Lineamientos Generales del Régimen Fiscal Aplicable a las

10 de enero de 2006
Núm. 20
Vicepresidencia de Desarrollo y
Capacitación Profesional
Comisión Fiscal
LINEAMIENTOS GENERALES DEL REGIMEN FISCAL APLICABLE
A LAS OPERACIONES FINANCIERAS DERIVADAS DE DEUDA
CONOCIDOS COMO SWAP DE TASAS DE INTERES CELEBRADAS
CON INSTITUCIONES FINANCIERAS RESIDENTES EN EL
EXTRANJERO
Directorio
C.P.C. Manuel C. Gutiérrez García
Presidente
C.P.C. José Besil Bardawil
Vicepresidente de Desarrollo y Capacitación Profesional
C.P. Juan Francisco Fernández Andrea
Director Ejecutivo
Comisión Fiscal
C.P.C. Francisco Javier Moguel Gloria
Presidente
C.P.C. Agustín Durán Escamilla
Vicepresidente
Lic. Gabriela Pellón Martínez
Secretaria
Integrantes:
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C.P. Raúl Alonso de la Torre
C.P. Roberto Álvarez López
C.P.C. Fernando Becerril López
C.P.C. Pedro Carreón Sierra
C.P. Jesús Chan Chi
C.P.C. Leopoldo Escobar Latapí
C.P.C. Juan Manuel Franco Gallardo
C.P.C. Eladio Antonio García Prada
C.P.C. Guillermo Gómez-Aguado Suárez
L.C.C. Arturo Halgraves Cerda
C.P.C. Noé Hernández Ortiz
C.P.C. Joel Hernández Salazar
C.P.C. Leticia Miriam Islas Benítez
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C.P.C. Francisco Javier Hoyos Hernández
C.P. José Antonio Lara del Olmo
C.P.C. Luis Liñero Colorado
C.P.C. Pablo Octavio Mendoza García
C.P. Jesús Navarro Martínez
C.P.C. Jorge Javier Ordoñez Rengel
C.P.C. Joel Ortega Jonguitud
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Lic. Enrique Ramírez Figueroa
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C.P. José Manuel Ramírez Ontiveros
C.P.C. José Carlos Silva Sánchez Gavito
C.P.C. Pedro Solís Cámara Jiménez Canet
C.P.C. Alfredo Solloa García
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C.P.C. Manuel Toledo Espinosa
C.P.C. Guillermo Leopoldo Uribe Garay
C.P. Agustín Vargas Meneses
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Introducción
El presente Boletín tiene por objeto mencionar el tratamiento fiscal aplicable en
México sobre las ganancias obtenidas por residentes en el extranjero, provenientes de
operaciones financieras derivadas, de conformidad con la Ley del Impuesto sobre la
Renta
I. Régimen general y definiciones
El Código Fiscal de la Federación (CFF) en su artículo 16-A, define cuáles son las
operaciones que para efectos fiscales se consideran operaciones financieras derivadas
(OFD) y en dicha definición se incluye a aquéllas referidas a un indicador o a una
canasta de indicadores, de índices, precios, tasas de interés, tipo de cambio de una
moneda, u otro indicador que sea determinado en mercados reconocidos, en las que
se liquiden diferencias entre su valor convenido al inicio de la operación y el valor que
tengan en fechas determinadas.
Como se desprende de la definición citada en el párrafo anterior, uno de los requisitos
para que una operación sea considerada como operación financiera derivada es que el
bien subyacente al cual se encuentra referida la operación, haya sido determinado en
mercados reconocidos y para dichos efectos en la fracción III del artículo 16-C del CFF
se establece que tratándose de operaciones referidas a tasas de interés, al tipo de
cambio de una moneda o a otro indicador, se entenderá que los instrumentos
subyacentes se negocian o determinan en un mercado reconocido cuando la
información de dichos indicadores sea del conocimiento público y publicada en un
medio impreso, cuya fuente sea una institución reconocida en el mercado de que se
trate.
Por lo tanto, en la medida en que las operaciones financieras que realice un residente
en México con las instituciones de crédito residentes en el extranjero, se ajusten a las
características mencionadas, dichas operaciones deberán ser consideradas para
efectos fiscales como operaciones financieras derivadas.
Ahora bien, en el segundo párrafo del artículo 16-A del CFF se señala que se
consideran operaciones financieras derivadas de deuda, aquéllas que estén referidas a
tasas de interés, títulos de deuda o al Indice Nacional de Precios al Consumidor;
asimismo, se entiende por operaciones financieras derivadas de capital, aquéllas que
estén referidas a otros títulos, mercancías, divisas o canastas o índices accionarios.
Derivado de lo anterior, podemos concluir en primera instancia que el swap de tasas
de interés que será celebrado por un residente en México con ciertas instituciones de
crédito residentes en el extranjero, deberá ser considerado como una operación
financiera derivada de deuda, al estar referida a una tasa de interés.
II. Ingresos percibidos por residentes en el extranjero
a) Ley del Impuesto sobre la Renta
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El artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) señala que están
obligados al pago de dicho impuesto conforme al Título V ("De los residentes en el
extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio
nacional"), los residentes en el extranjero que obtengan ingresos en efectivo, en
bienes, en servicios o en crédito, provenientes de fuentes de riqueza situadas en
territorio nacional, cuando no tengan un establecimiento permanente en el país, o
cuando teniéndolo, los ingresos no sean atribuibles a éste.
Tratándose de OFD de deuda, en el artículo 199 de la LISR se establece que se
considera que existe fuente de riqueza en México, cuando una de las partes sea
residente en México para efectos fiscales, o cuando la operación se realice entre
residentes en el extranjero y se liquide con la entrega de la propiedad de títulos de
deuda emitidos por personas residentes en el país.
La ganancia percibida por residentes en el extranjero, proveniente de OFD de deuda,
entre otras, será considerada como "interés" para efectos fiscales en México y se
determinará de conformidad con lo previsto por el artículo 22 de la Ley del Impuesto
sobre la Renta.
i) Determinación de la ganancia
De conformidad con la fracción I del artículo 22 antes mencionado, cuando una
operación financiera derivada se liquide en efectivo, se considerará como ganancia
acumulable o pérdida deducible, según sea el caso, la diferencia entre la cantidad final
que se perciba o se entregue como consecuencia de la liquidación o del ejercicio de los
derechos u obligaciones contenidas en la operación, y la cantidad previa que se haya
pagado o percibido para celebrar la operación o por haber adquirido los derechos o las
obligaciones contenidos en la misma.
No obstante lo anterior, dadas las características del swap de tasas de interés que
será pactado por un residente en México con instituciones de crédito extranjeras, en el
mismo se efectuarán pagos periódicos que se determinarán aplicando una tasa de
interés determinada sobre un valor nominal.
En tal virtud, la fracción VII del artículo 22 antes mencionado señala que en
operaciones financieras derivadas en las que se liquiden diferencias durante su
vigencia, como es el caso de los swaps, se considerará en cada liquidación como
ganancia o como pérdida, según corresponda, el monto de la diferencia liquidada.
De la disposición anterior se desprende que en el caso del swap en comento, un
residente en México debería considerar como ganancia para el banco en el extranjero,
el monto de cada diferencia que deba liquidarse en forma periódica.
Más aun, en el artículo 267 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta se
establece que tratándose de operaciones financieras derivadas de deuda en las que
durante su vigencia se paguen periódicamente diferencias en efectivo, podrán
deducirse de las cantidades que cobre el residente en el extranjero las diferencias que
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él mismo haya pagado al residente en el país para determinar el ingreso por concepto
de intereses que obtuvo, así como el impuesto correspondiente.
Por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso que el banco extranjero percibirá
en cada diferencia liquidada, el residente en México podrá disminuir del importe de la
liquidación que efectúe en favor de ese banco extranjero, el importe de las
liquidaciones que dicho residente haya percibido con anterioridad en el mismo swap.
De lo anterior también puede considerarse que el banco extranjero podrá aplicar los
pagos netos que haya efectuado en favor de el residente en México, contra los pagos
netos que con posterioridad vaya a recibir durante la vida de ese swap.
Adicionalmente se prevé que en caso de que el impuesto pagado por cuenta del
residente en el extranjero al vencimiento de la operación sea superior al impuesto que
le corresponda por el resultado final de dicha operación, el residente en el extranjero
podrá solicitar la devolución del impuesto pagado en exceso, ya sea directamente o a
través del retenedor.
De lo previsto en este último párrafo, se desprende que al finalizar cada swap, el
residente en México deberá comparar el ingreso neto que habrá percibido el banco
extranjero por toda la operación, contra el ingreso que fue determinado en cada una
de las fechas en que realizó el pago de diferencias en favor del banco extranjero.
ii) Determinación de la tasa de retención
En términos generales, el impuesto se calcula aplicando a la ganancia que resulte de
la OFD de deuda (interés), determinada en los términos del artículo 22 de la LISR y
267 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta antes mencionados, la tasa
que corresponda en términos del artículo 195 de dicha ley, el cual deberá ser pagado
vía retención que realizará el residente en México.
El artículo 195 de la LISR señala que la tasa aplicable será:
- 10% a los bancos extranjeros inscritos en el Registro de Bancos, Entidades de
Financiamiento, Fondos de Pensiones y Jubilaciones y Fondos de Inversión del
Extranjero.
- 21% a los intereses pagados por instituciones de crédito a residentes en el
extranjero.
Sin embargo, mediante la fracción III del Artículo Segundo de las Disposiciones de
Vigencia Temporal de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente, establece que
durante el ejercicio de 2005, los intereses pagados a este tipo de instituciones de
crédito, podrán estar sujetos a una tasa de retención de 4.9%, siempre que se trate
de residentes de un país con el que se encuentre en vigor un tratado para evitar la
doble tributación (en adelante los Tratados) y se cumplan los requisitos previstos en
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dicho tratado para aplicar las tasas que en el mismo se prevean para este tipo de
intereses.
Por lo anterior, la tasa de retención general del 10% resulta aplicable sobre la
ganancia proveniente de OFD de deuda percibida por bancos extranjeros inscritos en
el Registro de Bancos, Entidades de Financiamiento, Fondos de Pensiones y
Jubilaciones y Fondos de Inversión del Extranjero que mantiene el Servicio de
Administración Tributaria en el extranjero, pudiendo reducirse al 4.9% si dichos
perceptores además residen en un país con el que México tenga celebrado un Tratado,
y se cumplan, además del registro, los requisitos que, en su caso, establezca el
Tratado correspondiente.
En caso de que las instituciones de crédito residentes en el extranjero a las cuales el
residente en México efectuará pagos como consecuencia del swap de tasas de interés
que celebrarán, no se encuentren registradas en el registro antes mencionado, los
intereses que perciban de fuente de riqueza mexicana se encontrarán sujetos a la tasa
del 21%.
b) Tratados para evitar la doble imposición
Cabe analizar lo dispuesto en diversos Tratados que tiene celebrados México con otros
países, a efecto de determinar si es que existe la posibilidad de reducir o incluso
eliminar el gravamen respectivo.
Debido a que en México la LISR califica la ganancia proveniente de las OFD de deuda
como interés, es necesario analizar lo dispuesto en los Tratados en lo que respecta a
la ganancia por intereses que perciben los residentes en el extranjero.
i) Concepto de intereses
La mayoría de los Tratados que tiene celebrados México con otros países contemplan
una definición "amplia" de lo que debe entenderse por intereses, los cuales, en su
artículo 11 (Intereses) establecen textualmente lo siguiente:
"El término "intereses" empleado en el presente Artículo, significa los rendimientos de
créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantías hipotecarias o cláusulas de
participación en los beneficios del deudor, y especialmente las rentas de fondos
públicos y bonos u obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a estos títulos,
así como cualquier otra renta que la legislación fiscal del Estado de donde procedan
los intereses asimile a los rendimientos de las cantidades dadas en préstamo".
Como se puede ver, la definición de intereses contemplada en este tipo de Tratados es
"amplia", ya que además de considerar los conceptos específicos que se mencionan en
el mismo, también nos remite a los demás ingresos considerados como intereses de
conformidad con la legislación del Estado de donde procedan los mismos, como sería
en este caso, en la LISR mexicana.
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En términos de dichos Tratados, la ganancia derivada de OFD de deuda será
considerada interés y, consecuentemente, le será aplicable el tratamiento fiscal
contenido en dichos Tratados para los intereses en general.
En ninguno de los Tratados celebrados por México se establece una tasa de retención
sobre intereses pagados a bancos extranjeros inferior a la tasa del 4.9% contenida en
la LISR, por lo que, en el caso de ganancias percibidas por bancos extranjeros que
cuenten con registro ante el Servicio de Administración Tributaria, siempre será
conveniente aplicar la tasa de retención del 4.9% establecida en la LISR, en lugar de
lo dispuesto en el Tratado en cuestión.
Por otro lado, existen Tratados como los celebrados entre México y los países de
Francia, Suiza, Bélgica y los Países Bajos, que incluyen una definición "limitada" de lo
que debe entenderse como interés, la cual, en los términos del artículo 11 de dichos
Tratados establece textualmente lo siguiente:
"El término "intereses", empleado en el presente Artículo, significa los
rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantías hipotecarias o
cláusula de participación en los beneficios del deudor, y especialmente las rentas de
fondos públicos y bonos u obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a estos
títulos".
Como se puede observar, la definición de interés prevista en dichos Tratados, está
compuesta por dos elementos: uno general, relativo a los rendimientos de crédito de
cualquier naturaleza y, otro específico, que se refiere a las rentas de fondos públicos y
bonos u obligaciones. Esta definición "limitada" no deja abierta la posibilidad de
interpretar dicho concepto, de conformidad con lo establecido en las disposiciones
fiscales de cada uno de los Estados Contratantes.
De conformidad con los Comentarios de la OCDE, en los que se establece que debe
entenderse como "Beneficio Empresarial" a los ingresos comerciales y lo establecido
en la Resolución Miscelánea, se puede deducir que los ingresos provenientes de las
actividades propias de un banco (como es el caso de las OFD de deuda), constituyen
ingresos comerciales y, por lo tanto, deben ser considerados como "Beneficios
Empresariales" para estar en posibilidad de aplicar el Tratado.
Por lo tanto, debe analizarse en el caso particular que tenga el lector, si en el caso de
definición acotada de intereses se puede sostener que no exista retención del
impuesto sobre la renta en México.
De aplicarse este criterio, seguramente las autoridades fiscales no comparten la
conclusión de que los ingresos percibidos por residentes fiscales de Francia, Suiza,
Bélgica o de los Países Bajos por OFD de deuda califiquen como "Beneficios
Empresariales" en términos de los Tratados respectivos, sino como "Intereses" u
"Otras Rentas", incluso en el supuesto en que dichos residentes en el extranjero sean
bancos que realizan este tipo de OFD dentro del marco general de sus actividades.
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Por lo tanto sugerimos analizar el caso particular y con base en los lineamientos antes
mencionados determinar el régimen fiscal a este tipo de operaciones, sabiendo del
riesgo que esto conlleva.
Cabe mencionar la siguiente tesis en la que es clara la jerarquía de los tratados
internacionales sobre la Ley doméstica y que sugerimos al lector tener en
consideración para el análisis de este tipo de tratados con definición acotada y que
apoya la excesiva aplicación de las reformas al artículo 210 de la Ley del Impuesto
sobre la Renta para el ejercicio fiscal de 2005.
"TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL.Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la
jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la
Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión
"... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta
Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben
emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el
Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley
Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El
problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en
la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:
supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus
variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será
ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte
de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo
plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal
y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y
comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se
explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir
los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el
Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y,
por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para
considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no
existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,
no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino
que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el
Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente
de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como
consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un
tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo
dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades
que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su
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anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en
la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal
criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al
derecho federal. (énfasis añadido)
Amparo en revisión 1475/98.-Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.11 de mayo de 1999.-Unanimidad de diez votos.-Ausente: José Vicente Aguinaco
Alemán.-Ponente: Humberto Román Palacios.-Secretario: Antonio Espinoza Rangel."
Por lo anterior, se desprende que por mandato expreso del propio artículo 133
constitucional, el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado
Mexicano en el ámbito internacional en cualquier materia, independientemente de que
para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas, es decir, no se
toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del Convenio.
Así las cosas, siendo el caso que México sigue el principio de una jerarquía
mayor del Convenio con respecto a la de las leyes del país, no existe la posibilidad,
como en otros países, de aplicar el principio de "lex posterior derogat legi priori" (al
entrar en vigor una nueva ley, ésta prevalece sobre leyes anteriores) toda vez que,
como se ha concluido, el Tratado y las leyes federales no tienen el mismo nivel
jerárquico.
Desde luego que es un tema controversial que sugerimos analizar caso por caso en el caso de tratados
con definición acotada de intereses.
COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Manuel C. Gutiérrez García. El Material aquí reproducido
es propiedad del CCPM, queda estrictamente prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por escrito.
© DERECHOS RESERVADOS Prohibida su reproducción total o parcial.
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