la organización internacional del
trabajo; en los términos siguientes: i) Las organizaciones de
12
Barajas, M. D. O. S. (1996). Conceptos Básicos del derecho del Trabajo. México: Editorial
Porrúa.
23
trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus
estatutos y reglamentos administrativos; el de elegir libremente sus
representantes, el de organizar su administración, y sus actividades y el
de formular su programa de acción. ii) Las autoridades públicas deberán
abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o
entorpecer su ejercicio legal. iii) Según la organización internacional del
trabajo, libertad de sindicación, es la forma más eficaz de mejorar las
condiciones de trabajo y de garantizar la paz y el progreso constantes.13
También en relación al contenido de los estatutos, ya sea en materia de
organización y gobierno, ya sea en materia eleccionaria o de otra
índole, la legislación peruana, no tiene taxativas que las condicione.
Dicha libertad que la ley otorga a los sindicatos para escoger la
estructura funcional que mejor los acomode no ha impedido que éstos,
con carácter casi unánime hayan adoptado pautas comunes.
Lo expuesto nos lleva a sostener que las organizaciones sindicales no
pueden desenvolverse al azar, o como mejor se acomoden por lo que
es importante la preparación constante de los dirigentes y afiliados al
sindicato en temas sobre sindicalismo y derecho laboral.
Respecto a normas que se refieren al campo interno de los sindicatos,
el D.L. 25593, les toca de manera general, como el Artículo 11º, que se
refiere a impedimentos, como el no dedicarse institucionalmente a
asuntos de política partidaria, religiosa o de índole lucrativa. Más
acotamos que esta prohibición no tiene mecanismos para asegurar su
cumplimiento y en cualquier caso corresponde a los propios miembros
del sindicato, quienes se encarguen de hacerlos cumplir.
Recorridos los linderos del derecho de sindicación y el derecho que
garantiza la libertad sindical, frente a la realidad y en el momento actual
expuesta libertad y declarado derecho se ven limitados con las leyes
que rigen en el campo laboral de los regímenes de trabajo del sector
privado y público, como son: la falta de estabilidad laboral, el despido
13
Barajas, M. D. O. S. (1996). Conceptos Básicos del derecho del Trabajo. México: Editorial
Porrúa.
24
arbitrario, cese colectivo por causas objetivas, entre otras, y que han
sido aprovechadas para disolver organizaciones sindicales; ante la cual
la libertad sindical y el derecho a gozar de esta libertad han sido
recortados a su mínima expresión.
Las leyes del derecho colectivo peruano, vigentes adoptan una
posesión plural que aparece implícita en los requisitos para la
constitución de los sindicatos: opta por la pluralidad sindical. Es
evidente el sistema de sindicación plural y libre en los sindicatos de
empresa donde es posible que se organicen varios sindicatos, dentro de
una misma empresa. Caso en el cual nos dice: por extensión los
sindicatos que afilien a la mayoría absoluta de sus trabajadores, no sólo
representan a los sindicatos que no afilien a una mayoría absoluta, sino
que también representan a los trabajadores no afiliados de dicho
ámbito.
Apuntamos en esta parte el artículo 9º de la ley de relaciones colectivas
de trabajo, que sostiene: En materia de negociación colectiva el
sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores
comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la
totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados.
De existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito podrán ejercer
conjuntamente la representación de la totalidad de los trabajadores los
sindicatos que afilien en conjunto a más de la mitad de ellos.
En tal caso, los sindicatos determinarán la forma en que ejercerán esa
representación, sea a prorrata, proporcional al número de afiliados, o
encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo, cada
sindicato representa únicamente a sus afiliados.
Lo dicho presenta la posibilidad de tener varios sindicatos en una misma
empresa; y que en caso de no haber acuerdo entre ellos; traerían como
consecuencias, entre otros confusiones que los pliegos de reclamos y
las convenciones colectivas necesariamente diferentes, perderían su
trascendencia y serían piezas de un rompecabezas. Sin solución o que
las huelgas no coincidentes de los distintos sindicatos, harían ineficaces
25
las huelgas fragmentadas por la paralización fraccionada en la actividad
laboral de una empresa.
3.5. El surgimiento y la consolidación del sindicalismo y la libertad
sindical en el Perú:
El proceso general que origina y fundamenta la existencia de los
sindicatos, también se ha presentado en el Perú, con las peculiaridades
propias de una implantación tardía del capitalismo, su carácter periférico
y dependiente, su estructura productiva primario-exportadora, la
predominancia
de
las
pequeñas
y
medianas
empresas
y
la
configuración del sindicalismo como sujeto bajo sospecha, al que el
estado tiene que someter a requisitos y controles que conducen a su
implantación y desarrollo limitado a las empresas en las que ya no era
posible impedirlo. La guerra con Chile señala el punto de ruptura a partir
del cual la reestructuración económica que se produjo implicó el
surgimiento y posterior desarrollo de relaciones de trabajo propiamente
capitalistas.
La implantación de estas relaciones se produjo con la misma lentitud
con que se inició el desarrollo capitalista, concentrado especialmente en
Lima y presente de manera solo excepcional en algunas capitales de los
departamentos de la costa. Así, a finales del siglo pasado se asiste al
establecimiento de las primeras empresas, al inicio de la penetración de
capitales imperialistas y, paralelamente, al surgimiento de los gremios
de artesanos, que en 1886 consiguen centralizarse en la confederación
de artesanos unión universal.
Estas organizaciones, de carácter fundamentalmente mutualista, van a
jugar un rol importante en la organización de los trabajadores hasta los
primeros años del siglo pasado, cuando desaparecen, tanto por las
limitaciones de su concepción, como por el incremento de la
proletarización de los artesanos, producto del avance del capitalismo y
de la importación de productos manufacturados del exterior.
EI nacimiento del proletariado peruano se produce en las principales
ciudades (textiles, gráficos, panaderos, choferes, portuarios, molineros,
galleteros y ferrocarrileros) y en los sectores extractivo-exportadores
26
(minera, algodón, lana, azúcar y petróleo), como señala Sulmont (1980:
15-18). Y se va a desarrollar en condiciones de explotación que nada
tienen que envidiar a las que hubo en Europa en la primera mitad del
siglo XIX.
En este contexto nacen las primeras organizaciones sindicales lideradas
por la federación de obreros panaderos estrella del Perú, que se
desafilió del gremio de los artesanos en 1904, y que luego fueron
centralizadas en la federación obrera regional peruana en 1913 y en la
federación obrera local de Lima en 1918.
El movimiento obrero de esta etapa, conducido por los anarquistas, va a
desarrollar un conjunto de luchas reivindicativas que van a culminar con
la conquista de la jornada de las ocho horas el 15 de enero de 1919;
luego de tres días de paro general impulsado por la federación obrera
local de Lima, la federación de artesanos y la federación de estudiantes
del Perú.
La conquista de este importantísimo derecho, marca la culminación de
un amplio movimiento de organización y lucha, en el que el proletariado
se constituyó como fuerza social, con conciencia y capacidad de
dirección autónoma frente a las demás clases sociales. EI fracaso de la
lucha pro-abaratamiento de las subsistencias, iniciada inmediatamente
después de la consecución de las ocho horas marca «el declive de la
ideología anarco sindicalista y planteó para el movimiento urbano
popular la alternativa aprismo o comunismo, que se mantiene hasta
nuestros días, aunque con un marcado predominio de las corrientes
clasistas.
La respuesta del estado peruano ante el movimiento sindical de esta
época fue exclusivamente oficial, represiva e intervencionista. No se
reconoce jurídicamente el derecho a constituir sindicatos sino hasta la
constitución de 1933, donde se lo engloba en el derecho general de
asociación (artículo 27), creándose recién, por decreto supremo del 23
de marzo de 1936 el Registro Sindical (cuya inscripción en este sigue
siendo, hasta ahora, requisito esencial para ejercer los derechos
sindicales). Sin embargo la legislación propiamente sindical data de
27
mucho antes, puesto que desde 1913 se dictan un conjunto de normas
dirigidas a regular tanto las reclamaciones colectivas como la huelga.
La primera de ellas fue el decreto supremo del 24 de enero de 1913 y
constituye, el único cuerpo legal que alguna vez haya establecido una
reglamentación coherente sobre huelgas en el Perú. Esta apreciación
es
válida,
no
porque
la
norma
acotada
haya
significado
el
reconocimiento al ejercicio libre y eficaz de este derecho, sino porque
«es la única oportunidad en que se ha hecho referencia a los requisitos
de forma y de fondo para el reconocimiento de la huelga por parte de
las autoridades y en que, se han determinado los pasos y mecanismos
para ello.
Así, este decreto supremo regulaba la representación obrera ante el
patrón o empleador; así mismo, establecía un arbitraje obligatorio para
solucionar los reclamos; señalaba las condiciones y los requisitos para
la legalidad de la huelga, regulaba el cierre laboral, establecía un
conjunto de sanciones y prohibiciones para los trabajadores y creaba en
la intendencia de policía una sección encargada de registro estadístico
de huelgas y cierres.
Esta norma y las posteriores, que se dieron bajo la misma concepción,
nos ilustran sobre el tratamiento que se dio desde el Estado al
fenómeno sindical, siendo sus elementos constantes: la proscripción de
los sindicatos y su control político posterior a través del registro; el
intervencionismo absoluto en materia de reclamaciones colectivas con
el establecimiento del arbitraje obligatorio directo, sin posibilidad de trato
directo entre las partes; encuadramiento policial y represivo de la
huelga; y proscripción absoluta de sindicación, negociación colectiva y
huelga para los trabajadores estatales. Todo ello dentro de un marco de
sucesivos regímenes autoritarios, caracterizados por una fuerte
represión política.
Entre 1945 y 1948 el sindicalismo se reactivó considerablemente tanto
por el mayor desarrollo económico producto de la segunda guerra
mundial, como de la apertura democrática que propició el gobierno del
frente democrático. El número de organizaciones sindicales registradas
28
se duplicó y junto con la expansión cuantitativa del sindicalismo se
propició el uso de la fuerza reivindicativa organizada para conseguir
mejoras inmediatas. Se difundió el uso del pliego de reclamos, la
negociación colectiva y la huelga para el logro de las aspiraciones
inmediatas de los trabajadores.
Esta situación se va a revertir en los años de la dictadura del General
Odría (1948- 1956) por la fuerte represión al movimiento sindical, que
llevó a la proscripción de sus principales organizaciones, y en los del
segundo gobierno de Prado (1956- 1962) por la puesta en práctica de
un modelo de negociación política, que impulsó el movimiento sindical
controlado por el Apra, bajo los principios del sindicalismo libre y que
basó su eficacia en la amenaza de extensión del conflicto a un gobierno
temeroso de un golpe militar; el que, por tanto, debía intervenir
presionando a los empresarios para que acepten las demandas
mínimas de los trabajadores. Todo ello dentro de una dispersión
absoluta en materia de normatividad sindical.
Será recién en 1961 cuando el estado decide consolidar la legislación
dispersa sobre sindicalización y emite el 3 de mayo el decreto supremo
009, con la finalidad de reglamentar el convenio 87 de la organización
internacional del trabajo, ratificado por el Perú el 9 de diciembre de
1959, a través de la resolución legislativa 13281. Este decreto y su
modificatoria, el decreto supremo 021 del 21 de diciembre de 1962, van
a ser, hasta ahora, las principales normas sobre las que se estructura
nuestro
sindicalismo,
debiendo
señalarse
que,
como
se
verá
posteriormente al analizar su contenido, bajo la necesidad de
reglamentar» el convenio 87, lo que verdaderamente se hizo fue
restringirlo y desnaturalizarlo. Así, tenemos que se limita su ámbito
subjetivo sólo a los trabajadores de la actividad privada, se reduce su
ámbito objetivo a la empresa, se impone un registro constitutivo con
requisitos de fondo, se establece la unicidad sindical, se reduce el
ámbito de las federaciones a una rama de actividad determinada y se
impone requisitos de número exagerado para la constitución de
federaciones y confederaciones.
29
Hay que señalar que las empresas estatales o con participación estatal
se encuentran sometidas al régimen laboral de la actividad privada,
según lo dispone el artículo 20 del decreto legislativo 216, con la
excepción de aquellas que a fecha de su dación (12 de julio de 1981)
tuvieron un régimen distinto. El decreto supremo 375-82-EFC, que
reglamenta esta norma, convierte a la excepción en regla, en el caso de
las empresas de derecho público, disponiendo en su artículo 59, que las
relaciones colectivas de trabajo en estas empresas «se sujetarán a las
normas de la función pública.
Esta exclusión general de las empresas públicas atenta contra lo
dispuesto en el decreto legislativo comentado y resulta inconveniente,
puesto que establece una mixtura de regímenes, sin causa objetiva,
para estas empresas (que en lo individual siguen sometidas al régimen
de la actividad privada), demostrando un interés de limitarles sus
derechos colectivos. Esta exclusión sólo podría realizarse formalmente
por ley, y aun en ese caso tenemos serias dudas sobre su validez dado
que constitucionalmente se distingue, para estos efectos, entre los
trabajadores de la administración estatal y los de las empresas
estatales.
En el caso de los trabajadores estatales la situación era mucho más
grave aún, puesto que tenían prohibido expresamente el derecho de
sindicación, a pesar de que la vigencia formal del convenio 87 había
derogado a la Ley 11377 en ese punto, dada su jerarquía legal y el
hecho de que era una norma especial y posterior.
No va ser sino hasta la constitución de 1979, y gracias a la ola
generalizada de conflictos laborales que protagonizaron los trabajadores
del estado, que este va a reconocerles expresamente su derecho a la
libertad sindical (artículo 61 y decimoséptima disposición general y
transitoria que ratifica el convenio 151 de la organización internacional
del trabajo), debiendo señalarse, como excepción, que al magisterio se
le reconoció este derecho en 1964, a través de la Ley 15215 (artículo
21, incisos g) y l) y artículo 22).
30
La constitución de 1979 será uno de los grandes hitos jurídicos en
materia de libertad sindical, puesto que más allá de ser la primera
norma suprema que acogía
este derecho específicamente (la
precedente lo incluía en el derecho general de asociación), lo
consagrará con la mayor amplitud de nuestra historia. Así, en el artículo
51 se reconocían a los trabajadores los siguientes derechos: i)
sindicalización sin autorización previa; ii) no ser obligado a formar parte
de un sindicato ni impedido de hacerlo; iii) crear organismos de grado
superior; iv) constitución, funcionamiento y administración libre; v)
disolución voluntaria o por resolución en última instancia de la corte
suprema; vi) garantías para el desarrollo de las funciones que les
corresponden para los dirigentes sindicales de todo nivel. A ello habría
que agregarle el derecho de los trabajadores no dependientes de una
relación de trabajo a organizarse para defender sus derechos (artículo
52), y el reconocimiento de los derechos de sindicalización y huelga a
los servidores públicos, con la excepción de los funcionarios del estado
con poder de decisión o que desempeñan cargos de confianza, los
miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales y los magistrados
(artículos 61 y 243).
En lo que se refiere a los trabajadores de la administración del estado,
su derecho de sindicación se encuentra reglamentado en los Decretos
Supremos 003-82-PCM y 026-82-JUS, dictados para desarrollar el
convenio 151 de la organización internacional del trabajo. Estos
decretos, que también se analizarán posteriormente, establecen un
conjunto de limitaciones que desnaturalizan este derecho, siendo las
principales: la reducción de su ámbito subjetivo sólo a los trabajadores
estables, la limitación de su ámbito objetivo a la repartición, la
imposición de un registro sindical sin garantías, la pluralidad sindical
restringida, la exigencia de un número exagerado de organizaciones
para constituir federaciones y confederaciones, la prohibición de
agruparse con trabajadores de otros sectores y la no reelección de
dirigentes.
En los años 90, las relaciones colectivas de trabajo fueron objeto de una
regulación global que fue llevada a cabo por el poder ejecutivo, a través
del decreto ley 25593 (ley de relaciones colectivas de trabajo), que se
31
dictó en Julio de 1992; es decir, tres meses después del golpe de
Estado del 5 de abril de ese año. Esta norma fue reglamentada el
mismo año, a través del decreto supremo 011-92-TR.
En el año 2002, se promulgó ley Nº 27912, ley que modifica la Ley de
relaciones colectivas de trabajo y levanta las observaciones formuladas
por el comité de libertad sindical de la organización internacional del
trabajo. Posteriormente, en el año 2003, se promulgó la ley de
relaciones colectivas de trabajo, aprobada por decreto ley Nº 25593, la
misma que siga vigente hasta la actualidad.
32
Título III
La negociación colectiva
1. Concepto:
En términos de la organización internacional del trabajo, “La negociación
colectiva es entendida como cualquier forma de discusión o diálogo destinada
a lograr un acuerdo, y tiene por objeto reglamentar, por medio de acuerdos,
contratos o convenios colectivos las condiciones del empleo”14.
En este sentido, “La negociación colectiva tiene lugar entre un empleador, un
grupo de empleadores, una o más organizaciones de empleadores, por un
lado, y una o más organizaciones de trabajadores, por el otro. Puede tener
lugar en diferentes planos de manera que uno de ellos complemente a otros, a
saber, en una unidad dentro de la empresa, en la empresa, en el sector, en la
región o bien en el plano nacional”15.
Asimismo, se ha señalado que: “Mediante ella se persiguen dos objetivos. Por
una parte, sirve para determinar las remuneraciones y las condiciones de
trabajo de aquellos trabajadores a los cuales se aplica un acuerdo que se ha
alcanzado mediante negociaciones entre dos partes que han actuado libre,
voluntaria e independientemente. Por otra parte, hace posible que empleadores
y trabajadores definan, mediante acuerdo, las normas que regirán sus
relaciones recíprocas. Estos dos aspectos del proceso de negociación se
hallan íntimamente vinculados”16.
La negociación colectiva de trabajo requiere de para su validez de la existencia
de dos colectividades (los trabajadores o los empleadores reunidos o no en sus
respectivas organizaciones gremiales), dirigiendo su objeto hacia el porvenir de
una de ellas (trabajador o empleador), siendo necesario para la seguridad
jurídica
del
acuerdo
que
estas
colectividades
estén
adecuadamente
representadas, ya que la convención colectiva constituye un acto jurídico que
sale del dominio contractual del derecho común para entrar en el dominio
institucional de las relaciones colectivas de trabajo.
14
Artículo 4° del Convenio número 98 de la organización internacional del trabajo.
Artículo 2° del Convenio número 154 de la organización internacional del trabajo.
16 Artículo 2° del Convenio número 154 de la organización internacional del trabajo.
15
33
Por lo tanto, la negociación colectiva puede definirse como el instrumento por
medio del cual las organizaciones sindicales y los empleadores tratan sobre las
materias que competen a las relaciones laborales con el fin de llegar a celebrar
un convenio colectivo. El convenio colectivo presupone la existencia previa de
una negociación, de manera tal que no puede ser al revés, es decir, no puede
celebrarse primero el convenio colectivo y luego negociar.
La negociación colectiva puede concebirse como el cauce a través del cual las
organizaciones sindicales y los empleadores tratan sobre las materias que
competen a las relaciones laborales con miras a la celebración de un convenio
colectivo. Entre negociación y convenio hay, pues, una relación de
procedimiento a producto. La existencia de un convenio colectivo supone la
previa existencia de una negociación, en cambio la de ésta no conduce
necesariamente a aquél, ya que podría haber otro producto o no haber
ninguno. Además de los procedimientos y productos negociales, nos
detendremos en este trabajo en los sujetos, niveles y contenidos negociales.
2. Regulación jurídica:
2.1.
Legislación nacional:
La negociación colectiva estuvo regulada por la constitución de 1979 y
lo está por la de 1993. El contraste entre ambos textos podría hacerse a
partir de tres elementos: el papel del estado frente al derecho, los
medios de solución de los conflictos laborales y el carácter del producto
negocial.
En el Perú la negociación colectiva ha sido regulada tanto en la
constitución de 1979 y lo está por la de 1993. El contraste entre ambos
textos podría hacerse a partir de tres elementos: el papel del estado
frente al derecho, los medios de solución de los conflictos laborales y el
carácter del producto negocial. En lo que toca al papel del estado frente
a la negociación colectiva, el texto anterior establecía la garantía y el
actual, el fomento del derecho. Aunque ambos términos guardan
semejanza, el nuevo supone una actuación estatal decidida para
estimular el desarrollo del derecho, mientras el antiguo podría limitarse
a la remoción de los obstáculos que lo traban.
34
En nuestro país, en razón de los distintos regímenes laborales
existentes, la negociación colectiva se lleva a cabo de manera
diferenciada en tres ámbitos: en el régimen laboral de la actividad
privada, en el régimen laboral de la actividad pública, y en el régimen
especial de contratación administrativa de servicios.
En el primer caso, la negociación colectiva se lleva a cabo básicamente
a la luz del texto único ordenado de la ley de relaciones colectivas de
trabajo, aprobado por el decreto supremo n° 010-2003-TR, y su
reglamento, aprobado por el decreto supremo n° 011-92-TR.
En el segundo caso, son de aplicación el decreto supremo nº 003-82pcm y otras normas reglamentarias y complementarias, los que se han
encargado de regular lo concerniente a las condiciones de empleo en la
administración pública, precisando esta disposición que no están
comprendidos en los alcances de este decreto supremo, los magistrado
del poder judicial, los funcionarios del estado con poder de decisión o
que desempeñan cargos de confianza, así como el personal militar y el
personal civil que de acuerdo a las disposiciones sobre la materia,
forman parte de las fuerzas armadas y fuerzas policiales. Asimismo,
debe tenerse en cuenta la restricción contenida en el artículo 44°7 del
decreto legislativo n° 276. En este caso, cabe recalcar que las
disposiciones del texto único ordenado de la ley de relaciones colectivas
de trabajo son aplicables residual y supletoriamente.
Finalmente, en el caso del régimen especial de contratación
administrativa de servicios, es de precisar que el artículo 6° del decreto
legislativo N° 1057, modificado por el artículo 2° de la ley Nº 29849, le
establece que los trabajadores sujetos a este régimen tienen derecho a
la libertad sindical, ejercitada conforme a lo establecido en el texto único
ordenado de la ley de relaciones colectivas de trabajo, aprobado por
decreto supremo 010-2003-tr, y normas reglamentarias.
En cuanto a la solución de los conflictos laborales (teniendo claro que
ese universo comprende diversos tipos entre los cuales se halla la
negociación colectiva), se ha redimensionado también la función del
estado. Mientras en el texto de 1979 se le atribuía la de regular por ley
35
los procedimientos negociales y dirimir en definitiva los desacuerdos
entre las partes, en el de 1993 se le encargan sólo promover formas de
solución
pacífica.
De
este
modo,
cabría
ahora
desde
una
autorregulación de los cauces negociales hasta una heteroregulación,
pero respetuosa de los medios de solución decididos por las propias
partes.
Por último, en lo referido al carácter del producto negocial, se ha
sustituido la frase fuerza de ley, por la de fuerza vinculante, por lo que
ambas expresiones aluden a la naturaleza normativa del convenio
colectivo, difiriendo en que la primera conlleva además una remisión a
un nivel determinado de la jerarquía normativa y la segunda no.
2.2.
Legislación internacional:
A nivel de la organización internacional del trabajo, básicamente tres
convenios regulan la negociación colectiva. El primero de ellos es el 98
(sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva), 151 (sobre
relaciones de trabajo en la administración pública) y 154 (sobre la
negociación colectiva). Este último no está todavía ratificado por el Perú
y los dos anteriores sí. La negociación colectiva también goza de
reconocimiento internacional.
En el ámbito de la organización internacional del trabajo, no solo
reconocida como un derecho sino como una viga maestra del
ordenamiento supranacional, en la medida que es el canal de expresión
de la libertad sindical. En ese sentido, las referencias a la negociación
colectiva no son neutras sino que suponen la obligación de promover la
negociación colectiva, de fomentarla, porque se entiende que es el
instrumento más apropiado para canalizar los conflictos inherentes a la
relación laboral y darles una solución idónea y de consenso.
Ningún instrumento internacional genérico sobre derechos humanos
consagra explícitamente el derecho a la negociación colectiva, ni los de
ámbito mundial ni los de ámbito regional. Sin embargo, como ya hemos
visto en la parte referida a la libertad sindical, todos aquéllos se ocupan
de este último derecho, que en una acepción amplia y dinámica la
comprende sin lugar a dudas. La negociación colectiva, pues, se
36
encuentra implícitamente contenida en expresiones que aluden al
derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos, como la formulada
por el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(artículo 8.1.c), así como en la propia consagración genérica de la
libertad sindical.
Con respecto a los convenios de la organización internacional del
trabajo, básicamente tres convenios regulan la negociación colectiva. El
primero de ellos es el 98 (sobre el derecho de sindicación y de
negociación
colectiva) ,151 (sobre relaciones de trabajo en la
administración pública) y 154 (sobre la negociación colectiva). Este
último no está todavía ratificado por el Perú y los dos anteriores sí.
3. Elementos de la negociación colectiva:
3.1.
Sujetos:
Según la recomendación 91 de la organización internacional del trabajo,
son sujetos negociales, por una parte, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones,
representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y
autorizados por estos últimos, y por la otra un empleador, un grupo de
empleadores o una o varias organizaciones de empleadores.
A partir de este concepto, la doctrina concuerda en que la negociación
tiene necesariamente carácter colectivo por el lado de los trabajadores
mas no por el del empleador, y que es llevada a cabo nuevamente
desde la perspectiva laboral y no patronal por un sujeto orgánico,
preferentemente una organización sindical y sólo a falta de ella un
conjunto orgánico de trabajadores, representado por delegados
negociales.
Si en un ámbito hubiera varias organizaciones sindicales, investidas, por
tanto, todas ellas de capacidad negocial, los ordenamientos podrían
reconocerle legitimidad negocial sólo a una de ellas, que sería
finalmente la única habilitada para negociar colectivamente. Esta
debería ser la organización sindical más representativa, cualidad
comprobable a partir de criterios objetivos, como el número de afiliados
o de votantes en un proceso electoral al interior del ámbito, entre otros.
37
La legislación sobre el sector público contempla como sujetos
negociales, por el lado de los trabajadores al sindicato mayoritario de la
repartición, y por el del empleador, a los representantes de ésta,
designados por el titular respectivo (artículos 24 y 25 del decreto
supremo 003-82-PCM y artículos 14 y 18 del decreto supremo 026-82JUS). No se precisa si la mayoría debe ser absoluta o puede ser relativa
y no se prevé la posibilidad de intervención de representantes elegidos
en defecto de organización sindical.
3.2.
Niveles:
El ámbito al cual se aplica el convenio colectivo se conoce como unidad
de negociación. Esta coincidirá normalmente con el campo sobre el cual
una organización sindical ejerce su representación. En otras palabras,
dado que las organizaciones sindicales son los sujetos capacitados para
negociar colectivamente, el ámbito negocial deriva del ámbito sindical.
En este terreno, interesa determinar las unidades de negociación
reconocidas por cada ordenamiento y en el supuesto de que hubiera
negociación colectiva en más de una unidad a la vez la vinculación o
desvinculación entre dichas negociaciones.
La primera cuestión es la de los niveles de negociación, que son en el
plano comparado predominantemente los de empresa y rama de
actividad. La doctrina le llama modelo descentralizado a aquél en que
se negocia sobre todo en la empresa (como ocurre en el Perú y los
demás países de América Latina, salvo Argentina, Brasil y Uruguay; en
Estados Unidos y Japón) y modelo centralizado al que tiene como nivel
negocial a la rama de actividad (imperante en los mencionados países
de América Latina y en Europa).
El nivel de empresa tiene como principal ventaja el permitir considerar la
situación concreta de los interlocutores laborales y como desventaja el
dejar casi siempre fuera de la negociación colectiva a aquellas
empresas en las que no hubiera organización sindical. Mientras el de la
rama de actividad ofrece como virtud central su amplia cobertura,
comprendiendo incluso a las empresas en las que no hubiera
organización sindical, y como defecto central el establecer condiciones
38
homogéneas para empresas que pudieran tener características más o
menos heterogéneas, perjudicando a las empresas más pequeñas.
Este último inconveniente se suele superar determinando beneficios no
concretos e iguales para todas las empresas, sino en forma de franjas,
entre una y otra suma, que serán especificados atendiendo a criterios
objetivos de aplicación automática: las empresas que tienen desde tal
hasta tal cifra de cierto factor (número de trabajadores, nivel de
productividad, etc.) darán tal cantidad, sin necesidad de realizar una
nueva negociación para fijarla, porque si no, estaríamos ante el
supuesto distinto de negociaciones colectivas simultáneas a más de un
nivel.
Conforme con el artículo 4.1 de la recomendación 163 de la
organización internacional del trabajo, las legislaciones nacionales
deberían permitir que la negociación colectiva se desarrolle a cualquier
nivel. Correspondería a las partes determinarlo. El Estado no puede
imponer ni prohibir uno.
La segunda cuestión es la de la existencia de dos negociaciones
colectivas, realizadas a niveles diferentes, una en la empresa y otra en
la rama de actividad, aplicables ambas a los trabajadores de cada una
de las primeras que conforman la segunda. Aquí habría dos
posibilidades:
a) Que hubiera habido un reparto previo de materias o funciones, de
modo tal que a la negociación por empresa le correspondan unas y a la
de rama de actividad otras, en cuyo caso estaríamos ante una
negociación colectiva articulada.
b) Que no la hubiera habido, pudiendo haber superposición de
regulaciones, conflictiva o no conflictiva, en cuyo caso de tratará de
coordinar los convenios colectivos respectivos.
Son criterios de articulación, por ejemplo, distribuir lo genérico para la
negociación por rama de actividad y lo específico para la de empresa, o
atribuirle el establecimiento de mínimos a la primera y de suplementos a
la segunda, o asignarle materias determinadas a cada una, etc. Si esto
no se hubiera hecho y ambas negociaciones pudieran ocuparse
válidamente de los mismos contenidos, podríamos encontramos con
39
convenios colectivos que regulan cuestiones diversas o que tratan sobre
las mismas, en este último caso de modo compatible o incompatible. Si
ésta fuera la situación, debería seleccionarse el convenio colectivo
aplicable, habiendo para ello varios criterios de los que el de la norma
más favorable es el que goza de preferencia doctrinaria.
Según la recomendación 163 de la organización internacional del
trabajo, corresponde a las partes decidir sobre la vinculación entre las
negociaciones colectivas de diversos niveles y no puede ser decretada
por el estado.
En el campo del sector público, todos estos problemas no se presentan
por cuanto la legislación reconoce un único nivel, que es la repartición
(artículo 24 del decreto supremo 003-82-PCM y artículo 14 del decreto
supremo 026-82-JUS).
3.3.
Contenidos:
El objeto de la negociación colectiva está constituido por el conjunto de
materias susceptibles de ser abordadas por los sujetos negociales.
Podría formar parte de él cualquier cuestión que incida sobre los
derechos de los trabajadores o del empleador o que afecte sus
relaciones.
El convenio 154 de la organización internacional del trabajo, en su
artículo 2 señala el contenido negocial en términos muy amplios: fijar
las condiciones de trabajo y empleo, regular las relaciones entre
empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores
o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de
trabajadores.
El problema principal que se presenta en este campo es el de las
limitaciones al contenido negocial impuestas por el estado. Se
establece en nuestra constitución que la autonomía privada en general
y dentro de ella la colectiva está sujeta a la legalidad, razón por la cual
se admite que ésta pueda señalar ciertas barreras a la negociación
colectiva, aunque sin llegar a desnaturalizarla puesto que se encuentra
reconocida y fomentada por la propia constitución. Las exclusiones al
40
contenido negocial podrían ser parciales y en este caso de mínimos o
de máximos o totales. Una exclusión parcial le permitiría a la autonomía
colectiva regular una materia, pero le impondría un tope hacía abajo o
hacía arriba, dirigiendo por tanto dicha regulación en un cierto sentido.
Una exclusión total le impediría por completo a la autonomía colectiva
ocuparse de una materia.
Las exclusiones parciales de mínimos buscan favorecer la posición
negociadora de los trabajadores y son muy frecuentes en los
ordenamientos. Las exclusiones parciales de máximos y las totales,
atienden a los intereses de la sociedad y suelen ser excepcionales.
Sólo se justificarían en circunstancias socioeconómicas en las cuales la
autonomía colectiva podría colisionar con otros valores constitucionales
superiores.
internacional
El comité de libertad sindical
del
trabajo,
ha
de la organización
establecido
en
numerosos
pronunciamientos uno de ellos, el caso 1548, referido al decreto
supremo 057-90-TR, que tales limitaciones no podrían afectar a
convenios colectivos ya celebrados sino sólo a futuras negociaciones,
deberían resultar de la concertación con los sujetos negociales o al
menos
consultárseles
previamente,
deberían
tener
carácter
excepcional, duración transitoria y conllevar medidas para garantizar el
nivel de vida de los trabajadores.
La negociación colectiva en el sector público ofrece algunas dificultades
dado que las remuneraciones de sus trabajadores se determinan por la
ley de presupuesto. Sin embargo, ello no es razón suficiente para
excluir a las organizaciones sindicales de trabajadores públicos de toda
participación en el establecimiento de sus beneficios económicos. El
poder ejecutivo podría negociar con dichas organizaciones los niveles y
aumentos salariales antes de presentar al congreso el proyecto
correspondiente. El convenio 151 de la organización internacional del
trabajo, en su artículo 7 obliga a los estados ratificantes a adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y
fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de
negociación entre las autoridades públicas competentes y las
organizaciones de empleados acerca de las condiciones de empleo.
41
En cuanto al contenido negocial, nuestro ordenamiento referido al
sector
privado
señala
que
aquél
está
conformado
por
las
remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás
asuntos,
concernientes
a
las
relaciones
entre
trabajadores
y
empleadores (artículos 41 y 51 de la ley de relaciones colectivas de
trabajo), y en cuanto a los límites de dicho contenido, el citado
ordenamiento contempla exclusiones parciales de máximos y totales,
en el caso de las empresas y entidades del estado sujetas al régimen
laboral de la actividad privada, convalidadas por la ley de relaciones
colectivas de trabajo (artículo 1 de la ley de relaciones colectivas de
trabajo). Estas exclusiones operan actualmente mediante la ley de
presupuesto del sector público, similar a sus anteriores, que somete el
otorgamiento de incrementos remunerativos al control del ministerio de
economía y finanzas, a través de la emisión de directivas.
La legislación del sector público sustrae las remuneraciones del objeto
negocial, estableciendo un procedimiento de consulta para su
determinación (artículo 44 del decreto legislativo 276, artículo 22 del
decreto supremo 003-82-PCM y artículo 13 del decreto supremo 02682-JUS). Sólo son materias negociales las condiciones de trabajo, que
son “aquéllas que facilitan la actividad del trabajador y que pueden
cubrirse con recursos presupuestales existentes” (artículo 24 del
decreto supremo 003-82-PCM y artículos 14 y 17 del decreto supremo
026-82- JUS).
3.4.
Procedimiento:
El procedimiento de negociación comprende las tratativas entre los
sujetos sobre el contenido negocial. Debería ser lo bastante flexible
como para permitir a las partes utilizar los medios de solución de
conflictos colectivos de intereses que consideren más idóneos, en el
orden que estimen más adecuado.
-
Determinación del nivel negocial. Deberían hacerlo las partes
conforme a las reglas ya expuestas en el punto 3.2 de este
trabajo (artículo 45 de la ley de relaciones colectivas de trabajo).
42
-
Designación de los representantes de las partes. Ya nos hemos
ocupado también de esta cuestión en el punto 3.1 de este
trabajo (artículos 47 a 49 de la ley de relaciones colectivas de
trabajo).
-
Solicitud de información sobre la situación económica, financiera,
social y otros asuntos pertinentes de la empresa. Los
representantes de los trabajadores tienen derecho a solicitarla
dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del convenio
colectivo vigente y el empleador está obligado a otorgarla. Si los
trabajadores no guardaran reserva absoluta sobre la información
recibida, se suspenderá el derecho de información y se les podrá
sancionar por ello (artículo 55 de la ley de relaciones colectivas
de trabajo y artículo 38 de su reglamento). El comité de libertad
sindical de la organización internacional del trabajo, en los casos
1648 y 1650 considera que esta última posibilidad no
contraviene la libertad sindical.
-
Presentación del pliego. Los representantes de los trabajadores
presentan su pliego en forma de proyecto de convenio colectivo,
entre los 60 y los 30 días anteriores al vencimiento del convenio
vigente (artículo 52 de la ley de relaciones colectivas de trabajo).
También el empleador puede hacer lo propio, en la misma
forma, aunque en este caso no se especifica el plazo (artículo 57
de la ley de relaciones colectivas de trabajo y artículo 43 de su
reglamento). La recepción del pliego de la organización sindical
es obligatoria para el empleador (artículos 53 y 54 de la ley de
relaciones colectivas de trabajo).
-
Valorización de las peticiones. Por pedido de cualquiera de las
partes o por propia iniciativa, el ministerio de trabajo y promoción
del empleo valorizará las peticiones de los trabajadores y
examinará la situación económica - financiera de la empresa y
su capacidad para atender dichas peticiones. El dictamen será
puesto en conocimiento de las partes, las que podrán formular
observaciones (artículo 56 de la ley de relaciones colectivas de
43
trabajo, modificado por la ley 27912, y artículo 39 de su
reglamento).
-
Inicio de la negociación directa. Dentro de los 10 días siguientes
a la presentación del pliego debe iniciarse la negociación directa,
que es la única etapa de realización imperativa (artículo 57 de la
ley de relaciones colectivas de trabajo).
-
Utilización de otros medios de solución de conflictos colectivos
de intereses. Terminada la negociación directa, las partes
podrán emplear diversos medios de solución de estos conflictos,
como la conciliación, la mediación o el arbitraje. La utilización de
uno de esos medios no excluye el uso de los demás (artículos
58 a 61 de la ley de relaciones colectivas de trabajo y artículo 42
y siguientes de su reglamento).
-
Opción entre el arbitraje y la huelga. Los trabajadores podrán
elegir entre el arbitraje y la huelga como mecanismos para
resolver la controversia. Si eligieran esta última, necesitarían la
conformidad del empleador para sustituirla luego por el arbitraje
(artículos 61 a 63 de la ley de relaciones colectivas de trabajo y
artículo 46 de su reglamento). En el primer caso tenemos, pues,
un sistema de arbitraje potestativo y en el segundo, una de las
modalidades de arbitraje facultativo. El comité de libertad
sindical de la organización internacional del trabajo, en los
mismos casos señalados antes, ha considerado que estas
disposiciones no violan la libertad sindical. En el caso de los
servicios esenciales, el recurso al arbitraje ya no es obligatorio.
-
El ordenamiento referido al sector público establece un
procedimiento negocial que transita por varias etapas, las más
importantes de las cuales son las siguientes:
-
Presentación del pliego: El sindicato mayoritario de la repartición
presenta como ya se vio el pliego de peticiones. El plazo máximo
para hacerlo es el 31 de Marzo de cada ejercicio presupuestario.
44
-
El convenio colectivo regirá desde el 1 de Enero del ejercicio
presupuestario siguiente (artículo 24 del decreto supremo 00382-PCM y artículos 14 y 17 del Decreto Supremo 026-82-JUS).
Convocatoria a una comisión paritaria. El titular de la repartición la
convoca. Dicha comisión evalúa el pliego y busca una fórmula de
arreglo, la que debe contar con la opinión favorable de la comisión
técnica, si:
⁻
Ésta se obtiene, el titular de la repartición expide la resolución
aprobatoria correspondiente (artículos 25 y 28 del decreto
supremo 003-82-PCM).
⁻
No se obtiene, se devuelve los actuados a la comisión paritaria
para que considere las observaciones, lo que podría conducir: i)
A que las recoja, caso en el cual se procederá a dictar la
resolución aprobatoria respectiva. ii) A que no las recoja, caso
en el cual los actuados pasarán a conocimiento del tribunal
arbitral (artículos 29 y 30 del decreto supremo 003-82-PCM). iii)
Expedición del laudo arbitral. El tribunal arbitral expedirá el laudo
debiendo tomar en consideración el informe emitido por la
respectiva comisión técnica (artículo 32 del decreto supremo
003-82-PCM).
Este engorroso trámite es comúnmente inobservado en la negociación
colectiva del sector público. Lo mismo ocurre, en verdad, con el
contenido negocial en el que se suele comprender las remuneraciones
contra el texto expreso de la legislación. En ambos ordenamientos, el
privado y el público, las partes negocian una vez al año. Configuran, por
tanto, sistemas estáticos.
3.5.
Productos:
La negociación colectiva como procedimiento podría desde no conducir
a ningún producto hasta arribar a distintos tipos de productos, de los
cuales el natural será el convenio colectivo. La primera hipótesis se
verificará en ordenamientos en los que es posible que los conflictos
45
colectivos de intereses queden abiertos, lo que es propio de los
sistemas más libres. La segunda permitirá que en ausencia de acuerdo
entre las partes, alcanzado con o sin intervención de tercero, éstas o
una de ellas puedan remitir la controversia a un tercero dirimente,
comúnmente un tribunal arbitral, que expedirá un laudo.
Nuestra legislación referida al sector privado tiende a cerrar el conflicto,
aunque admite una excepcional posibilidad de que éste permanezca
abierto: que los trabajadores opten por la huelga, ésta resulte ineficaz y
el empleador no quiera aceptar el arbitraje (artículo 63 de la ley de
relaciones colectivas de trabajo). En todos los demás supuestos, vía
convenio colectivo o vía laudo arbitral, el conflicto se cerrará, y se
llegará a un producto.
Los productos negociales serán básicamente los mencionados, pero
también excepcionalmente podría aparecer uno diferente, que es una
resolución administrativa: ante una huelga que viene prolongándose
excesivamente, el ministerio de trabajo y promoción del empleo, puede
resolver definitivamente (artículo 68 de la ley de relaciones colectivas
de trabajo, modificado por la ley 27912).
El comité de libertad sindical de la organización internacional del
trabajo, había objetado que se pudiera ordenar en tal caso la
culminación de la huelga, facultad que se ha eliminado. Cualquiera que
fuera el producto negocial, un convenio colectivo, un laudo arbitral o
una resolución administrativa, tendrá la misma naturaleza y los mismos
efectos (artículo 70 de la ley de relaciones colectivas de trabajo). Sin
embargo, la ley de relaciones colectivas de trabajo sólo permite
determinar la rama de actividad como nivel negocial (artículo 45), por
convenio colectivo.
4. El derecho de los trabajadores a la negociación colectiva:
La negociación colectiva también goza de reconocimiento internacional. En el
ámbito de la organización internacional del trabajo, no solo reconocida como un
derecho sino como una viga maestra del ordenamiento supranacional, en la
medida que es el canal de expresión de la libertad sindical. En ese sentido, las
46
referencias a la negociación colectiva no son neutras sino que suponen la
obligación de promover la negociación colectiva, de fomentarla, porque se
entiende que es el instrumento más apropiado para canalizar los conflictos
inherentes a la relación laboral y darles una solución idónea y de consenso.
Son los artículos 28° y 42° de la constitución los que definen a los beneficiarios
de este derecho. En aplicación del primero de ellos, es indudable que los
trabajadores sujetos al régimen laboral privado tienen el derecho a la libertad
sindical (sindicación, negociación colectiva y huelga). Sin embargo, lo que
podría generar duda es si los trabajadores que no se encuentran adscritos al
mencionado régimen gozan de este derecho en igual magnitud y alcance.
En principio, pareciera que no, pues el referido artículo 42° establece que: “se
reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. No
están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los
que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros
de las fuerzas armadas y de la policía nacional”.
Entonces, al no mencionarse expresamente el derecho a la negociación
colectiva, este no les correspondería a los servidores públicos. Sin embargo, al
haber suscrito el estado peruano el convenio N° 151 de la organización
internacional del trabajo, que reconoce precisamente este derecho para los
trabajadores de la administración pública, este se incorpora a nuestra
normativa por virtud de la cuarta disposición final y transitoria de nuestra
constitución.
5. La negociación colectiva en el sector público:
La negociación colectiva en el sector público tiene una naturaleza especial,
pues no solo debe observar rígidamente las normas imperativas de carácter
laboral, el orden público y las buenas costumbres; además, debe observar las
normas presupuestales y otras normas especiales acordes con la especial
naturaleza de negociación colectiva en el sector público.
Si bien es cierto, que nuestra norma fundamental reconoce el derecho de
negociación colectiva, no es menos cierto que el propio tribunal constitucional
se ha encargado de precisar que ningún derecho fundamental es ilimitado,
47
señalando que, “Estos límites se encuentran establecidos expresamente por la
constitución, mientras que en otros derechos el límite deriva de manera
mediata o indirecta de tal norma, justificándose en la necesidad de proteger o
preservar no solo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes
constitucionales protegidos, como sería, por ejemplo, el presupuesto estatal”.
En la casación Nº 4169-2008-Lambayeque, publicada en el diario oficial El
peruano el 2 de mayo de 2012, ha señalado lo siguiente: La negociación
colectiva en el sector público no puede ser examinada con la amplitud que sí
es posible en el ámbito del sector privado, pues mientras que en este último no
existen limitaciones para otorgar beneficios económicos superiores y/o
adicionales a los establecidos en la legislación laboral respectiva, por primar la
autonomía de la voluntad para decidir sobre incrementos y condiciones de
trabajo, en el primero concurren estipulaciones legales que restringen y
determinan específicamente el ámbito sobre el cual es posible concertar un
convenio colectivo.
El propio tribunal constitucional reconoce esto cuando señala que: En el caso
de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, estas deberán
efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto
equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al congreso de la
república, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se
financian con recursos de los contribuyentes y de la nación. Una negociación
colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar
a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque
la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia
presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera
el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto,
precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación
colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los
que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el
presupuesto.
El Perú ha ratificado los convenios sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación (número 87), sobre el derecho de sindicación y de
negociación colectiva (número 98) y sobre las relaciones de trabajo en la
administración pública (número 151), y de la revisión de estos instrumentos
48
internacionales se puede advertir que si bien es cierto se establece el plexo de
derechos relacionados con la libertad sindical y la negociación colectiva, no es
menos cierto que no se le suprime al estado el derecho a fijar las condiciones y
restricciones a tales derechos; es más, el artículo 8º del convenio número 151
de la organización internacional del trabajo referido a las relaciones de trabajo
en la administración pública pone énfasis en que “la solución de los conflictos
que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo
se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales,
por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos
independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el
arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.
De ello queda evidenciado precisamente que los derechos de libertad sindical y
negociación colectiva no son absolutos, sino que deben delimitarse a la luz de
otros derechos y normas imperativas establecidas por el estado.
A este respecto, es importante traer a colación que en el informe definitivo caso
nº 2934 sobre la queja interpuesta por el gobierno del Perú por la federación de
trabajadores de luz y fuerza del Perú emitido en el mes de noviembre de 2012
por el consejo de administración de la organización internacional del trabajo, se
deja claramente establecido que las restricciones presupuestales establecidas
para los casos de las negociaciones colectivas en entidades o empresas del
estado a la luz de los artículos 77º y 78º de nuestra constitución son
plenamente legítimas, empero se hace la precisión que ello no sería así en el
caso de las empresas estatales cuyos ingresos provienen en todo o en parte
por recursos recaudados directamente.
6. Los sujetos de la negociación colectiva y el reconocimiento de las
organizaciones más representativas:
Los textos mencionados anteriormente establecen claramente que los sujetos
de la negociación colectiva son los empleadores o sus organizaciones por una
parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, sólo siendo posible en
ausencia de tales organizaciones que representantes de los trabajadores
interesados celebren negociaciones colectivas.
Este punto de vista se halla expresado en el ya citado párrafo 2, subpárrafo 1),
de la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91) y viene
49
confirmado: 1) en el Convenio sobre los representantes de los trabajadores,
1971 (núm. 135), que postula en su artículo 5 que “La existencia de
representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los
sindicatos interesados o de sus representantes”; y 2) en el artículo 3, párrafo 2,
del Convenio sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 154), que postula
también que “La existencia de estos representantes (de los trabajadores) no se
utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores
interesadas”. Según surge de los trabajos preparatorios de la Recomendación
núm. 91, la posibilidad de que representantes de los trabajadores concluyan
contratos
colectivos
en
ausencia
de
una
o
varias
organizaciones
representativas de trabajadores se contempló en la Recomendación “Tomando
en consideración los casos de los países donde las organizaciones sindicales
no alcanzan un grado de desenvolvimiento suficiente y a fin de que los
principios instituidos por la Recomendación pudieran aplicarse en esos países”.
El comité de libertad sindical, teniendo en cuenta el contenido de estos
instrumentos, ha subrayado que la negociación directa entre la empresa y sus
trabajadores por encima de las organizaciones representativas, cuando las
mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el
cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y
organizaciones de trabajadores.
Asimismo, en un caso concreto subrayó que los «arreglos directos concluidos
entre un empleador y un grupo no sindicado de trabajadores, aun habiendo
sindicato en la empresa, no promueve la negociación colectiva en el sentido del
artículo 4 del convenio núm. 983. Descendiendo a más detalles, en otro caso el
Comité indicó que «la posibilidad de que los delegados del personal, que
representen al 10 por ciento de los trabajadores, celebren convenios colectivos
con el empleador, aun en el supuesto de que existan ya una o varias
asociaciones laborales, no fomenta la negociación colectiva en el sentido del
artículo 4 del convenio núm. 98; además, habida cuenta del reducido
porcentaje mencionado, dicha posibilidad puede menoscabar la posición de las
organizaciones de trabajadores, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 3,
párrafo 2, del convenio núm.1544. No obstante, el Comité ha estimado que «si
el ofrecimiento directo de la empresa a sus trabajadores es sólo una reiteración
de las propuestas que había hecho ya al sindicato y que éste había rechazado,
y posteriormente vuelven a reanudarse las negociaciones entre la empresa y el
50
sindicato tales circunstancias no demuestran una violación de los derechos
sindicales”17.
Es importante destacar que para que las organizaciones de trabajadores
puedan cumplir su objeto de fomentar y defender los intereses de los
trabajadores» (artículo 10 del convenio núm. 87) a través de la negociación
colectiva, deben ser independientes y en particular no estar colocadas «bajo el
control de un empleador o de una organización de empleadores» (artículo 2 del
Convenio núm. 98) y poder organizar sus actividades sin intervenciones de las
autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio legal de este
derecho (artículo 3 del convenio núm. 87). En este sentido, el convenio sobre
las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (núm. 151)
establece en su artículo 5, párrafo 1, que las organizaciones de empleados
públicos gozarán de completa independencia respecto de las autoridades
públicas, y la recomendación sobre los contratos colectivos, 1951 (núm. 91)
que ninguno de los términos de la presente definición (de contrato colectivo)
debería interpretarse de suerte que implique el reconocimiento de una
organización de trabajadores creada, dominada o sostenida económicamente
por empleadores o sus representantes.
Otra cuestión que conviene examinar es si la facultad de negociar está sujeta a
un determinado grado de representatividad. A este respecto debe recordarse
que según los sistemas de negociación colectiva, las organizaciones sindicales
que participan en la negociación colectiva representan solamente a sus
afiliados o bien representan también al conjunto de trabajadores de la unidad
de negociación de que se trate; en este último caso, cuando un sindicato (o
según los casos varios) cuenta con la representación de la mayoría de los
trabajadores o de un porcentaje elevado establecido por la legislación que no
implique esa mayoría, tiene en muchos países el derecho a ser agente
negociador exclusivo en nombre de todos los trabajadores de la unidad de
negociación.
Asimismo, la recomendación sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 163)
enumera diversas medidas encaminadas a promover la negociación colectiva,
17
Recopilación de principios y decisiones del Comité de Libertad sindical, cuarta edición, 1996.
51
entre las que incluye el reconocimiento de las organizaciones representativas
de empleadores y de trabajadores (párrafo 3, apartado a).
Por último, debe señalarse que según se desprende de los instrumentos de la
organización internacional del trabajo, la titularidad del derecho de negociación
colectiva ampara a las organizaciones de trabajadores en general, las cuales
incluyen, como han precisado los órganos de control, a los sindicatos de base,
las federaciones y las confederaciones.
7. Las materias objeto de la negociación colectiva:
Como se ha visto, los instrumentos de la organización internacional del trabajo
(convenios 98, 151 y 154 y recomendación núm. 91) centran el contenido de la
negociación en las condiciones de trabajo y de empleo y en la regulación de las
relaciones entre empleadores y trabajadores y entre organizaciones de
empleadores y de trabajadores. La determinación de las materias susceptibles
de negociación o de su contenido no es asunto fácil ya que depende de lo que
se entienda por tales condiciones y tales relaciones.
En los trabajos preparatorios del convenio núm. 154, en la comisión de
negociación colectiva, los miembros trabajadores sub enmendaron una
enmienda que habían presentado relativa al objeto de la negociación colectiva
suprimiendo la referencia a las condiciones de vida, a las medidas sociales de
toda clase y poniendo en su lugar las palabras fijar las condiciones de trabajo y
empleo.
Solicitaron, no obstante, que la comisión confirmara la interpretación de los
términos condiciones de trabajo y empleo, que ya había sido dada en 1951, y
según la cual las partes gozan de plena libertad para determinar, dentro de los
límites de las leyes y del orden público, el contenido de esos acuerdos y
también, por tanto, para convenir cláusulas relativas a todas las cuestiones de
trabajo y de vida, comprendiendo especialmente medidas sociales de todas
clases.
La noción de condiciones de trabajo utilizada por los órganos de control ha
seguido esta orientación y no se limita a las condiciones de trabajo
tradicionales (jornada de trabajo, horas extraordinarias, descanso, salarios,
52
etc.), sino que cubre materias que normalmente pertenecen a la esfera de las
condiciones de empleo como por ejemplo las promociones, traslados,
supresiones de puestos sin previo aviso etc. Esta orientación está en sintonía
con la tendencia moderna en los países desarrollados a reconocer la
negociación colectiva gestional, que se ocupa de procedimientos para resolver
problemas como reducciones de personal, cambios de horarios y otras
cuestiones que exceden de las condiciones de trabajo en sentido estricto.
Según la comisión de expertos, es contrario a los principios del convenio núm.
98 excluir de la negociación colectiva ciertas materias que atañen en particular
a las condiciones de empleo»4 y «las medidas que se aplican unilateralmente
por las autoridades para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de
negociaciones son a menudo incompatibles con el convenio.
Dicho esto, aunque la gama de temas negociables y su contenido son
amplísimos, no son absolutos y precisan tener una conexión clara con las
condiciones de trabajo y de empleo, o, en otras palabras, que se trate
primordialmente o esencialmente de cuestiones que se refieren a condiciones
de empleo; además, los órganos de control permiten excluir de los temas
negociables las facultades derivadas del poder de dirección del empresario,
como por ejemplo la asignación de tareas o la contratación, y prohibir ciertos
contenidos en la legislación por exigencias de orden público, como por ejemplo
las cláusulas discriminatorias o las cláusulas de seguridad sindical, o aun las
cláusulas contrarias a los mínimos de protección previstos en la legislación.
El comité de libertad sindical ha señalado que también pueden considerarse
razonablemente fuera del alcance de la negociación, las cuestiones que
corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y
funcionamiento de los asuntos del gobierno; en un caso reciente que trataba
sobre temas negociables en el sector de la educación pública, el Comité estimó
por ejemplo que «la determinación de las líneas generales de la política de la
enseñanza, aunque constituya una cuestión sobre la cual puede ser normal
que se consulte a las organizaciones del personal docente, no se presta a
negociaciones colectivas entre estas organizaciones y las autoridades
competentes pero debe ser posible la negociación colectiva sobre las
consecuencias en las condiciones de empleo de las decisiones de política
educativa.
53
Por último, en cuanto a los temas negociables relativos a las relaciones entre
las partes mencionadas en el convenio núm. 154 como objeto de la
negociación colectiva, conviene recordar que el convenio sobre los
representantes de los trabajadores, 1971 (núm.135) y la recomendación que le
acompaña contemplan una serie de garantías y facilidades a dichos
representantes que pueden realizarse a través de los contratos colectivos
aunque también mediante otros medios. Obviamente las relaciones entre las
partes como materia de negociación cubren no sólo las garantías y facilidades
sindicales, sino también todas las formas de consulta, comunicación y
cooperación entre ellas y los medios que establezcan para la resolución de
conflictos.
54
Título IV
La Huelga
1. Antecedentes:
En la antigüedad existieron antecedentes de la huelga como la rebelión de
Espartaco y los esclavos, en el siglo I antes de nuestra era, y el retiro de la
plebe en el monte Aventino. Pero estas luchas difieren de las huelgas surgidas
en el inició del modo de producción capitalista, ya que fueron la reacción de los
más pobres contra los más poderosos, nació como un mecanismo de defensa
y de búsqueda de equilibrio social. Los primeros antecedentes de las huelgas
modernas tuvieron origen en 1824, en Inglaterra y en 1864 en Francia, cuando
fueron tipificadas como conductas delictivas que atentaban contra el derecho
del trabajo. Las huelgas fueron fruto de la revolución industrial, como respuesta
de los trabajadores a la etapa del capitalismo salvaje, para contrarrestar la
explotación laboral; eran utilizadas para exigir a los empleadores mejores
salarios, mejores prestaciones sociales y reducir la jornada de trabajo.
2. Concepto:
La huelga es un derecho de los trabajadores, y que es reconocido por los
estados democráticos como medio de defensa extrema de los trabajadores
frente a la oposición del empleador en la solución de los conflictos colectivos
de trabajo. La huelga resulta como consecuencia de la desatención o
incumplimiento de sus pretensiones solicitadas a través de la negociación
colectiva, siendo un conflicto colectivo de los trabajadores.
También, se dice, que es una opción que adoptan los trabajadores cuando no
existe otro camino para que el empleador atienda sus solicitudes para mejorar
sus condiciones vitales, sociales y culturales. Sin embargo, produce efectos
económicos nefastos y devastadores para la empresa y los trabajadores.
En el derecho comparado se constata la existencia de dos modelos
sustancialmente diferentes de regulación de la huelga: el estático o laboral y el
dinámico o polivalente. El primero define a la huelga como la cesación continua
y total de labores, con abandono del centro de trabajo, decidida colectivamente
en procura de objetivos profesionales. El segundo, en cambio, la conceptúa
como toda alteración en la forma habitual de prestar el trabajo, acordada
colectivamente, que busca satisfacer cualquier interés relevante de los
55
trabajadores. El ordenamiento peruano, como veremos luego con más detalle,
acoge claramente el modelo estático.
3. Regulación de la huelga:
3.1.
Legislación nacional:
La huelga es un instrumento atípico dentro del ordenamiento jurídico, ya
que es la única manifestación subsistente de autotutela, cuando más
bien la civilización trajo consigo la sustitución de esta por la heterotutela.
En el ámbito constitucional peruano, el artículo 28 reconoce
escuetamente el derecho de huelga, haciendo referencia específica a
dos temas: regulación del ejercicio de huelga para que se ejerza en
armonía con el interés social y excepciones y limitaciones a ese
derecho.
Frente a ello es conveniente recalcar que de los tres derechos que
conforman la libertad sindical, el derecho de huelga es el que ha
merecido regulación más restrictiva, ya que mientras en sindicación el
estado reconoce y garantiza, y en negociación colectiva el estado
reconoce y fomenta, en el caso de huelga el estado sólo reconoce y
regula, estableciendo limitaciones y excepciones.
3.2.
Legislación internacional:
La huelga cuenta con reconocimiento expreso como derecho humano
por el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(artículo 8.1.d). Los demás instrumentos genéricos de derechos
humanos
omiten
mencionarla
directamente,
aunque
puede
considerársele incursa en la libertad sindical proclamada por todos ellos,
sobre todo en la dimensión dinámica de este derecho.
El derecho de huelga se consagró en varias normas internacionales: i)
La carta social europea instituyó el derecho de huelga. ii) El artículo 8
del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales
reguló este derecho. iii) Los convenios internacionales 87 y 98 de la
organización internacional del trabajo.
56
Los convenios internacionales 87 y 98 de la organización internacional
del trabajo, se refieren a la huelga en forma indirecta, cuando expresan
que se debe fomentar la negociación colectiva entre empleador y
trabajadores y en caso de no llegar a un acuerdo total o parcial surgen
otras formas de lucha para resolver el conflicto colectivo y lograr
presionar al empleador para que acceda al petitorio contenido en el
pliego. Sin embargo, con relación a los convenios internacionales 151 y
154 de la organización internacional del trabajo, ratificados por nuestra
legislación, que regula los derechos de asociación, libertad de
asociación y de negociación colectiva de los empleados públicos, éste
derecho se encuentra limitado en nuestra legislación nacional, ya que
no pueden presentar pliego de peticiones, ni celebrar convenciones
colectivas, ni decretar la huelga en los servicios públicos.
Internacionalmente, el derecho a la huelga, está contenido en el pacto
de derechos económicos sociales y culturales y en el protocolo de San
Salvador. Desde los órganos de control de la organización internacional
del trabajo, se ha señalado que la huelga es el corolario indisociable de
la libertad sindical, poniendo énfasis en la interdependencia que tiene la
huelga con el derecho de sindicación y la negociación colectiva. En el
ámbito de la organización internacional del trabajo, sólo se ha
mencionado a la huelga en un convenio y en una recomendación, pero
no para reconocerla como derecho o regularla.
En ese sentido, los órganos de la organización internacional del trabajo,
han señalado que el derecho de huelga forma parte esencial de la
libertad sindical y que se encuentra recogido en la interpretación
sistemática de los artículos 3 y 10 del convenio N° 87, que establecen,
en el primer caso que las organizaciones de trabajadores tienen el
derecho de organizar sus actividades y de formular su programa de
acción, en tanto que, en el segundo caso, se dispone que las
organizaciones amparadas en tal convenio son todas aquellas que
tienen por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores.
Por lo tanto, si bien a huelga no se encuentra regulada directamente por
convenios de la organización internacional del trabajo, sí está recogida
57
indirectamente por ellos al ser un componente esencial de la libertad
sindical.
4. Elementos de la huelga:
Los ordenamientos comparados se agrupan en dos grandes sectores respecto
de la titularidad del derecho de huelga: los que la reconocen a los trabajadores
y los que la reconocen a las organizaciones sindicales.
En el primer caso, se trata de un derecho de titularidad individual y en el
segundo, de uno de titularidad colectiva. En ambos casos, es claro que el
ejercicio del derecho deberá ser colectivo.
La constitución de 1993, como ya vimos, no se pronuncia sobre la titularidad
del derecho de huelga, a diferencia de la de 1979 que la otorgaba a los
trabajadores. El ordenamiento infraconstituciorial no es claro al respecto, pero
parece haber transitado del modelo universal al sindical o, al menos, a uno
mixto (artículos 72 y 73.b de la ley de relaciones colectivas de trabajo, éste
modificado por la ley 27912). En lo que toca a las exclusiones al ámbito
subjetivo del derecho, éstas son las mismas que las previstas para la libertad
sindical.
5. Finalidad de la huelga:
La huelga debería tener como móvil satisfacer algún interés colectivo de los
trabajadores. En este rubro quedarían comprendidos conforme al modelo
estático sólo los intereses profesionales (o laborales en sentido amplio), y
podrían cobijarse conforme al dinámico otros intereses sociales, que tuvieran
elementos profesionales combinados en alguna dosis con elementos solidarios,
políticos, etc. De este modo, sólo se excluiría la huelga desarrollada con fines
puramente no profesionales.
Un caso de este tipo, sería el de una huelga política dirigida a subvertir el orden
constitucional
o
a
presionar
el
funcionamiento
de
las
instituciones
democráticas. Así lo han estimado el tribunal constitucional italiano y el comité
de libertad sindical de la organización internacional del trabajo, al aludir a las
huelgas políticas que pueden quedar prohibidas por los ordenamientos sin
infringir el derecho.
58
Nuestro ordenamiento admite la huelga que tenga por objeto la defensa de los
derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en
ella comprendidos (artículo 73 de la ley de relaciones colectivas de trabajo,
modificado por la ley 27912). Quedarían, por tanto, aceptadas las huelgas con
móviles puramente socioeconómicos o profesionales, o que combinaran éstos
con los políticos o solidarios, siempre que los primeros fines fueran relevantes
dentro de ellos; y rechazadas, las que tuvieran objetivos exclusivamente
políticos o solidarios y las mixtas cuyos fines socioeconómicos o profesionales
fueran irrelevantes.
El comité de libertad sindical de la organización internacional del trabajo había
considerado que los fines admitidos por nuestra ley de relaciones colectivas de
trabajo, que eran sólo los profesionales, resultaban limitativos del derecho,
porque excluían la búsqueda de soluciones a cuestiones de política económica
y social y a los problemas que se plantean en la empresa.
6. Modalidades de huelga:
Al realizar una huelga en procura de ciertos fines, los trabajadores emplean las
modalidades de presión que estiman más eficaces. Los ordenamientos, sin
embargo, no admiten todas las modalidades que la práctica huelguística ha ido
descubriendo, por considerar que alguna o algunas de ellas podrían originar un
daño excesivo para el empleador.
La gama de modalidades permitidas por un ordenamiento muestra, pues, el
grado de eficacia que aquél está dispuesto a concederle al derecho de huelga.
Un punto de consenso entre los modelos estático y dinámico es el de impedir
que la huelga cause la destrucción o deterioro de las personas o bienes de la
empresa afectada. En otras palabras, ambos modelos coinciden en pregonar el
carácter pacífico de la huelga. Más allá de este acuerdo, el modelo dinámico no
efectúa otras prohibiciones, mientras que el estático excluye aquellas
modalidades desencuadradas con su concepto cerrado. De este modo,
estarían proscritas las huelgas que no supusieran paralización sino alteración
del trabajo habitual (huelga de bajo rendimiento, o a reglamento, o activa), o
que conllevaran una paralización que afectara sólo a grupos de trabajadores o
fuera discontinua (huelga neurálgica,
59
o intermitente),
o que no se
materializaran con abandono del centro de trabajo (huelga de brazos caídos, u
otras modalidades ya mencionadas).
La legislación peruana señala, en primer lugar, el carácter necesariamente
pacífico de la huelga (artículos 72 y 79 de la ley de relaciones colectivas de
trabajo), para admitir, en segundo lugar, como modalidades válidas las de
ámbito espacial general o parcial y las de ámbito temporal indefinido o
determinado (artículo 76 de la ley de relaciones colectivas de trabajo), y, en
tercer lugar, prohibir las demás modalidades, consideradas irregulares:
paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la
empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada
del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores
permanezcan en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de
trabajo (artículo 81 de la ley de relaciones colectivas de trabajo).
Además, la legislación sobre estabilidad laboral contempla como falta grave la
realización de una huelga bajo varias de estas modalidades: reiterada
paralización intempestiva, disminución deliberada y reiterada en el rendimiento
y toma de rehenes o locales (artículo 25.a, b y f de la ley de productividad y
competitividad laboral).
El comité de libertad sindical de la organización internacional del trabajo, en su
pronunciamiento sobre nuestra ley de productividad y competitividad laboral, ha
sostenido que las modalidades prohibidas por ésta deberían ser tenidas como
válidas siempre que la huelga fuese pacífica. En este punto, por tanto, no se ha
adecuado nuestro ordenamiento a los requerimientos del comité de libertad
sindical de la organización internacional del trabajo.
7. Límites de la huelga:
Nuestro ordenamiento no se refiere a los derechos que no pueden ser
afectados sino a las actividades consideradas como servicios esenciales, y lo
hace mediante una relación amplia y abierta (artículo 83 de la ley de relaciones
colectivas de trabajo, modificado por la Ley 27912). La fórmula no sólo es muy
extensa, al incorporar actividades difícilmente encuadrables en el concepto,
sino que además permite su crecimiento, añadiéndosele nuevas actividades.
La relación ya ha sido ampliada por decreto supremo 075-92-presidencia del
60
consejo de ministros, comprendiendo como servicio esencial a los de
administración, operación equipamiento y mantenimiento de terminales y
muelles en el país, sean marítimos, fluviales o lacustres (artículo 1).
8. Ejercicio del derecho a la huelga:
Independientemente de la titularidad individual o colectiva del derecho de
huelga, su ejercicio es siempre colectivo. De este modo, los ordenamientos
exigirán comúnmente el acuerdo mayoritario de los trabajadores (del ámbito
implicado, en el caso de titularidad individual, y de los afiliados a la
organización sindical, en el caso de titularidad colectiva). Otros requisitos
frecuentes son el del otorgamiento de un preaviso al empleador y el de la
designación de los servicios mínimos y de mantenimiento. Estos últimos están
dirigidos a la conservación de los bienes y equipos indispensables para la
posterior reanudación de las labores.
En nuestro ordenamiento, los requisitos para la declaración de la huelga son: i)
Previo agotamiento de la negociación directa entre las partes respecto de la
materia controvertida. ii) Decisión adoptada por más de la mitad de los
trabajadores
comprendidos,
eventualmente
sujeta
a
ratificación.
iii)
Comunicación al empleador y a la Autoridad de Trabajo, con no menos de
cinco días útiles de anticipación en las actividades comunes y de diez en los
servicios esenciales (artículos 73.b y c, 75 y 80 de la ley de relaciones
colectivas de trabajo y artículos 62 a 65 de su Reglamento). Además, en el
caso de estos últimos, se requiere designar los servicios mínimos.
Si la huelga estuviera arreglada a la ley, el empleador no podrá contratar
personal de reemplazo a los huelguistas (artículo 70 del reglamento). Por
último, se contempla que la huelga termina por: i) Acuerdo de las partes en
conflicto. ii) Decisión de los trabajadores. iii) Resolución Suprema (en el caso
de las huelgas que se prolonguen excesivamente, asumiendo características
graves). iv) De ser declarada ilegal (artículo 85 de la ley de relaciones
colectivas de trabajo y artículos 72 y 73 de su reglamento).
61
Título V
Conflictos en materia laboral
1. Introducción:
La importancia del tema de los conflictos de trabajo es evidente, si se
considera el carácter opuesto de los intereses de los actores del proceso
productivo.
Es una verdad indiscutible, que se ha avanzado enormemente en el renglón del
diálogo entre trabajadores y patrones. Han ido cambiando paulatinamente
aquellas formas violentas de solucionar las diferencias, que segaban vidas
obreras y reducían a cenizas las fábricas, por mecanismos civilizados. Hoy día,
el campo de batalla, es una mesa de negociaciones.
La empresa ha dejado de concebirse como un escenario de boxeo, y ha
comenzado a verse en su dimensión comunitaria. No obstante los significativos
logros que trabajadores y patrones han conseguido en sus relaciones, con
base en la madurez y una creciente voluntad concertadora, sus intereses como
clase social son y continuarán siendo encontrados. Las relaciones obrero patronales son como una moneda, con dos caras distintas y opuestas, pero
que al fin y al cabo no integran sino una y sólo una moneda.
Nada más erróneo que afirmar que la lucha de clases está aniquilada. Tal vez
se hayan diluido las posiciones más radicales (el culto irreflexivo del capital y la
dictadura del proletariado), pero la lucha de clases, que es la confrontación de
las convicciones, de las ideologías, está presente en todo momento, sólo que
se hace más notoria cuando el péndulo de la historia se aproxima a alguno de
los extremos.
A nadie conviene que permanezcan estáticos los protagonistas del proceso
productivo, ni que se rompa el equilibrio que su interacción debe crear, a la
manera de un sistema de pesos y contrapesos; hay que saber sacar provecho
del carácter dinámico de la lucha de clases, un excelente catalizador en el
permanente proceso de evolución de los pueblos.
El derecho, como instrumento al servicio de la mejor convivencia entre los
hombres, tiene una importante misión que cumplir en este terreno.
62
Russomano, M. V (1982). El Estado tiene el máximo interés en que sus
componentes vivan en armonía. Los choques, los conflictos, los litigios, por
pequeños que sean, debilitan la estructura social, poco a poco. Ponen en
riesgo el entendimiento de los hombres. Son elementos de oposición a la
paz’’18.
2. Concepto:
La palabra conflicto proviene del latín conflictus, que significa combate, lucha,
pelea. Desde el punto de vista jurídico, se utilizan como expresiones sinónimas
diferencia,
controversia,
colisión,
litigo,
etcétera;
todas
ellas
tienen
invariablemente la connotación de pretensión resistida, de oposición de
intereses. El significado y diferencia entre ambos vocablos fue objeto de
acaloradas discusiones doctrinales, que hoy día están superadas.
De Buen, L. N. (1988). Suelen también referirse algunas leyes a los juicios,
como sinónimo de conflictos. En todo caso, no hay que confundir el conflicto,
como fenómeno social, con el conjunto de actos procesales que constituyen la
vía para solucionar dicho altercado19.
Pérez, B. E. (1960). En sentido amplio se define a los conflictos laborales como
las fricciones que pueden producirse en las relaciones de trabajo20.
Santos, A. H. (1991). Los conflictos de trabajo, en sentido estricto, son las
diferencias que pueden suscitarse entre trabajadores y patrones, sólo entre
aquéllos o sólo entre éstos, como consecuencia o con motivo del nacimiento,
modificación o cumplimiento de las relaciones individuales o colectivas de
trabajo21.
3. Clasificación:
Es de sobra sabido que existen tantas clasificaciones, como criterios de
clasificación haya; para los efectos de este estudio, se clasifican los conflictos
18
Russomano, M. V. (1982). Derecho del trabajo. México: Cárdenas Editor.
De Buen, L. N. (1988). Derecho procesal del trabajo, México: Porrúa.
20 Pérez, B. E. (1960). Curso de derecho del trabajo, 6a. ed. España: Tecnos.
21 Santos, A. H. (1991). Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. ed. México: Porrúa.
19
63
de trabajo a la luz de tres criterios: en razón de los sujetos involucrados, en
función de la naturaleza del conflicto y por el tipo de intereses que afecta.
3.1.
En razón de los sujetos involucrados:
Esta clasificación está referida a las diversas combinaciones que se
presentan cuando los sujetos que intervienen en las relaciones
laborales entran en conflicto. En relación con los sujetos que
intervienen, los conflictos de trabajo pueden clasificarse genéricamente
de la siguiente manera: entre trabajadores y patrones, entre
trabajadores, y entre patrones.
Los conflictos entre trabajadores y patrones son las controversias
típicas, ya que en ellas se colocan frente a frente los factores del
proceso productivo, trabajo y capital; atendiendo a esta situación se
entenderá fácilmente que se trata de las divergencias laborales más
numerosas e importantes. Ejemplos: las controversias nacidas de un
despido injustificado, del incumplimiento del contrato colectivo, etcétera.
De La Cueva, M. (1984). Este tipo de conflictos pertenecen a la esencia
de la relación entre trabajadores y patrones, a la naturaleza de las
relaciones en una sociedad segmentada en clases sociales22.
Los conflictos entre trabajadores, son contrarios a la idea de unión
fraterna de los que viven del alquiler de su trabajo, unidad que es el
origen de su fuerza como clase social. Estos conflictos pueden ser de
tres tipos: a) Entre trabajadores de una misma empresa; se presentan
en torno a cuestiones de preferencia, antigüedad y ascensos. b) Entre
sindicatos; son conflictos de naturaleza colectiva, que giran en relación
a la titularidad de derechos y acciones sindicales. c) Entre trabajadores
y sindicatos; se refiere a controversias entre un sindicato y sus
agremiados por motivos originados en la indebida aplicación de las
cláusulas de ingreso o separación, o de los estatutos.
22
De La Cueva, M. (1984). El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, 3a. ed. México: Porrúa.
64
3.2.
En función de la naturaleza del conflicto:
La doctrina, la jurisprudencia y la ley consideran que atendiendo a la
naturaleza o contenido de los conflictos, éstos pueden ser de orden
jurídico o de orden económico. Los conflictos jurídicos surgen por la
aplicación o interpretación de las normas de trabajo, legales o
contractuales. Ejemplos: inconformidad con el pago de tiempo
extraordinario; negativa a entregar los uniformes pactados en el
contrato.
Los conflictos económicos se refieren al establecimiento o a la
modificación de las condiciones laborales, o bien, a la suspensión o
terminación de las relaciones colectivas de trabajo. Ejemplos: la
nivelación salarial de un trabajador en relación con sus compañeros que
desempeñan trabajos similares, la reducción de personal con motivo de
la implantación de maquinaria nueva.
Los conflictos de trabajo jurídicos no están desprovistos de una
connotación económica, y viceversa. Por tanto, es más propio hablar de
conflictos laborales preponderantemente jurídicos o conflictos laborales
preponderantemente económicos.
3.3.
Por el tipo de interés que se afecta:
Esta clasificación está referida a la jerarquía del interés que se ve
afectado con el conflicto, sin que se trate simplemente de una
afectación numérica; es decir, esta clasificación no responde al número
de contendientes. Por el interés afectado, los conflictos de trabajo se
clasifican en individuales y colectivos.
Son individuales los conflictos que afectan el interés particular de uno o
varios trabajadores. Ejemplos: la aplicación de un descuento indebido a
un trabajador; el despido de cinco empleados a quienes se sorprendió
sustrayendo herramienta de la fábrica.
De Buen, L.N. (1988). Un conflicto individual puede llegar a afectar a
todos los trabajadores de una empresa o establecimiento, pues no es la
65
trascendencia social, económica o política de un conflicto la que debe
determinar su naturaleza jurídica23.
Son colectivos los conflictos que afectan el interés sindical, gremial, de
los trabajadores. Ejemplos: la negativa patronal a celebrar un contrato
de trabajo; el cierre arbitrario de una empresa o negociación por parte
del patrón.
Como los tres tipos de conflictos responden a criterios distintos, es claro
que pueden combinarse entre sí. Así tenemos que un despido
injustificado es al propio tiempo un conflicto individual, jurídico y entre
un trabajador y un patrón. La controversia nacida de la intención
patronal de reducir las condiciones de trabajo, es conjuntamente un
conflicto colectivo, económico y obrero - patronal.
4. Mecanismos de solución de un conflicto laboral:
4.1.
Introducción:
Los conflictos laborales, por pequeños que sean, constituyen fisuras en
el funcionamiento de las sociedades; son notas discordantes que
rompen con el estado de convivencia y armonía que debe prevalecer en
los conglomerados sociales.
Un pilar fundamental de todo sistema jurídico es el establecimiento de
mecanismos eficaces para dirimir las controversias, que garanticen que
lo resuelto se cumplirá, inclusive, en contra de la voluntad de aquel a
quien se le impone una obligación. Si bien es deseable contar con un
sistema judicial confiable y eficaz, resulta más sano el activar con la
menor frecuencia posible la maquinaria jurisdiccional.
Es muy apropiado que existan variados mecanismos o vías de solución
de
los
conflictos;
habiendo
múltiples
cauces,
las
soluciones
necesariamente llegarán. Genéricamente, la solución de los conflictos
laborales puede llegar por la voluntad concertadora de los sujetos
implicados, por los buenos oficios de un tercero ajeno a la controversia,
o por la decisión de la autoridad jurisdiccional competente.
23
De Buen, L.N. (1988). Derecho procesal del trabajo. México: Porrúa.
66
Es verdad que las partes en un conflicto suelen actuar impulsadas por la
pasión más que por la razón, y que colocarlas frente a frente, en ciertos
casos, no es lo más conveniente. No obstante, es muy positivo cuando
trabajadores y patrones, sin intervención de terceros, consiguen
resolver sus diferencias; es síntoma inequívoco de madurez y de
capacidad de negociar. Como es evidente, los acuerdos a que lleguen
trabajadores y patrones y que ponen fin a los conflictos, pueden hacer lo
mismo de una negociación amigable, que de un convenio o de una
transacción dolorosos, precedidos del típico estira y afloja.
Becerra, B. J. (1982). La actividad de los jueces resulta ser subsidiaria
de la actividad de las partes interesadas y por eso también éstas
pueden someter sus diferencias no a los jueces estatales, sino a
personas privadas de jurisdicción para que sean éstas las que
resuelvan una determinada situación jurídica24.
Gonzalez, N. O. (1997). Es un hecho indiscutible en el Perú, como en
otros países, la regulación jurídica de los métodos de composición de
conflictos deja mucho que desear. Frente a esto, en el campo teórico
ahora empiezan a tomar fuerza las doctrinas de autocomposición de
conflictos, que son sumamente interesantes y motivo de ardua y
vigorosa polémica en el derecho colectivo del trabajo25.
4.2.
Clases de conflictos laborales:
Para llevar adelante la descripción de los modos en que se ha enfocado
tradicionalmente la resolución de las situaciones de conflictos laborales,
tanto como para poder formular después las ideas aptas para
desarrollar propuestas alternativas, se hace necesario precisar los
conceptos básicos, para que luego aquellas se hagan inteligibles. Existe
en la doctrina juslaboralista de la mayoría de los países una
clasificación tradicional pero vigente que aparece recogida en buena
parte de las normas positivas, y según la cual existen conflictos
individuales y colectivos.
24
25
Becerra, B. J. (1982). El proceso civil en México, 10a. ed., México. Porrúa.
Gonzalez, N. O. (1997). Aspectos Jurídicos de la Huelga. Trujillo: Editorial Libertad E.I.R.L.
67
A su vez, los individuales pueden considerarse como individuales
propiamente dichos y pluriindividuales y los colectivos se dividen en
económicos y jurídicos o por sinonimia como de interés y de derecho.
La importancia de esta clasificación no es meramente académica, pues
es en función de tal concepto, que los países de la región han decidido
optar por uno u otro medio de solución, sin que esto implique consentir
que todos o buena parte lo hayan asumido del mismo modo. En general
puede afirmarse que no se advierte una idea rectora o que sobresalga,
pues el espectro es suficientemente amplio. Inclusive existe algún caso
de países en los que la calificación del conflicto no nace de la
naturaleza jurídica del fenómeno, sino de la cantidad de sujetos
laborales involucrados.
Por otra parte, esa misma calificación, es la que sirve para definir el
órgano de la administración que se ocupará de conocer en el conflicto.
Podría señalarse que con variantes, existen cuatro casos de países en
la región que han unificado las atribuciones del organismo para
entender en los conflictos individuales y colectivos: Brasil, México,
Panamá y Canadá. Para el resto y en términos de mayoría, puede
decirse que se ha optado por asignar los individuales y los colectivos de
derecho a la justicia y los colectivos de interés a las instituciones
administrativas de conciliación y arbitraje.
4.2.1. Conflictos laborales individuales:
Esta tipología conflictual generalmente ha sido denominada también con
la voz controversia, para no reiterar el sustantivo y establecer una
denominación diferenciadora. Es siempre de tipo jurídico, pues cuando
en un contrato de trabajo existe en una de las partes una intención
modificatoria de los términos vinculantes, la ausencia de acuerdo
necesaria e indefectiblemente conduce a la extinción del vínculo. Es por
ello que la controversia nace irremediablemente en el reclamo del
trabajador del cumplimiento de una disposición no observada o de la
diferente interpretación de una norma vigente, siempre con relación a un
contrato individual de trabajo, vigente o extinguido. El conflicto individual
carece por esas características de exteriorización pública, y no puede
68
tener efectos hacia la actividad productiva de la empresa, o producir
repercusiones en el clima de paz social. Pero justamente en los casos
en que el motivo de la disputa radica en diferentes interpretaciones
sobre normas en vigencia, la radicación de la contienda en sede judicial
lleva a connotar en la definición del litigio una impronta jurisprudencial
que puede torcer el modo en que se aplica una ley, o el criterio con el
que se pone en ejecución un convenio colectivo de trabajo. Esto hace
que el conflicto individual, deba ser objeto de preocupación a nivel
social y más específicamente aún, en la definición de políticas estatales
en los ministerios de trabajo.
4.2.2. Conflictos laborales colectivos:
Los conflictos colectivos son aquellos que expresan un estado de
enfrentamiento entre un empleador o un grupo de empleadores y el
conjunto de los trabajadores empleados de aquellos, normalmente
representados por uno o más sindicatos. En general se trata de una
situación en la que la diferencia, la discrepancia o el distinto modo de
objetivar una discusión, no ha permitido encontrar formas de llegar a
acuerdos o transacciones, y que en sus efectos modifica los términos en
que se han desarrollado las relaciones entre las partes afectadas, tanto
hacia adentro, como hacia fuera de esa relación o en ambos sentidos.
En cierta forma alguna doctrina ha sostenido que deben considerarse
conflictos colectivos sólo aquellos que tienen por causa de la fricción
cuestiones de índole estrictamente profesional y de otra parte, se ha
sostenido que también deben incluirse aquellas situaciones que se
motivan en distintas razones, tales como acciones de solidaridad o
expresiones vinculadas a sucesos de corte político. Estas situaciones
merecerán un comentario específico más adelante.
Lo habitual suele ser que los conflictos jurídicos asuman la forma
individual, esto es, que el trabajador personalmente reclame del
empleador que le pague el salario, o le otorgue una vacación o le haga
efectiva la liquidación final, luego de ocurrida la desvinculación. Pero
existen, quizá en la misma cuantía, situaciones en que los disparadores
del conflicto jurídico son los colectivos de los trabajadores de una
empresa o un grupo de empresas que exigen el cumplimiento de una
69
norma indiscutiblemente vigente, o impetran una forma determinada de
interpretar una disposición en rigor, y en ambos casos encuentran la
resistencia de la contraria. Entonces aparece ahí, la figura del conflicto
colectivo de derecho. Poco importa si en ambos casos de conflictos
colectivos la controversia asume expresiones de fuerza al interior de la
relación o despliega efectos hacia el entorno. No es necesaria la
adopción de medidas de acción directa de las partes o de alguna de
ellas, bastando con que se anuncie la posibilidad de su acaecimiento.
Podría decirse basado en lo descrito, que lo habitual sería que los
conflictos de interés o económicos sean siempre colectivos y los
jurídicos o de derecho sean individuales en la mayoría de las ocasiones,
pero la realidad que es mucho más rica que las disquisiciones
académicas, revela que es imposible fijar un criterio unívoco en esta
cuestión. El conflicto colectivo asume ribetes de tal, cuando la
negociación directa entre la representación de los trabajadores y la del
empleador o empleadores no ha podido zanjar la diferencia de criterios,
y se quiebra la normalidad de la discusión. El debate exorbita el ámbito
de la mesa de relaciones laborales o como se quiera denominar a la
sede de las conversaciones habituales y sus efectos alcanzan a la
actividad normal de la empresa y de los trabajadores.
Más
allá
del
análisis
precedente
debería
precisarse
que
las
legislaciones y en muchos casos la jurisprudencia de la mayoría de los
países no ha incorporado algo que hoy es casi pacífico en doctrina. Se
trata de que la calificación de legal o ilegal de las medidas de acción
directa por parte de la autoridad administrativa o judicial, debería
tratarse restrictivamente. Dicho de otra manera, el pensamiento jurídico
ha comenzado a reducir las exigencias para habilitar la legalidad de una
huelga. También se observa que se han empezado a extender los
alcances subjetivos de las medidas de fuerza. En efecto, se advierte
cómo se acepta en la actualidad que las representaciones de los
empleados del sector público puedan ejercer el derecho de huelga,
ingresando a un campo que anteriormente les estuvo vedado. Lo dicho
en relación con los conflictos colectivos, resulta útil tanto para las
contiendas de interés como para las de tipo jurídico.
70
4.2.3. Los conflictos pluriindividuales:
Los conflictos colectivos pluriindividuales son una especie atípica, pues
son el resultado de una situación de enfrentamiento entre un grupo de
trabajadores que tienen reclamos de carácter individual contra un
empleador o un grupo de empleadores, que por ser de la misma índole
o de similares características, hace que los reclamantes se agrupen y
gestionen solidariamente la respuesta a su problema. Esta contienda
es, como queda dicho, de tipo colectivo pero de naturaleza jurídica, y
pese a esa índole, el colectivo laboral, no acude a la justicia en procura
de obtener una respuesta a su derecho subjetivo, presuntamente
violado, sino que intenta prevalerse de la presión del número para
operar sobre la parte contraria, siempre la empleadora- e intentar una
adecuada satisfacción. Este tipo de disputas de hecho cuando
motorizan al sector de los trabajadores al ejercicio de medidas de
acción directa, afecta la actividad productiva y genera tensiones en
torno de la paz social. Es por ello, que aun sin decir el derecho, o
buscar de obtener un acuerdo sobre nuevos contenidos de la relación,
la administración del trabajo se ve compelida a actuar para minimizar
los efectos públicos y lograr un avenimiento que reencauce la situación
o la derive a su ámbito natural que es la justicia. No obstante esta
caracterización de atípica, la controversia pluriindividual debería seguir
mereciendo la atención de los ministerios de trabajo en el mundo.
4.2.4. Los conflictos impropios:
El muestrario de los conflictos en el mundo del trabajo, exhibe otros
casos, no menos importantes que los que hemos tratado hasta aquí,
pero que no reclaman la atención preferencial de las administraciones
del trabajo, o lo hacen marginalmente. Interesa citarlos para que más
adelante se definan cuáles son los modos de atender a su solución. La
referencia alude un tipo de conflictos que alguna doctrina ha
denominado acertadamente como de carácter impropio, puesto que no
revelan la existencia de una disputa entre el sector empleador y el
sector de los trabajadores. Se trata de los conflictos intersindicales, los
conflictos intrasindicales, los conflictos de solidaridad y los de tipo
político. Los conflictos intersindicales son aquellos que se plantean
71
cuando dos organizaciones sindicales, disputan su condición de
representantes de un colectivo laboral.
Generalmente la cuestión se dirime en la vía asociacional, acudiendo a
una instancia sindical de mayor jerarquía como puede ser una central
de trabajadores. El intrasindical es el episodio de enfrentamiento al
interior de una organización sindical y que se expresa habitualmente en
problemas entre la organización y un afiliado. En general se ha relevado
que los sistemas judiciales atribuyen la dilucidación de estas contiendas
a los tribunales con atingencia con los derechos individuales de las
personas, pero sería conveniente que se ejerciera una etapa previa en
el ámbito del ministerio laboral, que además suele ser el organismo que
se ocupa de ejercer el reconocimiento de los sindicatos. Los conflictos
de solidaridad nacen al calor de la necesidad sindical de apoyar
determinados reclamos de un trabajador o un grupo de ellos, o aún de
otros sindicatos. Por lo general comprenden el intento sindical de no
convalidar con el silencio una situación que suponen se convertirá en un
precedente contrario a los designios de la entidad en un lugar y un
momento determinados. Frente a estos casos, respecto de los que no
se advierte en la región ningún tipo de previsión legislativa, es obvio que
la respuesta de la administración del trabajo no ha de ser técnica sino
necesariamente política, esto es dependerá de la merituación que se
haga sobre la conveniencia de intervenir para evitar la prosecución de la
contienda o su extensión temporal o geográfica.
Finalmente los conflictos políticos, que tampoco registran acogimiento
legislativo,
son
aquellos
donde
las
organizaciones
sindicales,
generalmente las centrales, impulsan una huelga o algún tipo de
medidas de acción directa para protestar contra una decisión del
gobierno, laboral o no, recurriendo a lo que se denomina huelga
general. Un ejemplo clásico de estos casos serían las muy habituales
huelgas contra el aumento del precio del transporte urbano. Estos
estallidos son materia de conocimiento de las autoridades del estado,
incluso de los ministerios de trabajo del mundo, pero en tanto actúan
quienes revisten condición de funcionarios políticos, sin sujeción a
procedimientos reglados.
72
5. El estado ante un conflicto laboral:
La sola mención del subtítulo precedente, implica una toma de posición en la
temática, puesto que ello supone atribuir al Estado el deber de asumir una
determinada conducta frente al acaecimiento de un hecho conflictivo en el
plano de las relaciones laborales. Es que aparece como intolerable al espíritu
republicano de la región, que el estado permanezca impasible frente a hechos
que alteran el normal decurso de los estadios de paz social, a veces con
episodios violentos que ponen en riesgo la seguridad de las personas. A ello se
suma que el conflicto impide el desarrollo de las actividades normales de la
producción de bienes y servicios con su lógica secuela de efectos nocivos para
el bienestar general y en ocasiones desatando hechos de carencias o
insatisfacción de necesidades de la población. De ahí que debería sostenerse
que le cabe al Estado asumir una posición activa frente al conflicto. Pero si esta
afirmación es expresión elocuente de lo que debería ser una toma de
posiciones de los gobiernos de la región, no lo es menos sostener que no se
trata de cualquier tipo de actitud frente a la contienda. A lo largo de la historia
muchas veces se ha advertido que la conducta estatal frente al conflicto ha
sido la de evitarlo por distintas vías, sea prohibiéndolo, disimulándolo o
reprimiéndolo. Todas esas manifestaciones amén de contrarias al espíritu
libertario y democrático, se han revelado opuestas a los principios y derechos
fundamentales reconocidos por la organización internacional del trabajo, en la
medida que actúan en contra de la libertad sindical, y del derecho a los
trabajadores a manifestarse sindicalmente y negociar colectivamente el marco
normativo de sus relaciones. Es por todo ello, que correspondería afirmar en la
región la idea de que el conflicto debe convertirse en el motor de
transformación y cambio apto para impulsar el progreso de nuestras
sociedades. El estallido de la disputa es, mayoritariamente, la comprobación de
que los intereses contrapuestos que naturalmente expresa el vínculo laboral
por todo lo que de relación de cambio implica, no ha podido encontrar pautas
de autocomposición y ensamble. De lo que se trata entonces es de hallar
formulas superadoras de la situación de crisis para que surja una nueva
manera de relacionamiento, más eficaz que la anterior. En el alcance de ese
objetivo, el Estado debería jugar un papel activo de aporte a la búsqueda de los
acuerdos necesarios. Debería pues, afirmarse el compromiso de los ministerios
laborales de la región, de estar atentos a los sucesos de tipo conflictivo con el
ánimo más constructivo posible, de modo de poder impulsar una evolución
73
positiva de las contiendas laborales, que cristalicen una mejora real para los
pueblos de la región. Ese ánimo debería implicar el sostenimiento de
regulaciones que le otorguen facultades de ejercer formas de gestión a cada
ministerio de trabajo, de modo de obtener soluciones realmente beneficiosas a
partir de cada hecho de enfrentamiento de los actores sociales, admitiendo
también la posibilidad de actuación de organismos estatales o paraestatales de
gestión independiente.
6. Sistemas de solución de conflictos laborales:
6.1.
Sistemas tradicionales y vigentes:
Podría señalarse que a partir de la actuación judicial y de la gestión de
las administraciones del trabajo, existe en la región, una reiteración de
criterios consistente en la recurrencia al Estado para que a través de la
actuación de un funcionario que opera como tercero equidistante, se
obtenga la solución al conflicto. Esto resulta válido tanto para el ámbito
judicial como administrativo en cualquier tipo de contienda laboral.
Desde la irrupción del derecho del trabajo en el plano de las disciplinas
jurídicas se advierte que los actores sociales han admitido la presencia
de un tercero independiente como factor apto para llegar al acuerdo que
dé por finalizado el litigio. Esto es lo que ha promovido la funcionalidad
de institutos muy caros a la necesaria salida del conflicto, como lo han
sido y lo siguen siendo la mediación, la conciliación y el arbitraje. La
institución de la conciliación ha sido incorporada como un paso procesal
insoslayable incluso en los códigos de procedimiento judicial laboral en
muchos países. Resulta relevante recurrir a una visión general sobre lo
que ocurre en la región en orden a los mecanismos de solución de
controversias y conflictos del trabajo.
6.1.1. La gestión judicial:
La enorme mayoría de los países se ha pronunciado por la
clasificación de los conflictos como económicos y jurídicos, siendo
éstos últimos atributo propio de los jueces, con la única excepción
de Brasil, único caso en que la justicia laboral está dotada de
facultades para resolver en todo tipo de conflicto, incluso los de neto
corte económico. Con un criterio de la máxima amplitud, los
tribunales de justicia, son en la región los destinatarios de la
74
atribución para resolver las controversias jurídicas del trabajo, con
capacidad para decir el derecho e imponer coercitivamente las
conductas debidas a las partes. Incluso se admite la potestad
judicial para ser alzada de decisiones en el plano de las relaciones
laborales. Con todo, debería señalarse que compete a los Estados
miembros ser en extremo cuidadosos en todo lo que concierne a la
gama de atributos judiciales y tratar de poner en juego con la mayor
enjundia todas las formas posibles para agotar la salida de los
conflictos en sede administrativa, evitando que una excesiva
judicialización,
provoque
distorsiones
en
los
objetivos
socioeconómicos de cada nación. Dicho de otro modo, debe
advertirse que el efecto expansivo de la jurisprudencia, que no
puede ser reglamentado, en una sentencia recaída en un litigio
particular, frente a un caso concreto, pueda influir sobre la realidad
de la economía, distorsionándola o condicionándola de un modo
pernicioso. Sirva de experiencia lo acontecido en suelo argentino
con un fallo judicial de 1972, que interpretó de manera harto amplia
el alcance de la indemnización por accidentes de trabajo y terminó
provocando un sobrecosto a la actividad productiva superior al diez
por ciento de la nómina salarial nacional.
6.1.2. La gestión administrativa:
La gestión administrativa del conflicto compete a aquella institución
estatal que ejerza las tareas propias de la administración del trabajo.
La misión de estas áreas debiera poderse llevar adelante con
sujeción a los principios rectores de la organización internacional del
trabajo, que se han aludido antes. Dentro de esta visión se
comprende la admisión del conjunto de supuestos que expresan
una modificación del modo habitual de ejecutar el vínculo laboral,
como indicativos de la existencia de la disputa y de su adopción
como forma de presión a la contraria. Más adelante se explicitarán
las maneras en que puede moldearse la gestión administrativa, pero
entretanto quede manifestado, que debe comprender todas las
formas de conflicto, que se han reseñado y descripto hasta ahora.
Ello implica diferir a la administración del trabajo la potestad de
intervenir en todo tipo de conflicto del trabajo, bien que con
75
diferentes modos de atribuir eficacia jurídica a sus actos y
decisiones. Va de suyo que en el supuesto de las controversias
singulares, donde un trabajador se enfrenta con su empleador por
una falta de pago de salarios o una diferente apreciación de una
norma convencional, la administración no podrá imponer el pago del
débito remuneratorio incumplido o decir cuál es la correcta
interpretación del dispositivo en cuestión, pues carece del imperio
jurisdiccional, pero resulta innegable que su gestión puede ser
valiosa a la hora de conseguir que las partes depongan su reyerta y
acuerden una forma de solucionarla.
No caben dudas de que en el caso de los conflictos colectivos, la
figura de la administración del trabajo cobra todo su vigor. Pareciera
que su intervención en esos supuestos es la que mejor se ajusta al
perfil de estos organismos. Está claro que ante las contiendas
colectivas, las de tipo económico o de interés son las que mejor se
ajustan a la gestión administrativa, por lo que son materia propia e
insoslayable de su acervo de atributos. Empero una visión amplia y
sobretodo respetuosa de la misión tutelar de la Administración
laboral en orden a la paz social y la preservación de la actividad
productiva, aconseja que aún en casos de conflictos jurídicos, la
administración puede interponer sus buenos oficios de componedor,
para intentar lograr una solución rápida y eficaz. El análisis de la
gestión administrativa, aconseja una descripción de las diferentes
modalidades de su operativa, la que luce a continuación.
6.1.3. La conciliación y la mediación:
En realidad el derecho positivo y la doctrina de los países de la
región no han marcado demasiadas diferencias entre la conciliación
y la mediación. La primera ha sido concebida en los manuales como
el intento de un tercero de acercar a las partes sentarlas a una
mesa de negociación- cuando están enfrentadas por una situación
de conflicto y no se avienen a dialogar. La segunda se da cuando el
tercero además de reunir a los litigantes, les arrima propuestas o
pule y clarifica las que ellos formulan. Puede decirse, al fin, que
conciliadores y mediadores actúan sobre las partes del conflicto
76
buscando que arriben a una forma consensuada de solucionar el
entredicho. Existen algunos casos en que la función es cumplida por
un tercero no sólo extrajudicial, sino también ajeno al aparato
estatal. Es decir una persona que no inviste ninguna representación
oficial ni está vinculada a las partes. También como se dijo antes,
hay organismos colegiados, integrados tripartitamente, encargados
de actuar como componedores del conflicto. Un tópico que merece
particular atención se refiere a los objetivos de la conciliación. Éstos
no pueden ser solamente como se ha dicho en algunos textos
legales, el de alcanzar la solución pacífica del conflicto o evitar que
se produzca la huelga. Si bien ésas son metas a tener en cuenta, no
es todo lo que es dable esperar de la salida de la disputa. La
autoridad administrativa y las autonomías sectoriales deberían tener
presente que la suscripción del acuerdo incluya conceptos que sean
útiles para el futuro de la relación entre las partes, de modo que se
verifique una mejora objetiva de sus términos.
Finalmente, entre los elementos que deberían introducirse en una
etapa de modernización en la utilización de los sistemas
extrajudiciales de solución de conflictos, está el de jerarquizar la
función conciliadora. El éxito de ésta depende en mucho del
prestigio del conciliador, por lo que debería intentarse apostar a la
excelencia como forma de vigorizar la institucionalidad de la
conciliación a partir del sujeto actuante.
6.2.
Formas de conciliación:
La conciliación puede asumir dos formas, la voluntaria y la obligatoria.
La primera es la simple convocatoria por la autoridad laboral, a constituir
una reunión con finalidades de diálogo tendiente a la solución del
conflicto. Normalmente carece de formas y plazos reglados y se
desarrolla conforme las partes se van manifestando. La segunda por el
contrario supone la citación forzosa de los contendores del conflicto y la
obligación de estar presentes en el ámbito de las deliberaciones. Suele
incluir un reglamento de actuación pero excluye la imposición de
conciliar. Ambas se han revelado muy útiles en la experiencia regional y
la utilización de una u otra, depende mucho de las características del
77
conflicto. Hubo una etapa inicial en la que los procesos conciliatorios
transitaron por un esquema de excesiva formalidad y con ello exhibieron
una sobrecarga de trámites que no se compadecían con la dinámica de
las relaciones laborales que impone en casos de conflictos una acción
perentoria y simple. Sin embargo luego de algunos titubeos la región
comenzó a mostrar un viraje hacia formas menos rígidas, que son las
que priman ahora. Pueden señalarse los casos de Costa Rica y
Panamá que adhirieron entre los primeros a las acciones flexibles y
escasamente formales. Este tipo de visión se ha compadecido además
con plazos más cortos para el funcionamiento de la instancia
conciliatoria, aun cuando la propia decisión de las partes puede
extenderlos cuando se advierte que su prolongación puede resultar
funcional a la obtención del acuerdo. Debería propenderse el
sostenimiento de este procedimiento de la conciliación, provocando la
comparecencia de las partes a reuniones de diálogo y en ámbitos
independientes como serían los de los ministerios de trabajo, como una
manera de coadyuvar a construir esquemas de superación de los
conflictos que con el apoyo de los gobiernos pudieran responder a los
que se han señalado más arriba como objetivos de la conciliación.
Una cuestión que no ha sido tratada en forma unánime es la que se
refiere a los costos de la instancia conciliatoria. Mayoritariamente se ha
considerado que el trámite debe ser gratuito para ambas partes, pues
está de por medio el interés estatal en obtener adecuadas salidas a los
casos de disputas laborales. También se ha apuntado que aplicar un
costo dinerario a la recurrencia a la conciliación en sede oficial, podría
ser sumamente pesado para las arcas de los trabajadores. No obstante
ello, existen países que han fijado un arancel que deben soportar entre
ambas partes y en alguno se ha determinado que paga la parte vencida.
Este último caso no debería ser tenido en cuenta por cuanto la etapa
conciliatoria no involucra una contienda en que debe haber ganadores y
perdedores, sino la obtención de un acuerdo útil para ambas partes. En
orden a los efectos de la conciliación puede advertirse que en general
hay una imagen positiva del sistema en el conjunto de los países, en los
que existe la convicción de que ha servido realmente para obtener
salidas adecuadas para las situaciones de disputas laborales. Los
78
acuerdos suelen tener en la mayoría de los países eficacia jurídica de
convenios colectivos cuando se relacionan con conflictos de interés.
6.2.1. El arbitraje:
Este sistema que no ha podido lograr opiniones masivamente
favorables, como es el caso de la conciliación, implica el
sometimiento por parte de los sujetos del conflicto, a la decisión de
un tercero arbitrador que resuelve la disputa. Puede ser un arbitraje
voluntario u obligatorio y el arbitrador puede ser un tercero
independiente unipersonal, o un tribunal integrado además por
árbitros designados por las partes. En general el arbitraje ha sido
muy poco usado en la región, por más que las normas lo contienen.
Los sindicatos lo resisten pues asumen que su utilización puede
terminar siendo un óbice para el ejercicio de medidas de acción
directa, con lo que se limita su capacidad de lucha. Los
empleadores suelen ver en la actuación del árbitro una posibilidad
de estrechar sus márgenes de decisión en el diseño de los modos
de ejecución de los vínculos laborales. Esta resistencia a la
utilización de este mecanismo es aún más importante cuando se
trata del arbitraje obligatorio, impuesto desde el estado, para
terminar el conflicto. La organización internacional del trabajo,
recomienda el voluntario y respecto del obligatorio, lo acepta sólo en
circunstancias muy calificadas por los riesgos para el conjunto de la
población. En torno del arbitraje, y aún contando con la escasa
acogida que ha tenido, debería señalarse que su aplicación cobra
especial relevancia cuando se trata de cuestiones de carácter
colectivo económico, supuestos en los que la decisión arbitral
adquiere naturaleza normativa, por cuanto su contenido desplegará
efectos sobre las relaciones laborales contenidas por los límites
subjetivos del conflicto. De todos modos tanto por los antecedentes
sobre su nivel de utilización, cuanto por sus propias características,
el arbitraje debería ser colocado en un lugar subsidiario entre los
mecanismos aptos para obtener la solución de los conflictos del
trabajo.
79
6.2.2. El arbitraje voluntario y obligatorio:
Como se ha dicho, coexisten el arbitraje voluntario y el obligatorio.
El primero ocurre cuando las partes del conflicto, frente a la
imposibilidad de alcanzar un acuerdo en forma directa o mediante el
arbitrio de la mediación y conciliación, arriban a un consenso para
que un tercero resuelva como salen del atolladero, suscribiendo un
compromiso arbitral en el cual escogen el árbitro y definen los
puntos sobre los que versará el laudo que se dicte. También es
voluntario, aún cuando su aceptación se torna obligatoria, cuando el
sometimiento a un arbitraje nace de los términos del propio
convenio colectivo que liga a las partes. Adquiere esa connotación
porque las partes voluntariamente han decidido que sus cuestiones
se resuelvan de tal modo, pero su ejecución termina siendo
obligatoria por la observancia que los sujetos deben a lo que
libremente han contratado. En ese sentido existen disposiciones
legales que imponen a las partes llevar sus discrepancias sobre los
términos del convenio colectivo que los atrapa, a una comisión de
interpretación de ese cuerpo normativo. Si bien esas comisiones
son expresión del consenso entre las partes, no es menos cierto
que éstas se hallan obligadas a acatar sus pronunciamientos, que
asumen una naturaleza similar a las del arbitraje. El arbitraje
obligatorio, fue en muchas legislaciones de la región, planteado
como inexcusable tratándose de situaciones que afectan a los
servicios públicos esenciales. Sin embargo, el mundo sindical lo ha
percibido como un intento de coartar el ejercicio del derecho de
huelga, cuando se ha extendido ilimitadamente el concepto de
servicios públicos esenciales. Hoy se advierte una tendencia a
invocar el concepto elaborado en la organización internacional del
trabajo, respecto de esta caracterización. Éste sostiene que asumen
tal índole aquellos servicios que involucran a la vida, la salud y la
seguridad de las personas o aquellos que por su extensión en el
tiempo y la intensidad de sus acciones terminan desplegando
efectos en esos ámbitos, sin que originalmente los hubieran
afectado. Esto refleja un intento adecuado de la doctrina por otorgar
a los estados la posibilidad de evitar quedar inermes frente a
disputas laborales que pongan en riesgo no sólo el ejercicio de
80
derechos tan importantes como los de trabajar, circular libremente,
sino la propia subsistencia de una comunidad determinada. Debería
pues señalarse, que el arbitraje obligatorio puede ser una opción de
salida del conflicto colectivo naturalmente cuando los riesgos que
implica son muy severos y la decisión inexcusablemente fundada,
transluzca su innegable necesidad.
81
Título VI
El régimen laboral de los empleados públicos del Perú
1. La contratación pública en el Perú:
La administración pública en nuestro país, tuvo sus inicios en la colonia, el
antecedente más importante en el tema vino años después cuando el Mariscal
Ramón Castilla en su primer gobierno (1845-1851) aprueba el primer
presupuesto de la república, promulga el código civil, la ley de organización
interior, la ley de ministerios que reconoce los derechos de los empleados
públicos y aprueba la ley de cesantía y jubilación. Todas estas leyes se
producen en un contexto en el cual empieza a instalarse un grupo de oficinas
públicas en todo el país.
Las normas se fueron dando en diferentes gobiernos para tratar aspectos
parciales de la administración pública y entre las más importantes figuran las
dictadas en el año 1918 por el gobierno de José Pardo y Barreda, quien
reglamenta la asistencia de los empleados públicos y la realización de un
censo de empleados públicos, aprobada por la Ley N°2760, que declara
inembargables los sueldos, salarios y pensiones.
En este contexto se encuentra también la constitución política del Perú de
1920, la cual establece que nadie podrá gozar de más de un sueldo o
emolumento del estado, sea cual fuese el empleo o función que se ejerza. En
1931 se dicta el D.L. N°7455, el cual reconoce la estabilidad de los puestos
públicos y precisa las causales de separación. Está también la ley Nº 8801
dictada en el gobierno del General Odría (1948 – 1956), por medio de la cual
se crea la Dirección General de Escalafón y listas pasivas dependientes del
Ministerio de Hacienda, la cual a partir de 1947 es denominada como dirección
general de servicio civil.
La primera norma que trata de manera integral la carrera administrativa es la
ley n°11377 - estatuto y escalafón del servicio civil, que fue dictada en el año
1950 por el General Manuel Odría; la cual crea la carrera administrativa,
establece el escalafón y constituye el consejo nacional del servicio civil. Cabe
señalar que la citada norma clasifica a los trabajadores en tres categoría:
oficiales, auxiliares y ayudantes; contemplando nueve niveles por cada una de
82
ellas. Así mismo, define cuatro clases de empleados: de carrera, por contrata,
adscritos y personal del servicio interno.
En la búsqueda por ordenar la administración pública y adecuarla al desarrollo
del Estado, en el año 1984 el gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry
dictó el decreto legislativo N° 276, ley de bases de la carrera administrativa y
de remuneraciones del sector público, esta norma recoge los principios y
modelos establecidos en el decreto ley N°11377 y pone énfasis en los
derechos de los servidores públicos; asimismo establece una única
clasificación para todas las entidades, la que comprende 14 niveles y tres
grupos ocupacionales (profesionales, técnicos y auxiliares), e instituye el mérito
y el tiempo de servicio como factor de ascenso en la carrera.
Como hemos visto, hubieron dos principales intentos que han buscado
reformar y reordenar la administración pública, el decreto ley n°11377 estatuto
y escalafón de servicio civil y el decreto legislativo Nº 276, ley de bases de la
carrera administrativa y de remuneraciones del sector público, sin embargo
estos no fueron suficientemente eficaces, teniendo como principales razones
haber contemplado excepciones que han sido una puerta para desvirtuar los
principios que la norma perseguía y haber carecido además de estímulos al
rendimiento, el mérito y la capacidad, poniendo más bien énfasis en las formas
y los derechos, lo cual sabemos no ha promovido el orden y la racionalidad en
la organización del aparato estatal.
Consideramos que el mayor problema que ha existido en estas leyes ha sido la
rigidez de las mismas, ya que ha repercutido negativamente en la
administración pública, diluyéndose el objetivo central de la prestación de
servicios eficientes a los ciudadanos, pues esta rigidez ha sido la que habría
propiciado el burocratismo, la pérdida de compromiso y vocación de servicio y
la que habría convertido la carrera pública en un sistema estático, en el cual los
trabajadores no tienen posibilidades de ascender y en donde el ascenso o el
retiro no están vinculados con el desempeño y la función que se ejecuta,
motivo por el cual analizaremos, en el presente estudio, el o los motivos que
llevaron a la administración pública a tener diversos regímenes de contratación
de personal, creando con ello una problemática en el sistema.
83
2. El empleo público:
Miranda, H.G. (2004). El empleo público es el conjunto de relaciones laborales
que vincula al estado en su posición de empleador, con sus trabajadores o
servidores públicos. Dentro de este concepto amplio se ubican los funcionarios
públicos y trabajadores sujetos al régimen de carrera o bajo el régimen laboral
privado, trabajadores de empresas públicas, entre otros26.
CAMARGO, H. D. F. (2005). El empleo público es el conjunto de funciones,
deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona
natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración
pública27.
Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son
establecidos por la constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la
autoridad que tenga competencia.
ROMERO, P. J. E. (2002). Empleo público es un concepto jurídico que atañe a
las relaciones laborales establecidas entre dos partes: el estado, como patrono;
y, los agentes públicos, en tanto empleados o trabajadores de la administración
pública28.
3. Contratación del personal en el estado:
Desde siempre, los servidores y funcionarios públicos estuvieron sujetos a un
régimen laboral distinto al de los trabajadores de la actividad privada, situación
que tiene sustento y clara acogida tanto en la constitución política de 1979
como en la de 1993.
En el año 2001, se creó una comisión multisectorial constituida para la
elaboración de un informe sobre la situación del personal de la administración
pública central3; la cual determinó que a mediados de la década de los
noventa, dentro de un proceso de reforma del estado, que quedó trunco, una
serie de entidades e instituciones públicas comenzaron a migrar hacia el
régimen laboral privado; entre ellas, el instituto nacional de defensa de la
26
Miranda, H.G. (2004). Instituciones y Perspectivas del Derecho Laboral Público. Lima:
Revista Derecho y Sociedad N° 23, Asociación Civil Derecho y Sociedad.
27 CAMARGO HERNÁNDEZ, D.F. (2005). Funcionarios públicos: evolución y prospectiva.
Edición electrónica a texto completo en www.eumed.net/libros/2005/dfch-fun/.
28 ROMERO, P. J. E. (2002). Derecho Administrativo General. (2da. ed). San José de Costa
Rica: Edit. EUNED.
84
competencia y de la propiedad intelectual (INDECOPI), organismo supervisor
de la inversión en energía y minería (OSINERGMIN), comisión nacional de
supervisión de inversiones y valores (CONASEV), así como otras entidades
reconstituidas como la contraloría general de la república, la superintendencia
nacional de administración tributaria (SUNAT) y ADUANAS, e incluso algunas
instituciones públicas y estatales como el poder legislativo y el poder judicial;
asimismo señaló como una de sus conclusiones que en el estado coexistían
principalmente tres regímenes de contratación de personal: nombrados y
contratados bajo el régimen laboral público (D.L. N° 276), contratados bajo el
régimen laboral privado (D.L. N° 728) y contratos por servicios no personales o
SNP; regímenes que se sujetaban a principios, criterios y normas disímiles
entre sí.
4. Los funcionarios y servidores públicos:
Si bien la función pública, es la actividad que realiza el estado a través de sus
diferentes órganos, cabe enfatizar que esta función estadual implica actos
soberanos de poder relacionados a función política, función legislativa, función
jurisdiccional, función administrativa y funciones especiales, tendientes todas a
la realización de sus propios fines. La constitución política del Perú, basada en
una tesis anticuada del siglo pasado, es natural que induzca a sus órganos
constituidos a serios errores en el cumplimiento de sus funciones,
fundamentalmente en cuanto se refiere a la función legislativa; empero, aún
ignorando los verdaderos alcances de la función pública, determina a cada
órgano, sus atribuciones, potestades, competencias y funciones.
Los funcionarios y servidores públicos, son los agentes al servicio del estado,
unos cuyo título emana de elección popular, son los funcionarios gobernantes,
es decir ipso jure, que puede ser de primer grado, cuando la elección es
directa, presidente de la república, congresistas, presidentes de gobiernos
regionales, alcaldes y concejales; de segundo grado, como es el caso de los
vocales supremos o ministros de estado y titulares de los órganos
constitucionales que son designados y de tercer grado, cuando el ingreso es
por concurso público y/o por contrato, infiriéndose del texto de dichos
dispositivos,
no
solamente
discriminaciones
entre
los
funcionarios
y
trabajadores públicos que prestan servicios en los diferentes órganos del
85
Estado, sino confusiones normativas, como consecuencia de los errores
conceptuales acotados y del propio texto constitucional.
4.1.
Los funcionarios públicos:
4.1.1. De elección directa y universal:
Son funcionarios con poder de decisión que tienen un conjunto de
funciones dirigidas al logro de objetivos políticos. Son aquellos que han
sido
proclamados por elecciones: presidente de la república,
congresistas, presidentes regionales, alcaldes provinciales y distritales.
Estos funcionarios de elección universal y directa, se encuentran
regulados
en
el
artículo
111º,
190º,
191º,
194º
de
nuestra
constitución vigente.
4.1.2. Funcionarios de nombramiento y remoción regulados:
Son funcionarios que asumen funciones por orden de la Constitución,
pertenecen a este grupo los ministros de estado, los representantes de
los organismos autónomos y pueden ser nombrados por el poder
ejecutivo, el poder legislativo, o ambos; o por normas de su propia ley
orgánica;
los
representantes
de
los
organismos
públicos
descentralizados.
Este tipo de funcionarios de nombramiento y remoción regulados se
encuentran regulados en los artículos 82º, 86º, 87º, 122º, 150º, 158º,
161º, 179º, 182º, 183º de la constitución política del Perú.
4.2.
Funcionarios públicos de confianza:
Son cargos designados por los funcionarios políticos; estos cargos
pueden ser desempeñados por cualquier persona que tiene la confianza
política o técnica del funcionario que lo designó. Están en este grupo los
asesores, directores generales, gerentes, etc.
Este tipo de funcionarios públicos de confianza, se encuentran
regulados en el artículo 40 de la constitución política del Perú.
86
4.3.
Servidores públicos:
Son aquellos empleados públicos que no ocupan cargos directivos y
pueden ser de carrera y contratados. La publicación periódica de los
ingresos por todo concepto que perciben los funcionarios y servidores,
tienen fundamento ético y esta normado por diversos dispositivos
legales, tales como ley 27806, Ley de transparencia y acceso a la
información pública y la ley Nº 27482, ley de publicación de la
declaración jurada de bienes y rentas de funcionarios y servidores
públicos del estado, entre otras normas.
5. Regímenes laborales de contratación de los empleados públicos en el
estado:
5.1.
Régimen laboral público:
5.1.1. Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de bases de la carrera
administrativa y de remuneraciones del sector público:
Mediante decreto legislativo Nº 276, se promulga la ley de bases de la
carrera administrativa y de remuneraciones del sector público (en
adelante ley de carrera administrativa), la cual regula el ingreso,
derechos y deberes que les corresponden a los servidores públicos; a
continuación procederemos a detallar los alcances de la ley de carrera
administrativa según el texto legal.
5.1.1.1.
Concepto de carrera administrativa:
Carrera administrativa es el conjunto de principios, normas y
procesos que regulan el ingreso, los derechos y deberes que
corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable
prestan servicios de naturaleza permanente en la administración
pública.
Asimismo, debe entenderse como:
-
Servidor público, al ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la administración pública, con nombramiento o
contrato de la autoridad competente, con las formalidades de la
Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remuneratoria
permanente en periodos regulares.
87
-
Funcionario público, al ciudadano que es elegido o designado
por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para
desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y
en los organismos con autonomía.
5.1.1.2.
Principios rectores:
La carrera administrativa se rige por los siguientes principios:
-
Igualdad de oportunidades.
-
Estabilidad.
-
Garantía del nivel adquirido.
-
Retribución justa y equitativa.
5.1.1.3.
Exclusión de la Carrera:
De acuerdo a lo establecido por el artículo 2° de la ley de carrera
administrativa, no están comprendidos en la carrera administrativa los
servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan
cargos públicos o de confianza, así como los miembros de las fuerzas
armadas y fuerzas policiales, ni los trabajadores de las empresas del
Estado, o de sociedades de economía mixta.
El artículo 40º de la constitución política establece claramente el
personal que no se encuentra comprendido dentro de los alcances de la
carrera administrativa, tales como:
-
No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que
desempeñan cargos políticos o de confianza.
-
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de
las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
La razón de esta excepción se debe a que su origen es la libre
designación y remoción, ya que dicho personal está dotado de poder
político, como por ejemplo los ministros, viceministros, jefes y
presidentes de organismos e instituciones; asimismo tampoco están
comprendidos dentro de la carrera administrativa el personal contratado
para realizar funciones de naturaleza temporal; tampoco están
88
comprendidos determinados grupos funcionariales, ya que según sus
características propias se han creado para ellos regímenes especiales
diferentes de la carrera administrativa ordinaria, tal es el caso del poder
judicial,
ministerio
público,
institutos
armados,
policía
nacional,
integrantes de la carrera diplomática, magisterio y los profesionales de
salud.
De acuerdo al artículo 12° del decreto supremo N° 005-90-PCM
reglamento de la ley de carrera administrativa (en adelante el
reglamento de la ley de carrera administrativa), se establece que, la
confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo, sino es
atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su
idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las
funciones del respectivo cargo.
Asimismo, se establecen los siguientes criterios para determinar la
situación de confianza:
-
El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata
con el más alto nivel de la entidad.
-
El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a
funcionarios del más alto nivel.
-
El desempeño de acciones que tiene acción directa sobre
aspectos estratégicos que afectan los servicios públicos o el
funcionamiento global de la entidad.
Sin perjuicio de ello, los servidores de confianza o de responsabilidad
directiva también podrán participar en procesos de ascenso para la
progresión en la carrera administrativa.
Asimismo el artículo 13º del reglamento de la ley de carrera
administrativa establece que, El servidor que desempeñe cargos de
confianza o de responsabilidad directiva será ascendido al cumplir el
tiempo mínimo de permanencia exigido para su nivel de carrera,
siempre que haya desempeñado como mínimo tres (3) años en labores
directivas en dicho nivel de carrera.
89
5.1.1.4.
Estructura orgánica y funcional:
De acuerdo a lo estipulado en el capítulo II del reglamento de la ley de
carrera administrativa, la carrera administrativa se estructura por grupos
ocupacionales y niveles clasificados en razón a su formación,
capacitación o experiencia reconocida, de la siguiente manera:
-
Grupo profesional, constituido por los servidores con título
profesional o grado académico reconocido.
-
Grupo técnico, en el que se agrupan los servidores de formación
superior o universitaria incompleta o capacitación tecnológica o
experiencia reconocida.
-
Grupo auxiliar, constituido por servidores con o sin instrucción
secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de
apoyo.
La carrera administrativa comprende catorce (14) niveles; al grupo
profesional le corresponden los ocho (8) niveles superiores, al grupo
técnico diez (10) niveles, entre el tercero y el decimosegundo y al Grupo
Auxiliar los siete (7) niveles inferiores.
5.1.1.5.
Ingreso a la carrera administrativa:
En el artículo 12° de la ley de carrera administrativa se establecen los
requisitos necesarios para acceder a la carrera administrativa, así
tenemos:
-
Ser ciudadano peruano en ejercicio.
-
Acreditar buena conducta y salud comprobada.
-
Reunir los atributos propios del respectivo grupo ocupacional.
-
Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión.
-
Los demás que señale la ley.
El decreto legislativo N° 276, contiene como procedimiento obligatorio,
el concurso de méritos para ocupar los cargos de servidor de carrera o
servidor contratado para labores de naturaleza permanente, el ganador
es incorporado a la carrera administrativa mediante resolución de
nombramiento o contrato según sea el caso e ingresa a laborar por el
90
nivel más bajo del grupo ocupacional del cual se postuló. Los
postulantes que aprueben el proceso de selección y que no alcancen
las vacantes, integran una lista de elegibles en estricto orden de mérito,
cuya vigencia será de seis meses a efectos de cubrir otra vacante de
igual o similares características a la que postularon y que pudieran
producirse en dicho periodo.
Sin embargo, por razones de austeridad fiscal desde la segunda mitad
de la década del ochenta, las leyes de presupuesto vinieron imponiendo
limitaciones al nombramiento y a la contratación de personal bajo
cualquier
forma
o
modalidad.
Las
mencionadas
restricciones
presupuestarias para el acceso de personal necesario para la
Administración Pública, han generado las siguientes consecuencias:
-
Que todas las entidades públicas tengan un gran número de
plazas vacantes y muchas se hayan visto obligadas a cubrir los
cargos directivos con profesionales ajenos a la carrera
administrativa, impidiendo ascender a personal de carrera que
podrían haber ofrecido mejores calificaciones.
-
Otra medida adoptada por las entidades consistió en recurrir a la
contratación de personal a través de contratos de Servicios No
Personales, a quienes no se registraba en las planillas del
Estado.
Es en este punto en donde ya se aprecia que debido a la contratación
indebida de personal, contratado bajo la modalidad de Servicios No
Personales, se originaron problemas en la administración pública (caos
organizacional) y a su vez se originó un perjuicio económico y moral al
personal que debió haber sido incorporado a la carrera administrativa,
ya que prestaban servicios personales y desempeñaban labores
permanentes de forma ininterrumpida en su puesto de trabajo.
5.1.1.6.
Periodo de prueba:
De acuerdo a lo estipulado en el artículo 34° del reglamento, la
estabilidad laboral se adquiere al partir del nombramiento, por lo que no
existe periodo de prueba.
91
5.1.1.7.
Ascenso:
El ascenso del servidor público se produce mediante promoción al nivel
inmediato superior de su respectivo grupo ocupacional, previo concurso
de méritos.
5.1.1.8.
Derechos de los servidores públicos:
De acuerdo a lo establecido por el artículo 24° de la ley de carrera
administrativa, los servidores públicos tienen los siguientes derechos:
-
Hacer carrera pública en base al mérito, sin discriminación
política, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna
otra índole.
-
Gozar de estabilidad, ningún servidor puede ser cesado ni
destituido sino por causa prevista en la ley de acuerdo al
procedimiento establecido.
-
Percibir la remuneración que corresponde a su nivel, incluyendo
las bonificaciones y beneficios que proceden conforme a Ley.
-
Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas
salvo acumulación convencional de hasta 02 períodos.
-
Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o
motivos personales en la forma que determine el reglamento.
-
Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas
pertinentes.
-
Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de
cargos efectivos en los casos que la ley indique.
-
Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más
de seis horas semanales.
-
Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo a
los méritos personales. La orden del servicio civil del estado
constituye la máxima distinción.
-
Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de
las decisiones que afecte sus derechos.
-
Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios
universitarios a los profesionales con título reconocido por la Ley
Universitaria, después de quince años de servicios efectivos,
siempre que no sean simultáneos.
92
-
No ser trasladado a entidad distinta sin su consentimiento.
-
Constituir sindicatos con arreglo a ley.
-
Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine.
-
Gozar al término de la carrera de pensión dentro del régimen
que le corresponde.
-
Las demás que señalen las leyes o el reglamento.
Los derechos reconocidos por la ley a los servidores públicos son
irrenunciables y toda estipulación en contrario es nula.
5.1.1.9.
Bonificaciones y beneficios pecuniarios:
Los servidores públicos tienen derecho a recibir:
-
Bonificación personal, la cual se otorga en razón del 5% del
haber básico por cada quinquenio de servicio, sin exceder ocho
quinquenios.
-
Bonificación familiar, la cual se fija anualmente mediante decreto
supremo, en relación con las cargas familiares existentes. En
caso que el padre y la madre trabajen para el Estado, la
bonificación corresponde a la madre.
-
Gratificación por record máximo, es una asignación que se les
otorga por cumplir 25 o 30 años de servicio, es equivalente a dos
(2) remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 años y de
tres (3) remuneraciones mensuales totales, al cumplir 30 años
de servicio. Esta se otorga por única vez en cada caso.
-
Aguinaldos, los cuales son otorgados en fiestas patrias y
navidad, por el monto que se fije mediante decreto supremo
cada año.
-
Vacaciones anuales y remuneradas, las cuales se obtienen al
acumular doce (12) meses de trabajo efectivo.
-
Compensación por tiempo de servicios, se otorga al personal
nombrado al momento del cese por el importe del 50% de
remuneración principal para los servidores con menos de 20
años de servicios, o de una remuneración principal para los
servidores con 20 ó más años de servicios por cada año
completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo
93
de 30 años de servicios. En caso de cese y posterior reingreso,
la cantidad pagada surte efecto cancelatorio del tiempo de
servicios anterior para este beneficio.
5.1.1.10.
Término de la carrera administrativa:
La carrera administrativa termina por:
-
Fallecimiento.
-
Renuncia.
-
Cese definitivo.
-
Destitución.
5.1.1.11.
temporal:
Contratación de personal para funciones de carácter
Según lo dispuesto por el artículo 38° del reglamento, las entidades de
la administración pública, solo podrán contratar personal para realizar
funciones de carácter temporal o accidental, para el desempeño de las
siguientes tareas específicas:
-
Trabajos para obra o actividad determinada.
-
Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales,
cualquier sea su duración.
-
Labores de reemplazo de personal permanente impedido de
prestar
servicios,
siempre
y
cuando
sea
de
duración
determinada.
Asimismo se establece que esta forma de contratación no requiere
necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al
término del mismo. Se deja claramente establecido que los servicios
prestados en estas condiciones no generan derecho de ninguna clase,
para efectos de la carrera administrativa.
5.1.1.12.
Contratación de personal para labores permanentes:
El artículo 39° del reglamento establece excepcionalmente que se podrá
contratar personal para el desarrollo de actividades de carácter
permanente en caso de máxima necesidad debidamente justificada por
la autoridad competente; estableciéndose que el contrato y sus
94
posteriores renovaciones no podrá exceder de tres (3) años
consecutivos.
El reglamento en su artículo 40° del reglamento, establece que este tipo
de servidores contratados podrán ser incorporados a la carrera
administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo
ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y
contar con la evaluación favorable de su desempeño después del primer
año de servicios ininterrumpidos.
El plazo máximo de contratación de estos servidores será de tres (3)
años, a cuyo vencimiento el servidor adquiere el derecho a la
incorporación a la carrera administrativa y la entidad gestionará la
provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado
demostrada su necesidad.
El estado peruano, a través de la autoridad nacional del servicio civil,
rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, (en
adelante,
SERVIR),
aprueba
los
lineamientos
necesarios
para
regularizar el nombramiento de personal contratado por servicios
personales bajo regímenes de carrera; estableciendo que se encuentra
comprendido el personal que a la fecha de emisión de los lineamientos,
cuente con contrato vigente de servicios personales para labores de
naturaleza permanente dentro de los regímenes de carrera por más de
tres (3) años consecutivos, los mismos que deberán ser contados desde
el inicio de la relación contractual hasta el 01 de enero de 2010.
Puntualizando que no se encuentran comprendidos el personal que
labora para el sector público en los siguientes casos:
-
Cargos directivos o de confianza.
-
Personal contratado en programas o proyectos especiales, por la
naturaleza temporal de los mismos.
-
Personal que realiza funciones de carácter temporal o
accidental.
-
Personal contratado bajo la modalidad de contrato administrativo
de servicios (CAS) u otras formas de contratación distintas a las
establecidas a las normas de carrera pública.
95
Para ello, contempla dos clases de procesos para el nombramiento del
personal, estos son:
-
Proceso
de
nombramiento
abreviado:
contemplado
para
servidores que se encuentran contratados bajo servicios
personales, como consecuencia de su participación en un
concurso público de méritos en la entidad donde será nombrado.
-
Proceso de nombramiento por concurso: contemplado para los
servidores de las distintas entidades que, en el marco de lo
dispuesto por la segunda disposición final de la ley Nº 29465, se
encuentren actualmente contratados y ocupando plaza de
personal, realizando labores de naturaleza permanente por más
de tres años.
5.1.2. Ley N° 28175 - Ley marco del empleo público:
5.1.2.1.
Finalidad:
La ley marco del empleo público, tiene como finalidad establecer
los lineamientos generales para promover, consolidar y mantener
una administración pública moderna, jerárquica, profesional,
unitaria, descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto
al estado de derecho, los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona humana, el desarrollo de los valores morales y
éticos y el fortalecimiento de los principios democráticos, para
obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el
logro de una mejor atención a las personas.
5.1.2.2.
Ámbito de aplicación:
La ley marco regula la prestación de los servicios personales,
subordinada
y
remunerada
entre
una
entidad
de
la
Administración Pública y un empleado público, cualquiera fuera
la clasificación que éste tenga.
Son entidades de la Administración Pública:
-
El poder legislativo, conforme a la constitución y al reglamento
del congreso de la república.
96
-
El
poder
ejecutivo:
ministerios,
organismos
públicos
descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier
otra entidad perteneciente a este poder.
-
El poder judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica.
-
Los gobiernos regionales, sus órganos y entidades.
-
Los gobiernos locales, sus órganos y entidades.
-
Los organismos constitucionales autónomos.
En el caso de los funcionarios públicos y empleados de
confianza, la ley marco se aplicará cuando corresponda, según
la naturaleza de sus labores. No están comprendidos en la ley
los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional del Perú.
5.1.2.3.
Principios:
El empleo público se rige por los siguientes principios:
-
Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan
el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la
Constitución Política, leyes y reglamentos.
-
Principio de modernidad.- Procura el cambio orientándolo hacia
la consecución efectiva de los objetivos de la Administración
Pública.
-
Principio de imparcialidad.- La función pública y la prestación de
servicios públicos se ejerce sin discriminar a las personas y sin
realizar diferencias.
-
Principio de transparencia y rendición de cuentas.- Busca que la
información de los procedimientos que lo conforman sea
confiable, accesible y oportuna y que las personas encargadas
del manejo económico rindan cuentas periódicas de los gastos
que ejecutan.
-
Principio de eficiencia.- El empleado público ejerce sus
actividades empleando los medios estrictamente necesarios,
teniendo en cuenta los escasos recursos con que cuenta el
Estado.
-
Principio de probidad y ética pública.- el empleado público
actuará de acuerdo a los principios y valores éticos establecidos
en la constitución y las leyes, que requiera la función pública.
97
-
Principio de mérito y capacidad.- El ingreso, la permanencia y las
mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y ascensos en
el empleo público se fundamentan en el mérito y capacidad de
los postulantes y del personal de la administración pública. Para
los ascensos se considera además el tiempo de servicio.
-
Principios de derecho laboral.- Rigen en las relaciones
individuales y colectivas del empleo público, los principios de
igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución e
interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. En
la colisión entre principios laborales que protegen intereses
individuales y los que protegen intereses generales, se debe
procurar soluciones de consenso y equilibrio.
-
Principio de preservación de la continuidad de políticas del
Estado.- La especialización del empleo público preserva la
continuidad de las políticas del estado.
-
Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al
empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar
debidamente autorizado y presupuestado.
5.1.2.4.
Clasificación del personal:
La ley marco del empleo público, establece que el personal
subordinado y remunerado de la administración pública se
clasifica en de la siguiente manera:
5.1.2.5.
Funcionarios públicos:
Es toda autoridad estatal que ejerce labores político administrativas de elevada jerarquía en determinada entidad
gubernamental; o bien representa a un sector de la población
civil, dirigiendo acciones de desarrollo socio - económico a
través de organismos públicos que se encuentran bajo su
competencia.
A su vez estos funcionarios directivos asumen sus cargos:
-
Por elección popular directa y universal, o por elección en cargos
de confianza política.
98
-
Por nombramiento o remoción regulados por ley expresa; por
ejemplo un empleado técnico de carrera, designado para ocupar
un cargo directivo, pero el cual puede ser removido con
posterioridad por la autoridad convocante.
-
Por libre nombramiento y remoción; cargo que puede ser
ocupado para un determinado ejercicio y al finalizar este período
podrás ser excluido sin expresión de causa determinada.
5.1.2.6.
Empleados de confianza:
La ley marco precisa que el que desempeña cargo de confianza,
técnico o político, distinto al de funcionario público, se encuentra
en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en
ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos
existentes en cada entidad. En el caso de los funcionarios
públicos y los empleados de confianza, la Ley se aplicará
cuando corresponda y según la naturaleza de sus labores.
5.1.2.7.
Los servidores públicos:
Se clasifican en:
-
Directivos Superiores o servidores que desarrollan funciones
administrativas relacionadas a la dirección de un órgano,
programa o proyecto, atendiendo la supervisión de empleados y
elaboración
de
normas
internas
para
una
actuación
administrativa.
-
A este grupo ocupacional se accede por concurso de méritos y
aptitudes,
pudiendo
postular
los
servidores
son
quienes
ejecutivos
y
especialistas.
-
Servidores
ejecutivos,
desarrollan
funciones
administrativas, ostentando mando o autoridad delegada;
facultades resolutivas, dación de fe pública, asesoría jurídica,
supervisión técnica, fiscalización y auditoría interna.
-
Servidores especialistas, son aquellas personas dedicadas a
efectivizar la ejecución de los servicios públicos; no ejercen
función administrativa por su carácter eminentemente técnico.
-
Servidores auxiliares, son quienes desarrollan labores de apoyo
y/o complementación a los dependientes especializados o
99
ayudan a la realización de las tareas mediante determinadas
técnicas.
5.1.2.8.
Acceso al cargo ocupacional:
El ingreso al empleo público se hace por mérito ocupacional,
teniendo en cuenta los méritos y aptitudes de cada postulante,
bajo un régimen igualitario de oportunidades. Debiendo cumplir
los
postulantes
una
serie
de
condiciones
y
requisitos
establecidas por ley.
5.1.2.9.
Convocatoria, selección y contratación:
El proceso selectivo de candidatos se inicia con la convocatoria
a cargo de la correspondiente entidad estatal que requiere que
ese puesto sea cubierto, prosigue con la evaluación y finaliza
con la resolución designatoria y la suscripción del contrato
laboral correspondiente.
Es de importancia resaltar que en casi todas las dependencias
de la administración pública se solía suscribir contratos de
locación de servicios, siempre y cuando las plazas ofertadas en
concursos públicos no fueran coberturadas por los respectivos
pretensores, subsistiendo la vacancia ocupacional; lo cual no se
ajusta a la realidad de los hechos ya que la ley marco establece
que siempre y cuando una plaza o vacante no haya sido cubierta
en concurso público recién se procede a efectuar la contratación
vía locación de servicios, sin embargo ello no sucedía pues las
entidades gubernamentales preferían contratar a personal bajo
esta modalidad, para poder reducir sus costos administrativos, lo
cual resultaba ser una suerte de vulneración a la normativa de
contratación pública.
5.1.2.10.
Derechos del empleado público:
-
Igualdad de oportunidades.
-
Remuneración.
-
Protección adecuada contra el cese arbitrario, con observancia
de las garantías constitucionales del debido proceso.
100
-
Descanso vacacional.
-
Permisos y licencias.
-
Préstamos administrativos.
-
Reclamo administrativo.
-
Seguridad social de acuerdo a la ley marco.
-
Capacitación.
-
Las demás que le señale la ley marco.
5.1.2.11.
Término de la relación del empleo público:
El término del empleo se produce por:
-
Fallecimiento.
-
Renuncia.
-
Mutuo disenso.
-
Destitución.
-
Invalidez permanente que o que no le permita cumplir con sus
funciones.
5.1.2.12.
-
Jubilación.
-
Cese.
De los servicios no personales:
Es la sexta disposición transitoria, complementaria y final de la
ley marco, el único dispositivo legal en donde se estableció
mención sobre los servicios no personales (SNP), al especificar
que los contratados y los que prestan servicios por la modalidad
de no personales, con vínculo vigente, podrán postular a las
plazas que se convoquen de acuerdo a lo dispuesto en la ley
marco, otorgándosele una bonificación en el puntaje proporcional
a los servicios prestados a la administración pública, en caso de
empate con otro postulante.
5.1.3. Decreto Legislativo Nº 1057 - Ley que regula el régimen especial de
contratación administrativa de servicios:
5.1.3.1.
Generalidades:
En vista a la desmesurada contratación de personal bajo la
modalidad
de contratación de servicios no personales, en la
101
administración pública, el estado promulgó el 27 de Junio del
año 2008,
el
decreto
legislativo
Nº
1057
denominado
régimen especial de contratación administrativa de servicios,
así como su reglamento publicado el 25 de Noviembre de
2008,
mediante el decreto supremo Nº 075-2008- PCM
reglamento del decreto legislativo Nº 1057 que regula el
régimen especial de contratación administrativa de servicios.
5.1.3.2.
Definición de contratación administrativa de servicios:
El artículo 4º del decreto legislativo Nº 1057; establece que el
contrato administrativo de servicios es una modalidad del
derecho administrativo y privativo del estado; que se regula
por la misma norma y que no se encuentra sujeto a la ley
de bases de la carrera administrativa, al régimen de la
actividad
privada
ni
a
otras
que
regulan
carreras
administrativas especiales.
El propósito de la norma es tomar la acción normativa
necesaria respecto
de
desnaturalización
personales,
similitud
de
modalidades
de
situación
los contratos
intentando
esta
la
con
figura
laborales
o
ella
generada
de
servicios
cortar cualquier
contractual
con
administrativas.
por
la
no
posible
las
antiguas
Sin
embargo
consideramos que al haberse expedido este decreto, el estado
no ha hecho otra cosa más
que
reconocer
que
en
las
décadas pasadas desnaturalizó los contratos de servicios no
personales
creados,
como
ya
dijimos anteriormente, para
cubrir necesidades específicas con la prestación de servicios
autónomos y no subordinados. De otro lado consideramos que la
norma de contratación administrativa de servicios, adolece de
un grave defecto y es que esta nueva disposición no hace
referencia expresa alguna al tipo de servicio que se prestará a
través de esta modalidad, es decir, no hay referencia al
objeto de los servicios, con lo cual la definición legal es
insuficiente.
102
5.1.3.3.
Naturaleza jurídica:
En el artículo 1º del reglamento se regula la naturaleza jurídica
del contrato administrativo de servicios, en donde se estipula
que, dicho contrato, es una modalidad contractual administrativa
y privativa del estado, que vincula a una entidad pública con
una persona natural que presta servicios de manera no
autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a
las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que
establece el decreto Legislativo Nº 1057.
5.1.3.4.
Finalidad:
De acuerdo a lo establecido en la norma su finalidad es
garantizar los principios de mérito, capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la administración pública;
siendo
esta
enunciación muy similar a los principios que
inspiran a la carrera administrativa.
5.1.3.5.
Requisitos para la celebración del contrato:
La norma establece dos requisitos para la celebración del
contrato administrativo de servicios, los cuales son:
-
Que haya un requerimiento realizado por la dependencia
usuaria.
-
Que
exista
disponibilidad
presupuestaria,
la
cual
será
determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien
haga las veces de esta. Ahora bien, la ley ni el reglamento han
previsto expresamente la forma o
formalidad
en
la
que
deberá constar el contrato, entendiéndose que esta debe de
manera escrita dado al carácter formal de la contratación
pública.
Respecto a los elementos del contrato administrativo de
servicios, se puede identificar por lo menos dos elementos
típicos de una relación laboral, los cuales son la prestación
personal del servicio y la contraprestación, esta última no ha sido
definida si será en dinero o en especie; y respecto a la
prestación del servicio puede desprenderse de la norma que
103
esta será prestada de manera no autónoma, es decir sujeta a
subordinación.
5.1.3.6.
Duración:
El
contrato administrativo de servicios, ha
sido
concebido
como un contrato a plazo determinado cuya duración no
podrá ser mayor a un año fiscal, sin embargo se establece
que el mismo podrá ser prorrogado o renovado cuantas
veces considere la entidad contratante en función a sus
necesidades.
5.1.3.7.
Derechos reconocidos:
El
contrato
administrativo
de
servicios, además
de
la
prestación del servicio y la contraprestación, recoge otros
aspectos
de
naturaleza laboral y de seguridad social, tales
como:
-
Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas semanales de
prestación de servicios, la cual se asemeja a jornada laboral
de la actividad laboral privada y no a la establecida para la
actividad pública, la cual es de 7 horas con 45 minutos de
Lunes a Viernes.
-
Un descanso de 24 horas continuas por semana, respecto al
cual, no se hace referencia a que si este descanso será
remunerado,
por
lo
que entendemos que así será por la
modalidad de contratación y el plazo de vigencia.
-
Un descanso físico de quince (15) días calendarios continuos por
año cumplido, el cual es remunerado y de acuerdo al inciso 8.1
del artículo 8 del reglamento, por este descanso físico de 15 días
el trabajador recibe el
pago
del
integro
de
la
contraprestación. Lo cual resulta confuso ya que el contexto
no es claro, pues se podrían dar distintas interpretaciones
al caso, ya que si el prestador recibirá el pago de una
contraprestación por los 15 días de trabajo eso quiere decir que
104
cuando se integre a laborar por los días restantes del mes
recibirá el pago del equivalente de los 15 días laborados, o
es que se le pagará la contraprestación completa en los días
de descanso, lo cual abarcará la contraprestación efectiva de los
días restantes.
5.1.3.8.
-
Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.
-
La afiliación a un régimen de pensiones.
Prohibiciones contenidas en la ley:
El decreto legislativo Nº 1057 contempla en su primera
disposición complementaria
final,
que
toda
referencia
normativa a los servicios no personales, se entiende realizada a
la contratación administrativa de servicios, y en su segunda
disposición complementaria y final, que las prohibiciones de
contratación de servicios no personales reguladas en las
normas
de presupuesto son aplicables a la contratación
administrativa de servicios. Ahora bien, la norma del contrato
administrativo de servicios, alude
a
referencias
normativas
que en su mayoría no existen, pues el tema de los
servicios no personales, nunca fue regulado adecuadamente y
las únicas referencias que existen fueron el RUA y la sexta
disposición final
y transitoria de
la ley de contratación
pública del estado, como ya lo hemos aclarado. Asimismo,
establece en su tercera disposición complementaria y final, que
queda prohibido a las entidades del sector público cubrir cargos
de naturaleza permanente a través de empresas de servicios
especiales o de servicios temporales o de cooperativas de
trabajadores, exceptuando el
caso
personal,
de
cuando
se
trate
de
contratación
de
labores complementarias,
expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia
temporal de un servidor permanente.
105
En
la
cuarta
disposición
complementaria
y
final,
se
establece la prohibición expresa de suscripción o prorroga
de los contratos de servicios no personales.
5.1.4. Ley Nº 30057 – Ley del servicio civil:
5.1.4.1.
Generalidades:
La Reforma del servicio civil peruano, cuya necesidad de
ejecución se viene discutiendo desde hace ya algunos años,
tiene el propósito de desplazar los tres regímenes actuales de
contratación para los servidores públicos del Estado a un solo
sistema meritocrático, en el que se defina claramente las
funciones de los servidores públicos y que mejore la calidad de
los servicios que se ofrece a la ciudadanía. Los regímenes
actuales son:
- El régimen de la carrera administrativa (Decreto legislativo N°
276).
- El régimen laboral privado (Decreto Legislativo N° 728).
- El régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios
(Decreto Legislativo N° 1057).
5.1.4.2. Concepto:
Se denomina servicio civil al conjunto de leyes y normas que regulan la
gestión de los servidores públicos. Estas normas regularizan el ingreso
de trabajadores al servicio público, la movilidad del servidor entre
instituciones, la capacitación, la evaluación y la gestión de las
remuneraciones, las cuales en su mayoría son implementadas por los
procesos de gestión de recursos humanos.
El servicio civil peruano está formado por todas las personas que
trabajan al servicio del estado, a quienes se les denomina servidores
públicos porque las funciones que realizan están orientadas a servir a la
ciudadanía. Su actividad está regulada por la autoridad nacional del
servicio civil – Servir, entidad pública adscrita a la presidencia del
consejo de ministros (PCM) que tiene como finalidad la gestión de las
106
personas al servicio del estado. Se podría decir que servir es la
gerencia de recursos humanos de la administración pública.
5.1.4.3. Estructura del servicio civil:
La estructura del nuevo servicio civil clasifica a los servidores públicos
en cuatro grupos diferentes, cada uno de los cuales con un grupo
normativo distinto y específico; y, de acuerdo a la naturaleza
diferenciada de sus funciones:
- Funcionarios Públicos.
- Directivos Públicos.
- Servidores Civiles de Carrera.
- Servidores de Actividades Complementarias
5.1.4.4. Clases de trabajadores del servicio civil:
-
Funcionarios
Públicos:
Los
funcionarios
están
principalmente
compuestos por los representantes políticos y los titulares de las
entidades públicas, y son elegidos en base a la normativa vigente
dependiendo del puesto específico que se trate. Por lo que las reglas
establecidas para este grupo están determinadas por la naturaleza
política de sus funciones.
- Directivos Públicos: Corresponde al grupo de los directivos públicos la
función de conducir el diseño e implementación de servicios públicos y
buscar el cumplimiento de los objetivos que le han sido específicamente
asignados por un periodo de tres años, con la capacidad de renovar su
contrato hasta por dos periodos en caso de haber cumplido las metas
asignadas.
- Servidores de Carrera: Los servidores de carrera son agrupados en
función al ejercicio de la función administrativa, la supervisión, control y la
prestación de servicios públicos que realizan en beneficio de la
ciudadanía y sus actividades se realizan tanto en la funciones sustantivas
como en las funciones de administración interna de las entidades
públicas.
107
- Servidores de Actividades Complementarias: Que son los que realizan
las funciones de soporte, complemento o apoyo a las funciones
sustantivas y administrativas que realizan las entidades públicas.
5.1.4.5. Beneficios del servicio civil:
Según Servir y la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), esta
reforma presentaría los siguientes beneficios al actual sistema del
Servicio Civil:
-
Un sistema basado en la meritocracia, a través del concurso de
méritos.
-
Evaluaciones anuales y capacitación a los servidores públicos,
permitiendo el despido de los servidores públicos por bajo
desempeño.
-
El nuevo servicio civil se organizará en “familias de puestos”.
Cada familia se agrupa por puestos con características similares.
Por ejemplo, la familia de puestos de gestión financiera, de
sistemas administrativos, de atención al ciudadano, entre otros.
-
Los servidores públicos conservarán sus beneficios laborales
fundamentales tales como jornada laboral de 48 horas,
gratificaciones, vacaciones, CTS, pensiones y salud. Sus
remuneraciones se fijarán en función al puesto y se moverán en
base al mérito. La finalidad es que mejoren sus condiciones
laborales en el tiempo en base al mérito.
Esta reforma busca ordenar la política remunerativa del Estado en su
conjunto y el nuevo Servicio Civil adoptaría criterios objetivos y
generales para definir la remuneración, lo que permitirá un mayor
control de los pagos inadecuados.
5.1.4.6. Costos e implementación del servicio civil:
Se ha previsto que la reforma del servicio civil se hará de manera
progresiva, en un promedio de 5 a 7 años, y según la disponibilidad fiscal
y de acuerdo a lo programado en las leyes anuales de presupuesto. En
las entidades donde comience la implementación del nuevo régimen, se
realizará un mapeo de puestos, un análisis de los servicios que ofrece la
entidad y la carga laboral que demanda. De ser necesario, se realizará
108
una propuesta de reorganización de la entidad que, en concordancia con
el diseño de familia de puestos, incluirá una nueva definición de perfiles,
la valorización de los puestos y la estimación de la cantidad de personal
necesario.
En el marco de la reestructuración, se efectuará el tránsito de los
servidores hacia el nuevo régimen de servicio civil. Dicho tránsito se
llevará a cabo previo concurso. Luego de este proceso, los puestos
vacantes en una entidad serán sujetos a concurso público de méritos.
El cuanto al costo del traslado de los servidores públicos al nuevo
régimen laboral de la carrera pública, si se considera que el 100% de los
ingresos que reciben los servidores serian de naturaleza remunerativa,
esto supondría el pago adicional de dos gratificaciones y una por
concepto de compensación por tiempo de servicios.
Según el Poder Ejecutivo, el costo de la reforma al terminar de
implementarse sería de 2,328 millones de soles, mientras que el costo
final anual de la planilla ascendería a 14,467 millones de Nuevos Soles,
un incremento de 16% respecto al costo actual.
Y considerando que actualmente cada año se destinan cerca de mil
millones de soles adicionales para el pago de la planilla, considera que el
beneficio a largo plazo superaría con creces la inversión que se estaría
haciendo.
Sin embargo, debemos darnos cuenta que estas cifras se mantendrían
siempre y cuando no se contrate a nuevo personal en el sector público,
en sus distintos niveles.
5.2.
Régimen laboral privado:
5.2.1. Decreto legislativo N° 728 - Ley de fomento del empleo:
Orientado a constituir un régimen de igualdad de oportunidades de
empleo que asegure a todos los ciudadanos el acceso a una ocupación
útil que los proteja contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de
sus manifestaciones.
109
Capítulo VII
Los derechos colectivos de trabajo desde la perspectiva de la jurisprudencia
del tribunal constitucional
1. El tribunal constitucional:
1.1.
El origen del tribunal constitucional:
Los tribunales y cortes constitucionales existen hoy en día en casi toda
América Latina, Europa, Asía y África; sin embargo, sus orígenes se
remontan al siglo XX después de la primera guerra mundial, razón por la
cual se dice que el tribunal constitucional, es el producto de la tradición
jurídica europea.
Si bien el nacimiento del tribunal constitucional como institución se
produjo en Checoslovaquia y en Austria en 1920, algún sector de la
doctrina considera que su verdadero origen se remonta todavía al
denominado jury constitutionnaire de Inmanuel Sieyés, quien en su
época ya había teorizado el rango prioritario de la constitución respecto
de las demás fuentes del derecho, así como la forma de garantizar su
supremacía a través de un órgano defensor.
En cuanto a su nombre, no fue tomado de su matriz originaria austriaca
de 1920, sino del modelo republicano español de 1931, a través del
denominado tribunal de garantías constitucionales. Posteriormente se
crearía
el
tribunal
constitucional
italiano
en
1948,
el
tribunal
constitucional alemán en 1949, el turco en 1961 y el yugoslavo en 1963.
A lo que hay que agregar la creación del consejo constitucional francés
en 1959, el tribunal constitucional portugués en 1976, el tribunal
especial superior griego de 1975 y el tribunal de arbitraje belga de 1983,
y más recientemente los tribunales constitucionales de Polonia en 1985,
Hungría en 1989 y Bulgaria en 1991.
En latinoamérica, el primer país que incorporó un tribunal constitucional
fue el Perú en 1979, seguido de Chile en 1980, El Salvador en 1982,
Costa Rica en 1989 a través de una sala constitucional en la corte
suprema, Colombia instauró una corte constitucional en 1991, Paraguay
creó una sala constitucional en 1992, al igual que Nicaragua en 1995,
110
Bolivia creó un tribunal en 1994, México ese mismo año, Ecuador en
1998, Venezuela en 1999, y Honduras en el 2001.
Respecto a la causa de su creación se advierte que la introducción del
tribunal constitucional en Europa se debió fundamentalmente a que fue
una
solución
para
superar
la
soberanía
del
parlamento
y
accesoriamente para solucionar otro tipo de problemas, como los
conflictos entre los estados de una federación, el enjuiciamiento de los
altos funcionarios públicos, el control de constitucionalidad de las leyes,
etc.
Sin embargo, la creación de tribunales constitucionales no se extendió
de inmediato a la totalidad de los países con constitución escrita, sino
que su adopción se fue dando paulatinamente, pues en un inicio se
consideraba que su creación constituía una “anomalía histórica”, que no
fue otra cosa que la transición a la democracia de determinados países
europeos. Por esta razón Pérez Royo señala que el tribunal
constitucional no se creó en todos los países de Europa, sino
únicamente en aquellos que tuvieron dificultades para transitar del
Estado liberal del siglo XIX al estado democrático del siglo XX, como
Austria, Alemania, Italia, Portugal y España.
En nuestro país el tribunal constitucional tuvo su origen con la
constitución de 1979 con el denominado tribunal de garantías
constitucionales, pero, a diferencia de lo acontecido en Europa, donde
tuvo una trayectoria definida, en el Perú el tribunal de garantías
constitucionales, fue concebido como un organismo que iba a poner
coto a la ineficacia del poder judicial. Así se advierte de los debates de
la Asamblea Constituyente de 1978. En esa época el Perú venía de un
gobierno militar populista de 12 años, iniciado por el general Velasco
Alvarado, que se caracterizó por una serie de atropellos. Precisamente,
para contrarrestar dicho exceso de poder, se consideró que el Poder
Judicial no había sabido resistir frente a los excesos de un gobierno de
facto; en consecuencia, lo que quedaba por hacer era crear un Tribunal
independiente. Ese fue el objetivo de la asamblea constituyente de
1978: crear un organismo que supliese las deficiencias que tenía el
poder judicial en aquel momento. Fue Javier Valle Riestra, quien trajo el
111
modelo de España, luego de haber vivido largos años de exilio en ese
país, desempeñándose como abogado en Madrid. La idea fundamental
del mencionado jurista fue crear un poder al lado del aparato judicial, un
ente no burocratiza ni profesionalizado, que tuviera a su cargo el control
de la constitución y la defensa de los derechos humanos a través de
determinadas atribuciones; sin embargo, como veremos más adelante,
la asamblea constituyente de 1978 no recogió todas las propuestas de
Valle Riestra.
Finalmente, la asamblea constituyente de 1978 aprobó la constitución
de 1979, creando el tribunal de garantías constitucionales, cuyo periodo
de vigencia comprendió entre el 19 de noviembre de 1982, fecha en que
se produjo su instalación, hasta el 05 de abril de 1992, fecha en que fue
desactivado a raíz del autogolpe del entonces presidente de la república
Alberto Fujimori. Instaurado el gobierno de facto en 1992, Alberto
Fujimori promovió la elaboración de una nueva carta constitucional,
logrando la aprobación y posterior ratificación, vía referéndum, de la
actual Constitución de 1993. En ella se ha mantenido en esencia el
modelo de la Constitución de 1979, con algunas diferencias, que
incluyen el cambio de nombre del tribunal de garantías constitucionales
por el de tribunal constitucional, la reducción del número de
magistrados, y el aumento de competencias a este ente de control,
como veremos más adelante.
1.2.
La jurisdicción constitucional:
El desarrollo de un estado de derecho constitucional llevó a la
necesidad de garantizar la justicia constitucional, y dentro de esta
necesidad se desarrolló lo que denominamos como jurisdicción
constitucional, concebida como aquel conjunto de normas, órganos y
procesos que tienen por finalidad garantizar la plena vigencia de la
constitución.
La justicia constitucional surge como reacción ante la crisis del concepto
clásico de constitución, por lo que debe ser considerada como una
manifestación del estado constitucional de derecho, donde prima la
tutela de los derechos fundamentales, la aceptación del principio de
112
división de poderes y principalmente el principio de supremacía
constitucional, que sólo es posible en aquellos sistemas dotados de una
Constitución rígida.
Es por esta razón que actualmente la jurisdicción constitucional se
concibe no sólo como un medio de defensa del texto constitucional, sino
como un verdadero componedor de conflictos sociales, es decir, es un
promotor de consenso social. Así lo ha reconocido el propio tribunal
constitucional en el Expediente Nº 00005-2005-CC/TC, cuando señala
que “La función pacificadora de la jurisdicción constitucional obliga a
ésta a comprender que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica
de una sentencia es capaz de legitimarla constitucionalmente, si de ella
deriva la inseguridad, la incertidumbre y el caos social. De ahí que sea
deber, y no mera facultad del Tribunal Constitucional, ponderar las
consecuencias de sus resoluciones, de modo tal que, sin perjuicio de
aplicar la técnica y la metodología interpretativa que resulte conveniente
a la litis planteada, logre verdaderamente pacificar la relación entre las
partes, y contribuir a la certidumbre jurídico-constitucional e institucional
de la sociedad toda” 29.
Sagüés, N. P. (1989). Para que existe un sistema de control
constitucional es necesario que exista: i) Una constitución total o
parcialmente rígida, y ii) Un órgano estatal independiente y autónomo
que desarrolle el control de constitucionalidad con facultad decisoria
dentro de plazos determinados30.
Castillo, C.L. (2008). Sobre las razones de la existencia de la
jurisdicción constitucional, podemos destacar que existen 3 las razones
que justifican la aparición de una jurisdicción constitucional, y de un
órgano encargado de ejercerla: i) Que, a través de un órgano de control
de constitucionalidad será posible asegurar la efectiva vigencia de la
constitución, ii) Que, a través de un órgano de la jurisdicción
constitucional será posible afianzar una democracia, no sólo formal, sino
material, es decir, aquella que se define según los valores y principios
que subyacen de la constitución, en particular la vigencia de los
29
30
STC N° 00005-2005-CC/TC, Fj. 59.
Sagüés, N. P. (1989). Derecho procesal constitucional Buenos Aires: Astrea.
113
derechos fundamentales; y, iii) Que, a través de un órgano que
interpreta la constitución como máximo órgano de decisión en los
asuntos de relevancia constitucional, permitirá mantener en lo posible el
consenso en cada momento histórico31.
En ese sentido, el tribunal constitucional es “Una institución de diálogo
social y de construcción pacífica de la sociedad plural, pues participa
como un auténtico órgano con sentido social, estableciendo a través de
su jurisprudencia, las pautas por las que ha de recorrer la sociedad”32.
En consecuencia, cada vez se hace más indispensable analizar e
identificar los principales problemas y objeciones que afronta la
institución encargada de ejercer estas funciones, llámese tribunal
constitucional o corte constitucional, a fin de reforzar el sistema de
justicia constitucional. Estos problemas van desde la organización hasta
las competencias de estos Tribunales, por lo que es necesario estudiar
nuevas formas de solución que vienen siendo adoptadas por otros
tribunales constitucionales de países latinoamericanos; sin embargo,
para llegar a este propósito conviene repasar algunos conceptos,
categorías e instituciones propias del derecho constitucional y procesal
constitucional.
1.3.
Finalidad del tribunal constitucional:
Desde que se creó el tribunal constitucional austriaco en 1920, hasta
nuestros días, se ha concebido que los tribunales constitucionales, han
sido creados con una específica finalidad: la de defensa de la
constitución y la protección de los derechos fundamentales de las
personas.
En efecto, la misión principal de los tribunales o cortes constitucionales
es la defensa de la constitución, pues una constitución a la que le falta
la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es
plenamente obligatoria; sin embargo, esta garantía de defensa de la
constitución no existe sino cuando el control de constitucionalidad lo
31
32
Castillo, C.L. (2008). El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Lima: Palestra.
STC N° 00048-2004-AI, Fj. 3 y 7
114
ejerce un órgano diferente e independiente (órgano constituido) de
aquel que produjo la norma constitucional (órgano constituyente). La
segunda misión de los Tribunales Constitucionales es la defensa de los
derechos fundamentales de la persona, no sólo a través del
reconocimiento de un amplio catálogo de derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, sino a través de la adopción de
mecanismos de protección como los procesos constitucionales de
amparo, cumplimiento, habeas data y habeas corpus. A lo anterior
habría que agregar que los tribunales constitucionales tienen por misión
controlar el ejercicio del poder del Estado, por lo que con consideradas
como verdaderas instituciones defensoras del régimen constitucional
democrático de cada país.
1.4.
Naturaleza del tribunal constitucional peruano:
En cuanto a la naturaleza del tribunal constitucional existen varias
teorías: hay quienes consideran como un órgano estrictamente judicial o
jurisdiccional, hoy otros que afirman su naturaleza política con cierto
cariz legislativo, y unos pocos le otorgan una naturaleza administrativa.
En el caso peruano, vemos que desde la creación del tribunal de
garantías constitucionales con la constitución de 1979, hasta el actual
tribunal constitucional por la constitución de 1993, este organismo se ha
ido perfilando en el tiempo, dotándole de una serie de características y
funciones que la identifican y que estructuran su naturaleza.
En primer lugar, se señala que es el supremo órgano de control e
interpretación de constitucionalidad, por cuya razón se le considera un
poder constituyente constituido, pues se encarga de declarar y
establecer el contenido de los valores, principios y normas contenidos
en la constitución (acción hermenéutica e integradora). En segundo
lugar, se señala que es autónomo e independiente, porque en el
ejercicio de sus funciones y atribuciones no depende de ningún órgano
constitucional, ya que se encuentra sometido sólo a la constitución y a
su ley orgánica - Ley Nº 28301. En tercer lugar, se dice que el tribunal
constitucional cumple una función de racionalizar el ejercicio del poder
público y privado, pues vela por el respeto y la protección de los
derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas.
115
Eto, C. G. (2011). Se dice que cumple el deber de integrar los vacíos
normativos, de conformidad con el artículo 45 de la constitución, por lo
que tiene una función normativa. Se señala que el tribunal constitucional
cumple una función de componedor de conflictos sociales33.
Pérez,
R.
J.
(1998).
Las
características
de
los
tribunales
constitucionales con las siguientes: I) Es un órgano único, en el que se
concreta la interpretación definitiva y vinculante de la Constitución, II) Es
un órgano jurisdiccional, aunque no integrado en el Poder Judicial, III)
Su competencia básica consiste en el control constitucional de las leyes,
IV) Sus competencias adicionales van en la misma dirección: protección
de los derechos fundamentales, protección de la distribución territorial
del poder y, protección de la división de poderes, V) De lo antes dicho,
se puede ver que el tribunal constitucional no puede ser comprendido
únicamente a partir de las funciones normativas que el artículo 204° de
la Constitución le asigna, ni del régimen jurídico-constitucional que lo
regula; pues estos aspectos resultan insuficiente para comprender su rol
en el proceso histórico, social y político; por lo tanto resulta
indispensable analizar el papel que este órgano desempeña dentro de
un estado social de derecho34.
Landa, A. C. (2011). En efecto, si verificamos la constitución peruana de
1993 veremos que el tribunal constitucional tiene una particular posición
en el esquema constitucional de división y separación de poderes que lo
ubica como supremo guardián e intérprete de la Constitución; sin
embargo, su naturaleza y carácter no se agota en esta función, pues no
sólo se le ha confiado la defensa del principio de supremacía
constitucional, sino de los derechos constitucionales en particular. En
ese sentido, se puede señalar que su naturaleza es compleja, en tanto
que puede ser caracterizado como órgano constitucional y como órgano
33
Eto, C. G. (2011). El desarrollo del derecho procesal constitucional a partir de la
jurisprudencia del tribunal constitucional peruano. Lima: Editorial Adrus.
34 Pérez, R. J. (1998). Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons.
116
jurisdiccional. Incluso algunos autores le han otorgado una naturaleza
de órgano político35.
Los tribunales y cortes constitucionales existen hoy en día en caso toda
América Latina, Europa, Asía y África; sin embargo, sus orígenes se
remontan al siglo XX después de la primera guerra mundial, razón por la
cual se dice que el Tribunal Constitucional es el producto de la tradición
jurídica europea.
Si bien el nacimiento del tribunal constitucional como institución se
produjo en Checoslovaquia y en Austria en 1920, algún sector de la
doctrina considera que su verdadero origen se remonta todavía al
denominado jury constitutionnaire de Inmanuel Sieyés, quien en su
época ya había teorizado el rango prioritario de la Constitución respecto
de las demás fuentes del derecho, así como la forma de garantizar su
supremacía a través de un órgano defensor.
En cuanto a su nombre, no fue tomado de su matriz originaria austriaca
de 1920, sino del modelo republicano español de 1931, a través del
denominado tribunal de garantías constitucionales. Posteriormente se
crearía
el
tribunal
constitucional
italiano
en
1948,
el
tribunal
constitucional alemán en 1949, el turco en 1961 y el yugoslavo en 1963.
A lo que hay que agregar la creación del Consejo Constitucional francés
en 1959, el Tribunal Constitucional portugués en 1976, el Tribunal
Especial Superior griego de 1975 y el Tribunal de Arbitraje belga de
1983, y más recientemente los tribunales constitucionales de Polonia en
1985, Hungría en 1989 y Bulgaria en 1991.
En latinoamérica, el primer país que incorporó un tribunal constitucional
fue el Perú en 1979, seguido de Chile en 1980, El Salvador en 1982,
Costa Rica en 1989 a través de una sala constitucional en la corte
suprema, Colombia instauró una corte constitucional en 1991, Paraguay
creó una sala constitucional en 1992, al igual que Nicaragua en 1995,
Bolivia creó un tribunal en 1994, México ese mismo año, Ecuador en
1998, Venezuela en 1999, y Honduras en el 2001.
35
Landa, A. C. (2011). Organización y funcionamiento del tribunal constitucional. Lima: Palestra
Editores.
117
Respecto a la causa de su creación se advierte que la introducción del
tribunal constitucional en Europa se debió fundamentalmente a que fue
una
solución
para
superar
la
soberanía
del
parlamento
y
accesoriamente para solucionar otro tipo de problemas, como los
conflictos entre los estados de una federación, el enjuiciamiento de los
altos funcionarios públicos, el control de constitucionalidad de las leyes,
etc.
Sin embargo, la creación de tribunales constitucionales no se extendió
de inmediato a la totalidad de los países con constitución escrita, sino
que su adopción se fue dando paulatinamente, pues en un inicio se
consideraba que su creación constituía una “anomalía histórica”, que no
fue otra cosa que la transición a la democracia de determinados países
europeos. Por esta razón Pérez Royo señala que el tribunal
constitucional no se creó en todos los países de Europa, sino
únicamente en aquellos que tuvieron dificultades para transitar del
Estado liberal del siglo XIX al estado democrático del siglo XX, como
Austria, Alemania, Italia, Portugal y España.
En nuestro país el tribunal constitucional tuvo su origen con la
constitución de 1979 con el denominado tribunal de garantías
constitucionales, pero, a diferencia de lo acontecido en Europa, donde
tuvo una trayectoria definida, en el Perú el tribunal de garantías
constitucionales, fue concebido como un organismo que iba a poner
coto a la ineficacia del poder judicial. Así se advierte de los debates de
la Asamblea Constituyente de 1978. En esa época el Perú venía de un
gobierno militar populista de 12 años, iniciado por el general Velasco
Alvarado, que se caracterizó por una serie de atropellos. Precisamente,
para contrarrestar dicho exceso de poder, se consideró que el Poder
Judicial no había sabido resistir frente a los excesos de un gobierno de
facto; en consecuencia, lo que quedaba por hacer era crear un Tribunal
independiente. Ese fue el objetivo de la asamblea constituyente de
1978: crear un organismo que supliese las deficiencias que tenía el
poder judicial en aquel momento. Fue Javier Valle Riestra, quien trajo el
modelo de España, luego de haber vivido largos años de exilio en ese
país, desempeñándose como abogado en Madrid. La idea fundamental
del mencionado jurista fue crear un poder al lado del aparato judicial, un
118
ente no burocratiza ni profesionalizado, que tuviera a su cargo el control
de la constitución y la defensa de los derechos humanos a través de
determinadas atribuciones; sin embargo, como veremos más adelante,
la asamblea constituyente de 1978 no recogió todas las propuestas de
Valle Riestra.
Finalmente, la asamblea constituyente de 1978 aprobó la constitución
de 1979, creando el tribunal de garantías constitucionales, cuyo periodo
de vigencia comprendió entre el 19 de noviembre de 1982, fecha en que
se produjo su instalación, hasta el 05 de abril de 1992, fecha en que fue
desactivado a raíz del autogolpe del entonces presidente de la república
Alberto Fujimori. Instaurado el gobierno de facto en 1992, Alberto
Fujimori promovió la elaboración de una nueva carta constitucional,
logrando la aprobación y posterior ratificación, vía referéndum, de la
actual Constitución de 1993. En ella se ha mantenido en esencia el
modelo de la Constitución de 1979, con algunas diferencias, que
incluyen el cambio de nombre del tribunal de garantías constitucionales
por el de tribunal constitucional, la reducción del número de
magistrados, y el aumento de competencias a este ente de control,
como veremos más adelante.
Caballero, O. J. L. (2000). Los órganos constitucionales se caracterizan
porque, son creados de manera expresa por el poder constituyente en
la Constitución; son órganos técnicos altamente especializados; son
independientes funcionalmente de los poderes del Estado; los titulares
son elegidos o designados por los poderes públicos o residualmente por
gremios o entidades privadas; gozan de autonomía administrativa,
presupuestal y normativa, básicamente; los titulares gozan de
prerrogativas
e
responsabilidades;
inmunidades
sostiene
para
con
la
los
determinación
poderes
y
de
sus
gobiernos
descentralizados relaciones de coordinación; y, son entidades públicas
con competencias de cobertura nacional36.
Landa, A.C. (2011). Los órganos constitucionales cuentan con una
configuración que les viene dada directamente por la propia
36
Caballero, O. J. L. (2000). Los órganos constitucionales autónomos: más allá de la división
de poderes. Anuario del Departamento de derecho de la universidad iberoamericana, N° 30.
México: Universidad Iberoamericana.
119
Constitución, y cuyo reconocimiento no se limita a la simple mención de
sus funciones o competencias, sino que en muchos casos la propia
norma fundamental establece su composición, estructura, funciones,
entre otros. En otras palabras, reciben de la Constitución todos los
atributos esenciales de su condición y posición en el sistema
constitucional. Sin embargo, esto no impide que el legislador pueda
completar, a través de su ley orgánica, los elementos no esenciales o
complementarios, y en muchos casos, estos órganos constitucionales
están en la capacidad de emitir sus propias normas para regularse37.
Nawiasky H. (1980). Los órganos constitucionales tienen un radio de
acción exterior conformado por sus competencias y capacidades, y un
radio de acción interior que se basa en la autonomía normativa, en la
capacidad autonormativa y en la autonomía funcional38.
De lo antes expuesto, podemos encontrar los siguientes elementos
definitorios de los órganos constituciones: I) Son creados directamente
por la Constitución, II) No responden a una división funcional de
poderes, III) No están jerarquizados, es decir, no prevalecen unos a
otros, IV) Son independientes unos de otros, V) Tienen funciones y
competencias de cobertura nacional, VI) Tienen autonomía normativa y
autonomía funcional.
En el caso del tribunal constitucional peruano, el artículo 201° de la
constitución de 1993, además de señalar expresamente que el tribunal
es un órgano constitucional, le reconoce independencia y autonomía,
cuando señala que “el tribunal constitucional es el órgano de control de
la constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete
miembros elegidos por cinco años. Para ser miembro del tribunal
constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la
corte suprema. Los miembros del tribunal constitucional gozan de la
misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata. Los miembros del tribunal constitucional son elegidos por el
37
Landa, A.C. (2011). Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional. Lima:
Palestra editores.
38 Nawiasky H. (1980). Teoría General del Derecho. México: Editora Nacional.
120
congreso de la república con el voto favorable de los dos tercios del
número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del
tribunal constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo
con un año de anticipación”.
Por su parte, el artículo 202 le reconoce competencia al tribunal
constitucional para: “1. Conocer, en instancia única, la acción de
inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y
acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de
atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley”. De las
normas constitucionales citadas se puede ver que la Constitución le ha
otorgado al tribunal constitucional la calidad de un órgano constitucional
de especial importancia, pues a diferencia de otros órganos
constitucionalidad, el tribunal constitucional es considerado como su
supremo intérprete, no porque la Constitución así lo declare (ya que
expresamente no lo hace), sino porque su configuración dentro del
ordenamiento jurídico y las competencias que se le asignan, determinan
que, aunque no sea el único que interprete y controle la Constitución, es
el último.
Carpizo, J. (2009). Los poderes constituidos creados por la constitución
son: el poder revisor de ésta y el tribunal constitucional, donde ellos
existan, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y los órganos
constitucionales autónomos. No obstante, ellos no tienen la misma
jerarquía constitucional. Todos son constituidos porque se crean en la
Constitución, pero los primarios gozan de una jerarquía superior
respecto a los secundarios, debido a la naturaleza de sus funciones, en
virtud de que pueden alterar su estructura, integración y funciones de
los segundos, e incluso los pueden crear. El tribunal constitucional es
jerárquicamente superior o goza de esa competencia superior a los
poderes u órganos secundarios debido a que es quien controla la
constitucionalidad de sus normas y actos. Si no gozara de jerarquía
superior, el tribunal constitucional no podría revisar, declarar inválidos o
anular los actos de los órganos secundarios39.
39
Carpizo, J. (2009). El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima: Editorial jurídica Grijley.
121
Por lo tanto, si bien el tribunal constitucional no es el único, si es el
último para declarar la validez constitucional de las normas jurídicas,
actos de gobierno o resoluciones de los poderes del estado y de los
actos privados de los ciudadanos, lo que en modo alguno significa que
estos actores queden subordinados frente al tribunal constitucional,
pues lo que se requiere en un estado constitucional de derecho es que
exista un órgano de control especializado, que tenga la legitimidad
formal de ejercer un poder constitucional para llevar a cabo el control
constitucional. Este es el caso del tribunal constitucional peruano; por
ello, la constitución, se refiere al tribunal como el órgano de control de la
constitución.
1.5.
El tribunal constitucional como órgano jurisdiccional:
Favoreu, L. (1994). El tribunal constitucional, es una jurisdicción creada
para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso
constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e
independiente tanto de éste como de los poderes públicos”40.
Ferrer M. E. (2004). El tribunal constitucional, es el órgano jurisdiccional
de mayor jerarquía que posee la función esencial o exclusiva de
establecer la interpretación final de las disposiciones de carácter
fundamental41.
Trujillo, R. M. A. (1987). El hecho de que la actividad desarrollada por el
tribunal constitucional sea de naturaleza jurisdiccional no quiere decir
que el tribunal constitucional esté dentro del poder judicial, pues el
tribunal constitucional es un tribunal independiente de los demás
órganos constitucionales, único en su orden, extendiendo su jurisdicción
a todo el territorio nacional, estando sometido solamente a la
constitución y a su ley orgánica42.
40
Favoreu, L. (1994). Los Tribunales Constitucionales, Barcelona: Ariel.
Ferrer M. E. (2004). Ensayos sobre derecho Procesal Constitucional. México: Porrúa.
42 Trujillo, R. M. A. (1987). La posición del Tribunal Constitucional en el sistema de los órganos
supremos
del
Estado.
p.118.
Consulta:
05
de
Octubre
del
2015,
<www.dialnet.uniriola.es/servlet/fichero_articulo?codigo=816260>.
41
122
Fernández, R. J. (2002). En efecto, si verificamos la constitución
peruana de 1993 veremos que el tribunal constitucional, pese a tener un
carácter jurisdiccional, no se ubica dentro de la estructura y
organización del poder judicial; sino que le reconoce un régimen
constitucional propio. Esto responde, a la necesidad de otorgarle mayor
autonomía e independencia en relación con el poder ejecutivo,
legislativo y judicial, y demás órganos constitucionales, que son objeto
de control43.
Por lo tanto, el hecho que la constitución peruana no haya comprendido
al tribunal constitucional como un órgano integrante del poder judicial,
ello no le priva de su naturaleza de órgano jurisdiccional, pues aun
cuando el artículo 201° de la constitución señala que el tribunal es el
órgano de control de la Constitución, no implica sólo la función
constitucional de velar por la supremacía de la Constitución, sino
también por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, por lo
que su función de administrar justicia constitucional le viene atribuido
cuando el artículo 202º de la Constitución le reconoce la competencia
para conocer en instancia única los procesos de inconstitucionalidad; en
última y definitiva instancia las resoluciones judiciales denegatorias de
los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
la acción de cumplimiento; y, finalmente, los conflictos de competencia.
Prieto, S. L. (2003). Por tanto, como órgano jurisdiccional, el tribunal no
sólo asume un control de constitucionalidad, sino también el respeto de
los derechos fundamentales, precisando su contenido y estableciendo
sus límites44.
Sin embargo, ello no significa que la justicia constitucional pueda
considerarse como justicia análoga y paralela a la justicia ordinaria,
pues como lo ha expresado el tribunal constitucional español, mediante
los procesos constitucionales se ha encomendado proteger los
derechos fundamentales, conociendo de toda calificación jurídica
realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca derechos,
pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que
43
44
Fernández, R. J. (2002). La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: Tecnos.
Prieto, S. L. (2003). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta.
123
resuelvan
derechos
intersubjetivos
ajenos
a
los
derechos
fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad,
al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación
y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de
las
consecuencias
jurídicas,
aunque
se
apoyen
en
errores,
equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia
de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en
órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le
atribuye la constitución45.
Martínez, S. M. (1981). Seis razones del carácter jurisdiccional de los
tribunales constitucionales46: i) La sujeción de su función a un método
jurídico de interpretación. ii) El carácter reglado de la acción del tribunal
constitucional en cuanto a la actividad de conocimiento jurídico y de
oportunidad política. iii) Su actuación que opera sólo a instancia de
parte. iv) La vinculación de su actividad a un proceso jurisdiccional
especial
y
contradictorio.
v)
Los
principios
de
neutralidad
e
independencia a que está sujeta la actividad jurisdiccional. vi) Su
posición de tercero súper partes.
1.6.
El tribunal constitucional como órgano político:
Autores como César Landa y Jorge Carpizo, señalan que, al carácter de
órgano constitucional y jurisdiccional del tribunal constitucional, se suma
su carácter de órgano político en tanto vocero del poder constituyente.
Es decir, la naturaleza política del tribunal constitucional está
determinado por dos razones: i) porque sus decisiones pueden tener
efectos políticos; y, ii) porque cabe la posibilidad de someter a control
constitucional las cuestiones políticas47.
Sin embargo, se señala también que esta naturaleza del Tribunal
Constitucional se hace patente en sistemas democráticos débiles,
donde las clásicas instituciones democráticas del estado: poder
ejecutivo, congreso de la república y poder judicial; los mismos que
carecen de representatividad y se encuentran sumidas en una crisis de
45
STC 104/1985.
Martínez, S. M. (1981). El tribunal constitucional como órgano político. Madrid: Passim.
47 STC 104/1985.
46
124
legitimidad democrática, permitiendo consolidar el peso político del
tribunal constitucional48, al asumir un rol de poder moderador, más que
de un cuarto poder, en las relaciones y conflictos entre los poderes del
estado.
García, T. V. (2005). Los órganos de control de la constitucionalidad,
ejercen poder político ya que hacen prevalecer su decisión sobre lo
dispuesto por el poder ejecutivo o legislativo y que la imposición frente a
los otros detentadores del poder, es en realidad una decisión política49.
Cabe recordar que el origen del tribunal constitucional en el Perú se
debe al fracaso del poder judicial para impartir justicia constitucional;
pero, esta realidad histórica que legitimó la necesidad de la justicia
constitucional autónoma e independiente; a su vez se encuentra
legitimada por su ejercicio, en la medida que al ejercer el control
constitucional ha puesto en evidencia la falta de credibilidad ciudadana
del parlamento y del poder ejecutivo; por cuanto ante la crisis de
representatividad de las instancias políticas para la toma de decisiones
constitucionales sobre los asuntos de estado, las minorías políticas y
sociales trasladan de la sede política a la sede judicial constitucional, la
resolución de los litigios políticos.
Para muchos el tribunal constitucional, es un órgano jurisdiccional que
se diferencia de la actividad del poder judicial, por cuanto la jurisdicción
constitucional entra dentro del dominio de lo político.
Leibholz, G. (1971). Bajo cada litigio constitucional se esconde una
cuestión política susceptible de convertirse en un problema de poder50.
Por ello, se señala que muchas de las sentencias constitucionales
tienen, en determinadas circunstancias, un extraordinario impacto en el
juego político del estado y la nación.
48
Helmut, S. (1996). La jurisdicción constitucional. Madrid: Instituto Vasco de administración
pública Marcial Pons.
49 García, T. V. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 1ra Edición. Lima: Palestra
Editores.
50 Leibholz, G. (1971). Problemas fundamentales de la democracia moderna. Madrid: Instituto
de Estudios Políticos.
125
1.7.
Competencias y atribuciones del tribunal constitucional peruano:
La desconfianza que la población peruana ha tenido durante casi toda
su historia en el poder legislativo y en el poder judicial como defensores
de la constitución y garantes de los derechos fundamentales fue
probablemente una de las razones más importantes que dio origen a la
jurisdicción constitución y con ello, a la creación de un tribunal de
garantías constitucionales, que luego pasó a denominarse tribunal
constitucional; sin embargo, desde la creación de este órgano se ha
generar toda una zona de tensión con las funciones de otros poderes
del estado, como consecuencia del ejercicio de sus competencias.
Frente a esta supuesta invasión de competencias, nos preguntamos
cuáles son los límites del tribunal constitucional. Esta interrogante nos
invita a reflexionar sobre las competencias y atribuciones asignadas al
tribunal constitucional, pues de conformidad con el principio de
legalidad, todo órgano del estado, incluido el tribunal constitucional, se
encuentra sometido a los parámetros que son señalados por la
constitución y la ley. No olvidemos que el tribunal constitución tiene un
límite que es la propia constitución, ya que al ser la norma suprema del
ordenamiento jurídico, vincula a todos y, es especial al órgano
encargado de protegerla. En este sentido, las competencias ejercidas
por
el
tribunal
constitucional
deben
ser
compatibles
con
las
competencias asignadas a los demás órganos que forman parte del
estado, lo que no quiere decir que existan competencias implícitas que
el tribunal ejerza en atención a los fines que persigue.
Bajo esa premisa, resulta necesario hacer un breve análisis de cuáles
son las competencias y atribuciones del tribunal constitucional peruano
reconocidas en la constitución de 1993. Asimismo, es necesario verificar
si las competencias actualmente asignadas a este órgano son limitadas
con relación a tribunales y cortes de otros países de latino américa, para
luego pasar a analizar si las competencias ya asignadas requieren más
limitación o por el contrario, se hace necesario asignarle nuevas
competencias, a efectos de que pueda cumplir cabalmente su finalidad
de defender la constitución y los derechos fundamentales.
126
1.8.
Autonomía del tribunal constitucional en la administración de la
justicia constitucional:
Como se tuvo ocasión de señalar en los capítulos anteriores, tanto el
artículo 202° de la constitución política del estado, como el artículo 1° de
la ley orgánica del tribunal constitucional, aprobado por ley N° 28301,
consagran que el tribunal constitucional, es autónomo e independiente.
Esto
significa
en
términos
generales
que sus
atribuciones
y
competencias no dependen de ningún órgano constitucional, pues se
encuentra sometido únicamente a la constitución y a su ley orgánica.
Sin embargo, para que el tribunal constitucional pueda cumplir sus
competencias de control constitucional de los poderes debe gozar de
autonomía no sólo administrativa y organizacional, es decir una
autonomía
institucional,
sino
fundamentalmente
jurisdiccional
y
normativa.
1.9.
Autonomía institucional:
Cuando hablamos de autonomía como garantía institucional nos
debemos referir al artículo 201º de la constitución, que señala que el
tribunal constitucional “Es el órgano de control de la constitución” y
además es “autónomo”.
En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del Tribunal
Constitucional cabe hacer mención a lo sostenido por el propio Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.º 000132003-AI/TC, cuando señala que el concepto “garantía institucional”
alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se
consideran componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo
tal que se otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de
la actuación de otros órganos del estado y además se persigue
mantener tal esfera “en términos reconocibles para la imagen que de la
misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar”.
Stern, K. (1987). La recepción de esta categoría jurídica garantiza a la
institución jurídica asegurada constitucionalmente a través de ella una
protección contra su supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente
el legislador debe dar forma jurídica a la institución garantizada, pero
127
sólo dentro de límites. Si el contenido de la garantía respecto de la
prohibición de supresión es claro, delimitar las intervenciones
legislativas que simplemente dan forma, acuñan, concretan, estructuran,
modifican y son, por lo tanto, admisibles, de aquellas que vacían de
sustancia, presenta dificultades51.
2. Jurisprudencia relevante del tribunal constitucional sobre derechos
colectivos de trabajo:
2.1.
Sindicación:
2.1.1. EXP. N° 0008-2005-PI/TC:
La libertad sindical es aquel atributo directo que relaciona un derecho
civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del estado
social y democrático de derecho, ya que constitucionaliza la creación y
fundamentación de las organizaciones sindicales.
Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la
constitución y desarrollo de la actividad sindical. Al respecto, Enrique
Álvarez Conde, señala que, este derecho fundamental debe ser
considerado como una manifestación del derecho de asociación,
gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de
participación política.
Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y
un derecho político, y se vincula con la consolidación del estado social y
democrático de derecho, ya que constitucionaliza la creación y
fundamentación de las organizaciones sindicales.
En ese sentido, el tribunal constitucional español, en la STC 292/1993,
precisa que los sindicatos son formaciones de relevancia social, en la
estructura pluralista de una sociedad democrática.
La libertad de sindicación tiene una doble dimensión; por una lado, en
su dimensión individual o intuito persona, protege la constitución de un
sindicato y la afiliación a él; mientras que en su dimensión plural o
51
Stern, K. (1987). Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales
128
colectiva, protege la autonomía sindical y la personalidad jurídica de la
organización sindical.
Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: I) Aspecto
positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. II)
Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse
o a desafiliarse de una organización sindical.
La libertad sindical plural plantea tres aspectos: I) Ante el estado:
Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la
diversidad sindical, II) Ante los empleadores: Comprende el fuero
sindical y la proscripción de prácticas desleales, III) Ante las otras
organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la
proscripción de las cláusulas sindicales, etc.
El derecho de sindicación en su dimensión individual o intuito persona,
tiene un doble contenido; por un lado, un aspecto positivo, que
comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones
sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos; y, de otro lado,
un aspecto negativo, que comprende el derecho de un trabajador a no
afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical.
La
libertad
sindical
intuito
persona
se
encuentra
amparada
genéricamente por el inciso 1 del artículo 28º de la constitución.
Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se
encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del estado
peruano: I) Los miembros de las fuerzas armadas y de la policía
nacional (artículo 42° de la constitución), II) Los miembros del ministerio
público y del órgano judicial (artículo 153° de la constitución), III) Los
miembros de la administración pública, con poder de decisión o que
desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42.° de la
constitución). (EXP.0008-2005-PI/TC/Fundamento 27).
129
Los sindicatos de trabajadores son entidades que tienen como objetivo
primordial la defensa de los derechos e intereses de sus miembros, a fin
de obtener la satisfacción de los mismos.
El sindicato es una organización o asociación integrada por personas
que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo
centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes
objetivos: i) Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e
intereses de sus miembros, ii) Mejoramiento social, económico y moral
de sus miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece
para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los
siguientes: i) Representar al conjunto de trabajadores comprendidos
dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de
naturaleza colectiva, ii) Celebrar convenciones colectivas de trabajo y,
dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. iii) Representar o
defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o
reclamaciones de carácter individual, iv) Promover la creación de
organismos
de
auxilio
y
promoción
social
de
sus
miembros
(cooperativas, cajas-fondos, etc.), v) Promover el mejoramiento cultural,
así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros.
2.1.2. EXP. N° 1124-2001-AA/TC:
La libertad sindical tiene como contenido esencial dos aspectos: el
primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos
con el propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el
segundo se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de
organizaciones. La constitución reconoce la libertad sindical en su
artículo 28º, inciso 1). Este derecho constitucional tiene como contenido
esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero
consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste
en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A
su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser
objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como
130
motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u
organización análoga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el
contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los
aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de
ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho
constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser
enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales
albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y
deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de
remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
2.1.3. EXP. N° 1124-2001-PA:
La constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28º, inciso 1.
Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto
orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la
facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito
de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad
de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica
la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos
que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su
condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización
análoga.
2.1.4. EXP. N.° 1469-2002-AA/TC:
La constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28º, inciso 1).
El derecho de libertad sindical tiene un doble contenido: un aspecto
orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la
facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito
de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad
de afiliarse o no a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la
protección del trabajador afiliado o sindicado frente a actos que
perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición
de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga; es decir,
131
la protección ante el despido por pertenecer o participar de actividades
sindicales.
Sin embargo, también considerarse la garantía para el ejercicio de
aquellas actividades que haga factible la defensa y protección de los
propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este
derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino
que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos
aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten
necesarios, dentro del respeto a la constitución y la ley, para que la
organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza
corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los
derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y
moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de
acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical.
Se ha precisado el contenido esencial de la libertad sindical al integrar a
este antes aludido los derechos de actividad requeridos para que el
sindicato pueda cumplir sus funciones y fines.
Sin embargo, además de los dos planos de la libertad sindical antes
mencionados, debe también considerarse la garantía para el ejercicio
de aquellas actividades que haga factible la defensa y protección de los
propios trabajadores. En tal sentido, el contenido esencial de este
derecho no puede agotarse en los aspectos orgánico y funcional, sino
que, a este núcleo mínimo e indisponible, deben añadirse todos
aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten
necesarios, dentro del respeto a la constitución y la ley, para que la
organización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza
corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los
derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y
moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de
acción o la capacidad de obrar de un sindicato, resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical.
132
2.1.5. EXP. N° 206-2005-AA/TC:
El derecho de sindicación en su dimensión plural se plantea en tres
aspectos, el primero ante el estado y comprende la autonomía sindical,
la personalidad jurídica y la diversidad sindical; el segundo ante los
empleadores y comprende el fuero sindical y la proscripción de
prácticas desleales; y finalmente, ante las otras organizaciones
sindicales y comprende la diversidad sindical.
Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión
plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que
los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que
los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que
desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes
sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que
cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta
protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y
libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la
protección de los representantes sindicales para su actuación sindical,
la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la
representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y
judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de
la negociación colectiva y del derecho de huelga.
2.1.6. EXP. N° 3311-2005-PA:
Debe precisarse que los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los
trabajadores cuando intervienen en la defensa de los intereses del
propio sindicato y de sus afiliados. En efecto, es conveniente recordar
que los sindicatos de trabajadores no son entidades cuya creación
obedezca a la satisfacción de intereses ajenos a quienes lo conforman,
sino, contrariamente, su objetivo primordial lo constituye la defensa de
los derechos e intereses de sus miembros. En ese sentido, en el plano
de la justicia constitucional, el tribunal constitucional estima que no es
preciso que estos cuenten con poder de representación legal para que
puedan plantear reclamaciones o iniciar acciones judiciales a favor de
todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos. Y es que una
comprensión de la función y el significado de los sindicatos en el sentido
133
esbozado, supondría dejar virtualmente desarticulada la razón de ser de
estos entes y, con ello, el contenido constitucionalmente protegido de la
libertad sindical, reconocida en el artículo 28° de la constitución. (Exp.
632-2001-AA/TC, Fundamento N ° 8).
Consecuentemente, la representatividad de los sindicatos para defender
sus intereses, así como los de sus dirigentes y afiliados, tiene pleno
sustento constitucional. El artículo 28°, inciso 1) de la constitución
reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. Al respecto,
este colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos
aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de
constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses
gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facultad de afiliarse o
no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que
implica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la
comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como
motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u
organización análoga. (Exp. 1124-2001-AA/TC, Fundamento N.° 8). Del
mismo modo, en el citado caso, se dejó abierta la posibilidad de
ulteriores concretizaciones del contenido esencial de la libertad sindical.
En el expediente 0008-2005-PI/TC, este se estableció que la libertad
sindical no sólo tenía una dimensión individual, relativa a la constitución
de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural, que
se manifiesta en la autonomía sindical y la personalidad jurídica
(Fundamento N ° 26). Esta es la dimensión de la libertad sindical que
deberá ser configurada en el presente caso. Para ello, aplicaremos la
cuarta disposición final y transitoria de la constitución y al artículo v del
título preliminar del código procesal constitucional, que disponen que el
contenido y alcances de los derechos y libertades que aquella reconoce
se interpretan de conformidad con la declaración universal de los
derechos humanos y los tratados internacionales sobre la misma
materia ratificados por el Perú.
El artículo 3.1 del convenio N° 87 de la organización internacional del
trabajo, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el
134
derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su
administración y sus actividades y de formular su programa de acción.
Por su parte el artículo 1.2 del convenio N° 98 de la organización
internacional del trabajo, relativo a la aplicación de los principios del
derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la
protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga
por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe
precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también
protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato
pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo
afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan
los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los
dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y
cumplir con el mandato para el que fueron elegidos.
Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de
derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, el
derecho a la protección de los representantes sindicales para su
actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores
sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos
administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un
adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga
(Exp. 206-2005-PA, Fundamento Nº 12).
Es por ello que, como ya se tuvo oportunidad de establecer
anteriormente, la dimensión plural de la libertad sindical garantiza no
sólo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (Exp. N.°
1124-2001-AA/TC, Fundamento Nº 11), sino también la protección
especial de los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos,
libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores
sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo
acto lesivo, no justificado e irrazonable que afecte colectivamente a los
135
trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable
el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado (Exp. Nº 206-2005PA, Fundamento Nº 12).
La sentencia recaída en el expediente 206-2005-PA/TC, establece
precedentes vinculantes acerca de la competencia de esta sede para
conocer de controversias derivadas de materia laboral individual,
pública o privada. Consecuentemente, se preserva la competencia de
este colegiado para conocer casos que involucren violaciones a los
derechos constitucionales laborales de carácter colectivo. El presente
caso es, precisamente, uno de estos últimos, puesto que el Sindicato
alega la violación de su libertad sindical en razón de que toda su Junta
Directiva fue despedida a los pocos días de haber realizado una huelga
(Fundamento N.º 2, supra).
Por tanto, el tribunal constitucional estima que en el caso de autos se ha
producido un despido masivo y simultáneo de toda la dirigencia sindical
y de algunos trabajadores afiliados al sindicato recurrente. No se contó
con las pruebas suficientes que acrediten la responsabilidad individual
de cada uno de los despedidos, vulnerándose de este modo el derecho
a la libertad sindical del sindicato, de sus dirigentes y de sus afiliados.
Esta violación se ha dado en su dimensión plural, pues se ha impedido
la participación de los dirigentes sindicales y de los afiliados en las
actividades sindicales y se ha afectado seriamente el funcionamiento
del Sindicato. En el expediente 632-2001-AA/TC, fundamento 7, mutatis
mutandis, este colegiado precisó que si bien los efectos del despido
repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores
afectados, también lo hacen en la propia organización sindical, puesto
que es evidente que el despido de todos los miembros de la junta
directiva del sindicato también se presenta, ab initio, como una lesión a
la propia institución sindical, es decir, al sindicato.
Finalmente, el tribunal constitucional deja claramente establecido que el
ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de
huelga, debe ser conforme a la constitución y al ordenamiento jurídico
vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de
136
terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro
sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y
aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta
un ejercicio ilegítimo de los derechos. En el presente caso, los actos
delictivos o ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores
no pueden quedar impunes, de allí que a la demandada le asiste el
derecho de continuar con las investigaciones necesarias para
determinar
las
responsabilidades
individuales
que
pudieran
corresponderle a los autores de los daños materiales.
2.1.7. EXP. N.° 632-2011-AA/TC:
El tribunal constitucional en la STC N.º 1124-2001-AA/TC ha señalado
que el derecho constitucional de libertad sindical, reconocido en el
artículo 28º, inciso 1), tiene como contenido esencial un aspecto
orgánico y un aspecto funcional, precisando que El primero consiste en
la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito
de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad
de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. Bajo esa
premisa, el citado pronunciamiento precisa que «lo anterior no conlleva
a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote
en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el
desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del
citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como
tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos
constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia
naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva
a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.
Siguiendo el criterio esbozado, este tribunal en la STC N.º 1469-2002AA/TC ha puntualizado, respecto al contenido esencial del derecho de
libertad sindical, que aquél no puede agotarse en los planos orgánico y
funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse
todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten
necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la
organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia
naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de
137
los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y
moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de
acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del
derecho de libertad sindical.
El contenido del derecho constitucional de libertad sindical puede
materializarse o proyectarse de múltiples formas en razón de su
naturaleza lo que dependerá de la manifestación concreta del mismo en
determinado contexto espacial y temporal, sólo a partir de tal situación
el contenido esencial del derecho podrá ser definido siempre teniendo
como pilares el aspecto orgánico y funcional que constituyen el mínimo
indisponible en el derecho en cuestión. Al respecto, debe tenerse en
cuenta que de conformidad con la cuarta disposición final y transitoria
de la constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse
dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el
estado peruano en la materia, por lo que aquéllos constituyen el
parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la carta
fundamental.
El decreto supremo Nº 003-82-PCM que reguló el derecho a la
sindicalización de los servidores públicos estableció en el artículo 11º
que las organizaciones sindicales de servidores públicos se inscribirán
en el registro que abrirá el instituto nacional de administración pública.
De manera complementaria el decreto supremo Nº 026-82-JUS dispuso
en el artículo 4º que la dirección nacional de personal del instituto
nacional de administración pública, llevará el registro de sindicatos de
servidores públicos.
Mediante Ley Nº 26507 se declaró en disolución al instituto nacional de
administración pública, estableciéndose en el artículo 2º que el poder
ejecutivo, mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del consejo
de ministros, podrá transferir las funciones que correspondan a dicha
entidad, a fin que sean asumidos por los organismos públicos
competentes designados para tales efectos. Para dar cumplimiento a
dicha norma se expidió el decreto supremo Nº 74-95-PCM, de fecha 30
138
de diciembre de 1995, que dispuso en el artículo 2º que las funciones
del instituto nacional de administración pública, no contempladas
expresamente en decreto supremo, quedaban eliminadas a partir de su
entrada en vigencia.
En el mismo sentido el artículo 3º del citado decreto supremo derogó el
artículo 4º del Decreto Supremo Nº 026-82-JUS que, tal como se ha
precisado en el acápite anterior, otorgó competencia a una dependencia
del instituto nacional de administración pública, para que lleve el registro
de sindicatos de servidores públicos. Tal situación implica que a partir
de la transferencia de competencias del instituto nacional de
administración pública, como consecuencia de su disolución, no hubo
organismo público encargado de administrar el registro de sindicatos de
servidores públicos lo que en la práctica significó que no exista registro
para tales organizaciones sindicales y consecuentemente que aquél sea
obligatorio.
Por Ley Nº 27556, de fecha 22 de noviembre de 1995, se autoriza al
ministerio de trabajo y promoción social la creación del registro de
organizaciones sindicales de servidores públicos, haciéndose efectiva
tal autorización, conforme al artículo 3º, recién con la promulgación del
decreto supremo Nº 003-2004-tr, del 23 de marzo de 2004, que crea el
registro de organizaciones de organizaciones sindicales y establece los
documentos necesarios para la inscripción.
Se advierte, de lo anotado, que la organización sindical recurre a la
entidad demandada en defecto de la existencia de una autoridad
competente
que
le
permita
ejercer
plenamente
su
derecho
constitucional de libertad sindical, pues si bien la constitución orgánica
de un sindicato no necesita de autorización administrativa alguna, al ser
un acto eminentemente voluntario y de naturaleza asociativa, la
personería jurídica lo dota de la capacidad legal necesaria para ejercer
a plenitud los derechos de negociación colectiva y de huelga, pudiendo
ser adquirida solamente mediante el reconocimiento administrativo de la
organización sindical. Tales afirmaciones quedan corroboradas con los
documentos obrantes a fojas 15 y 6 que, por un lado, demuestran que el
registro de organizaciones sindicales de servidores públicos no había
139
sido creado en el ministerio de trabajo y promoción del empleo y, por
otro, que la organización sindical y la entidad municipal suscribieron y
aprobaron el convenio colectivo de fecha 22 de octubre de 2002.
2.2.
Negociación colectiva:
2.2.1. EXP. N° 008-2005-PI:
Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de
trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones
laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en
la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los
representantes de los trabajadores y sus empleadores.
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre
trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por
sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a
cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o
varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las
relaciones
laborales.
En
la
doctrina
aparece
bajo
varias
denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo,
pacto de trabajo, etc.
Esta convención es establecida por los representantes de los
trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción
de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convención
colectiva y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que
contiene normas jurídicas, constituye un instrumento idóneo para
viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir
un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la
realidad económica de la empresa.
En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo
de homus faber - homus politicus, referido a aspectos tales como: I) El
derecho a fundar organizaciones sindicales, II) El derecho de libre
afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales
existentes. III) El derecho a la actividad sindical, IV) El derecho de las
140
organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la
Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus
afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación
institucional, la autonomía en la gestión, etc., V) El derecho a que el
estado no interfiera, salvo el caso de violación de la constitución o la ley
en las actividades de las organizaciones sindicales.
2.2.2. EXP. N° 3311-2005-PA/TC:
El artículo 3.1 del convenio N° 87 de la organización internacional del
trabajo, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el
derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su
administración y sus actividades y de formular su programa de acción.
Por su parte el artículo 1.2 del convenio N° 98 de la organización
internacional del trabajo, relativo a la aplicación de los principios del
derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la
protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga
por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en
actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Por tanto,
en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la
libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía
sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar
libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege,
asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus
afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales
para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato
para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el
ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de
reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes
sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los
trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en
procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería
posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho
de huelga Exp. N. º 206-2005-PA, Fundamento N. º 12).
141
Con relación a las dos primeras resoluciones cuestionadas en la
presente acción de amparo, mediante las cuales se dispuso el inicio de
la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de
Construcción Civil, en el caso cámara peruana de la construcción (Exp.
N.° 0261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003), el tribunal
constitucional estableció que la negociación colectiva por rama de
actividad en el sector construcción civil era constitucionalmente válida y
no vulneraba los derechos constitucionales alegados por la cámara
peruana de la construcción.
En efecto, el artículo 28° de la constitución dispone que el estado
reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio
democrático, fomenta la negociación colectiva y que la convención
colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
Conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la constitución, las
normas relativas a los derechos y libertades que aquella reconoce se
interpretan de conformidad con la declaración universal de los derechos
humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia
ratificados por el Perú.
Al respecto el convenio N° 98 de la organización internacional del
trabajo, relativo a la aplicación de los principios del derecho de
sindicación y de negociación colectiva, aprobado por resolución
legislativa N° 14712 del 15 de noviembre de 1963, establece, en su
artículo 4°, que se deberán adoptar medidas adecuadas a las
condiciones nacionales cuando ello sea necesario, para estimular y
fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores,
por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de los procedimientos de negociación voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo.
Por tanto, el derecho constitucional a la negociación colectiva se
expresa principalmente en el deber del estado de fomentar y estimular
la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme
a las condiciones nacionales, de modo y que la convención colectiva
142
que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el
ámbito de lo concertado.
Este colegiado, por las consideraciones expuestas, ha precisado que: el
artículo 28.° de la constitución debe interpretarse en el sentido de que,
si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva,
implica, entre otras acciones, que el estado promueva las condiciones
necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de
diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones
positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de
la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado plus de tutela,
cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación
colectiva». (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, Fundamento N.° 3).
Por tanto, conforme al artículo 28 ° de la constitución, al artículo 4.° del
convenio N° 98 de la organización internacional del trabajo y a nuestra
jurisprudencia, las decisiones de la autoridad administrativa, expresadas
en la resolución directoral N.° 024-2002-DRTPSLDPSC, confirmada por
la resolución directoral N.° 008-2002-TR/DRTPSL, mediante las cuales
se solucionó definitivamente el pliego de reclamos de la FTCCP y se
fijaron los incrementos salariales para el período 2001-2002, al no existir
acuerdo de las partes, son plenamente compatibles con nuestro
ordenamiento jurídico constitucional, que regula la negociación colectiva
por rama de actividad en el sector de construcción civil.
A fin de analizar si la alegación de la recurrente es válida desde la
perspectiva del derecho a la negociación colectiva, conforme ha sido
desarrollado en los fundamentos precedentes, se debe considerar que
el artículo 46° del decreto supremo N.° 010-2003-TR, texto único
ordenado de la ley de relaciones colectiva de trabajo, dispone que para
que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad
tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se
requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales
representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad
o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean
convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas.
Del mismo modo, debe tenerse presente que el inciso b) del artículo 48°
143
del decreto supremo N.° 010-2003-TR, texto único ordenado de la ley
de relaciones colectiva de trabajo, establece que la representación de
los empleadores en las convenciones por rama de actividad estará a
cargo de la organización representativa de los empleadores en la
respectiva actividad económica.
2.3.
Huelga:
2.3.1. EXP. N° 3311-2005-PA/TC:
El tribunal constitucional deja claramente establecido que el ejercicio de
los derechos laborales colectivos, en especial el derecho de huelga,
debe ser conforme a la constitución y al ordenamiento jurídico vigente.
Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en
particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico
proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan
configurar delitos.
Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos.
En el presente caso, los actos delictivos o ilícitos que se produjeron el
día de la paralización de labores no pueden quedar impunes, de allí que
a la demandada le asiste el derecho de continuar con las
investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades
individuales que pudieran corresponderle a los autores de los daños
materiales en contra de minera Atacocha.
2.3.2. EXP. N° 0008-2005-PI/TC:
Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral,
la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los
trabajadores. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al
sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la
actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica sin violencia
sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo.
Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente
participar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe
entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva
de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas
condiciones, se encuentra amparada por la ley.
144
Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las
siguientes: i) Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga, ii)
Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley.
En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria,
iii)
Facultad
de
establecer
el
petitorio
de
reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los
derechos e intereses socio-económicos o profesionales de los
trabajadores involucrados en la huelga. iv) Facultad de adoptar las
medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la
constitución y la ley. v) Facultad de determinar la modalidad de huelga;
esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.
La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para
la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores.
Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho,
se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus
obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la
obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, mente
establecido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que
es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e
intereses de los trabajadores.
En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el
derecho,
tendente
a
defender
los
legítimos
intereses
de
los
trabajadores. En relación a ciertas condiciones socio-económicas o
laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga
no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la
realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza,
respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses
de los trabajadores.
145
La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a
la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los
trabajadores adscritos a una organización sindical.
Este colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los
artículos 72° y 73° del texto único ordenado de la ley de relaciones
colectivas de trabajo (decreto supremo N° 010-2003-TR), su ejercicio
corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la
decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y
dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical.
3. Sentencia
del
tribunal
constitucional
inconstitucionalidad de la ley de servicio civil:
3.1.
sobre
demanda
de
Introducción:
La demanda de inconstitucionalidad contra la ley n° 320057 - ley del
servicio civil contenida al expediente N.° 00018-2013-PUTC ha sido
resuelta por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Masía
Ramírez, Calle Hayan, Eto Cruz y Álvarez Miranda.
Cabe señalar que conforme al artículo 5° (párrafo primero) de la Ley
orgánica del tribunal constitucional, se alcanzó la mayoría de votos
necesaria para declarar fundada en parte la demanda y, en
consecuencia, inconstitucional la expresión "o judicial" del segundo
párrafo de la cuarta disposición complementaria transitoria de la ley N.°
30057.
Sin embargo en los demás extremos de la demanda, no se ha
alcanzado los cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la
norma impugnada, por lo que la demanda es infundada en dichos
extremos, como prevé el segundo párrafo del artículo 5° precitado.
Para los fines de la presente investigación se analizará la resolución
emitida por los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Calle
Hayen, quienes fundamentan el porqué de la inconstitucionalidad de la
ley del servicio civil.
146
3.2.
Respecto de los derechos colectivos de trabajo de los servidores
públicos:
Uno de los temas que más discusión ha generado es el referido a la
limitación que la ley ha impuesto a la negociación colectiva de los
servidores públicos en los siguientes artículos:
Articulo 31.2.- La compensación económica se paga mensualmente e
incluye la Valorización Principal y la Ajustada, y la Priorizada, de
corresponder. El pago mensual corresponde a un catorceavo (1/14) de
la compensación económica. Las vacaciones y los aguinaldos son
equivalentes al pago mensual. Esta disposición no admite excepciones
ni interpretaciones, ni es materia de negociación.
Artículo 40.- Los derechos colectivos de los servidores civiles son los
previstos en el convenio 151 de la organización internacional del trabajo
y en los artículos de la función pública establecidos en la constitución
política del Perú. Están comprendidos los funcionarios públicos,
directivos públicos ni los servidores de confianza C.) Ninguna
negociación colectiva puede alterar la valorización de los puestos que
resulten de la aplicación de la presente ley.
Artículo 42.- Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora
de sus compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de
condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la
naturaleza de las funciones que en ella se cumplen.
Artículo 44.b- La negociación y los acuerdos en materia laboral se
sujetan a lo siguiente: La contrapropuesta o propuestas de la entidad
relativas a compensaciones económicas son nulas de pleno derecho.
Tercera disposición complementaria final.- Los derechos colectivos de
quienes prestan servicios al estado bajo el régimen del decreto
legislativo 728 se interpretan de conformidad con las disposiciones del
convenio 151 de la organización internacional del trabajo y consideran
147
las leyes de presupuesto. Esta disposición rige a partir del día siguiente
de la publicación de la presente ley.
Novena disposición complementaria final.- a) A partir del día siguiente
de la publicación de la presente ley, son de aplicación inmediata para
los servidores civiles en los regímenes de los decretos legislativos 276 y
728, las disposiciones sobre el artículo iii del título preliminar, referido a
los principios de la ley del servicio civil; el título ii, referido a la
organización del servicio civil; y el capítulo vi del título III, referido a los
derechos colectivos.
Los demandantes sostienen que las referidas disposiciones limitarían
los derechos colectivos de los servidores civiles, al disponer -vía una
interpretación literal del artículo 42 de la constitución una aparente
exclusión de su derecho a la negociación colectiva reconocido y
desarrollado en la jurisprudencia de este tribunal (STC 0008-2005PI/TC).
Alegan que al limitar
la negociación colectiva a las
compensaciones no económicas y prohibirla ex ante en materia de
remuneraciones estaría desconociéndose el centro de las actuales
reivindicaciones aborales y el derecho de los trabajadores a reclamar
colectivamente la equidad del monto de la remuneración.
Por su parte, el accionado sostiene que al tratarse de un derecho de
configuración legal, tal y como se reconocería de modo indirecto en el
párrafo 2 de la Recomendación 91 de la organización internacional del
trabajo, la delimitación que del mismo efectúa el legislador, resultaría
válida y acorde con el principio de equilibrio presupuestal (STC 25662012-PAJTC), tal y como lo demuestra la experiencia comparada. En
ese sentido, precisa que el Perú habría ratificado únicamente el
Convenio 151 de la organización internacional del trabajo , que
desarrolla los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administración pública, sin establecer a la negociación
colectiva como el único mecanismo posible; siendo que, respecto del
convenio 154 de la organización internacional del trabajo, que sí
reconocería dicho mecanismo, el mismo admite que la legislación o
práctica nacionales establezcan las modalidades particulares de su
aplicación, aspecto que sólo ratificaría la competencia del legislador
148
para modificar normas laborales (artículo 102.1 de la Constitución). En
la vista de la causa, agregó que el decreto legislativo 276 ya incluía una
norma similar, y en la praxis son muy pocas las negociaciones
colectivas que versan sobre temas salariales.
Antes de que pasemos a analizar la validez constitucional de las normas
impugnadas, es preciso determinar, en primer lugar, cuál es la
naturaleza del derecho a la negociación colectiva de los servidores
civiles. Así, la parte demandada refería que es un derecho
constitucional que se concretiza en la ley como consecuencia del
Convenio 151 de la organización internacional del trabajo y no sobre la
base del artículo 28 de la constitución, y que requiere de una ley porque
de lo contrario las posturas más efectistas podrían afirmar que
simplemente no existe (apartados 3.7 y 3.8 de la contestación de
demanda).
Al respecto, a partir de una interpretación sistemática de los artículos 28
y 42 de la constitución ha reconocido, que las organizaciones sindicales
de los servidores públicos también son titulares del derecho a la
negociación colectiva, sobre la base del artículo 28, aunque con las
particularidades y excepciones que establece el artículo 42 (fundamento
52 de la STC 0008-2005-PI/TC, ratificado en fundamento 1 de la STC
0206-2005-PA/TC). Este argumento ha sido hecho suyo por la autoridad
nacional del servicio civil en los informes legales 337-2010-SERVIR/GCOAJ y 487-2010-SERVIR/GC-OAJ y también por la defensoría del
pueblo en el informe de adjuntía 001-2014-DP/AAE. Al respecto, a partir
de una interpretación sistemática de los artículos 28 y 42 de la
constitución ha reconocido, que las organizaciones sindicales de los
servidores públicos también son titulares del derecho a la negociación
colectiva, sobre la base del artículo 28, aunque con las particularidades
y excepciones que establece el artículo 42 (fundamento 52 de la STC
0008-2005-PI/TC, ratificado en fundamento 1 de la STC 0206-2005PA/TC). Este argumento ha sido hecho suyo por la autoridad nacional
del servicio civil en los informes legales 337-2010-SERVIR/GC-OAJ y
487-2010-SERVIR/GC-OAJ y también por la defensoría del pueblo en el
informe de adjuntía 001-2014-DP/AAE.
149
De otro lado, es preciso determinar el parámetro normativo que se
utilizará para el examen de constitucionalidad correspondiente, de
conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la
constitución y el artículo v del título preliminar del código procesal
constitucional. Si bien este tribunal ha establecido como bloque de
constitucionalidad del artículo 28 de la constitución e indirectamente del
artículo 42, a los convenios 98, 151 y 154 de la organización
internacional del trabajo, tal como se advierte del fundamento 8 de la
STC 2566-2012-PA/TC y fundamento 18 de la STC 3561-2009-PA/TC,
resulta insoslayable advertir que el último de los convenios referidos no
ha sido ratificado por el Perú. Por ello, a fin de hacer un uso adecuado
de esta categoría jurídica, no corresponde considerar al convenio 154
de la organización internacional del trabajo, dentro del bloque de
constitucionalidad del derecho a la negociación colectiva, pues sólo los
tratados celebrados por el estado y en vigor forman parte del derecho
nacional (artículo 55 de la constitución), normativa acorde con lo
dispuesto en el artículo 2.b de la convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, razón por la cual dicho convenio no puede considerarse
parte del derecho interno.
Interpretando el artículo 28 de la constitución, según el cual, el estado
reconoce los derechos de negociación colectiva, a la luz de lo dispuesto
por los convenios 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación
colectiva, y 151, sobre las relaciones de trabajo en la administración
pública, y lo establecido en el mencionado convenio 154 y la
recomendación 91 de la organización internacional del trabajo, cabe
colegir que la negociación colectiva se manifiesta como aquel proceso
de diálogo encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o
convenio colectivo que pretende reglamentar las condiciones de empleo
de los trabajadores (fundamento 4 de la STC 2566-2012-AA/TC). Su fin
principal se encuentra en mejorar las condiciones de vida y de trabajo
de los destinatarios (STC 0261-2003-AA/TC, en referencia al artículo 4
del convenio 98).
La negociación colectiva deviene en el principal instrumento para la
armonización de los intereses contradictorios de las partes en el
contexto de una relación laboral (fundamento 9 de la STC 2566-2012150
PA/TC),
razón por
la cual,
y corno parte de su contenido
constitucionalmente protegido, el artículo 28 de nuestra constitución
encarga al estado peruano el ,fomento de la negociación colectiva y la
promoción de formas de solución pacífica de los conflictos, lo que
significa que no sólo ha de garantizar las condiciones necesarias para el
ejercicio del derecho, sino que también debe promover su desarrollo
(fundamento 3 de la STC 0261- 2003-AA/TC), de modo que la
convención colectiva que derive de un proceso de negociación, tenga
fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado (fundamento 5 de la
STC 0785-2004-AA/TC).
La negociación colectiva se rige por diversos principios dentro de los
cuales se pueden mencionar: i) Negociación libre y voluntaria (artículo 4
del Convenio 98 de la organización internacional del trabajo), referida a
aquella libertad para negociar y convenir en la negociación; ii) Libertad
para decidir el nivel de negociación (artículo 4 del mismo convenio); iii)
buena fe (artículos 2.1 y 3.1 de la recomendación 91 de la organización
internacional del trabajo), que debe orientar la conducta de las partes
negociantes a fin de que los acuerdos adoptados sean de cumplimiento
obligatorio e inmediato; iv) En el caso de la negociación colectiva en la
administración pública, equilibrio presupuestal, que a modo de
condiciones nacionales se reconocen en los artículos 4 del convenio 98,
7 del convenio 151 y 5.1 del convenio 154 de la organización
internacional del trabajo. La coordinación que para el caso de las
negociaciones colectivas de los servidores públicos, no puede soslayar
el límite constitucional que supone un presupuesto equilibrado y
equitativo (artículos 77 y 78 de la constitución).
La negociación colectiva pretende mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de sus destinatarios (fundamento 3 de la STC 0261-2003AA/TC), y de este modo, lograr el bienestar y la justicia social en las
relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un
espíritu de coordinación económica y equilibrio social (fundamento 3 de
la STC 2566-2012-PA/TC).
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos en la demanda y su
contestación, y a pesar de la inicial contradicción en la que incurre la
151
parte accionante al alegar que la ley impugnada no reconocería el
derecho a la negociación colectiva en la administración pública, se
advierte, que la materia en debate está referida a la inscripción que
formula la ley 30057 al ejercicio del derecho a la negociación colectiva
cuyos titulares
sean servidores civiles,
permitiéndola para las
compensaciones no económicas, y prohibiéndola en materia de
remuneraciones.
De las disposiciones impugnadas se advierte claramente que, luego de
prever la concordancia de todo proceso de negociación colectiva con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la
naturaleza de las funciones que en ella se cumplen (artículo 42 de la
Ley 30057), el legislador ha establecido un trato diferenciado con base
en la posibilidad de ser materia negociable entre dos grandes ámbitos
de la relación laboral pública: i) De un lado, las compensaciones no
económicas y las condiciones de trabajo o condiciones de empleo, para
las que se permite el derecho a la negociación colectiva de los
servidores civiles (artículo 42). ii) De otro lado, las compensaciones
económicas, a las que se excluye explícitamente como materia
negociable (artículos 31.2 y 40), sancionando con nulidad cualquier
contrapropuesta o propuestas de la entidad empleadora relativas a esta
materia (artículo 44.b).
En esa línea, y habiéndose establecido que la negociación colectiva en
la administración pública es un derecho fundamental de configuración
legal, y que su contenido constitucionalmente protegido está referido a
los deberes de garantía y fomento por parte del estado de las
condiciones adecuadas para su ejercicio, corresponde ahora verificar si
la delimitación que efectúa la ley impugnada respecto de este derecho,
contraviene su contenido constitucionalmente protegido.
Se debe tomar en cuenta que, como todos los derechos fundamentales,
el derecho a la negociación colectiva en este caso de los servidores
civiles, no es de carácter absoluto sino que puede ser limitado mediante
una ley, siempre que ésta no vulnere su contenido esencial (fundamento
24 de la STC 2566-2012-PA/TC, en concordancia con el significado de
este contenido en STC 0050-2004-AI/TC y otros).
152
En tal perspectiva, resulta ilustrativo lo dispuesto en el artículo 4 del
convenio 98 de la organización internacional del trabajo, que establece
el deber de los estados miembros de adoptar las medidas adecuadas a
las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y
fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores,
por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo.
De forma más específica, el artículo 7 del convenio 151 de la
organización internacional del trabajo, señala que de ser necesario, los
estados miembros deben adoptar las medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades
públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos
acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos
que permitan a los representantes de los empleados públicos participar
en la determinación de dices condiciones.
De ello se desprende un corolario doble. En principio, todo aquello que
se encuentre vinculado a las condiciones de empleo de los trabajadores
puede ser objeto de negociación colectiva. Esta categoría genérica de
amplio alcance, según el Informe de la comisión de expertos en
aplicación de convenios y recomendaciones, denominado estudio
general relativo a las relaciones laborales y la negociación colectiva en
la
administración
pública,
informe
III
(Parte
1B).
Conferencia
internacional del trabajo, 1025 reunión, del 2013, puede abarcar temas
como la jornada laboral, periodos de descanso, ascensos, supresión de
puestos, e incluso salarios. Sin embargo, a partir del convenio 151 de la
organización internacional del trabajo, se deduce que estas condiciones
de empleo, dentro de las cuales también se encuentran las materias
remunerativas, no sólo pueden ser objeto de una negociación colectiva
en el ámbito de la administración pública, sino que el legislador puede
optar por poner a disposición de los trabajadores otros mecanismos
idóneos que permitan un verdadero diálogo al respecto.
153
Si el Perú hubiese ratificado el convenio 154 de la organización
internacional del trabajo, la obligación sería distinta, toda vez que la
comunidad internacional reconoció en él que la negociación colectiva
constituye el medio privilegiado para reglamentar las condiciones de
trabajo tanto para el sector público como para el sector privado (artículo
2), reiterando la posibilidad de que los estados parte adapten la
implementación de dicho mecanismo a sus circunstancias particulares
(artículos 1.3 y 5.1). Este criterio ha sido desarrollado en el párrafo 50
del mencionado Informe de la comisión de expertos en aplicación de
convenios y recomendaciones, en cuanto establece que el Estado
Miembro que haya ratificado el convenio 154, no puede, en
consecuencia, seguir limitándose al método de consulta, como sucedía
con el convenio número 151, y debe promover la negociación colectiva
de las condiciones de trabajo y empleo.
El fundamento del reconocimiento de un mecanismo alternativo en el
Convenio 151 de la organización internacional del trabajo, referida a la
obligatoriedad no para privilegiar a la negociación colectiva, sino para
proveer mecanismos idóneos que permitan un verdadero diálogo entre
empleador y trabajador. Por lo que, en principio, la delimitación del
derecho a la negociación colectiva formulada por las disposiciones
impugnadas es constitucional.
La negociación colectiva en la administración pública y el principio de
equilibrio presupuestal, se encuentra en el convenio 151 radica en el
principio
de
equilibrio
presupuestal,
en
tanto
instrumento
de
racionalización y organización de la actividad financiera y económica del
sector público, debe estar presente en toda medida que suponga un
costo económico para el estado, como es el caso de las condiciones de
empleo en la administración pública, las cuales se financian con
recursos de los contribuyentes y la nación.
La negociación colectiva en la administración pública, al igual que
cualquier otro derecho, no es irrestricto, sino que está sujeto a límites,
en este caso, presupuestario (Informe Legal 441-2012-SERVIR/GCOAJ). Su carácter de derecho fundamental de configuración legal, no
154
implica, sin embargo, que se trate de un derecho 'en blanco', es decir,
expuesto a la discrecional regulación del legislador, pues una
interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza
normativa de la constitución (fundamento 12 de la STC 1417-2005AA/TC).
El principio de equilibrio presupuestario además de estar reconocido en
los artículos 4 del convenio 98, 7 del convenio 151 y 5.1 del convenio
154 de la organización internacional del trabajo, también ha sido
recogido en los artículos 77 y 78 de nuestra constitución, al establecer
que "El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su
programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de
necesidades sociales básicas y de descentralización", y que "El
proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado"; y cuyo
carácter como límite constitucional al derecho de negociación colectiva
en la administración pública ha sido validado en jurisprudencia de este
colegiado (fundamento 54 de la STC 0008-2005-PI/TC, reiterado en
fundamento 24 de la STC 2566-2012-PA/TC). Este límite presupuestario
definitivamente adquiere mayor relevancia en contextos especiales que
generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por
el estado que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar
mayores perjuicios económicos, según lo expresa la organización para
la cooperación y desarrollo económico, en la publicación public sector
compensation in times of austerity, de 2012.
Asimismo, como una posibilidad para que la negociación colectiva no
afecte el principio de equilibrio presupuestario, también se ha postulado
que dicha negociación verse únicamente sobre los ingresos propios de
las entidades empleadoras. Los ingresos propios son aquellos recursos
que, por ejemplo, una municipalidad recauda directamente vía tributos,
multas, venta de bienes muebles o inmuebles, entre otros. Al respecto,
y aún cuando este criterio fuera validado con anterioridad por este
Tribunal (fundamentos 10 y 11 de la STC 1035-2001-AC/TC, reiterado
en fundamento 28 de la STC 2566-2012-PA/TC).
El que la negociación colectiva en el sector público presente ciertas
dificultades dado que las remuneraciones de sus trabajadores se
155
determinan por la ley del presupuesto de la república, no es razón
suficiente para excluir a las organizaciones sindicales de trabajadores
públicos de toda participación en el establecimiento de sus beneficios
económicos, siempre que se respete el límite constitucional del
presupuesto equitativo y equilibrado referido supra. Respalda dicha
afirmación lo sostenido por el comité de libertad sindical del consejo de
administración de la organización internacional del trabajo, en las
recomendaciones incluidas en el caso 2690, sobre Perú (sindicato de
unidad de trabajadores de Sunat vs. superintendencia nacional de
administración tributaria - Sunat), en tanto que "la imposibilidad de
negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al
principio de negociación libre y voluntaria consagrado en el convenio
número 98".
Es así como, a entender del tribunal constitucional, los deberes
estatales de garantía y promoción del derecho a la negociación
colectiva en la administración pública, así como los fines dirigidos a la
mejora de las condiciones de vida y trabajo de los servidores, y el logro
del bienestar en las relaciones de estos con sus empleadores,
mantienen plena vigencia en el ámbito de las compensaciones no
económicas a través de la negociación colectiva. De otro lado, para ser
coherente con las obligaciones que derivan del artículo 7 del convenio
151 de la organización internacional del trabajo, debe procurarse
también alguna medida idónea para que los trabajadores reclamen sus
legítimas aspiraciones salariales independientemente de los criterios
objetivos establecidos por los artículos 29 al 32 de la ley 30057, a través
de un mecanismo alternativo.
156
Capítulo III. Materiales, métodos y técnicas
1. Material:
1.1.
Población universal:
Está
integrada
por
75
empleados
públicos
sindicalizados,
pertenecientes al: sindicato único de trabajadores de la zona
registral V sede Trujillo, sindicato único de trabajadores de la sunat,
sindicato único de trabajadores administrativos de la universidad
nacional de Trujillo, sindicato único de trabajadores del poder judicial.
1.2.
Población muestral:
Está representada por 75 empleados públicos, del total de servidores
que laboran en las 04 entidades seleccionadas en la población
universal, los mismos que han sido seleccionados en forma aleatoria.
2. Métodos:
2.1.
Métodos lógicos:
2.1.1. Método inductivo:
Este método analiza de lo particular a lo general, fue utilizado en la
presente investigación al elaborar el marco teórico, debido que del tema
planteado en el problema de investigación, se dividió en subtemas y
cada uno de ellos fue analizado en la doctrina tanto nacional como
internacional, así como en la legislación peruana y extranjera, de esta
manera se amplió el sentido de la investigación
2.1.2. Método deductivo:
El método deductivo se utilizó en la presente investigación, en el
proceso de recolección de la información, así como en la elaboración
del marco teórico al dividirlo en los conceptos jurídicos desde lo general
a lo particular, basándome en la doctrina y legislación aplicable como es
el derecho del trabajo y aplicando los principios jurídicos de la
especialidad el derecho laboral.
Así también se aplicó en el análisis de las resoluciones del tribunal
constitucional y en las encuestas aplicadas a los empleados públicos.
157
Al concluir la investigación se empleó este método en la elaboración de
las conclusiones, recomendaciones y en la obtención de los resultados
ya que de alguna manera condensan todo el trabajo realizado de una
manera precisa, concisa y clara; con la finalidad de poder ser aplicada
como una alternativa de solución del problema analizado.
2.1.3. Método analítico:
Durante todo el proceso de elaboración del presente trabajo de
investigación, se empleó el método analítico, en la primera etapa para
seleccionar la información idónea, también se utilizó este método en el
análisis, procesamiento y desarrollo de las normas referidas al tema de
investigación básicamente de naturaleza constitucional y laboral, así
también se analiza la jurisprudencia del tribunal constitucional
y
adicionalmente se analizan la encuestas aplicadas a los empleados
públicos.
2.1.4. Método sintético:
Se aplicó el método sintético, en la elaboración del resumen y el
abstract, así como en el subcapítulo de marco teórico al condensar la
información más relevante en cada uno de los títulos en los que se
divide, también se aplicó en el capítulo de resultados, para poder
comprobar la validez de la hipótesis planteada, asimismo cuando se
analizaron los resultados de la investigación, también al elaborar las
conclusiones, recomendaciones con las que concluye la presente
investigación.
2.1.5. Método estadístico:
Método utilizado a lo largo de todo el proceso de investigación, desde la
recolección de información ya que se clasificó siguiendo criterios de
carácter cuantitativo y cualitativo, así como cuando se trabajó los datos
obtenidos de la población y muestra de la investigación. Se empleó este
método en la elaboración de los resultados y discusión, para la
tabulación y elaboración de cuadros estadísticos, de los datos recogidos
como resultados de la presente investigación.
158
2.1.6. Método matemático:
Este método se empleó cuando se calculó el tamaño de la muestra
idónea para esta investigación aplicando la fórmula, para ello se aplicó
operaciones aritméticas.
2.1.7. Método histórico:
Método que se empleó al momento de realizar la búsqueda de
antecedentes referidos al tema objeto de investigación, aquellos
conformados por las tesis previas, investigaciones a través de revistas
especializadas y ensayos o publicaciones en los periódicos, referidos al
tema objeto de investigación. También se utilizó al desarrollar el Marco
histórico contextual, en el cual se establece El surgimiento y la
consolidación del sindicalismo y la libertad sindical en el Perú, en el
contexto nacional e internacional.
2.2.
Métodos jurídicos:
Estos métodos fue empleado durante toda la investigación para analizar
la vulneración de la ley del servicio a los derechos colectivos de trabajo
de los empleados públicos, tomando como base la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia nacional sobre derecho colectivo de
trabajo y sus regulaciones legales sobre la materia, es por ello que se
aplicó este método durante el análisis de las normas y doctrina de
distintos rangos tanto constitucionales, laborales y normativo.
2.2.1. Método doctrinario:
Método que se utilizó para seleccionar información con bases
doctrinarias, extrayendo las distintas opiniones y corrientes sobre el
tema que se investigó, para lo cual tomamos como referencia autores
nacionales como internacionales, para extraer sus las ideas fuerte para
el desarrollo de las variables de la presente de investigación.
3. Técnicas e instrumentos:
Las técnicas e instrumentos, que se utilizarán en la presente investigación son:
159
3.1.
Recopilación Documental:
Mediante esta técnica se recurrirá a diversas fuentes escritas
preexistentes que nos puedan proporcionar información para la
temática de nuestra investigación.
La recopilación documental es una técnica utilizada a lo largo de todo el
presente trabajo de investigación, que consiste en la recolección de
información obtenida de la doctrina nacional e internacional. Para la
utilización de esta técnica, se emplearon como instrumentos las guías
de observación, el fotocopiado, las páginas virtuales, que describiré a
continuación:
3.1.1. Guías de observación:
Se utiliza el instrumento de las guías de observación, para
recoger la información plasmada en el marco teórico, en la
doctrina nacional e internacional, además de las sentencias del
tribunal constitucional en materia de derecho colectivo del
trabajo así como en la sentencia sobre la inconstitucionalidad de
la ley del servicio civil, que han permitido analizarla situación
actual generada por la dación de la ley del servicio civil.
3.1.2. Observación:
Se emplea un instrumento de la observación, a través de los
sentidos que permite conocer el contenido de los informes y
resoluciones del Tribunal fiscal, así como de las páginas
virtuales
y
libros
que
se
analizaron
para
la
presente
investigación. También se utiliza en el análisis y discusión de los
gráficos estadísticos del Capítulo IV de resultados.
3.1.3. Fotocopiado:
El instrumento del fotocopiado, permitió aplicar la tecnología
para obtener reproducciones de los libros y revistas con los que,
el investigador elaboró el marco teórico y demás capítulos de la
investigación.
160
3.1.4. Páginas virtuales:
La investigación realizada, utilizó la información obtenida de las
páginas web, utilizando como el instrumento del internet, como
una fuente valiosa en la recopilación de información para el
marco teórico, sometida a una selección previa para obtener
información actualizada sobre el tema materia de investigación.
3.2.
Encuesta:
A través de ésta técnica se recolectó información necesaria para la
investigación con la que conoceremos si los servidores públicos
sufrieron algún tipo o modalidad de acoso moral en su centro de
trabajo.
3.2.1. Diálogo:
El diálogo, es la conversación entre emisor y receptor en el cuál
se intercambian una serie de ideas, es por ello que en las
entrevistas se entabla el dialogo entre el entrevistado y el
entrevistador, quien se ayuda con un rol de preguntas. En la
presente investigación se realizó las entrevistas y las preguntas
fueron formuladas a trabajadores sindicalizados así como
también a dirigentes sindicales establecidos en el capítulo de
población y muestra; con quienes en la mayoría de casos se
estableció un diálogo directo.
3.2.2. Rol de preguntas:
Con el motivo de realizar las entrevistas, he establecido el rol de
preguntas para conocer la opinión de los expertos acerca de la
vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos
de trabajo de los empleados públicos del Perú, estas preguntas
fueron formuladas a los entrevistados en forma directa.
3.3.
Análisis de contenidos:
A través de ésta técnica lograremos obtener un análisis cualitativo del
contenido o mensaje que se transmita a través de los textos jurídicos
161
seleccionados; Así como también de los resultados que se obtengan de
la encuesta aplicada a nuestra investigación (muestra).
4. Procedimiento de la recolección de la información:
Para realizar el presente trabajo de investigación y recopilar la información
necesaria, se realizaron los siguientes pasos:
4.1.
Primer paso:
Búsqueda de información en páginas webs de instituciones públicas y
privadas a nivel nacional e internacional, así como buscadores de
internet, bibliotecas virtuales del país, y bibliotecas físicas de Trujillo de
las que obtuve libros y revistas jurídicas, en las que aplique la técnica
del fotocopiado y el escaneo de ser el caso para ello primero me dirigí a
la Biblioteca de la Facultad de derecho de la Universidad Privada
Antenor Orrego, luego a la Biblioteca de la facultad de derecho de la
Universidad Nacional de Trujillo, lo cual me permitió poder desarrollar
mi investigación.
4.2.
Segundo paso:
Identifique el problema central de mi investigación, así como la
hipótesis, las variables, los objetivos tanto el objetivo general como los
objetivos específicos a partir de los que delimite mi investigación.
4.3.
Tercer paso:
Conversé con los especialistas para coordinar las entrevistas y elaborar
el rol de preguntas para obtener los datos necesarios para mi trabajo de
investigación, primero me contacte en la ciudad de Lima con los
agentes de adunas ya que tengo una empresa familiar.
4.4.
Cuarto paso:
Elaboración de instrumentos, las guías de observación para la
recopilación de la información que sea útil para mi investigación,
aplicadas en la doctrina nacional y extranjera, así como el análisis de la
jurisprudencia
del
tribunal
constitucional,
para
el
análisis
estadísticas, con resultados obtenidos de la encuesta aplicada.
162
de
4.5.
Quinto paso:
Calculé la muestra para que mi investigación sea válida, representativa
y confiable, para ello busque información sobre la fórmula, métodos
científicos, métodos lógicos y técnicas, las que aplique a la población
que abarca el problema de mi investigación.
4.6.
Sexto paso:
Realicé las entrevistas a los trabajadores sindicalizados, de los
sindicatos de trabajadores señalados en el capítulo de material y
métodos; y la clasificaré según las respuestas obtenidas, de esta
manera sinteticé la información acerca de los efectos reales que genera
la vulneración de la ley del servicio civil a los derechos colectivos de
trabajo de los empleados públicos del Perú.
4.7.
Sétimo paso:
Creé los archivos, en los que se clasificó la información previamente
recopilada, y se depuró antes de incluirla en mi investigación, ya que
por ser un tema que tiene que ver con la economía del país, la
información debe estar actualizada y debe ser presentada de manera
clara, concisa, sin redundancias, ni contradicciones, de esta manera se
puede obtener un análisis minucioso de las variables de investigación y
comprender el problema a desarrollar, así como de los componentes en
los que se divide.
4.8.
Octavo paso:
Inicié la elaboración de mi tesis, para ello la dividí en cinco capítulos,
también se dividió en subcapítulos y títulos necesarios; aplicando el
esquema internacional para la presentación de mi trabajo de
investigación luego incorporé la información que fue clasificada en mis
archivos de acuerdo al tema correspondiente en el marco teórico,
asimismo elaboré mi capítulo de resultados, realicé la contrastación de
mi hipótesis, elaboré mis conclusiones, mis recomendaciones y una
sugerencia legislativa.
163
Capítulo IV: Resultados y discusión de resultados
1. Aspectos generales:
Los diversos gráficos consignados en el presente capítulo denominado
resultados y discusión de resultados, del presente trabajo de investigación, son
muy importantes porque, son el producto de los criterios metodológicos
consignados en el capítulo III denominado materiales, métodos y técnicas, para
la elaboración de las mismas y que sintetizan un proceso complejo de
identificación, diferenciación y análisis tanto de las estadísticas elaboradas por
el banco interamericano de desarrollo en el año 2014; así como también de las
estadísticas elaboradas por el investigador acorde a las encuestas planteadas.
Primero, luego de una rigurosa selección de estadísticas sobre el servicio civil
en diferentes latitudes elaboradas por el banco interamericano de desarrollo en
el año 2014, se procedió a tomar en cuenta los gráficos más resaltantes e
importantes, los mismos que constan de un total de 27 cuadros o gráficas
estadísticas, las mismas que constan en el presente capítulo.
Posteriormente, se elaboraron los gráficos de los resultados de cada una de las
preguntas planteadas por el investigador a los encuestados, los mismos que
reflejan los datos obtenidos y que a su vez fueron consignados uno a uno,
basados en las cifras reales obtenidas al momento de plantear las encuestas.
En consecuencia, con la múltiple y extraordinaria información obtenida vamos a
tratar de demostrar la importancia y validez de nuestros hallazgos a través de
la interpretación de los resultados, para poder ir visualizando y explicando las
conclusiones a las que nos conducirán.
164
2. De las estadísticas:
2.1.
Índice de desarrollo del servicio civil:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Se identificó un amplio grupo de 11 países en los que esta situación se
manifestaba en forma crítica en el índice de desarrollo del servicio civil
obtenido: Honduras (11), El Salvador (11), Paraguay (12), Panamá (13), Perú
(14), Ecuador (15), Nicaragua (22), Guatemala (24), Bolivia (26) y República
Dominicana (27).
En todos estos casos, el servicio civil se caracterizaba por el alto grado de
politización, las serias dificultades para atraer y retener personal competente
y la falta de mecanismos para influir positivamente en la motivación de los
empleados. Como consecuencia, resultaba imposible conformar un servicio
civil medianamente profesional y eficaz.
Si bien en ese momento estaban en curso algunas reformas en Ecuador,
Guatemala, Nicaragua y Perú, la falta de una institucionalidad adecuada para
liderarlas y sostenerlas, y la ausencia de un marco normativo que diera
sustento legal a las iniciativas, impidieron arribar a resultados distintos a la
realidad que se pretendía modificar.
Asimismo, se identificó un segundo grupo de países de desarrollo intermedio,
ubicado levemente por encima del promedio: México (41), Colombia (46),
Uruguay (47) y Costa Rica (47). Estos se caracterizaban por ser burocracias
relativamente bien estructuradas y con cierta estabilidad de sus empleados
(factor clave para la acumulación de capacidades), pero con debilidades en
cuanto a las garantías de mérito y a las herramientas de gestión de recursos
165
humanos en burocracias de naturaleza mixta, donde convivían signos de
profesionalización y de politización.
Por último, dentro de ese marco de debilidad general, se reconocieron solo
dos sistemas más sólidos (Chile y Brasil), cuyo índice de desarrollo del
servicio civil de 59 y 64 puntos respectivamente, era casi dos veces superior
al promedio. En ambos casos, el servicio civil estaba razonablemente
institucionalizado y basado en prácticas meritocráticas que permitían
conformar estructuras de desempeño eficaz.
Sin embargo, a pesar de arribar a resultados similares, mostraban derroteros
diferentes: mientras que en Brasil la profesionalización se insertó en una
burocracia de carácter más clásico en sus procedimientos y estructura, Chile
construyó su propia experiencia con elementos más próximos a la nueva
gerencia pública.
2.2.
Índice de desarrollo del servicio civil en 16 países:
Fuente: Banco interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Como muestra el gráfico, el promedio regional del índice de desarrollo del
servicio civil en 16 países, se ha incrementado entre 2004 y 2013 de 30 a 38
puntos. Del universo de 16 países cubiertos en 2011/2013, casi la mitad está
por encima del promedio: Chile (67), Brasil (65), Costa Rica (54), Colombia
(52), Uruguay (52), México (41) y República Dominicana (39).
Los nueve restantes se ubican por debajo del promedio: Nicaragua (35), El
Salvador (34), Panamá (29), Perú (29), Paraguay (26), Guatemala (24),
Ecuador (21), Bolivia (21) y Honduras (12). Como se mencionó anteriormente,
166
los países pueden ser clasificados en tres niveles de desarrollo del servicio
civil. De acuerdo a los diagnósticos realizados entre 2011 y 2013, en el nivel
de bajo desarrollo (entre 0 y 39 puntos) se ubicaban Honduras (12), Ecuador
(21), Bolivia (21), Guatemala (24), Paraguay (26), Perú (29), Panamá (29), El
Salvador (34), Nicaragua (35) y República Dominicana (39). Al momento de
su evaluación, este grupo se caracterizaba por niveles importantes de
discrecionalidad en las decisiones de gestión de recursos humanos, una
presencia del mérito muy reducida o inexistente, severas dificultades para
atraer y retener personal, y escasa coherencia estratégica general.
Si bien disponían de algunos instrumentos normativos y técnicos de gestión
de recursos humanos, su implantación era nula o muy acotada, lo que
inhabilitaba la institucionalización de las políticas. Sin embargo, si bien todos
compartían estas características, los casos no son idénticos. Los diferentes
puntajes (de 0 a 39) reflejan matices o grados de criticidad de los rasgos
comunes.
En el nivel de desarrollo medio, que corresponde a sistemas mixtos en los
que coexisten segmentos profesionales y cierto grado de politización (entre
40 y 59 puntos), se ubicaban México (41), Colombia (52), Uruguay (52) y
Costa Rica (54). Estos se caracterizan por una mayor coherencia estratégica,
reflejada en una implantación más extendida del criterio de mérito y en cierto
nivel de aplicación de incentivos al rendimiento. La función rectora es más
robusta aunque no por ello está necesariamente consolidada.
A diferencia del grupo anterior, las políticas de recursos humanos (RR.HH.)
muestran aplicación real en una porción variable pero visible de la
administración pública, y se apoyan en instrumentos normativos y técnicos
aceptados por las entidades. Sin embargo, al no tener una aplicación
generalizada, es posible encontrar fragmentos del aparato público donde
siguen rigiendo dinámicas más típicas del primer conjunto de países.
Por último, en el nivel alto o sistemas profesionales (de 60 a 100 puntos) solo
se ubicaban Brasil (65) y Chile (67), líderes también en la evaluación 2004.
Este grupo se caracteriza por una sólida coherencia estratégica y una mayor
presencia de los criterios de mérito y de flexibilidad (aunque con énfasis
diferenciado en cada caso, como se verá más adelante).
167
También comparten el hecho de contar con entidades rectoras con capacidad
política para instalar en la agenda el tema de la profesionalización, capacidad
técnica para diseñar e implementar políticas y capacidad de coordinación
para organizar, orientar y supervisar el trabajo de las oficinas de recursos
humanos. A diferencia de los otros grupos, aquí los instrumentos normativos y
técnicos gobiernan políticas que se aplican al conjunto del aparato público y
tienen un nivel de institucionalización que las hacen más estables en el
tiempo.
En síntesis, como se observa en el gráfico 2.3, entre 2004 y 2011/2013 la
tendencia general muestra progreso. De los 16 países, en las evaluaciones
recientes (2011/2013) 11 presentan un mayor desarrollo de sus servicios
civiles que en 2004, cuatro se mantuvieron prácticamente en el mismo
puntaje y solo uno retrocedió.
Es importante resaltar que los servicios civiles con mayor avance entre 2004 y
2011/2013 son los que provinieron de una línea de base más débil. Al
ubicarse en puntos de partida menos exigentes, esos países lograron
avances más significativos en el corto plazo producto de innovaciones
normativas, procedimentales e instrumentales básicas, de las que hasta
entonces carecían.
En cambio, los progresos amplios fueron más difíciles en los casos más
avanzados debido a que se explican no tanto por la gestación de condiciones
de base (ya logradas), sino por la implantación efectiva de prácticas en un
conjunto cada vez más extendido de entidades.
168
2.3.
Diferencia en el índice de desarrollo del servicio civil:
Fuente: Banco interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El Salvador se destaca por haber registrado una suba de 23 puntos (de 11 a
34). Al ser uno de los dos países peor posicionados de la región (junto a
Honduras), con debilidades estructurales como la inestabilidad institucional, la
corrupción y el patrimonialismo. El Salvador logró un importante salto gracias
al logro de avances variados como la creación de una unidad de
coordinación, las descripciones de puestos, la implantación gradual de
concursos, la creación de un nuevo escalafón salarial y el fortalecimiento de
la rectoría a través de la secretaría de asuntos estratégicos. Si bien todavía
tiene
muchas
asignaturas
pendientes,
tanto
de
diseño
como
de
implementación, El Salvador es un buen ejemplo de cómo un país de bajo
desarrollo de su servicio civil puede mejorar gracias a la combinación de
trabajo técnico y sostenibilidad del proceso.
Otro de los países con una mejora importante es Panamá, que tuvo un
avance de 16 puntos (de 13 a 29). Si bien el país también partió de una línea
de base muy baja debido al patrimonialismo, la alta rotación y las bajas
capacidades de gestión, la evolución en los últimos años reconoce dos etapas
bien distintas. En la primera (2004–2009) Panamá logró progresos
significativos, entre otros aspectos, en la planificación, la unificación del
sistema de cargos, la acreditación de empleados a la carrera administrativa y
la apertura de concursos. A su vez, la cooperación entre el gobierno y los
sindicatos allanó el camino a las reformas. El proceso general se vio de
pronto interrumpido en 2009 con la emisión de la Ley 43, la cual canceló la
169
acreditación a la carrera y habilitó la incorporación mediante contratos de
trabajo y sin concurso. También la dirección general de carrera administrativa
(DIGECA), reposicionada en 2004 como entidad rectora, resultó debilitada a
partir de 2009.
Perú, experimentó un crecimiento de 15 puntos (de 14 a 29), es un ejemplo
de cómo un diagnóstico claro de una situación de debilidad (dispersión
normativa, déficit de planificación estratégica y de capacidades técnicas e
institucionales) ganó lugar en la agenda política de un gobierno y activó un
proceso de profesionalización basado inicialmente en pocos pilares que sin
embargo resultaron estratégicos. Esto fue lo que ocurrió a partir de 2008,
cuando tomando como referencia el diagnóstico elaborado en 2004, avanzó
en un proceso gradual de reforma diagramado en la llamada “agenda
mínima”. Se emitieron cuatro decretos que crearon la autoridad nacional del
servicio civil (SERVIR) y el cuerpo de gerentes públicos, dependiente de la
anterior, y fijaron normas de capacitación y evaluación del desempeño de los
empleados públicos. Asimismo se estableció el régimen especial facultativo
para los gobiernos subnacionales. La reforma, cuyos primeros años de
maduración se vieron reflejados en el crecimiento de 14 a 29 puntos en 2011,
acaba de tener como hito reciente la aprobación de una nueva ley de servicio
civil.
Paraguay logró una mejora de 14 puntos (de 12 a 26), producto de un
proceso sostenido de generación de instrumentos. Si bien desde2000
Paraguay cuenta con una ley marco de empleo público (Ley 1626), hasta
mediados de 2008 no había sido implementada. Fue entonces cuando el
tema ingresó en la agenda del gobierno electo ese año y se inició un trabajo
para fortalecer la profesionalización, la transparencia y la inclusión. Para ello,
con
apoyo
de
cooperantes
internacionales
(entre
ellos,
el
banco
interamericano de desarrollo), se generaron y continúan generándose
herramientas de gestión (planificación de dotaciones, manual de puestos,
sistemas de información, escalafón, gestión de las remuneraciones, etc.) que
comenzaron a aplicarse muy gradualmente. Dada la larga historia de
patrimonialismo en Paraguay, los concursos de ingreso se convirtieron en la
principal prioridad.
170
Nicaragua subió 13 puntos entre 2004 y 2012 (de 22 a 35). El sistema
presentaba debilidades varias, como la baja presencia del mérito, la
inadecuación de la clasificación de puestos, la inequidad salarial y la
institucionalidad muy precaria, entre las principales. El avance es resultado de
la implementación gradual pero efectiva de varios aspectos de la gestión de
recursos humanos, especialmente desde 2007. Se destacan el ordenamiento
de los puestos y perfiles y la actualización de los manuales institucionales, la
apertura paulatina de concursos abiertos y la acreditación a la carrera
administrativa, y la presencia activa de instancias de control (comisión de
apelación del servicio civil y las organizaciones sindicales). Asimismo, fueron
importantes las innovaciones en el campo de los sistemas de información y la
evaluación del rendimiento. Un pilar del proceso de implementación de la Ley
476 de 2003 fue la continuidad del equipo de trabajo de la dirección general
de función pública (DIGEFUP).
República Dominicana logró entre 2004 y 2012 un avance de 12 puntos (de
27 a 39). Inicialmente las bases de ese mayor desarrollo fueron dos: la
reforma normativa (Ley 41 de 2008) y el fortalecimiento de la entidad rectora
(creación de la secretaría de la administración pública, luego convertida en el
ministerio de administración pública, MAP). La implementación de la ley fijó
tres prioridades: fortalecer la planificación, estructurar un sistema de
clasificación de puestos e ingreso por mérito, y mejorar la coherencia
estratégica de las remuneraciones. Para ello se generó un importante
conjunto de instrumentos técnicos de gestión y en el momento del diagnóstico
(enero 2012), el gobierno se encontraba trabajando en la elaboración de un
proyecto de ley general de salarios (que sería aprobado por el Poder
Legislativo en 2013). La mayor parte de esas herramientas, como la
planificación de dotaciones, los muy paulatinos concursos de ingreso, la
experiencia piloto de evaluación de desempeño, comenzó a permear en las
rutinas operativas de las entidades públicas.
Dentro del conjunto de países con línea de base alta (en 2004 era el segundo
IDSC más desarrollado después de Brasil), Chile es el país que más progresó
desde2004, ya que logró un incremento de ocho puntos (de 59 a 67). En la
última década consiguió importantes avances en los tres planos abordados
por la reforma. En primer lugar, la entidad rectora, la dirección nacional del
servicio civil (DNSC), se afianzó en sus funciones y progresivamente
171
diseminó capacidades de gestión a los diversos actores involucrados en las
políticas de recursos humanos. En segundo lugar, el nivel de cobertura del
sistema de alta dirección pública (SADP) y su legitimidad se incrementaron.
En tercer lugar, se extendieron los procedimientos de selección competitivos
para los cargos “a contrata”, se mejoró la implementación real de las políticas
de recursos humanos y se fortaleció la coherencia estratégica. Todo esto fue
posible gracias a dos factores principales: por un lado, el sostenimiento del
rumbo iniciado en 2003 con la sanción de la ley de nuevo trato laboral y, por
el otro, la creación, fortalecimiento y legitimidad lograda por la dirección
nacional del servicio civil y el consejo de alta dirección pública (CADP), que
mantienen un trabajo coordinado con la dirección de presupuestos (DIPRES).
Costa Rica es otro país que logró crecer siete puntos (de 47 a 54) a partir de
una línea de base media-alta (solo por detrás de Brasil y Chile). Al tratarse de
un servicio civil con fuerte presencia del mérito, transparencia en los procesos
y sólida institucionalidad, los avances fueron graduales pero distribuidos en
varios aspectos. En su mayor parte esos progresos se concretaron gracias a
nuevos instrumentos de gestión que buscaron insertarse en prácticas ya
existentes y/o cubrir debilidades. Entre esas herramientas se destacan los
sistemas de información, la grilla de “percentiles” y reajustes salariales
usados para poder reducir la inequidad salarial (que tuvieron, por otro lado, un
importante impacto fiscal), el Marco Regulador Común utilizado para evaluar
desempeño y las iniciativas de gestión del clima laboral. Tres factores
ayudaron mucho a este crecimiento: la institucionalidad asentada, la
existencia de una entidad rectora (Dirección General del Servicio Civil) con
alta capacidad y legitimidad, y la presencia de una franja directiva
meritocrática y estable.
Colombia, por su parte, logró un avance de seis puntos (de 46 a 52). En 2004
el sistema se encontraba en un punto de inflexión: tras 13 años de avances y
retrocesos, finalmente se había puesto en marcha la implantación del mérito
de acuerdo con los postulados de la Constitución Política de 1991 y los fallos
de la Corte Constitucional. Una vez sancionada la Ley 909 de 2004 (cuyo
modelo
teórico
fue
la
CIFP),
inmediatamente
se
avanzó
en
su
implementación. Dada la historia reciente, el énfasis se puso en la
conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), encargada
de la administración y vigilancia del mérito, y en la realización de los
172
concursos (el general nacional y los específicos). A pesar de las diversas
dificultades de implementación que enfrentaron los concursos, el mérito es el
gran avance obtenido por Colombia desde 2004.
Ecuador avanzó seis puntos hasta comienzos de 2011 (de 15 a 21). Partió de
una gran debilidad en el mérito, amplias inequidades salariales, conflictos
internos y varias arbitrariedades. Desde 2008, el sistema se asentó sobre
nuevas bases normativas (la nueva Constitución Nacional en 2008, el Plan
Nacional del Buen Vivir en 2009 y la Ley Orgánica de Servicio Público,
LOSEP, en 2010). Desde entonces, el nuevo Viceministerio del Servicio
Público (creado en 2009 y dependiente del Ministerio de Relaciones
Laborales) se abocó a reglamentar la nueva ley y a implementar
gradualmente las prioridades: los concursos, el ordenamiento salarial y la
rectoría del sistema. Entre 2011 y mediados de 2014, es decir, con
posterioridad al diagnóstico, Ecuador implementó importantes reformas que
no están reflejadas en esta puntuación.
Uruguay logró un avance de cinco puntos (de 47 a 52). En 2004 el servicio
civil se caracterizaba por una carrera administrativa de larga data pero con
poco dinamismo, una brecha significativa entre las normas y la práctica, y la
aplicación de reglas ad hoc para cubrir vacantes con urgencia. El mérito
seguía teniendo presencia en buena parte de la administración pública pero
no de forma homogénea. En la última década se produjeron algunos cambios,
entre los que se destacan la creación de un nuevo sistema de información,
una mayor transparencia en el acceso a la función pública, la negociación de
un nuevo estatuto del funcionario público y la modificación del modelo de
carrera del gobierno central. También se crearon nuevos instrumentos
normativos (la ley de negociación colectiva en el marco de las relaciones
laborales en el sector público y el estatuto del funcionario), se ampliaron las
competencias de la oficina nacional del servicio civil, se implantó el portal
Uruguay concursa y se reorganizó la escuela nacional de administración
pública.
En Brasil el avance fue de solo un punto (de 64 a 65), por lo que se ubica casi
en la misma situación que en la medición anterior. En 2004, el sistema era el
más desarrollado de la región, con una burocracia meritocrática y en
constante proceso de profesionalización. Ya entonces se avizoraban los
173
primeros signos de fortalecimiento del modelo burocrático clásico, la
recomposición salarial y la ampliación de las plantas en áreas definidas como
estratégicas. En la actualidad se destacan novedades en los tres planos: el
burocrático, el corporativo y, en menor medida, el gerencial. En el primero, se
continuó con solidando el mérito, se mejoró la tecnificación de las dotaciones
y se fijaron reaseguros contra el nepotismo. En el segundo, el gran avance
fue la democratización de las relaciones laborales. En el tercero, se adoptó un
nuevo sistema general de evaluación del desempeño (con implantación
todavía débil). Como resultado, el servicio civil brasileño sigue siendo, junto
con el chileno, uno de los sistemas más desarrollados de la región, aunque su
proceso de consolidación muestra un menor dinamismo que en el pasado.
El sistema de Honduras también se mantuvo prácticamente en el mismo nivel
anterior, ya que se incrementó un punto (de 11 a 12). El sistema sigue
teniendo debilidades estructurales profundas ligadas a un sistema político e
institucional muy inestable, que tuvo su crisis más profunda en 2009. En los
últimos tres años, Honduras logró mejoras muy moderadas. Se destaca el
intento por parte de la dirección general del servicio civil (DGSC) de mejorar
la disponibilidad de información a través del Sistema de Información y
administración de recursos humanos, limitar la arbitrariedad en la designación
de personal, implantar un sistema de evaluación de desempeño y presentar
un proyecto de ley de carrera administrativa para su discusión en el congreso.
A pesar de esas iniciativas, el servicio civil hondureño continúa siendo el más
débil de la región.
El servicio civil de Guatemala es uno de los que mantuvo su índice de
desarrollo del servicio civil en el mismo valor de 2004. La imposibilidad que
mostró el país de asegurar mínimas condiciones de estabilidad política tras
los acuerdos de paz, impidió concretar las reformas que la oficina nacional de
servicio civil (ONSEC) plantea desde hace tiempo. En los últimos tres años
los avances fueron moderados y se circunscriben a proyectos de
instrumentos técnicos y desarrollo de herramientas informáticas, cuya
implantación definitiva, en general, está pendiente de la aprobación
presidencial o parlamentaria.
México es el otro país que mantuvo el mismo valor de 2004 (41 puntos).
Desde la aprobación de la ley del servicio profesional de carrera (LSPC) en
174
2003, que cubre una franja acotada pero estratégica de puestos (cerca de
36.000), la reforma atravesó dos períodos. El primero abarca desde la
emisión del primer reglamento de la ley (2004) hasta el final del gobierno del
presidente Vicente Fox (2006), y se caracterizó por un ágil ritmo de
implementación de la ley del servicio profesional de carrera, gracias a su alta
prioridad política, aunque no estuvo exento de dificultades técnicas y
operativas. En el segundo período, que se inició en 2007, primaron dinámicas
que condicionaron la vitalidad y el sentido de la reforma: la pérdida de
prioridad política, la flexibilización del mérito para el ingreso al servicio
profesional de carrera (SPC), la reducción de capacidades rectoras
(secretaría de la función pública) y la salida de un nuevo reglamento que
quiso descentralizar funciones y centralizar el control pero que, en los hechos,
terminó afectando el mérito y la transparencia de la selección. El cambio de
gobierno a fines de 2012 abría una ventana de oportunidad para reimpulsar la
reforma, ya no solo con foco en el servicio profesional de carrera, sino
además en los puestos operativos de base, que son el grueso de la
administración pública.
Finalmente, Bolivia es el único de los 16 países que desde 2004, retrocedió
en su puntaje (de 26 a 21 puntos) al comparárselo con las buenas prácticas
reflejadas en la carta iberoamericana de la función pública. Al momento de la
primera evaluación, el país se encontraba desarrollando normativas y
herramientas técnicas, e impulsando pruebas piloto. Un actor central en el
proceso era la superintendencia del servicio civil, encargada de hacer cumplir
la normativa y verificar la aplicación de dichas herramientas. Sin embargo, a
partir de 2006, la situación cambió de dirección. En primer lugar, la decisión
del gobierno de priorizar la incorporación por invitación directa de sectores
históricamente marginados, en lugar de hacerlo mediante concursos, debilitó
el criterio de mérito y afectó la tecnificación de las dotaciones. En segundo
lugar, con la sustitución de la superintendencia del servicio civil (órgano
autónomo de rango ministerial) por la dirección general del servicio civil
(unidad de tercer nivel jerárquico), la rectoría del sistema perdió jerarquía y
capacidad política, técnica y de coordinación. Como resultado, al momento
del diagnóstico en 2013 existía la percepción generalizada de que las
capacidades del servicio civil se habían visto deterioradas.
175
2.4.
Comparación regional de los índices por subsistema:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
A nivel regional, todos los subsistemas muestran avances desde 2004. El
progreso más significativo se produjo en los subsistemas de planificación y de
organización del trabajo, ambos con un incremento global de nueve puntos.
Les sigue el subsistema de organización de la función de recursos humanos
con ocho puntos. Los subsistemas de gestión del empleo y gestión de las
relaciones humanas y sociales presentan un avance de siete puntos, mientras
que la gestión del desarrollo logró un progreso de seis puntos. Por último, la
gestión del rendimiento y la gestión de la compensación son los subsistemas
que menor incremento exhiben (cinco puntos). De este modo, en la
actualidad, la organización del trabajo es el subsistema que mayor puntaje
presenta (43 puntos) y la gestión del rendimiento es el subsistema más débil
(30 puntos).
2.5.
Planificación de la ley del servicio civil:
176
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Áreas técnicamente consistentes. Tienen como rol ejecutar, o al menos
coordinar, la planificación.
En Chile, la planificación es coordinada por la dirección de presupuestos, una
entidad de sólida capacidad técnica y con fuerte liderazgo, lo cual tiene un
impacto positivo en la acción de la dirección nacional del servicio civil. En
Brasil, esta función recae en la secretaría de la gestión pública, que dispone
de capacidades de planificación aunque en la práctica la ejerza muy
centralizadamente.
Documentos
estratégicos,
técnicos
o
normativos.
Contienen, según corresponda, las orientaciones estratégicas del país, las
metas, los procedimientos y las reglas. Aquí se destacan, por ejemplo, el plan
plurianual de Brasil y el programa de mejoramiento de la gestión de Chile.
Sistemas de información. Recopilan información cuantitativa y cualitativa que
sirve de insumo para la toma de decisiones. Ejemplos destacados son el
sistema de información y control del personal de la administración del estado
y el sistema de información para la gestión financiera del estado en Chile y,
en menor grado, el sistema integrado de administración de recursos humanos
en Brasil.
Coordinación la entidad rectora con las oficinas de recursos humanos de las
entidades, las cuales intervienen en algún grado en el proceso de
planificación, ya sea identificando necesidades de personal o bien
planificando en forma directa de acuerdo con los lineamientos del área
central.
En los servicios civiles con un subsistema de Planificación de nivel medio,
solo algunos de estas faces están presentes o bien se manifiestan de manera
más tenue. Por ejemplo, en estos servicios civiles suelen existir diversos
documentos estratégicos, técnicos o normativos, bajo el formato de plan
nacional de desarrollo, plan estratégico institucional, plan operativo, y en
algunos casos, manuales para la planificación de plantas. Sin embargo, la
conversión en prácticas concretas es débil y/o heterogénea. Como resultado,
los instrumentos tienen meramente un carácter formal y disociado del modo
177
real en que se planifican las dotaciones, cuyas características centrales son la
inercia interanual y el sesgo cuantitativo.
Otra característica transversal de este grupo de servicios civiles es el
esfuerzo por mejorar la consistencia de los sistemas de información, ya sea
construyendo nuevos o bien fortaleciendo los existentes.
La iniciativa refleja la tendencia regional de invertir en la sistematización de la
información como insumo estratégico para la toma de decisiones. El objetivo
de los sistemas es aglutinar la mayor cantidad de información posible
(cuantitativa y cualitativa), pero con frecuencia se advierten dificultades en la
fase de producción y transferencia de la información por parte de las
entidades.
La tercera característica de este grupo de países es que las entidades
rectoras y las áreas de recursos humanos de las instituciones suelen carecer
de suficiente capacidad para planificar y, en grado variable, quedan
subordinadas a las decisiones y los criterios de la autoridad presupuestaria
(ministerios de hacienda, economía o finanzas), los cuales no siempre
consideran prioritario complementar la planificación numérica con la
cualitativa.
Por último, los servicios civiles con menor desarrollo se caracterizan por la
debilidad o ausencia de instrumentos básicos de planificación, lo que conlleva
efectos muy severos en la calidad y el equilibrio de las dotaciones, lo cual es
especialmente visible en Honduras y Paraguay.
178
2.6.
Gestión de rendimiento del servicio civil:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Evaluación institucional como complemento de las evaluaciones individuales:
Los programas de mejoramiento de la gestión (PMG) y los convenios de
desempeño
colectivo
complementan
las
tradicionales
evaluaciones
individuales. En comparación con estas, resultan menos permeables a
prácticas distorsivas (sesgos benevolentes, capturas, etc.).
Evaluación para altos funcionarios públicos: Aplicada a un pequeño pero
estratégico segmento y basada en convenios de desempeño. Si bien
inicialmente fueron cuestionados debido a su sesgo formalista y su apego a
procesos, en los últimos años se orientó más a resultados, para lo cual se
incluyó en el perfil de selección los lineamientos generales del convenio.
Evaluación individual: Si bien el sesgo benevolente ha sido desde entonces
su principal limitación (Banco Mundial, 2014), tiene una amplia cobertura ya
que se aplica en planta y “a contrata”, y con algunas modificaciones puede
ayudar a fortalecer la cultura de la evaluación.
Modelo de gestión estratégica de evaluación de desempeño: El Reglamento
general de calificaciones, la política de gestión del desempeño y el
reglamento especial Tipo dieron mayor coherencia sistémica a las
evaluaciones y ayudaron a consolidar el pasaje desde un sistema
concentrado, burocrático y de escaso valor estratégico a uno más integral y
ágil.
179
En el resto de los países, la gestión del rendimiento presenta dos grandes
debilidades con grados variables. La primera es el carácter formal o ritualista
de la evaluación ya que se aplica anualmente de acuerdo a la norma pero,
por diferentes razones, no aporta valor. Como consecuencia, emerge la
segunda debilidad: la evaluación se vuelve un instrumento ineficaz para la
toma de decisiones.
2.7.
Gestión del desarrollo del servicio civil:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El promedio regional de este subsistema, que creció de 25 a 31 puntos, lo
ubica como el segundo menos desarrollado, detrás de la gestión del
rendimiento.
Desde 2004 la gestión del desarrollo mejoró en más de la mitad de los países:
Chile, Uruguay, República Dominicana, Panamá, Paraguay, Nicaragua, Perú,
El Salvador, Guatemala y Ecuador; mantuvo el mismo valor en Brasil,
Colombia, México y Bolivia; y registró una menor puntuación en Costa Rica y
Honduras.
La distribución por niveles es muy similar a la de los subsistemas menos
avanzados. La gran mayoría de los casos (12) presentan bajo desarrollo y
solo Brasil y Chile son sistemas de nivel alto. Los restantes dos sistemas son
casos intermedios.
180
2.8.
Gestión de las relaciones humanas y sociales:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Los servicios civiles mejor posicionados tienen como denominador común la
presencia y uso de tres tipos de instrumentos, en proporciones variables:
⁻
De gestión del clima: Los más frecuentes son las encuestas de clima
laboral, encuestas motivacionales, buzón de sugerencias y talleres grupales.
Su función es proporcionar insumos que ayudan a planificar acciones de
mejora, en ocasiones agrupadas en planes. Sin embargo, esto es todavía
muy incipiente y en el grueso de los casos no va más allá del diagnóstico.
⁻
De comunicación interna: Los instrumentos habituales son encuentros
institucionales,
charlas,
actividades
lúdicas,
boletines
informativos
y
plataformas informáticas.
⁻
De gestión de las relaciones laborales: Los instrumentos más utilizados
son las mesas de diálogo, las mesas de trabajo y los comités de conciliación.
Su función es oficiar de espacios de negociación, representación de los
intereses de los trabajadores y gestión de conflictos. Suelen estar integrados
por representantes de las entidades y de los empleados públicos. Los temas
frecuentemente tratados en esos espacios son salarios y beneficios sociales;
ingresos, promociones y ascensos; condiciones laborales; y sanciones
disciplinarias.
181
En algunos casos se crearon instituciones específicas que entienden en el
tema.
2.9.
civil:
Organización de la función de los recursos humanos del servicio
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Los sistemas más avanzados o aquellos que más progresaron desde 2004
tienen como denominador común una mayor consistencia en los siguientes
puntos:
Política: Refiere a la aptitud de la entidad para introducir la GRH en la agenda
política del gobierno y/o incidir en sus contenidos. En este sentido, los
servicios civiles más robustos en este campo (Colombia, Costa Rica, Chile,
República Dominicana y Brasil) disponen de esta capacidad. Por el contrario,
a los sistemas más débiles (Bolivia, Honduras, Panamá, México y Guatemala)
les resulta muy difícil ejercer alguna clase de influencia y su rol en el debate
público es secundario.
Técnica: Refiere a la capacidad para definir un encuadre estratégico (es decir,
hacia dónde va el servicio civil, cómo y con qué medios) y también para
diseñar y, en algunos casos, implementar políticas. Su contracara son las
entidades rectoras que poseen el mandato legal para diseñar e implementar
pero carecen de los recursos técnicos para concretarlo. En esos casos, las
políticas de facto se descentralizan y crece su dispersión.
182
De coordinación: Los sistemas mejor posicionados exhiben una mejor
coordinación entre el “centro” (entidad rectora) y la “periferia ejecutora”
(entidades). Para esto desarrollan dispositivos de comunicación, recepción de
consultas y supervisión. Aun así, esta es todavía la capacidad menos
desarrollada de las cuatro y son usuales los problemas de coordinación y la
existencia de canales informales de interacción.
Presupuestaria: Es la condición necesaria, pero no suficiente, de la capacidad
técnica y la infraestructura. Si bien el presupuesto de la entidad rectora
depende de muchos factores, los sistemas menos desarrollados se
caracterizan por rectorías con presupuesto acotado.
2.10.
Comparación regional entre los índices de calidad del servicio civil:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El promedio creció de 30 a 37 puntos, uno de los más acotados (junto con la
Capacidad Funcional). Desde 2004 hubo avances en Chile, Colombia, Costa
Rica, México, Bolivia, Nicaragua, Panamá, El Salvador, Perú y Ecuador; se
mantuvo igual en Uruguay, República Dominicana, Guatemala y Paraguay; y
se retrajo en Brasil y Honduras. La distribución por niveles muestra que solo
Chile ocupa el nivel alto (de 60 a 100 puntos), que hay seis casos en el nivel
medio (de 40 a 59 puntos) y nueve, en el nivel bajo (de 0 a 39 puntos). La
evolución del índice reconoce dos causas principales. La primera es la mejora
en la relación “gasto en personal/producto interno bruto (PIB)” o bien “gasto
en personal/gasto público total”, lo que lo ubica más cerca, o incluso por
debajo, de los estándares recomendados para no afectar la sostenibilidad del
gasto.
183
La segunda, muy clara en Chile, Brasil, Colombia y Costa Rica, es la alta
tecnificación de las dotaciones. En este contexto, los retos centrales son tres:
lograr un mejor equilibrio de las dotaciones (Bolivia, México y en menor grado
Uruguay), evaluar la formación (Bolivia, México y en menor medida Uruguay)
y reducir el peso fiscal de las dotaciones (Costa Rica, Honduras y Paraguay,
entre otros).
2.11.
Puntaje del índice de eficiencia del servicio civil:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Mide las garantías de profesionalismo en el funcionamiento del sistema de
servicio civil y valora, en este sentido, el grado de imparcialidad de las
decisiones dentro de cada subsistema de gestión. Más específicamente, el
Índice de Mérito mide el grado de protección efectiva que el sistema ofrece
frente a la arbitrariedad, la captura política o clientelista y las diferentes
modalidades de búsqueda de rentas por parte de grupos o sectores
interesados. El promedio regional de este índice creció de 33 a 42 puntos.
Consiste no solo en el avance más significativo sino que además ese puntaje
lo ubica como el índice más alto. Su crecimiento refleja la alta prioridad que el
tema logró en la última década.
El índice evolucionó en 11 casos: Costa Rica, Chile, Uruguay, Colombia,
Nicaragua, Paraguay, Perú, El Salvador, Ecuador, República Dominicana y
Panamá; se mantuvo constante en Brasil (aunque en un puntaje muy cercano
al máximo posible), Guatemala y Honduras, y se deterioró en México y
Bolivia.
184
La distribución muestra un interesante desempeño en la cúspide, con cinco
sistemas en el nivel alto y otros cuatro en el nivel medio. Los siete restantes
exhiben un bajo nivel de desarrollo. La evolución general del índice y las
subas y bajas particulares en cada caso se explican por el gradual
fortalecimiento de los pilares del sistema meritocrático: i) los concursos
competitivos, ii) abiertos y de amplia difusión y iii) basados en pruebas de
selección. Sin embargo, en este contexto emergen desafíos generales. El
primero es expandir los concursos como sistema de selección y darle
creciente cobertura, en particular en los países con bajas puntuaciones.
2.12.
Diagnóstico del servicio civil en Bolivia:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación anterior, el servicio civil boliviano se encontraba
en una situación de desarrollo de normativa y herramientas metodológicas
para trabajar los distintos aspectos de la gestión de recursos humanos (GRH).
185
En 2010 se aprobó la nueva constitución política del estado, la que e n sus
artículos 232 a 240 expone conceptos y lineamientos sobre la administración
pública. Sin embargo, Bolivia también experimentó algunos cambios que
detuvieron el incipiente proceso de profesionalización.
Estos cambios se explican principalmente por el debilitamiento del sistema de
mérito, fruto de priorizar la inclusión laboral de sectores vulnerables (vía
suspensión de concursos) y considerarla excluyente con la profesionalización.
El segundo debilitamiento ha tenido lugar en el ámbito de la gobernanza del
servicio civil, a través del reemplazo de un organismo autónomo con rango
ministerial (la superintendencia del servicio civil) por otro de tercer nivel
jerárquico (la dirección general del servicio civil, dgsc), lo que redujo el
puntaje de la organización de la función de recursos humanos. Como
resultado, existe la percepción generalizada de que las capacidades del
servicio civil se han visto deterioradas.
Pese a lo anterior, la evaluación de 2013 reflejó una mejor relación del gasto
en personal versus el gasto total, así como también la generación de nuevos
instrumentos (por ejemplo, la escala maestra) para abordar la inequidad
salarial interna, horizontal y vertical.
2.13.
Diagnóstico del servicio civil en Brasil:
186
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
En el diagnóstico de 2004 se observó la existencia de una burocracia
meritocrática robusta,
en
proceso
de
creciente
profesionalización
y
tecnificación. Desde aquella evaluación y al año 2013 no se observan
cambios estratégicos en la situación del servicio civil de Brasil; sin embargo,
existen algunos avances a destacar. La profundización del proceso de
democratización de las relaciones laborales fue el gran avance en lo que
respecta a la agenda de relación con los trabajadores del sector público, con
una mejora del subsistema de la gestión de las relaciones humanas y
sociales. Además, se adoptó un nuevo sistema general de evaluación del
desempeño, en sustitución de un esquema fragmentado, pero su implantación
es aún muy débil, por lo que no produjo cambios en el subsistema de Gestión
del Rendimiento.
En relación con los desafíos pendientes, pese a que está prevista la
desvinculación por mal desempeño, al año 2013 aún no se había
implementado en la práctica, lo cual ha disminuido la valoración del
subsistema de gestión del empleo. Por otra parte, el creciente peso de las
gratificaciones asociadas al desempeño sobre la remuneración total ha
generado incentivos para reducir el nivel de exigencia de metas asociadas,
transformando al suplemento en un componente salarial prácticamente fijo. Lo
anterior ha producido un retroceso en el puntaje del subsistema de gestión de
la compensación.
187
2.14.
Diagnóstico del servicio civil en Chile::
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
En el diagnóstico realizado hacia fines de 2004, el servicio civil chileno se
encontraba en un punto de inflexión con la aprobación de la Ley de Nuevo
Trato Laboral. Al momento de la evaluación de 2013 se habían logrado
importantes avances en los distintos planos que abordaba la reforma. La
dirección nacional del servicio civil se afianzó en sus funciones y
progresivamente fue instalando capacidades de gestión de los distintos
actores involucrados en las políticas de recursos humanos, (lo cual mejoró la
organización de la función de recursos humanos). Asimismo, aumentó el nivel
de cobertura del sistema de alta dirección pública (SADP) y su legitimidad. El
potencial de profesionalización de una estrategia centrada en el segmento
directivo comenzó a dar sus frutos también en los estamentos no directivos.
La aplicación de procedimientos de selección competitivos para el acceso a
cargos “a contrata” se extendió, y gran parte de las políticas de gestión de
188
recursos humanos, comenzó a transitar de una fase de formalización a una
etapa dirigida a garantizar su calidad y efectivo alineamiento estratégico (con
lo cual mejoró el subsistema de gestión del empleo).
Por otra parte, se fortalecieron políticas orientadas a promover la
sistematización de las mediciones del clima laboral y la implementación de
planes de mejora. En el ámbito de las convenciones colectivas se
conformaron diversas mesas de trabajo sobre calidad del empleo y
condiciones laborales. Ambos puntos contribuyeron a mejorar la valoración
del subsistema de gestión de las relaciones humanas y sociales.
2.15.
Diagnóstico del servicio civil en Colombia:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación anterior (2004), el servicio civil colombiano se
encontraba transitando un punto de inflexión, tras una década durante la cual
las disposiciones de la constitución política de 1991, y las sucesivas
189
normativas de empleo público (Ley 27/92 y Ley 443/98), no habían logrado
plasmarse en un sistema de gestión de recursos humanos integrado y
meritocrático. En estos años (hasta 2013) Colombia logró avances de dos
tipos. Unos se refieren a la institucionalidad del sistema, y se ven plasmados
principalmente en el protagonismo que ha ganado la Ley 909 y en la
constitución efectiva de la comisión nacional del servicio civil como una de las
entidades rectoras del sistema, junto al departamento administrativo de la
función pública.
El segundo grupo de avances concierne a políticas específicas de gestión de
recursos humanos, entre las que se destacan los concursos de acceso (a
través de la convocatoria 01 y concursos de los sistemas específicos), con lo
cual se ha mejorado el subsistema de gestión del empleo; la implantación del
sistema de información y gestión de empleo, lo cual ha incrementado el
puntaje del subsistema de planificación; una primera aproximación al tema de
las competencias laborales, lo cual ha optimizado el subsistema de
organización del trabajo; la articulación de mecanismos meritocráticos de
acceso y evaluación de los gerentes públicos; y un progreso incipiente en la
gestión del clima laboral (que ha aumentado la valoración del subsistema de
gestión de las relaciones humanas y sociales).
2.16.
Diagnóstico del servicio civil en Costa Rica:
190
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Desde su primera evaluación en 2004, Costa Rica mantuvo una fuerte
presencia del mérito, transparencia en los procesos, y una sólida y estable
institucionalidad de la gestión del servicio civil. A su vez, a 2012 logró mejoras
en materia de tecnologías de la información y la comunicación y en los
sistemas de información (planificación); de movilidad geográfica de los
funcionarios (gestión del empleo); de gestión del rendimiento (a través de la
elaboración de un marco regular común de evaluación que sirve de referencia
para los modelos de evaluación de desempeño institucionales (modelos de
evaluación de desempeños institucionales); de una mayor equidad y
competitividad salarial entre las instituciones del régimen de servicio civil y las
entidades descentralizadas (política de percentiles y reajustes), con lo cual ha
mejorado la gestión de la compensación; y de iniciativas de abordaje del clima
interno (muy débil en el pasado), avanzando así hacia una mejor gestión de
las relaciones humanas y sociales. En el 2011 se le otorgó por ley la
personería jurídica instrumental a la dirección general del servicio civil y
posteriormente se otorgó al ministerio de planificación la rectoría de la política
del empleo público. En el 2012 cabe destacar la sólida institucionalidad del
servicio civil (que provee una fuerte base para la mejora) y la elevada
capacidad técnica de la dirección general del servicio civil, lo que se refleja en
una mayor valoración de la organización de la función de recursos humanos.
Como parte de los desafíos pendientes, durante la última evaluación (2012)
no se percibió una “dinámica de carrera” institucionalmente administrada (por
lo que disminuyó la valoración de gestión del desarrollo), ante lo cual
prevalecía la planificación individual, ni tampoco se había logrado una política
de remuneraciones que sea fiscalmente sostenible y que además contribuya
a una mejor atracción y retención de personal idóneo para el servicio civil.
191
2.17.
Diagnóstico del servicio civil en Ecuador:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación anterior (2004), el servicio civil ecuatoriano
reflejaba debilidades en el sistema de mérito, y amplias inequidades
remunerativas.
El último diagnóstico del año 2011 mostraba avances a partir de la sanción de
la nueva constitución; la elaboración del plan nacional para el buen vivir y la
sanción y reglamentación de la ley orgánica del servicio público. La estrategia
se plasmó en mejoras de la implantación del mérito, del ordenamiento salarial
y del fortalecimiento de la institucionalidad de gobierno del sistema de servicio
civil. En relación con la institucionalidad del servicio civil, en 2009 se creó el
viceministerio del servicio público dependiente del ministerio de relaciones
laborales. Se unificaron las funciones de entidad rectora en esta institución,
que fue reconocida por el resto de la administración como el referente en el
tema. A 2011, el mencionado viceministerio tenía como objetivo la
192
reestructuración de todas las instituciones del estado. Esto mejoró la
organización de la función de recursos humanos.
Por otra parte, se observaron una serie de mejoras: i) el sistema integrado de
gestión financiera, a cargo del ministerio de finanzas, incluye un subsistema
presupuestario de remuneraciones y nóminas que se aplicaba desde 2007, lo
cual transparenta el gasto en personal (planificación); ii) se unificaron la
clasificación de puestos y los grupos ocupacionales en todo el sector público
(organización del trabajo); iii) se modificó el ingreso a la administración
pública a través de concursos de oposición y mérito (gestión del empleo); iv)
se unificaron los regímenes laborales de modo de reducir la inequidad en el
sector público, a partir de lo cual desaparecieron los salarios altos y
disminuyó la dispersión salarial (gestión de la compensación). Los
importantes avances en la profesionalización del servicio civil logrados entre
2011 y 2014 no se ven reflejados en la puntuación debido a que se dieron con
posterioridad al último diagnóstico.
2.18.
Diagnóstico del servicio civil en El Salvador:
193
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El Salvador es el país que mayores progresos ha registrado de 2004 a 2012
en lo relativo a la profesionalización del servicio civil, según la metodología
aplicada. Primero, se constituyó una entidad rectora a cargo del servicio civil,
la subsecretaría de modernización, profesionalización del servicio civil y
relaciones laborales, a cargo de la secretaría para asuntos estratégicos. Esto
implicó un aumento de 30 puntos en el subsistema de organización de la
función de recursos humanos.
A su vez se avanzó en varios temas, por ejemplo: se actualizó la descripción
de los puestos del gobierno central (con lo cual mejoró la organización del
trabajo); se organizaron actividades de capacitación (lo que se vio reflejado
en la gestión del desarrollo); se elaboró un diagnóstico de condiciones
laborales y se creó una mesa de diálogo con los sindicatos (lo que se vio
reflejado en el aumento de la gestión de las relaciones humanas y sociales).
También se avanzó en la valoración de puestos, en la redacción de una
nueva ley de servicio civil y en la homogeneización del sistema de evaluación
de desempeño.
2.19.
Diagnóstico del servicio civil en Guatemala:
194
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El diagnóstico del servicio civil no muestra cambios relevantes en
comparación con el diagnóstico de 2004 (lo que se ve reflejado en el
estancamiento del índice de desarrollo del servicio civil [IDSC]), producto de
avances en algunos subsistemas que no lograron ir más allá del diseño de
instrumentos técnicos y herramientas informáticas sin su aprobación política,
acompañados por retrocesos en otros subsistemas, en particular en la gestión
de las relaciones humanas y sociales.
Entre los desarrollos técnicos que se realizaron pueden citarse el avance en
el diseño y la programación de distintos módulos del sistema de información y
administración de recursos humanos (SIARH) (liquidación de salarios,
organización del trabajo y gestión del empleo), y la finalización del diseño
conceptual de los subsistemas de gestión de la compensación y gestión del
rendimiento, a lo que se suma una mejora del subsistema de planificación.
Además, se actualizó el plan de clasificación de puestos, que derivó en la
elaboración de un nuevo manual general de ocupaciones, y en la definición y
redacción de un reglamento general de evaluación de desempeño. Pese a
que ambos instrumentos aún no se han aplicado, se incrementó la valoración
del subsistema de gestión del rendimiento. La mesa de diálogo constituida en
2008 fue perdiendo protagonismo en la medida en que fue dilatando el
respaldo político para la sanción de la nueva ley de servicio civil.
195
2.20.
Diagnóstico del servicio civil en Honduras:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
En la última década el servicio civil de Honduras se ha mantenido estable
respecto del análisis anterior, lo cual se ve reflejado en una variación de solo
un punto del índice de desarrollo del servicio civil, pese a que los índices y
subsistemas sí sufrieron variaciones. Estos cambios evidencian en parte los
desafíos surgidos en 2009 en virtud de la situación política del país, y los
esfuerzos de Honduras por recobrar su misión institucional.
Al respecto, aunque muy tibiamente, la dirección general del servicio civil
(DGSC) procuró poner un freno formal a la arbitrariedad en la designación de
personal, con lo cual mejoró la gestión del empleo; implementó un sistema de
evaluación de desempeño, lo que se vio reflejado en un incremento del
subsistema de gestión del rendimiento; y presentó un proyecto de ley de
carrera administrativa para su discusión en el congreso. Específicamente, en
2009 se publicó el reglamento de la ley de servicio civil, mientras que en 2011
196
se presentó un anteproyecto de la ley de carrera administrativa y función
pública.
El mayor avance consistió en el sostenimiento y la profundización del sistema
integrado de la administración de los recursos integrados, que a 2012 incluía
más funciones y más trabajadores (lo cual mejoró la planificación). Además,
se mejoraron los espacios de diálogo entre el presidente y las organizaciones
de la sociedad civil (OSC), incluidos los sindicatos de los empleados públicos
(esto repercutió en una mejor gestión de las relaciones humanas y sociales).
Los importantes avances logrados en una mejor contención de la masa
salarial registrados a partir de 2013 no se ven reflejados en esta evaluación.
2.21.
Diagnóstico del servicio civil en México:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación anterior (2004), el servicio civil mexicano se
encontraba en la primera etapa de implementación de la ley de servicio
197
profesional de carrera, la cual estaba focalizada en los cargos directivos y no
de base.
El índice de desarrollo del servicio civil, del diagnóstico de 2013 se mantuvo
estable respecto de la evaluación anterior. En estos años, la ley del servicio
profesional de carrera, atravesó distintos períodos. Algunos se caracterizaron
por un alto nivel de implementación de la ley, con avances en varios
subsistemas (por ejemplo, en organización del trabajo y planificación, debido
a la mejora en la descripción de puestos y perfiles, la cobertura de los
catálogos de puestos y el registro en RH Net, respectivamente). En otros
períodos, la implementación de la ley no contó con tanta prioridad. Por un
lado, se flexibilizó el ingreso al servicio profesional de carrera (SPC) a través
de nombramientos provisorios, lo cual trajo aparejado un descenso de la
gestión del empleo. Por otro lado, se impactó negativamente la organización
de la función de recursos humanos debido al debilitamiento de la entidad
rectora, específicamente al menor protagonismo de la secretaría de la función
pública (en comparación con las instituciones sectoriales).
Finalmente, otro de los desafíos radica en la gestión de la compensación,
donde los puestos de base gozan de incrementos salariales anuales en línea
con el índice de inflación, mientras que se registran dificultades en la
competitividad salarial del personal de mando y el servicio profesional de
carrera, debido al congelamiento salarial mantenido durante la última década,
lo que ha producido traslapes en el tabulador, generando inequidad.
198
2.22.
Diagnóstico del servicio civil en Nicaragua:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación de 2004 el servicio civil nicaragüense recién
había sancionado y reglamentado la ley de servicio civil, marcando un hito en
la historia del país. A 2012, el cuadro de situación presentó una mejora como
resultado de la implementación de esta ley.
Se destacan el proceso de clasificación de puestos, la conformación de
familias funcionales y el perfil por rol (con lo cual mejoró el subsistema de
organización del trabajo); y la consolidación de la entidad rectora, la dirección
general de la función pública, gracias a la estabilidad del equipo y al
incremento de sus capacidades técnicas (lo que se ha visto reflejado en el
incremento del puntaje de la organización de la función de recursos
humanos). Además, la consolidación de instancias de garantías y apelaciones
(comités de selección, supervisión de la dirección general de la función
pública y la corte de apelaciones del servicio civil.
199
Por su parte, en el plano de las mejoras deben mencionarse el desarrollo
inicial de un nuevo sistema de información (lo que ha causado la mejora en
planificación); la prueba piloto en 10 instituciones “modelo” del nuevo
esquema de evaluación de desempeño; y el desarrollo de un nuevo marco
conceptual de carrera administrativa, lo cual optimizó la Gestión de la
Compensación.
Sobresalen como factores causales positivos: la evolución del proceso de
modernización, una planificación estratégica de la secuencia de procesos a
implementar según la ley 476, la estabilidad de los funcionarios políticos y
técnicos de la dirección general de la función pública y, como base necesaria,
la voluntad política de las autoridades gubernamentales de dar continuidad al
proceso.
2.23.
Diagnóstico del servicio civil en Panamá:
200
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
La
situación
del
servicio
civil
panameño
a
2012
había
mejorado
considerablemente respecto de la evaluación de 2004. Este avance se
reflejaba en la obtención de más del doble del puntaje en el índice de
desarrollo del servicio civil, y en una mejor valoración de todos los
subsistemas de gestión de recursos humanos.
A lo largo de esta década, se creó una entidad rectora para el servicio civil de
panamá, la dirección general de carrera administrativa, lo que se ha visto
reflejado en los 30 puntos de mejora de la organización de la función de
recursos humanos. Por otra parte, se avanzó en el campo de la gestión del
empleo (provisión de cargos a través de concursos según lo establecido por
el procedimiento ordinario de ingreso, la gestión del desarrollo (incorporación
de funcionarios a la carrera administrativa mediante el procedimiento especial
de ingreso y la gestión de las relaciones humanas y sociales (a partir de la
cooperación entre gobierno y sindicatos, y la constitución de instancias de
conciliación).
Sin embargo, la sanción de la ley 43, mediante la cual se dejó sin efecto el
proceso de acreditación vía procedimiento especial de ingreso y se autorizó la
contratación por fuera del el procedimiento ordinario de ingreso (lo que hizo
que se detuviera el ritmo de los concursos y creciera el margen para
contrataciones relativamente más discrecionales), presentó un desafío a
estos avances.
Esto, a su vez, impactó de lleno en la calidad de las relaciones laborales y
empañó algunos esfuerzos de la dirección general de la carrera administrativa
en materia de evaluación de desempeño (que no pudieron aplicarse, dado
que la ley 43 dejó sin efecto los nombramientos de la junta técnica, entidad
encargada de aprobar los instrumentos de gestión de recursos humanos).
201
2.24.
Diagnóstico del servicio civil en Paraguay:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
En el período transcurrido desde la última actualización del diagnóstico en
2004 hubo cambios sustanciales en la situación político institucional de la
gestión del servicio civil de Paraguay.
Se
instaló
en
la
agenda
pública
la
importancia
de
abordar
la
profesionalización de la función pública y mejorar sus niveles de eficiencia,
transparencia e inclusión. La secretaría de la función pública, se constituyó
como protagonista principal de este proceso, con lo cual mejoró la
organización de la función de recursos humanos. Se realizaron avances tanto
institucionales como de disponibilidad e implantación de nuevas herramientas
de gestión.
Entre los primeros cabe citar la jerarquización del rol de la secretaria de la
función pública, el aumento de sus recursos humanos, presupuesto y espacio
202
físico; el fortalecimiento de las unidades de gestión de personas en un gran
número de instituciones, y el desarrollo y uso incipiente de herramientas de
planificación.
Entre los avances relativos a las políticas específicas de recursos humanos,
se destaca la mejora de la información cuantitativa disponible (con lo cual se
optimizó la planificación), el aumento de los puestos ocupados por concurso
(lo que influyó positivamente en la gestión del empleo), el importante
desarrollo de actividades de capacitación, y la apertura del instituto nacional
de
administración
pública
de
Paraguay
(los
dos
últimos
avances
incrementaron el puntaje de la gestión del desarrollo).
2.25.
Diagnóstico del servicio civil en Perú:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
Al momento de la evaluación anterior (2004), convivían en el sector público
peruano un régimen laboral público y un régimen laboral privado, rigiendo
condiciones de trabajo muy disímiles bajo cada uno de ellos.
La evaluación finalizada en 2011 previa a la ley del servicio civil de 2013,
mostró notorios avances, lo que se vio reflejado en la obtención del doble del
puntaje en el índice de desarrollo del servicio civil, y en un aumento en todos
203
los subsistemas e índices. Se fortaleció la institucionalidad del servicio civil
con la creación de servir como entidad rectora, y la profesionalización del
segmento directivo del empleo público con el cuerpo de gerentes públicos.
Como se mencionara anteriormente, el principal foco de las mejoras tuvo
lugar en la organización de la función de recursos humanos, gracias a la
creación y puesta en funcionamiento de la entidad rectora, y en la
organización del trabajo y la gestión del empleo, que se fortalecieron por la
mejor calidad de los procesos de reclutamiento y concurso.
También se mejoraron la gestión del rendimiento y la gestión del desarrollo, a
partir de la reimplantación progresiva de la cultura de la evaluación y su
vinculación con la detección de necesidades de formación. La gestión de la
compensación mejoró gracias a la mayor protección de los funcionarios bajo
contrato, que pasaron del régimen de servicios no personales al de contratos
administrativos de servicios. Al equiparar la protección social de estos
empleados con los de planta, disminuyó la inequidad relativa.
2.26.
Diagnóstico del servicio civil en República Dominicana:
204
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
En la última década el servicio civil dominicano ha logrado importantes
avances en el marco normativo (nueva ley de función pública de 2008;
constitución de 2010 que incorpora y protege principios de servicio civil; y la
nueva ley de política salarial de 2013, aunque posterior a este diagnóstico), y
el reposicionamiento de la rectoría de la función pública al nivel del gobierno
central (con lo cual mejoró la organización de la función de recursos
humanos).
Por otra parte, la República Dominicana avanzó en la creación de un sistema
de administración de personal, con lo cual mejoró la planificación; la
incorporación de funcionarios en la carrera; la racionalización de las
estructuras organizativas de las instituciones estatales; el ordenamiento de
los manuales de clasificación de puestos; y la introducción de competencias
(lo que se vio reflejado en la organización del trabajo).
A esto se sumaron: mejoras en materia de gestión de las relaciones humanas
y sociales (crecimiento del número de asociaciones profesionales), la puesta
en marcha de la gestión del rendimiento basado en competencias y
resultados, y las innovaciones en la gestión del desarrollo, a través de la
formación especializada y la capacitación continua.
La nueva constitución nacional, que entró en vigencia en 2010, reforzó la
función del servicio civil, incorporando modificaciones y salvaguardando los
principios de la gestión profesional de recursos humanos del estado.
205
2.27.
Diagnóstico del servicio civil en Uruguay:
Fuente: Banco Interamericano de desarrollo (2014).
Análisis y discusión:
El diagnóstico anterior del servicio civil en Uruguay (2004) reflejó que, pese a
la disminución causada por las restricciones al ingreso que se impusieron
desde 1996 y por los retiros incentivados, la tradicional burocracia del país
seguía siendo de gran tamaño, además de tener baja competitividad y estar
poco articulada con los objetivos estratégicos del gobierno.
De acuerdo con la evaluación de 2013, el servicio civil uruguayo logró
avances tanto institucionales como de disponibilidad e implantación de
nuevas herramientas de gestión. Entre los primeros, cabe citar la sanción de
la Ley 18.508 de negociación colectiva en el marco de las relaciones
laborales en el sector público; la elaboración, negociación y aprobación del
estatuto del funcionario; y la ampliación de las competencias de la oficina
nacional del servicio civil (con lo cual mejoró la organización de la función de
recursos humanos en lo relativo al reclutamiento y a la selección).
206
Entre los avances asociados a políticas específicas de recursos humanos, se
destacan la implantación del portal Uruguay concursa y el aumento progresivo
de los concursos de méritos y oposición (con lo cual mejoró la gestión del
empleo), la reorganización de la escuela nacional de administración pública
(lo que se vio reflejado en la gestión del desarrollo), y el fortalecimiento de la
oficina nacional del servicio civil y su mayor articulación con las áreas de
gestión de recursos humanos dependientes de los distintos ministerios.
3. De las encuestas:
3.1.
Pregunta N° 01:
- ¿Considera usted que la ley N° 30057 – Ley del servicio civil, vulnera
los derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del estado
peruano?.
Fuente: Elaboración propia del autor, teniendo como base las
encuestas planteadas a los integrantes de los diferentes gremios
sindicales encuestados.
207
3.2.
Pregunta N° 02:
- ¿Considera usted que ley N° 30057 – Ley del servicio civil, debería
aplicarse a todos los empleados públicos del estado peruano?.
Fuente: Elaboración propia del autor, teniendo como base las
encuestas planteadas a los integrantes de los diferentes gremios
sindicales encuestados.
208
3.3.
Pregunta N° 03:
- ¿Cuáles cree usted, que serían los efectos de la aplicación de la
ley N° 30057 – ley del servicio civil, dentro de la administración
pública?.
Fuente: Elaboración propia del autor, teniendo como base las
encuestas planteadas a los integrantes de los diferentes gremios
sindicales encuestados.
209
3.4.
Pregunta N° 04:
- ¿Deberían estar comprendidos en la ley N° 30057 – ley del
servicio civil, los funcionarios que no están comprendidos en la
primera disposición final transitoria?.
Fuente: Elaboración propia del autor, teniendo como base las
encuestas planteadas a los integrantes de los diferentes gremios
sindicales encuestados.
210
3.5.
Pregunta N° 05:
- Por todo lo expuesto. ¿Qué considera usted, que debería de
realizarse con la ley N° 30057 – ley del servicio civil?
Fuente: Elaboración propia del autor, teniendo como base las
encuestas planteadas a los integrantes de los diferentes gremios
sindicales encuestados.
4. Interpretación de los resultados:
4.1.
Respecto de la pregunta N° 01:
Respecto, de la pregunta planteada, un 45% del total de los encuestados
opinaron que, la ley del servicio civil si vulnera los derechos colectivos de
trabajo, ya que limita la negociación colectiva. Un 35% del total de los
encuestados, opinaron que, la ley del servicio civil vulnera los derechos
colectivos de trabajo, porque limita el ejercicio del derecho a la huelga. Un
15%, opina que la ley del servicio civil vulnera los derechos colectivos de
trabajo de los empleados públicos, porque transgrede los convenios de la
OIT ratificados por el Perú. Mientras que un 5%, opina no sabe, no opina;
respecto del tema.
4.2.
Respecto de la pregunta N° 02:
Respecto, de la pregunta planteada a los encuestados, el 50% cree que la
ley del servicio civil debería aplicarse a todos los funcionarios públicos,
211
porque los otros regímenes laborales que operan actualmente en la
administración pública, forman parte del régimen laboral público.
El 30% de los encuestados, cree que los trabajadores excluidos en la
primera disposición final transitoria de la ley servir, también pertenecen al
régimen laboral público.
El 15% de los encuestados, cree que no debería aplicarse a todos
funcionarios públicos, porque, la primera disposición final transitoria de la
ley servir, excluye a trabajadores de otros regímenes laborales públicos.
El 5% de los encuestados no sabe, no opina; respecto del tema.
4.3.
Respecto de la pregunta N° 03:
Respecto de la pregunta planteada a los encuestados, un 50% de los
encuestados, cree que las consecuencias de la aplicación de la ley del
servicio civil, generaría despidos arbitrarios. Un 25% del total de los
encuestados, opina que una de las consecuencias de la aplicación de la ley
del servicio civil, sería que generaría huelgas indefinidas. Un 11% opina,
que las consecuencias serían que vulneren los convenios de la OIT
ratificados por el Perú. Finalmente un 5% de los encuestados, cree que
ninguna de las opciones anteriores seria la consecuencia de la aplicación
de la ley del servicio civil.
4.4.
Respecto de la pregunta N° 04:
Respecto de la pregunta planteada a los encuestados, el 40% de los
encuestados, creen que todos los funcionarios que no están comprendidos
en la primera disposición final transitoria, deberían estar comprendidos en
la ley servir, porque todos los trabajadores del estado pertenecen al
régimen laboral público. Un 30% de los encuestados, opina que los
trabajadores excluidos en la primera disposición de la ley servir, también
pertenecen al régimen laboral público. Un 25% de los encuestados opina
que no debería incluirse a los funcionarios excluidos en la primera
disposición final transitoria que, porque asi lo establece la ley del servicio
civil. Finalmente, un 5% de los encuestados, no sabe, no opina; al respecto.
4.5.
Respecto de la pregunta N° 05:
Respecto de la pregunta planteada, un 70% de los encuestados opinaron
que la ley del servicio civil debería de derogarse ya que vulnera los
212
derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos, un 25% opino
que la ley del servicio civil debería de modificarse para evitar la vulneración
a los derechos colectivos de trabajo, y 5% de los encuestados, no sabe, no
opina al respecto.
213
Capítulo VI: Conclusiones y recomendaciones
1. Conclusiones:
-
La naturaleza jurídica de la negociación colectiva, es ordinariamente, una
disposición general elaborada a través de un procedimiento especial de
carácter convencional. Así mismo, se dice que la misma, es el acto concertado
en una mesa de negociación para la elaboración de un acuerdo sería el de una
propuesta o medida preparatoria de una disposición de carácter general cuyo
único fin resultaría ser el órgano de gobierno del correspondiente ámbito.
Entendida en otras palabras, podemos decir que, la naturaleza jurídica de la
negociación colectiva, se basa en un arreglo o negociación que surge como un
contrato, pero que tiene el efecto jurídico de superar la legislación preexistente,
reconociendo garantías y derechos superiores debidamente consagrados
dentro de la ley.
-
El tribunal constitucional ha establecido en su abundante jurisprudencia que,
respecto de los derechos colectivos de trabajo debe entenderse que; la libertad
sindical es aquel atributo directo que relaciona un derecho civil y un derecho
político, y se vincula con la consolidación del estado social y democrático de
derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las
organizaciones sindicales. Así mismo, esta, tiene como contenido esencial un
aspecto orgánico, que consiste en la facultad de toda persona de constituir
organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales y un
aspecto funcional, Y como aspecto funcional la facultad de poder de afiliarse o
no afiliarse a este tipo de organizaciones. En cuanto, a la negociación
colectiva, se dice que es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones referidos a remuneraciones, condiciones de trabajo,
productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales, en
donde este derecho se expresa principalmente en el deber del estado de
fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y
trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo y que la
convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado, y, finalmente, respecto de la huelga,
consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe
ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores, la misma que
debe ser conforme a la constitución y al ordenamiento jurídico vigente, ya que
dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular
214
de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico prescribe, prohíbe
y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.
-
Dentro de las disposiciones de la ley del servicio civil, podemos encontrar que
los artículos 34° inciso b, 40°, 42°, 44°, 49°, primera disposición
complementaria
final
tercera
disposición
complementaria
final,
cuarta
disposición complementaria final, undécima disposición complementaria final,
vulneran los derechos colectivos de trabajo consagrados en la constitución en
los artículos 23°, 24°, 26°, 28°, 43°, 51°, 139°
-
En la actualidad, existen 15 regímenes laborales en las entidades del estado,
entre generales y especiales, lo cual conlleva a un desorden en la
administración pública en la medida que cada régimen implica distintos
derechos y deberes para los empleados públicos. En tanto se implemente de
modo integral, la nueva Ley del servicio civil, el sistema administrativo de
gestión de recursos humanos comprenderá a los regímenes de carrera y
formas de contratación de servicios de personal utilizados en la administración
pública, con excepción de algunos regímenes especiales.
-
Dentro de los convenios de la organización internacional del trabajo en materia
de derechos colectivos de trabajo que han sido ratificados por el Perú,
tenemos, el convenio de la OIT N° 87, el convenio de la OIT N° 98 y el
convenio de la OIT N° 151.
-
Dentro de los regímenes laborales del sector público que se encuentran
enmarcados dentro de la ley servir, tenemos: Decreto legislativo N° 052 – Ley
orgánica del ministerio público, Decreto legislativo N° 1149 – Ley de la carrera
y situación del personal de la policía nacional del Perú, Decreto legislativo
N°1057 - Ley que regula el régimen especial de contratación administrativa de
servicios, El decreto legislativo N° 276 – Ley de bases de la carrera
administrativa y de remuneraciones en el sector público, Ley N° 23536 – Ley
que establece normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los
profesionales de la salud, Ley N° 23733 – Ley universitaria, Ley N° 28091- Ley
del servicio diplomático de la república, Ley N° 28175 - Ley marco del empleo
público, Ley N° 28359 – Ley de situación militar de los oficiales de las fuerzas
armadas, Ley N° 29079 – Ley de la carrera especial pública penitenciaria, Ley
215
N° 29277 – Ley de la carrera judicial, Ley N° 29944 – Ley de la reforma
magisterial.
2. Recomendaciones:
-
Derogar, los artículos 40°, 43°, 44° y 45° de la ley N° 30057 - Ley del servicio
civil; ya que vulneran los derechos colectivos de trabajo de los empleados
públicos del Perú.
-
Promover una iniciativa legislativa para reemplazar los 40°, 43°, 44° y 45° de la
ley N° 30057 - Ley del servicio civil; para poder garantizar el cumplimiento y el
respeto de los derechos colectivos de trabajo en la ley del servicio civil.
216
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218
Legislación
1. Constitución política del Perú de 1993.
2. Decreto supremo N° 010-2003-TR - Ley de relaciones colectivas de trabajo.
3. Decreto legislativo N° 276 - Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones en el sector público.
4. Ley N° 28175 - Ley marco del empleo público.
5. Decreto legislativo N°1057 - Ley que regula el régimen especial de contratación
administrativa de servicios.
6. Ley N° 30057 - Ley del servicio civil.
7. Convenio de la OIT N° 87.
8. Convenio de la OIT N° 98.
9. Convenio de la OIT N° 151.
219
Jurisprudencia
I.
Sindicación
1. Expediente N° 0008-2005-PI/TC.
2. Expediente N° 1124-2001-AA/TC.
3. Expediente N° 1124-2001-PA.
4. Expediente N° 1469-2002-AA/TC.
5. Expediente N° 1469-2002-AA/TC.
6. Expediente N° 206-2005-AA/TC.
7. Expediente N° 3311-2005-PA.
8. Expediente N° 632-2011-AA/TC.
II. Negociación colectiva
1. Expediente N° 008-2005-PI.
2. Expediente N° 3311-2005-PA/TC.
III. Huelga
1. Expediente N° 3311-2005-PA/TC.
2. Expediente N° 0008-2005-PI/TC.
IV. Inconstitucionalidad sobre ley N° 30057
1. Expediente N° 00018-2013-PI/TC.
220
Anexos
221
ENCUESTA
1. ¿Considera usted que la ley N° 30057 – Ley del servicio civil, vulnera los
derechos colectivos de trabajo de los empleados públicos del estado peruano?
Sí
No
Porque:-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------2. ¿Considera usted que ley N° 30057 – Ley del servicio civil, debería aplicarse a
todos los empleados públicos del estado peruano?
Sí
No
Porque:-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------3. ¿Cuáles cree usted, que serían los efectos de la aplicación de la ley N° 30057 –
ley del servicio civil, dentro de la administración pública?
A)
B)
C)
D)
E)
Despidos arbitrarios.
Huelgas indefinidas.
Vulneración de derecho a la libre sindicalización.
Vulneración a los convenios de la OIT ratificados por el Perú.
Ninguna de las anteriores.
4. ¿Deberían estar comprendidos en la ley N° 30057 – ley del servicio civil, los
funcionarios que no están comprendidos en la primera disposición final
transitoria?
Sí
No
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5. Por todo lo expuesto. ¿Qué considera usted, que debería de realizarse con la
ley N° 30057 – ley del servicio civil?
A) Derogarse.
B) Modificarse.
C) No sabe, no opina
222