Los tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones (tbi) y el CIADI Alejandro A. Peyrou1* Resumen Uno de los ejes de política exterior durante la década de los ‘90 fue la firma de tratados de promoción de inversiones (TBI). Fueron 59 entre 1990 y 2000. El objetivo fue el de alentar las inversiones extranjeras protegiéndolas frente a los riesgos derivados de discriminación o privación de justicia por parte del Estado nacional. Se suponía que países no confiables política o institucionalmente debían dar seguridades extra a los inversores externos. El Brasil no ha concluido ningún tratado similar. Entre países desarrollados, tampoco existe práctica de firmar tratados como los argentinos. A la fecha, han vencido una veintena de tratados y se están renovando automáticamente, en general, por un año adicional. Los tratados de protección de inversiones firmados reconocen derecho de "trato nacional" y de "nación más favorecida" y la obligación de compensar en caso de expropiación directa o indirecta. Se posibilita a los inversores acudir al arbitraje del CIADI. En general la definición de "inversión" es demasiado amplia y la de “expropiación" demasiado difusa lo que ha permitido interpretar que la devaluación y pesificación son expropiaciones con derecho a indemnización. Los TBI firmados no son exactamente iguales, lo que permite que un inversor de un país pueda utilizar, vía el principio de nación más favorecida, concesiones que la Argentina otorgó a otros países. Así, la "liberalidad" total de las concesiones otorgadas es mayor que la aparente. En la actualidad, la Argentina enfrenta una treintena de demandas ante el CIADI, por cifras cercanas a los 16.000 millones de dólares. Muchas son de empresas de servicios públicos que solicitan compensación por la "expropiación". De tener éxito este tipo de interpretaciones en tribunales internacionales, se impediría el ejercicio de aspectos centrales de política económica, aun cuando no fueran discriminatorios y estuvieran inspirados en el bienestar general. Los tratados no garantizan justicia y no discriminación hacia los extranjeros. Al contrario, establecen un sistema de privilegios hacia ellos, con tribunales especiales como el CIADI y con normas legales diferentes a las de los inversores nacionales. Introducción Uno de los ejes de política exterior argentina en materia de inversiones, durante la década del 90, fue la firma de Tratados de Promoción de Inversiones (TBI). En total fueron firmados 58 tratados, que a partir de 1992 fueron sucesivamente ratificados por el Congreso Nacional. Es importante notar que Brasil no se encuentra vinculado por ningún tratado de similares características, excepto los firmados dentro del Mercosur. El marco internacional de esa política fue el fuerte proceso de movilización del capital financiero y productivo en la búsqueda de altas rentabilidades e integración productiva 1 El autor debe agradecer largas conversaciones sobre temas legales con los Dres. Juan Vicente Sola y Jorge Luis Portero. 1 de sus unidades de negocios en el nivel mundial, que ocurrió durante las décadas de los 80 y 90. El “Consenso de Washington” expresó a las nuevas estrategias del capital trasnacional en América Latina: el rol del Estado debía modificarse hacia una “retirada” del mismo de sus actividades de regulación económica, reduciéndose al mínimo y dejando en manos del sector privado la mayor parte de su gestión. El Estado debía convertirse en un mero facilitador de los negocios del sector privado, regulando ocasionalmente los “excesos” del mercado u ocupando el lugar de éste en la prestación de actividades no rentables. También se apoyaba la internacionalización de las economías, abriendo fronteras al capital y atrayendo la inversión extranjera. La extranjerización de las empresas y de la economía serían indicadores del mejoramiento de las economías y sociedades latinoamericanas, ya que el incremento de los beneficios de las empresas y de las élites prósperas propiciaría el derrame de los beneficios hacia sectores mas pobres. Como indica el informe producido por FOCO (ver bibliografía), en la medida en que fue aumentando la importancia de los movimientos de capital, se fue generando la necesidad de contar con reglas internacionalmente aceptadas sobre la materia. De este modo, se fueron concibiendo una serie de instrumentos internacionales (bilaterales, regionales y multilaterales) que incorporaron cuestiones relacionadas con las inversiones. En el nivel bilateral, los Acuerdos Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El incremento de la cantidad de tratados bilaterales se realizó, en los 90, al ritmo del crecimiento de la inversión extranjera directa (IED), llegando a involucrar en la actualidad a dos centenares de países, con un total de mas de 1500 tratados. Entre países desarrollados no existe la práctica de firmar tratados que incluyan la prorroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales como los concluidos por la Argentina. Existen alrededor de 11 tratados relacionados con inversiones firmados entre todos los países desarrollados, cantidad llamativa al compararlo con los firmados por nuestro país o a nivel mundial. En rigor, los TBI aparecen como una práctica para garantizar inversiones en países subdesarrollados (o en vías de desarrollo). El objetivo declarado para promover la firma de los TBI fue el de alentar las inversiones extranjeras protegiendo las mismas frente a los riesgos derivados de discriminación o privación de justicia por parte de los estados huéspedes. En realidad, se entendía que esos riesgos estaban o están motivados por la inestabilidad política o institucional de los países que podrían recibir las inversiones (ver Diaz Ochleitmer). 2 En el nivel multilateral, merecen ser citados especialmente dos convenios multilaterales de la Organización Mundial de Comercio, a partir de enero de 1995, como son: el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios y el Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio, TRIMS. En mayo de 1995 se lanzó, en la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OCDE-, la negociación de un Acuerdo Multilateral de Inversiones, conocido como MAI ("Multilateral Agreement on Investment"). Los objetivos del MAI eran alcanzar un marco multilateral amplio para las inversiones internacionales, con altos estándares para la liberalización de los regímenes de inversión y protección de las inversiones y establecer procedimientos efectivos de solución de controversias (ver FOCO). Luego de casi tres años de discusiones, en diciembre de 1998, esta idea fue desactivada. Entre las razones del fracaso se pueden mencionar la polémica sobre la definición de “inversión”; las largas listas de excepciones presentadas por los negociadores; las presiones de las Organizaciones No Gubernamentales Ambientalistas y Laborales; los requisitos de desempeño; el tema de la excepción cultural; las posiciones divergentes en cuanto al tratamiento a dar a los incentivos a las inversiones; los esquemas de solución de controversias; y la propuesta de una cláusula regional presentada por la Unión Europea. Este fracaso evidencia las dificultades y contradicciones que el proceso de globalización y trasnacionalización de la economía mundial atraviesa en su intento por “saltear” las profundas tramas de intereses que se expresan a nivel de los estados nacionales. Argentina, por su parte, adhirió en 1991, al Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones del Banco Mundial. En mayo del mismo año firmó el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Nacionales de Otros Estados, que le hace participar del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversión (CIADI), organismo del Banco Mundial que opera como tribunal para la resolución de controversias sobre inversiones. Y a partir de esa fecha comenzó a firmar múltiples tratados. L. Stanley (CEPAL, ver bibliografía) ha escrito que la transformación iniciada en los 90 por el Dr. Menem implicaba una fuerte redefinición en materia de tratamiento de la inversión extranjera. Con ese objetivo, se inició la firma de los TBI; se sancionó una nueva Ley de Inversiones Extranjeras (ley 21382/93), y se resignó la soberanía jurídica en su trato con los inversores extranjeros al adherir al CIADI, organismo que “deviene en instancia judicial relevante, al momento de originarse el proceso de controversias con dichos inversionistas”. Al mismo tiempo, la privatización de los servicios públicos fue tan enérgico que adquirió características de fundacional. Es justamente con la ruptura del régimen de convertibilidad que el esquema de regulación de esos servicios 3 públicos se derrumbó al encontrarse la fuerte necesidad de cambiar los contratos con el carácter rígido de las normas introducidas para garantizar seguridad jurídica. Stanley opina que la misma rigidez de las normas es la que impide su sustentabilidad a largo plazo y que explica la dureza del conflicto. Contenido de los tratados firmados por la Argentina La mayoría de los tratados establecen que su duración es de 10 años, y que en el caso en que no sean denunciados se prorrogan automáticamente, en general un año o dos y así sucesivamente. A la fecha, han vencido y han tenido una tácita reconducción o se encuentran próximos a vencer en el corriente año, mas de 20 TBI, entre ellos los de USA, Italia, Alemania, España, Francia, Gran Bretaña o sea los más importantes puesto que involucran a varios de los principales países inversores en Argentina. Los tratados de protección de inversiones firmados por nuestro país tienen algunas características similares entre ellos. Las partes reconocen a los inversores derechos de protección con un estándar mínimo: tratamiento justo y equitativo, plena seguridad y protección, se asegura la no discriminación a través de cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida, la obligación de compensar en el supuesto de expropiación directa o indirecta y la libre transferencia de divisas al exterior. Los tratados de protección de inversiones firmados en la última etapa incluyen en materia de solución de controversias una provisión conocida como fork in the road que permite dos alternativas al inversor. La primera es acudir a los tribunales nacionales del Estado receptor, la segunda es ir al órgano arbitral internacional (CIADI). La condición que se impone es que una vez hecha la elección ésta es definitiva. Sin embargo, los TBI firmados por la Argentina, no guardan entre sí un formato único ni otorgan los mismos beneficios a inversores de distintos países. Ello genera la paradoja de que un inversor de un determinado país pueda utilizar en su beneficio, concesiones que la Argentina ha otorgado a inversores de otros estados utilizando el mecanismo de nación más favorecida, lo que no ocurre a la inversa, si este último estado no ha concedido el mismo beneficio a otra nación. De esta manera la liberalidad total de las concesiones otorgadas por nuestro país es mayor que la que surgiría de la aplicación de cada uno de los tratados en forma independiente. Por ejemplo, los inversores extranjeros han pretendido aplicar la cláusula de nación mas favorecida a la solución de controversias de manera de poder eludir la obligación de utilizar las instancias jurisdiccionales nacionales. Por ejemplo en los tratados con Alemania y España se establece que en caso de conflicto, los inversores deberán recurrir a la justicia local y sólo luego de transcurridos 18 meses sin que hubiera una solución al conflicto, el inversor extranjero puede dirigirse a los tribunales arbitrales 4 externos. En otros casos los inversores pueden presentarse directamente al tribunal arbitral, como en los TBI con EEUU y Francia. . De esta manera, el sistema generó manifiestas asimetrías o privilegios para los inversores extranjeros, en tanto ellos pueden recurrir a tribunales internacionales para la solución de controversias o disputas con el estado nacional y los inversores nacionales no. Los principales conceptos incluidos en los TBI son: a. Amplitud de la definición de inversión e inversor Los tratados reflejan una caracterización de “inversión” e “inversor” sumamente amplia, lo que implica incorporar dentro de la protección cualquier clase de activo, sea éste tangible e intangible, activos fijos o acciones. También se incluyen todo tipo de derechos (propiedad intelectual, patentes y marcas, licencias de fabricación); y se llega a incluir derechos para realizar actividades económicas y comerciales en virtud de un contrato, es decir, expectativas de obtención de ganancias futuras. b. Trato Nacional De acuerdo a esta cláusula, los inversores extranjeros gozan de un trato similar a los inversores locales. Esto implica que cualquier trato diferenciado por el origen del inversor puede ser considerado como una actitud discriminatoria y genera la posibilidad de que el inversor extranjero reclame indemizaciones ante tribunales internacionales por daños hipotéticos. Esta cláusula se articula asimismo con la de trato justo y equitativo, que aparece en todos los BITs y la de nación más favorecida, que también se introduce en todos los tratados. Al comentar este tema, Urbiztondo (FIEL) opina que en tanto el tratado firmado con USA establece la obligación de “un trato no menos favorable que a cualquier otro inversor”, ello podría interpretarse como una garantía de pesificación de deudas con el exterior, debido a que las deudas en dólares contraídas en el país fueron pesificadas. En algún caso, los países se reserven áreas donde el concepto de nación mas favorecido no rige. Por ejemplo, en el BIT de la Argentina con USA esta última nación “se reserva el derecho a establecer o mantener excepciones al trato nacional en transporte aéreo, navegación, banca, seguros, energía, propiedad y gestión de emisoras de radio y tv, servicio público de telefonía y servicios telegráficos, y otros; también con ciertos programas que involucran garantías, préstamos y seguros gubernamentales”. La Argentina, por su parte, “se reserva el derecho de establecer excepciones al TN en propiedad inmueble en áreas de frontera; transporte aéreo; industria naval, plantas atómicas, minería del uranio, seguros, minería y pesca”. Posteriormente se excluyó a la minería de las excepciones. 5 c. Nación más favorecida Esta cláusula se aplica conjuntamente con la anterior, asegurando al inversor la posibilidad de utilizar las condiciones fijadas por otros tratados que pudieran ser más favorables a sus intereses. Así se estableció un marco jurídico hecho con retazos de tratados que incluyen los aspectos más favorables al inversor. La cláusula ha sido usada para definir conceptos como inversión e inversor, garantías de transferencias y repatriación de capitales y ganancias, sistemas de solución de controversias y todo otro beneficio directamente relacionado con una inversión externa. Todos los tratados incluyen esta cláusula. Por otra parte y de la misma manera que en el punto (b) en el tratado con EEUU, este país estipula “excepciones al trato de NMF en minería de dominio público, servicios marítimos y corretaje primario de valores del gobierno de EEUU”. La Argentina no define excepciones al trato de nación más favorecida. d. Protección a las inversiones previas La protección de las inversiones que incorporan estos tratados incluyen a las inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de los mismos e. Cláusulas de estabilización Guido Tawil cita que cuando el 22 de junio de 1998 se firmó el tratado entre Panamá y Argentina se estableció en el mismo que “ninguna de las parte contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o nacionalización ni ninguna otra medida similar, incluyendo modificación o derogación de leyes que tenga el mismo efecto contra inversiones que se encuentren en su territorio” o sea que los inversores podían interpretar que modificaciones “legales” que afectaran sus intereses podrían ser consideradas como expropiaciones indirectas y que dar lugar a indemnizaciones. Estas cláusulas podrían ser utilizadas por inversores de terceros países a través de las disposiciones de nación mas favorecida. Parece razonable suponer que esta cláusula fue propuesta como un reaseguro contra eventuales modificaciones de la ley de convertibilidad, tema que por esa fecha ya era discutido en foros internacionales. Lo que no es razonable es que hayan sido funcionarios argentinos los que lo hayan preparado y firmado. Con fecha 15 de septiembre del 2004, el gobierno argentino intercambió con Panamá notas reversales interpretativas en relación de varios aspectos del tratado y en particular desechando el riesgo mencionado. Ese acuerdo interpretativo es también un precedente metodológico con respecto de otros acuerdos que pueden tener cláusulas inconvenientes u ocultas similares a la mencionada. En el caso del TBI con los Estados Unidos, vencido en el año 2004 y prorrogado automáticamente, se estipula que las leyes y regulaciones que se puedan dictar no 6 menoscabarán la esencia de cualquiera de los derechos enunciados en el presente tratado. Estos aspectos también implicarían un privilegio del inversor externo respecto de los nacionales, ya que estos últimos sí estarían sometidos a los cambios normativos. f. Requisitos de desempeño La aplicación de “requisitos de desempeño” a inversores externos están prohibidos por el tratado con USA, con alguna excepción. Los “requisitos” son condicionalidades que se podrían establecer a inversiones extranjeras, como obligaciones de exportación, etc. Algunos de estos están prohibidos por la OMC. Este tipo de medidas cuestionadas han sido utilizadas por los países desarrollados y en vías de desarrollo a lo largo de años. g. Transferencias En todos los tratados se establece la absoluta libertad de transferencia de los montos relativos a una inversión (ganancias, compensaciones, pagos, aportes de capital, amortizaciones de préstamos, salarios, o resultado de la venta o liquidación total o parcial de la inversión, etc.) explicitándose que los mismos deben poder efectuarse sin demora y al tipo de cambio vigente en la fecha de la realización de la transferencia. En alguno de los tratados se prevé la posibilidad de demoras por crisis de balanza de pagos. h. Expropiaciones y compensaciones Se garantiza a los inversores que las expropiaciones sólo pueden ser establecida por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria y mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva. Las inversiones no pueden ser nacionalizadas, expropiadas o sometidas a otras acciones que impliquen algún tipo de desposesión. El concepto de “expropiación” es mas amplio que el que establecen las leyes argentinas, cuando se utiliza (en el “derecho internacional” aplicable) el concepto de “taking” o “expropiación regulatoria” o sea la posibilidad de considerar que la derogación de regulaciones existentes o la instalación de nuevas al generar pérdidas en las utilidades esperadas constituye una “expropiación”. Stanley, en el documento de la CEPAL mencionado, indica que la interpretación de muchas cláusulas de expropiación han tomado un sesgo pro inversor que dificulta la toma de decisiones por parte del sector público. i. Duración Ya se ha mencionado que en la generalidad de los casos, los tratados de protección de inversiones establecen una duración diez años desde el momento de su ratificación, continuando su vigencia de manera automática luego de su vencimiento, a 7 menos que alguna de las partes lo denuncie. Además, las inversiones siguen siendo protegidas, después de la denuncia del tratado por un período de diez o quince años. j. Solución de controversias El tema ha sido desarrollado antes, pero debe aclararse que a partir del momento en que el país acepta la jurisdicción externa, y dado que laudos tienen fuerza ejecutoria y valor de cosa juzgada, los mismos son inapelables, de acuerdo a la letra de los TBI y al acuerdo con el CIADI. En realidad, en general los inversores también pueden acudir a un tribunal arbitral adhoc, establecido de acuerdo a las reglas de la Comisión de Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), pero no hay casos relevantes presentados. k. Legislación aplicable En las palabras de Diez-Ochleitmer, todos los TBI disponen que el tribunal arbitral debe resolver de acuerdo a las disposiciones del TBI, el derecho interno del país que recibió la inversión y las normas del derecho internacional aplicables. “Se asegura con ello la inmunidad del inversor extranjero frente a cambios legislativos del Estado huésped que resulten contrarios al TBI o al derecho internacional general”. Aunque sea obvio decirlo, lo mas importante es que la interpretación de cualquiera de las legislaciones mencionadas las hace el tribunal arbitral. Y ello no es apelable. Tal como indica Azpiazu, en el caso de USA, la “Trade Act” del 2002 dispone la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extrajeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán mayores derechos que los que gozan los inversores nacionales. El CIADI “El ICSID (CIADI) se creó en virtud al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, con objeto de proporcionar un foro para la solución de conflictos en un marco en el que se procura lograr un equilibrio cuidadoso entre los intereses y las necesidades de todas las partes involucradas y se intenta en particular "despolitizar" el arreglo de las diferencias en materia de inversiones”. El CIADI no se encarga en forma directa de conciliar o arbitrar, pues opera como una institución organizadora y administradora de conciliaciones y arbitrajes. En realidad el CIADI provee la organización de tribunales ad hoc formados por un arbitro propuesto por cada parte y otro por el CIADI. El Artículo 25(4) del Convenio CIADI permite que los Estados parte puedan notificar al CIADI respecto de las materias no arbitrables o no conciliables, de acuerdo a sus 8 intereses. Los estados pueden exigir el agotamiento de los recursos internos, como condición para expresar su consentimiento de recurrir al CIADI. Debe existir entonces la expresión de voluntad para arbitrar las controversias que pudieran suscitarse entre el estado receptor y el inversionista extranjero. Se entiende que la firma de los tratados es suficiente consentimiento. Este tiene carácter irrevocable y además de ello, los trámites proseguirán su curso ante la eventual falta de cooperación de una de las partes. Al mismo tiempo, “El Tribunal Arbitral resuelve sobre su propia competencia (art. 41, 1) (5), pudiéndolo hacer como 'cuestión previa' o 'conjuntamente con el fondo de la cuestión' (art. 41,2);” “El laudo tiene el valor de una sentencia firme dictada por un tribunal del Estado condenado (art. 54, 1) (6) y se ejecuta de acuerdo con las normas que -sobre ejecución de sentencias- estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda (art. 54, 3);” H.Rosatti (Revista La Ley). Laudo y recursos contra el laudo El Convenio CIADI ha establecido en su Artículo 53 el carácter obligatorio del laudo, prohibiendo la posibilidad de que las partes puedan interponer cualquier recurso en su contra, salvo en los casos previstos por el mismo Convenio, como son los siguientes: 1) Que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente. 2) Que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades, 3) Que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal, 4) Que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento o 5) Que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde. Algunos comentarios sobre aspectos legales En el país, existe una amplia gama de opiniones valorativos del sistema CIADI-TBI. Las opiniones positivas tienen que ver con los potenciales efectos benéficos para promover inversiones. Son, por ejemplo, los materiales citados de Tawil, DiezOchleitmer o Urbiztondo. Por otro lado se trata de las opiniones que promovieron la utilización del sistema mencionado. Desde un punto de vista crítico, cuando era Procurador del Tesoro de la Nación, H. Rosatti (ver bibliografìa) escribió: “Los tratados de comercio ... celebrados por la República Argentina con Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994, ubicándose por arriba de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitución Nacional”. 9 “Si en virtud de la aplicación de un tratado internacional como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (aprobada por nuestro país mediante ley 19.865 -Adla, XXXII-D, 6412-), que sirve de fuente interpretativa a otros tratados también vigentes (en nuestro caso los TBIs), teniendo todos ellos jerarquía supra-legal e infra-constitucional, pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, quedaría consagrada la posibilidad de modificar la Constitución Nacional por medio de leyes (las que aprueban los tratados), violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento en que el tratado supra-legal pero infra-constitucional prevalecería sobre la Constitución, violentándose el orden jerárquico establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional con la aclaración del art. 75 inc. 22 (22)” “Como consecuencia de lo anterior, no es aceptable presumir que la República Argentina pueda ceder de modo anticipado (por medio de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba un mecanismo de arbitraje internacional) su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los tratados de comercio ni de los conflictos que suscite su aplicación”. Por su parte Héctor Masnatta, (ex miembro de la Suprema Corte de la Nación) opinó en el periódico Ambito Financiero del 2 de diciembre de 2003: “el CIADI fue pensado como un organismo que facilitara las inversiones extranjeras, la conciliación y el arbitraje, ante tres tipos de riesgo: 1)confiscación o nacionalización de bienes sin compensación de bienes; 2) discriminación en el trato a las empresas extranjeras respecto a las nacionales o 3) denegación de justicia”. Y dice: La Procuración del Tesoro de la Nación ha reclamado la previa instancia de la jurisdicción argentina y cuestionado la legitimación de los accionistas individuales. La decisión se ha diferido al fallo definitivo. Pensar que, luego de largos años de juicio, los árbitros van a declararse incompetentes, cuando (....) es el momento de sacar las cuentas de los honorarios por la larga tarea es tan ingenuo como ilusorio. Pero la cuestión de fondo es (...) diáfana (...): no hay confiscación en el ejercicio soberano de la declaración de devaluación en una instancia de evidente emergencia económica, social y política. No hay discriminación. (...) . Las medidas impugnadas han afectado a todos; empresas, particulares, argentinos y extranjeros. Tampoco hay bloqueo de la jurisdicción argentina, que está expedita y sigue siendo utilizada por algunos de los reclamantes simultáneamente con el CIADI. (....) Hay derecho a la jurisdicción argentina como lo establece el art. 27 de la Constitución (comp. dictamen de J.N. Matienzo en “Fallos” 133-13; CSJN. “fallos” 176-218; 254-500). Por otra parte el Dr. Osvaldo Guglielmino, Procurador General de la Nación, ha mencionado en varias oportunidades el carácter sesgado de los tribunales del CIADI. 10 A su vez, el ministro de Economía ha dicho, también en reiteradas oportunidades, que considera que los tratados impiden o limitan la posibilidad de hacer política económica. No es intención del autor participar en un debate jurídico para el que no esta capacitado. Si interesa marcar que ante la oleada de juicios por miles de millones de dólares hay un debate jurídico pendiente de gran importancia que incluye hasta acusaciones de inconstitucionalidad. De todas formas, la discusión es solo parcialmente jurídico-académica y es probable que la solución al conflicto que se ha presentado (juicios por miles de millones de dólares), tenga vías de solución por carriles distintos a los estrictamente legales. O para decirlo en otros términos es probable que no tenga solución sólo por carriles estrictamente legales. Debe recordarse los TBI han sido aprobados por leyes del Congreso nacional a lo largo de diez años. Quizás por ello Stanley considera que en términos estrictamente legales los reclamos de los inversores tienen algún “sustento”. “Sin embargo, desde una visión económica ...son incumplibles”. Algunos comentarios sobre aspectos económicos Como se ha mencionado al principio, el objetivo principal de las normas citadas ha sido la promoción de las inversiones extranjeras. Sin embargo, mas allá de las intenciones, el verdadero rol de los TBI en el flujo de inversiones que se registraron en el país, aún no ha sido determinado. En el trabajo del CEI (Ministerio de RREE) de abril del 2003, denominado “Cooperación Macroeconómica en el MERCOSUR”, se presentan estadísticas sobre inversión extranjera directa (IED) en el cono sur. Inversión extranjera directa en el MERCOSUR y Chile (1990-2001). En mill. U$S Año 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 Argentina 1.836 2.439 4.431 2.793 3.635 5.609 6.949 9.162 7.281 24.147 11.152 3.214 Brasil 1.130 1.095 1.749 1.294 2.590 5.475 10.496 18.743 28.480 31.362 33.547 22.457 Chile 661 822 935 1.034 2.583 2.956 4.633 5.219 4.638 9.221 3.674 4.477 Paraguay 71 81 117 70 123 98 144 230 336 66 96 158 Uruguay 32 11 102 155 157 137 126 164 229 180 318 42 Fuente: UNCTAD, CEI Se advierte con claridad que las tendencias de la inversión son globales a toda la región y no discriminan si el país receptor ofrece TBI o no, como es el caso de Brasil, a diferencia de la Argentina. Se advierte que en el caso de la Argentina hay un 11 adelantamiento de 2 o 3 años en el flujo de inversiones respecto al resto de los países, lo que podría deberse al adelantamiento del proceso de privatizaciones, respecto a los otros países. De hecho el 70% de la IED en la región en esos años se concentró en el sector servicios, cambiando el destino industrial que predominaba en décadas anteriores (CEI, op. cit.). Mary Hallward-Driemeier en un trabajo publicado por el Banco Mundial en junio del 2003, analiza los flujos de inversión internacionales entre 20 países de la OECD y 31 países en vías de desarrollo, durante 20 años y no encuentra relación empírica entre la firma de los tratados y un mayor flujo de inversión hacia los países en vías de desarrollo signatarios. Para efectuar la evaluación Hallward efectuó regresiones econométricas que muestran como principales variables explicativas de los flujos al tamaño de los emisores y receptores de la inversión, PBI per cápita del receptor, estabilidad macroeconómica, nivel educativo, etc. En todo caso, indica, los TBI pueden ser complementarios de un marco institucional de calidad en el país que recibe la inversión, en particular en lo que se refiere al respeto al derecho de propiedad. Es evidente la coherencia entre la opinión de la investigadora del Banco Mundial y las estadísticas citadas previamente. Lo curioso es la distancia entre estos hechos y el discurso que motivó durante años la política internacional y argentina en materia de promoción de inversiones. También Hallward-Driemeier considera probable que los TBI actúen otorgando ventajas a inversiones que se habrían efectuado de todas maneras. Coincidentemente, Stanley opina que el factor determinante de los flujos de inversión es el tamaño del mercado. En el caso argentino, es probable que la presión para la firma de tratados de promoción de inversiones se haya debido a las mismas insuficiencias legales del proceso privatizador. Excepto en el caso del gas y la electricidad las demás privatizaciones no tuvieron marcos establecidos por ley. Es oportuno recordar que además, algunas de las características de las privatizaciones fueron legalmente discutibles, como las autorizaciones para la indexación de prohibidas por la ley de convertibilidad. tarifas que estaban Y en algunos casos los contratos contradecían explícitamente el marco legal específico existente (en las concesiones de gas la ley no contemplaba mecanismos de ajuste automático que sí fueron impuestos en los decretos y contratos correspondientes). Desde este punto de vista podría pensarse que la firma de los tratados constituyó un reaseguro jurídico para inversiones sumamente lucrativas que ya tenían incluido el riesgo país en sus estimaciones de rentabilidad. Si se observa el cuadro comparativo entre las principales y primeras privatizaciones y las fechas de las firmas de los tratados de Promoción de Inversiones se advierte que 12 los contratos de privatización fueron firmados, en general, con anterioridad a la vigencia de los tratados, a veces antes de su firma. Puede suponerse que a pesar del desajuste temporal, hubo una relación directa entre la firma de los contratos y el establecimiento de los TBI correspondientes, por lo menos en el sentido de reaseguro jurídico mencionado. En el caso del TBI firmado con Panamá donde se establece una “estabilidad legal”, en los momentos en que en los organismos internacionales ya se comenzaba a hablar del futuro de la convertibilidad, o sea de la posibilidad de modificar la ley, el mencionado TBI aparece como un cerrojo sobre el tipo de cambio. Listado y fechas de ejecución de las primeras y principales privatizaciones Empresa Fecha de venta Comprador Origen Central Puerto Central costanera Edenor 4.92 5.92 8.92 Edesur 8.92 Chilgener, Chilectra Endesa Chile, Enersis Astra, Electrite de France, Endesa España Perez Companc Enersis Chilectra Endesa Chile Grupo Psi Chile Chile Argentina Francia España Argentina Chile Chile Chile EUA Telecom. 11.90 32,5% 32,5% 10% 25% Italia Francia EUA Argentina Telefónica 11.90 34% 22% 27,9% EUA España Argentina Aerolíneas 11.90 Aceros Zapla El Chocón Piedra del Aguila Llao Llao Iberia Amadeo Riva Banesto Banco Hispanoamericano 4.92 Citicorp Pensa Sima 8.93 Hidroelectricidad CMS 12.93 Duke Transaeta Hidroandes 5.91 Citicorp Choise Cofica Fuente: Hernán Neyra, en base a M. de Economía. España España España España EUA Argentina Francia Chile EUA EUA Canadá Chile EUA EUA Argentina Por otra parte Mary Hallward advierte que en el nivel internacional, en todos los TBI, los derechos otorgados a los inversores internacionales exceden a los otorgados a los 13 inversores “domésticos”. De hecho ésto configura la existencia de doble rasero en materia de legislación aplicable y doble jurisdicción afectando el principio de igualdad ante la ley y generando una situación sumamente irritativa a nivel político. Por ejemplo, en nuestro país, hay empresas extranjeras exportadoras de petróleo que apelan ante el CIADI la existencia de las retenciones a la exportación, en tanto que los exportadores de granos nacionales no pueden hacerlo. Desde el punto de vista estrictamente económico ello constituiría una señal muy fuerte en contra de invertir en el país por parte de inversores locales. El proceso puede incluir mayores fugas de capital, etc. Aunque se superara la actual crisis en el CIADI relacionada con la devaluación, no parece conveniente, atarse para el futuro, a algunas de las restricciones legales y económicas como las que puede interpretarse que establecen los TBI, teniendo a la vista la experiencia argentina de los últimos años. Esto implica que si los gobiernos consideran que algunas de esos criterios o restricciones o concesiones citadas puedan ser positivas o útiles para el país, es mejor establecerlas por ley nacional. Pero una ley puede ser modificada por otra ley, sin costos externos predeterminados, ni juicios ante el CIADI. Desde este punto de vista, Stanley manifiesta que las prerrogativas que gozan los inversores en materia legal tienen costos para el Estado en su rol de regulador de servicio públicos... ”en este sentido..la normativa..genera una especie de inmunidad contractual...así, cualquier sanción grave o incumplimiento contractual que quiera ser debatido en el ámbito local choca con la amenaza del arbitraje internacional”. Se habilita una especie de “oportunismo empresario”. Qué hacer 1. Renegociar, reinterpretar, denunciar. Parece claramente conveniente efectuar una evaluación integral de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones firmados, con vistas a su renegociación o reinterpretación. Sería prudente que en dicha evaluación participen profesionales independientes, junto a los expertos de la Cancillería, del Ministerio de Economía y la Procuración del Tesoro. Sería conveniente, también, que fuera pública. La evaluación sugerida es un insumo indispensable para las futuras negociaciones en el marco del ALCA o de la UE, dado que en ambas hay capítulos de inversiones discutibles. También para encarar posibles renegociaciones de los TBI. Ya han pasado mas de diez años de la firma de los primeros tratados o de la adhesión al CIADI. Parece un plazo prudente para efectuar una evaluación pública desde el punto de vista de los resultados económicos y jurídicos de los TBI. Es importante considerar que muchos de ellos ya han vencido en sus plazos originales, por lo que debería ser mas 14 sencilla su renegociación. Naturalmente, que incluso con convenios vencidos, es probable que ningún país con inversiones significativas en Argentina acepte una renegociación que disminuiría concesiones a sus empresas, si previamente el gobierno no manifiesta de forma explícita la decisión de la denuncia o de dar por acabado el tratado en el caso en que no se admita la necesidad de revisión. Actualmente el país se está defendiendo en el CIADI de sus demandantes interpretando o cuestionando aspectos considerados abusivos o inconvenientes de los TBI o interpretaciones incorrectas de los mismos. Por otra parte, varios ministros han hecho comentarios muy críticos sobre el sistema. De forma simultánea se permite que los TBI sean prorrogados a medida que vencen. También podrìan ser corregidos aspectos del convenio firmado con el CIADI, en tanto esa misma institución prevé que algunos aspectos sean declarados por los países como “materias no arbitrables”. Obviamente este nuevo marco no sería retroactivo, pero podría ser un paso positivo para el futuro. 2. Algunos cambios contractuales posibles Independientemente de la evaluación a realizar, una buena parte de los expertos y de la literatura plantea la necesidad de revisar, en materia de tratados, los aspectos siguientes: a) la amplitud del concepto de inversión (tal como están redactados los convenios pueden incluir “todo tipo de activo o derecho de cualquier naturaleza”), b) la amplitud del concepto de expropiación (que incluye “expropiaciones indirectas” o afectación no discriminativa de ganancias futuras). Debería haber un nuevo consenso acerca de estos conceptos para evitar las interpretaciones más extremas basadas en teorías como las de los regulatory takings que pueden desafiar cualquier medida tomada por el gobierno, c) mecanismos de resolución de conflictos que eludan de forma directa a los tribunales nacionales, d) la prohibición de requisitos de desempeño por encima de los aceptados por la OMC, e) evitar cláusulas de estabilización legal que afecten negativamente la posibilidad de ejecutar políticas económicas; así como las que puedan permitir considerar que actos u misiones de carácter general y no discriminatorio sea consideradas expropiaciones, f) establecer la posibilidad de la adopción temporaria de medidas de control de cambios, con carácter no discriminatorio, g) que la cláusula de nación mas favorecida no se aplique a los aspectos procesales y en particular a la elección de jurisdicción. 3. Tratado modelo Todos los países desarrollados tienen un tratado modelo que es el que ofrecen para establecer acuerdos. Dicho de otra manera, utilizan un solo formato de tratado. Obviamente ello impide las asimetrías que existen en el caso argentino. Ventajas con las que no cuentan los inversores argentinos en esos países y que si están disponibles 15 para inversores extranjeros. Sin duda, elaborar y aprobar un formato nacional de modelo de tratado es una tarea pendiente. Ese tratado podría ofrecer a los inversores extranjeros garantías de no discriminación, (excepto en aquellas áreas que el gobierno decida reservar para el capital nacional, siguiendo el modelo de USA), pero no privilegios de los que no gozan los empresarios nacionales. Hay fuertes razones jurídicas y de ordenamiento de la economía para esto. La idea del formato único o similar es un concepto básico que también define la seriedad de un país: o sea sus méritos para recibir inversiones externas. Si no lo hay el mensaje es que el país está dispuesto a aceptar lo que le pidan. Naturalmente que para construir un formato único de tratado es preciso definir el modelo deseado de sistema de garantía de inversiones . En particular cuáles conceptos deberían permanecer y cuales deberían ser sacados de los tratados. Este es un tema legal, sin duda, pero básicamente es de política económica: ¿deseamos mantener requisitos de desempeño o no?. ¿Cual es el concepto de inversión protegida?. ¿Que es una expropiación?. Cuanto y como se acepta de jurisdicción extranjera, etc. Marco internacional Una evaluación sofisticada como la sugerida en los puntos anteriores sería un componente básico para una posición internacional de Argentina que proponga un esquema internacional que garantice derechos razonables para los inversores pero no a costa de deteriorar aún mas la calidad institucional de los países en vías de desarrollo, con el pretexto de favorecer inversiones. Hay en estos momentos discusiones sobre el particular entre los países de la OECD y en todos los foros económicos internacionales. De hecho USA ha introducido cambios en su modelo de tratado para evitar juicios en su contra ante posibilidad de establecer regulaciones en materia de medio ambiente o laboral. En rigor, hay pocos países en el mundo que tengan en este momento la experiencia que ha Argentina ha adquirido para evaluar el tema. Y proponer cambios. El mismo Banco Mundial, con fecha 22 de octubre de 2004 distribuyó un borrador de trabajo, solicitando sugerencias para mejorar el marco normativo y la estructura de los procesos arbitrales en la órbita del CIADI. Sugiere que varias cuestiones pueden ser abordadas mediante cláusulas en los tratados sobre inversiones y considera la alternativa de reformar la normativa de CIADI. El documento incluso discute la cuestión de si un mecanismo de apelación “es deseable para asegurar coherencia y consistencia en la jurisprudencia generada por los laudos arbitrales”. La conclusión final en este aspecto, es que el sistema internacional construído en la década del 90 está siendo discutido desde distintos ángulos y que esa discusión es un 16 campo especialmente importante para generar los movimientos de opinión necesarios para avalar los cambios que se decida proponer desde nuestro país. * Licenciado en Economía Política, FCE, UBA. "Magister Scientiae" en Economía Agraria, Programa Conjunto de la UBA, Universidad Nacional de La Plata, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA) y Organización de los Estados Americanos (OEA). Docente de la FCE, FFyL de la UBA y la Universidad del Salvador. Asesor de Presidencia, Auditoría General de la Nación. Bibliografía Mary Hallward-Driemeier, “Do Bilateral Treaties Attract FDI? Only a bit...and they could bite”. World Bank, DECRG. Junio 2003 Javier Diez-Ochleitmer. “La eficacia de los tratados bilaterales para la inversión extranjera”, Real Instituto Elcano. Madrid, 2004. Franz Kundmuller Caminitti, “ICSID, bella durmiente despabilada antre la atronadora globalizaciòn y el fragor creciente de las controversias en materia de Inversión extranjera”, Lima. Agosto 2003. Leonardo Stanley, “Acuerdos bilaterales de inversión y demandas ante tribunales internacionales. La experiencia argentina reciente.”CEPAL. Santiago de Chile. Octubre 2004. FOCO (Programa de vigilancia social sobre los acuerdos de libre comercio), “Los BITs en la Argentina, un instrumento para legalizar la subordinación del país a los intereses de los grupos corporativos”. Buenos Aires, junio 2004. Santiago Urbiztondo. “La renegociacón de contratos de servicio públicos y los TBI”. FIEL. Buenos Aires. Mayo de 2003. Guido SantiagoTawil. “Los tratados de protección de protección y promoción recíproca de inversiones y el arbitraje internacional: el caso de la Argentina.” Hector Masnatta. Ambito Financiero, 2 de diciembre de 2003. Horacio Rosatti. “Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino”. Revista La Ley. Buenos Aires. 2003. Daniel Azpiazu. “Las privatizadas, ayer, hoy y mañana”. Colección: claves para todos. Editorial Capital Intelectual, Buenos Aires. 2005. Centro de Economía Internacional. “Cooperación Macroeconómica en el Mercosur”. Ministerio de RREE y Culto. Buenos Aires. Abril 2003 17 ANEXO 1 Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones firmados por la República Argentina (se indica país co-contratante, fecha de la firma del convenio, número de Ley aprobatoria y fecha de entrada en vigencia del Tbi). 1. República Argelina Democrática Popular: Fecha de firma: 04/10/2000; ley aprobatoria: 25.538/02; Vigencia: No informada.; 2. República de la India: Fecha de firma: 20/08/99; ley aprobatoria: 25.540/2002; Vigencia: No informada; 3. República de Nueva Zelandia: Fecha de firma: 27/08/99; ley aprobatoria: 25.539/2002; Vigencia: No informada; 4. Tailandia: Fecha de firma 18/02/2000; ley aprobatoria: 25.532/02; Vigencia: No informada; 5. Filipinas: Fecha de firma 20/09/99; ley aprobatoria: 25.481/01; Vigencia: No informada; 6. Guatemala: Fecha de firma: 21/04/98; ley aprobatoria: 25.350/00; Vigencia: No informada; 7. República de Sudáfrica: Fecha de firma: 23/07/98; ley aprobatoria: 25.352/00; Vigencia: No informada; 8. Nicaragua: Fecha de firma: 10/08/98; ley aprobatoria: 25.351/00; Vigencia: No informada; 9. Federación Rusa: Fecha de firma: 25/06/98; ley aprobatoria: 25.353/00; Vigencia. No informada; 10. Costa Rica: Fecha de firma: 21/05/97; ley aprobatoria: 25.139/99; Vigencia: No informada; 11. El Salvador: Fecha de firma: 09/05/96; ley aprobatoria: 25.023/98; Vigencia: 08/01/99; 12. República Checa: Fecha de firma: 27/09/96; ley aprobatoria: 24.983/98; Vigencia: 23/07/98; 13. Lituania: Fecha de firma: 14/03/96; ley aprobatoria: 24.984/98; Vigencia: 01/09/98 ; 14. Panamá: Fecha de firma: 10/05/96; ley aprobatoria: 24.971 /98: Vigencia: 22/06/98; 15. México: Fecha de firma: 13/11/96; ley aprobatoria: 24.792/98; Vigencia: 22/06/98; 16. Marruecos: Fecha de firma: 13/06/96; ley aprobatoria 24.890/97; Vigencia: No está en vigor; 17. Indonesia: Fecha de firma: 07/11/95; ley aprobatoria: 24.814/97: Vigencia: No esta en vigor; 18. Cuba: Fecha de firma: 30/11/95; ley aprobatoria: 24.770/97; Vigencia: 0l/06/97; 19. Vietnam.: Fecha de firma: 03/06/96; ley aprobatoria: 24.778/97; Vigencia: 01/06/97; 20. Israel: Fecha de firma: 23/07/95; ley aprobatoria: 24.771/97; Vigencia: 10/04/97; 21. Australia: Fecha de firma: 23/08/95; ley aprobatoria: 24.728/96; Vigencia: 11/01/97; 22. República de Corea: Fecha de firma: 17/05/94; ley aprobatoria: 24.682/96; Vigencia: 24/09/96; 23. Ucrania: Fecha de firma: 09/08/95; ley aprobatoria: 24.681/96; Vigencia: 06/05/97; 24. Perú: Fecha de firma: 10/11/94; ley aprobatoria: 24.680/96; Vigencia: 24/I0/96; 25. Malasia: Fecha de firma: 06/09/94; ley aprobatoria: 24.613/96; Vigencia: 20/03/96; 26. Finlandia: Fecha de firma: 05/1l/93; ley aprobatoria: 24.614/96; Vigencia: 03/05/96; 27. Portugal: Fecha de firma: 06/10/94; ley aprobatoria: 24.593/95; vigencia: 03/05/96; 28. Croacia: Fecha de firma: 02/12/94; ley aprobatoria: 24.563/95: Vigencia: 01/06/96; 29. Jamaica: Fecha de firma: 08/02/94; ley aprobatoria: 24.549/95; vigencia: 01/12/95; 30. 18 Venezuela: Fecha de firma: 16/11/93; ley aprobatoria: 24.457/95: Vigencia: 01/07/95; 31. Ecuador: Fecha de firma: 18/02/94: ley aprobatoria: 24.459/95; Vigencia: 01/12/95; 32. Rumania: Fecha de firma: 29/07/93; ley aprobatoria: 24.456/95; Vigencia: 0l/05/95; 33. Bolivia: Fecha de firma: 17/03/94; ley aprobatoria: 24.458/95; Vigencia: 01/05/95; 34. Senegal: Fecha de firma: 06/04/93; ley aprobatoria: 24.396/94; Vigencia: No está en vigor; 35. Bulgaria: Fecha de firma: 21/09/93; ley aprobatoria: 24.401/94; Vigencia: 11/03/97; 36. Armenia: Fecha de firma: 06/04/93; ley aprobatoria: 24.395/94; Vigencia: 20/I2/94; 37. Túnez: Fecha de firma: 17/06/92; ley aprobatoria: 24.394/94; Vigencia: 23/01/95; 38. Dinamarca: Fecha de firma: 06/11/92; ley aprobatoria: 24.397/94; Vigencia: 02/02/95; 39. Turquía: Fecha de firma: 08/05/92; ley aprobatoria: 24.340/94; Vigencia: Ol/05/95; 40. Hungría: Fecha de firma: 05/02/93; ley aprobatoria: 24.335/94; Vigencia: 01/10/97; 41. República Popular China: Fecha de firma: 05/11/92; ley aprobatoria: 24.324/94; Vigencia: 01/08/94; 42. República de Austria: Fecha de firma: 07/08/92; ley aprobatoria: 24.238/94; Vigencia: 01/01/95; 43. Egipto: Fecha de firma: 11/ 05/92; ley aprobatoria: 24.248/93; Vigencia: 03/I2/93; 44. Países Bajos: Fecha de firma: 20/10/92; ley aprobatoria: 24.352/94: Vigencia: 01/10/94; 45. Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Fecha de firma: 1I/12/90; ley aprobatoria: 24.184/92; Vigencia: 19/02/93; 46. Bélgica y Luxemburgo: Fecha de firma: 28/06/90; ley aprobatoria 24.123/ 92; Vigencia: 20/05/94; 47. Canadá: Fecha de firma: 05/11/91; ley aprobatoria: 24.125/92; Vigencia: 29/04/93; 48. EE.UU: Fecha de firma: 14/11/91; ley, aprobatoria: 24.124/92; Vigencia: 20/10/94; Acuerdo por Canje de Nota modificatoria del Tratado (AC/P/CJE N:) Vigencia: 31/03/92. Acuerdo por Canje de Nota modificatoria del Tratado: Fecha de firma: 06/11/92; ley aprobatoria: 24.356/94; Vigencia: 20/10/94; 49. Italia: Fecha de firma: 22/05/90; ley aprobatoria: 24.122/92; Vigencia: 14/10/93; 50. Suecia: Fecha de firma: 22/11/91; ley aprobatoria: 24.117/92; Vigencia : 28/09/92, 51. España: Fecha de firma: 03/10/91; ley aprobatoria: 24.118/92: Vigencia 28/09/92; 52. Francia: Fecha de firma: 03/07/91; ley aprobatoria: 24.100/92; Vigencia: 03/03/93; 53. Alemania: Fecha de firma: 09/04/91; ley aprobatoria: 24.098/92; Vigencia: 08/11/93; 54. Suiza: Fecha de firma: 12/04/91; ley aprobatoria: 24.099/92; Vigencia: 06/11/92; 55. Polonia: Fecha de firma: 31/07/91; ley aprobatoria: ley 24.101/92; Vigencia: 0l/09/92; 56. Chile: Fecha de firma: 02/08/91; ley aprobatoria: 24.342/93; Vigencia: 01/01/95. FUENTE: Rosatti, op.cit. 19