Opinión 026-2015/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5593532
OPINIÓN Nº 026-2015/DTN
Entidad:
SEDAPAR S.A.
Asunto:
Aprobación de prestaciones adicionales de obra
Referencia:
Comunicación del 13.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de SEDAPAR S.A.
consulta sobre la aprobación de prestaciones adicionales de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Tratándose de empresas, la aprobación para la ejecución de adicionales de obra,
corresponde a la Gerencia General, como Titular del Pliego conforme lo señala el
artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada por D.L. 1017,
concordante con el artículo 5 de su Reglamento, o dicha aprobación, corresponde
al Directorio, conforme a lo señalado expresamente en Quinta Disposición Final
de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, modificada
por Disposición Única del referido D.L. 1017 ?” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
1
El artículo 41 de la Ley1 otorga a la Entidad la potestad de, excepcionalmente y
previa sustentación por el área usuaria, ordenar la ejecución de prestaciones
“Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.1. Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la
Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de
2
adicionales de obra, hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original, siempre que estas prestaciones sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, es importante indicar que, el numeral 40 del Anexo Único del
Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define a la prestación adicional de obra
como: “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato
original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un
presupuesto adicional.” (El subrayado es agregado).
En esa medida, una Entidad solo puede ordenar al contratista la ejecución de
prestaciones adicionales de obra, hasta el quince por ciento (15%) del monto
total del contrato original, cuando estas no se encuentren previstas en el
expediente técnico ni en el contrato original y siempre que su ejecución sea
indispensable y/o necesaria para alcanzar la finalidad de este contrato.
2.2
Adicionalmente, el artículo 207 del Reglamento establece que, “Sólo
procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando
previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la
resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos,
restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen
el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.” (El subrayado es
agregado).
De esta manera, cuando las Entidades que se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado2 requieran ejecutar
prestaciones adicionales de obra, deberán contar con la certificación del crédito
presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad.
Dicho lo anterior, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el
numeral 1 del artículo 5 del Reglamento, para efectos de la aplicación de la
aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contratación se
entiende que el Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva y que
cuando se trata de Empresas del Estado esta figura recae en el Gerente
General.
bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u
obras hasta por el mismo porcentaje.
41.2. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por
ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados,
entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las
prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original.
Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aprobados por el Titular de la Entidad.
(…)”
2
El numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley establece un listado de los organismos de la Administración
Pública que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado,
denominándoles “Entidades”.
3
2.3
No obstante lo señalado, el primer párrafo de la Quinta Disposición Final de la
Ley N° 28411 “Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto” (en
adelante, la “Ley de Presupuesto”) establece que “Sólo procederá la ejecución
de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad
presupuestal, con aprobación del Titular de la Entidad mediante la resolución
correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito
de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que
su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales
adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original.” (El subrayado es agregado).
En esa medida, el citado dispositivo establece que aun cuando para la mayoría
de las Entidades sea necesario contar con la certificación del crédito
presupuestario y la aprobación del Titular de la Entidad, a efectos de ejecutar
prestaciones adicionales de obra; en el caso de las empresas del Estado,
incluyendo aquellas bajo el ámbito de FONAFE, esta aprobación debe ser
emitida por Acuerdo del Directorio3.
De esta manera, la Ley de Presupuesto precisa que para el caso especifico de
las prestaciones adicionales de obra que requieran las empresas del Estado,
además de contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente, será
necesario que su aprobación se efectué a través de un Acuerdo de Directorio y
no mediante un pronunciamiento del Titular de la Entidad.
En ese orden de ideas, no existe conflicto normativo entre la Quinta
Disposición Final de la Ley N° 28411 y el numeral 1) del artículo 5 del
Reglamento, pues aquella precisa lo señalado por los artículos 41 de la Ley y
207 del Reglamento respecto a la competencia para aprobar prestaciones
adicionales de obra en el caso de las empresas del Estado.
3.
CONCLUSIÓN
Cuando se trate de empresas del Estado, incluyendo aquellas bajo el ámbito de
FONAFE, será necesario que las prestaciones adicionales de obra sean aprobadas a
través de un Acuerdo de Directorio y no mediante un pronunciamiento del Titular de
la Entidad.
Jesús María, 5 de febrero de 2015
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.
3
De conformidad con lo señalado en el artículo 5 de la Ley, la autorización de prestaciones
adicionales de obra constituye una facultad indelegable.