1. Camino hacia la Constitución de 1991

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Constitución de 1991: 20 años después 1
1. Camino hacia la Constitución de 1991
El 5 de febrero de 1991 años se produjo la instalación de la Asamblea
Nacional Constituyente en el Salón Boyacá del Capitolio Nacional. En dicha
apertura de la Asamblea Nacional se presentaba una situación novedosa. Se
establecía una mesa directiva de carácter tripartito en donde estaban
representados el partido conservador, Álvaro Gómez Hurtado, un
representante del Partido liberal, Horacio Serpa Uribe, y un representante de la
Alianza Democrática M – 19, Antonio Navarro Wolff. Estaba también
presente en la instalación el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle
Lombana, quien era el representante del Gobierno en la Asamblea Nacional
Constituyente.
La instalación de la Asamblea Nacional Constituyente, se había presentado
luego de una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia que había
posibilitado que se pasara de una propuesta de reforma constitucional, a una
iniciativa de mayor calado que diera origen al nacimiento de una nueva
Constitución. La Constitución de 1991 vendría a ser nuestra octava
Constitución después de la Segunda Independencia (7 de agosto de 1819)
contando la Constitución trinacional de la Gran Colombia (1821, la de Villa
de Rosario de Cucutá que agrupaba a Colombia, Venezuela y Ecuador), y la
séptima constitución propiamente colombiana después de la Constitución de
1830 (Constitución Política de la República de Colombia, que “nació muerta”
porque jamás se aplicó), la Constitución de 1832 (Constitución Política del
Estado de la Nueva Granada de tendencia liberal), la Constitución de 1843
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Ramírez Cleves, Gonzalo. Abogado, Universidad Externado de Colombia (1997). Especialista en Derecho
Constitucional y Ciencia Política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid, 2000). Doctor en
Derecho, Universidad Complutense de Madrid (Madrid, España, 2003). En la actualidad se encuentra
realizando un Master en Historia en la Universidad de los Andes. Profesor titular tiempo completo de
Filosofía del derecho y derecho constitucional en la Universidad Externado de Colombia, desde febrero de
2004. Mis áreas de investigación se centran en Globalización y derecho, Reforma constitucional en Colombia,
Internet y derecho (Blawgs), Pobreza y Derechos Sociales Fundamentales y el análisis de la influencia del
pensamiento de Jeremías Bentham en Colombia durante el siglo XIX.
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(Constitución Política de la Nueva Granada de tendencia conservadora), la
Constitución de 1853 (Constitución Política de la República de la Nueva
Granada que dio inicio a las primeras constituciones federales), la
Constitución de 1858 (Constitución Política para la Confederación
Granadina), la Constitución de 1863 (Constitución Política de los Estados
Unidos de Colombia de tendencia liberal) y la Constitución de 1886
(Constitución Política de la República de Colombia, la Constitución de “La
Regeneración”).
La propuesta de elaboración de una nueva Constitución se empezó a
consolidar de una manera fuerte tras la reforma constitucional de 1986 sobre
la elección popular de alcaldes (Gobierno de Belisario Betancur)2. En ese
mismo año sube al poder Virgilio Barco (Partido liberal), quien en 1987
intenta ponerse de acuerdo con el partido de oposición de entonces (el
conservador) para realizar una "Comisión de reajuste institucional” que
proponga un proyecto de modificación constitucional; este procedimiento, sin
embargo, se consideró inviable desde el punto de vista constitucional por el
Consejo de Estado el 9 de junio de 19873.
Por esto se volvió a presentar el proyecto de reforma ante las cámaras, que al
tramitarlo finalmente lo rechazaron y archivaron por la introducción de un
artículo en donde se convocaba a un referéndum para preguntar si se estaba de
acuerdo o no con la prohibición de extraditar colombianos al exterior, artículo
que motivó diversas críticas precisamente por la situación de violencia y
2
Acto Legislativo No 1 del 9 de enero de 1986 en donde se consagra la elección popular de alcaldes (art. 1),
para un período de 2 años (art. 3)
3
El presidente Virgilio Barco intentó tres veces reformar la Constitución. En primer lugar con una carta a la
opinión pública (al diario El Espectador), en donde afirmaba que convocará a un plebiscito para reformar el
artículo 13 del Plebiscito del 57 que prohibía realizar la reforma por otro medio que no fuera el artículo 218
de la C.P. La carta expresa "He venido siguiendo con toda atención el debate propiciado por El Espectador y
agitado, también por otros periódicos y destacadas personalidades, sobre la reforma institucional [...] Existe
un consenso sobre la urgencia de una reforma radical. Por lo tanto, someto a la consideración de la
ciudadanía toda, de los representantes de las ramas del poder público, de los partidos políticos, de los
medios de comunicación, la siguiente propuesta: que los ciudadanos, en la próxima elección del 13 de marzo,
decidan, mediante papeleta separada, la derogatoria o no del artículo 13 del Plebiscito del 1 de diciembre de
1957, que prohíbe la reforma sustancial por la vía de la consulta al constituyente primario que es el
pueblo¨(Virgilio Barco, Del Plebiscito a la Asamblea Constituyente, t. VIII, vol. 1, 1990, pp. 42 y 23, por
BALLEN, Op.., cit. p. 60). Sin embargo esta propuesta fue desechada finalmente por el partido conservador
quien señaló que resultaba inconveniente introducir a la elección de alcaldes un pregunta de tanta
importancia. Un segundo intento de Barco para reformar la Constitución se concibe como el ¨Acuerdo de la
Casa de Nariño, pacto con el partido conservador para constituir una comisión que proponga las materias
objeto de la reforma institucional. Este pacto fue demandado ante el Consejo de Estado por considerarse que
se trataba de un acto administrativo revisable por vicios de inconstitucionalidad. El Consejo de Estado en
Sentencia 54 de junio de 1987 lo declara como violatorio de la Constitución (Cfr. Ibíd., p. 64
3
terrorismo que se presentaba en Colombia en estos años por causa del
narcotráfico y la influencia que ejercía dentro de instancias de poder como el
Congreso, ya que estos grupos eran los principales interesados en que dicha
prohibición se produjera.
Ante el nuevo fracaso de reforma, un movimiento estudiantil había logrado
que dentro de un proceso electoral (el 11 de marzo de 1990) se introdujera la
"séptima papeleta”, especie de referendo que preguntaba sí estaba de acuerdo
con la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la
Constitución de 1886.
A su vez, el Gobierno de Barco al final de su período y bajo la institución del
estado de sitio dictaba un decreto (Decreto 927 del 3 de mayo de 1990), en
donde se convocaba a una Asamblea Nacional Constituyente con base en la
decisión adoptada en la séptima papeleta y la situación de violencia inminente
que vivía el país por la llamada “Guerra contra el narcotráfico”.
Al ser revisado el decreto del Gobierno de Barco por parte de la Corte
Suprema de Justicia, esta vez de manera sorpresiva lo declaró válido. Apuntó
entonces la entidad jurisdiccional que las circunstancias de violencia que vivía
el país, y los movimientos populares que clamaban por un fortalecimiento
institucional, hacían palpable la necesidad de un diseño nuevo de las
instituciones políticas del país.
Manifiesta la Corte en la Sentencia 59 del 24 de mayo de 1990:"El país ha
venido reclamando el cambio institucional, aunque dentro de los cauces del
orden jurídico, y ante el fracaso de los órganos del Estado responsables del
mismo ha venido pidiendo la conformación de una Asamblea Constitucional
que pueda realizarlo”.
Sin embargo, en el examen del contenido del decreto declara la Corte que,
“No puede la corporación pronunciarse en esta oportunidad sobre un
supuesto acto de convocatoria de una Asamblea Nacional para reformar la
Constitución, cuando dicho acto no se ha producido (...) [el decreto] es de
contenido puramente electoral, creando una función transitoria a la
organización electoral consistente en contar con los votos que puedan
resultar, en la elección presidencial de 1990, en favor o en contra de la
necesidad de convocar una Asamblea Constitucional”.
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Ante la autorización de la Corte de que para las elecciones presidenciales del
27 de mayo de 1990 se contabilizarán los votos a favor de una Asamblea
Nacional Constituyente, se presentó una amplia aceptación de la propuesta
con una mayoría superior al 88% de los votantes.
El nuevo Gobierno, el de César Gaviria, procedió desde la toma de posesión a
convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para reformar la Carta de
1886, y con tal motivo promulgó el Decreto 1926 del 24 de agosto de 1990
que le daría cauce a la conformación de una Constituyente limitada a unos
temas y orientaciones específicas, y con unas reglas electorales concretas que
dieran lugar a la conformación del cuerpo constituyente en las elecciones
efectuadas el 9 de diciembre de 1990.
Al mismo tiempo se producían en esta época en Colombia diversas
circunstancias de índole político como la desmovilización de algunos grupos
guerrilleros (M - 19, Quintín Lame y EPL), y el pedimento de participación
política de diversos sectores de la sociedad antes excluidos que proponían
también la convocatoria de la Constituyente.
La Corte Suprema nuevamente, al juzgar los decretos del gobierno de Gaviria
en la Sentencia 138 de 9 de noviembre de 1990 los declaraba
constitucionales, pero dejaba vía libre a la reforma integral o general de la
Constitución, y a la promulgación de una nueva norma constitucional,
tomando como base la tesis de que no se puede limitar al poder
constituyente a los postulados de una Constitución anterior.
Apuntaba la Corte Suprema en la Sentencia 138 del 9 de noviembre de 1990
en cuanto a los límites del poder constituyente primario: “Siendo la Nación el
constituyente primario y teniendo ella un carácter soberano, del cual emanan
los demás poderes, no pueden tener otros límites que los que él mismo se
imponga, ni los poderes constituidos pueden revisar sus actos”.
La Corte Suprema, sin embargo, aceptaba que el enunciado de la pregunta que
sometía a los electores la elección de la Asamblea Constituyente tenía como
finalidad específica que no podía ser desconocida, y que debía tenerse en
cuenta como una restricción o encauzamiento del constituyente primario, ya
que “La médula de tales limitaciones sería pues el fortalecimiento del sistema
democrático participativo, a través de un mecanismo representativo”.
En la sentencia también declaraba la Corte que ante los cambios requeridos
por la sociedad para renovar las instituciones no se puede llegar al extremo de
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adoptar sistemas demasiados rígidos de reforma, porque la petrificación
conduce a que se desconozcan el mismo sistema republicano, democrático, y
los principios básicos de la convivencia .
La parte resolutiva de la sentencia declaraba entonces que la Asamblea
Constituyente no debe tener ninguna limitación, exceptuando la finalidad
expresada del fortalecimiento de la democracia participativa, y las normas
dirigidas a elegir a los representantes del poder constituyente. Con esta
Sentencia la Corte dejaba vía plena para la actuación ilimitada y el control de
constitucionalidad que dispusiera el nuevo pacto jurídico – político.
Esos factores permitieron que eligieran y convocara una Asamblea
Constituyente compuesta por diversos grupos e ideologías. Por primera vez se
le dio participación a las minorías étnicas (indígenas y negritudes), a los
grupos guerrilleros desmovilizados, a los sindicatos y sectores de izquierda.
Esta Asamblea estuvo compuesta por 70 constituyentes y tres delegatarios con
voz pero sin voto dos del EPL y otro del PRT (Jaime Fajardo Landaeta, Darío
Mejía y José María Ortíz – del EPL – y José Matías Ortiz del PRT)4.
A pesar de que como se analizaba se estima que la Asamblea Nacional
Constituyente fue una Asamblea Plural y multidiversa, existen críticos que no
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1. Aída Yolanda Abella Esquivel, 2. Carlos Daniel Abello Roca, 3. Jaime Arias López, 4. Jaime Benítez
Tobón, 5.Alvaro Cala Hederich, 6.María Mercedes Carranza Coronado, 7.Fernando Carrillo Flórez, 8. Jaime
Castro Castro, 9. Marcos Chalita, 10. Tulio Cuevas Romero, 11. Álvaro Echeverry Uruburu, 12. Raimundo
Emiliani Román, 13. Juan Carlos Esguerra Portocarrero, 14. Eduardo Espinosa Facio-Lince, 15. Jaime
Fajardo Landaeta, 16. Orlando Fals Borda, 17. Juan B. Fernández Renowitzky, 18. Antonio Galán Sarmiento,
19. María Teresa Garcés Lloreda, 20. Angelino Garzón, 21. Carlos Fernando Giraldo Ángel, 22. Álvaro
Gómez Hurtado, 23. Juan Gómez Martínez, 24. Guillermo Guerrero Figueroa, 25. Helena Herrán de Montoya,
26. Hernando Herrera Vergara, 27. Armando Holguín Sarria, 28. Oscar Hoyos Naranjo, 29. Carlos Lemmos
Simonds, 30. Álvaro Leyva Durán, 31. Carlos Lleras de la Fuente, 32. Rodrigo Lloreda Caicedo, 32. Rodrigo
Llorente Martínez, 33. Hernando Londoño Jiménez, 34. Iván Marulanda Gómez, 35. Juan Marulanda Vélez,
36. Darío Antonio Mejía Agudelo, 37. Antonio Mejía Borda, 38. Rafael Ignacio Molina Giraldo, 39. Lorenzo
Muelas Hurtado, 40. Antonio José Navarro Wolff, 41. Luis Guillermo Nieto Roa, 42. Jaime Ortiz Hurtado,
43. José Ortíz, 44. Mariano Ospina Hernández, 45. Carlos Ossa Escobar, 46. Rosemberg Pabón Pabón, 47.
Alfonso Palacio Rudas, 48. Otty Patiño Hormaza, 49. Alfonso Peña Chepe, 50. Jesús Pérez Gonzáles Rubio,
51. Guillermo Perry Rubio, 52. Héctor Pineda Salazar. 53. Guillermo Plazas Alcid, 54. Augusto Ramírez
Ocampo, 55. Cornelio Reyes Reyes, 56. Carlos Rodado Noriega, 57. Abel Rodríguez, 58. Francisco Rojas
Birry, 59. Germán Rojas Niño, 60. Julio Salgado Vásquez, 61. Miguel Santamaría Dávila, 62. Horacio Serpa
Uribe, 63. Carlos Holmes Trujillo García, 64. Diego Uribe Vargas, 65. Alfredo Vásquez Carrizosa, 66. José
María Velasco Guerrero, 67. Eduardo Verano de la Rosa, 68. Fabio Villa Rodríguez, 69. Fernando Yepes
Arcila, 70. Antonio Yepes Parra, 71. Gustavo Zafra Roldán, 72. Alberto Zalamea Costa, 73. Jacobo Pérez
Escobar.
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consideran que esto haya sido así5, por ejemplo en lo que tiene que ver con la
representación de la mujer en donde solo tuvieron cuatro representantes: Aída
Yolanda Abella Esquivel, María Mercedes Carranza Coronado, María Teresa
Garcés Lloreda y Helena Herrán de Montoya. Tampoco se vieron
representados en gran proporción los indígenas o afrodescendientes como se
establece en algunas lecturas románticas sobre la constituyente, y solo
estuvieron presentes en la Asamblea dos indígenas del Cauca, el ahora
cuestionado por corrupción Francisco Rojas Birry y el recordado por el uso
tradicional de sus atuendos Lorenzo Muelas Hurtado. No habían curules
especiales para afrodescendientes ni raizales.
La Composición de constituyentes por partido político fue la siguiente: 25
constituyentes del Partido Liberal, 19 constituyentes de la Alianza
Democrática M-19, 11 constituyentes del Movimiento de Salvación Nacional,
5 constituyentes del Partido Social Conservador, 4 constituyentes
Conservadores Independientes, 2 constituyentes del Movimiento Indigenista,
2 constituyentes del Movimiento Evangélico y 2 constituyentes de la Unión
Patriótica, partido político que había sido masacrado durante la década de los
ochentas.
Como ya se había dicho la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) se instala
el 5 de febrero de 1991 y sesiona hasta el 4 de julio del mismo año, es decir
por un tiempo de 5 meses. En ella se conformaron 5 comisiones: 1. Comisión
Primera: Principios, derechos y reforma constitucional; 2. Comisión Segunda:
Autonomía regional; 3. Comisión Tercera: Reformas al Gobierno y al
Congreso; 4. Comisión Cuarta: Administración de justicia y Ministerio
Público, 5. Comisión Quinta: Temas económicos, sociales y ecológicos. Estas
comisiones sesionaron desde la instalación el 5 de febrero hasta el 15 de mayo
de 1991, luego el trabajo se realizó solo en plenarias
La Asamblea Nacional Constituyente, convocada en primera instancia para
reformar la Constitución de 1886 con base en las prerrogativas ilimitadas que
le reconoció la Corte Suprema de Justicia, redactó y promulgó una nueva
Constitución, la de 1991, que rige hasta nuestros días.
Esta Constitución abarca la mayoría de proyectos rechazados en los gobiernos
anteriores así como novísimas figuras que, como en la mayoría de
5
Por ejemplo Oscar Mejía Quinta titulado “Poder constituyente, crisis política y autoritarismo en Colombia¨,
en: Revista Jurídicas, Vol. 3, No 2, julio – diciembre de 2006,
pp. 47 – 82. Ver:
http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/juridicas3-2_3.pdf
7
constituciones modernas, no representan una sola ideología sino más bien el
consenso, con declaraciones normativas amplias y a veces ambiguas que
ofrecen un nuevo marco de interpretación.
Se establece desde el Preámbulo; "El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su
poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente [...] dentro de un marco jurídico democrático y participativo
que garantice un orden político, económico y social justo [...] decreta,
sanciona y promulga la Constitución Política de Colombia¨.
Se consagra a su vez una amplia declaración de derechos fundamentales y
mecanismos de protección (acción de tutela, acciones populares), la Corte
Constitucional, la descentralización territorial, el pluralismo político y la
participación ciudadana que en la praxis sustenta la tesis de que la
Constitución tiene la tarea de ajustar los principios básicos a la dinámica y
mecánica del ordenamiento institucional.
2. La Constitución de 1991 20 años después. Algunas Reflexiones
2.1. Una reflexión de contexto. El fin de la Guerra Fría y el auge del
constitucionalismo en el mundo
Como afirman varios de los constituyentes en sus memorias y libros 6, la
Constitución de 1991 tenía como objetivo conseguir la paz, es decir que se
establecía como un proyecto político de reconciliación que diera lugar al cese
de las confrontaciones armadas que habían tenido origen en la lucha partidista
del período de la Violencia (1948 – 1960), que había tenido como origen el
asesinado del líder popular Jorge Eliecer Gaitán. En los años sesentas, setentas
y ochentas se había recrudecido el conflicto armado en Colombia con el
surgimiento de las guerrillas de ideología comunista. Eran los tiempos de la
6
Lleras de la Fuente, Carlos, Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia, Bogotá, Cámara de
Comercio, 1991, p. 18. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto, Contra todas las apuestas: Historia interna
de la Constituyente de 1991, Bogotá, Planeta 2004.
8
Guerra Fría, en donde la Unión Soviética y los Estados Unidos, se disputaba el
mundo a través de la conformación de bloques y aliados, y en donde
Latinoamérica se convertiría en un laboratorio o en uno de los campos de
batalla de dicha confrontación, muchas veces velada.
Por ende, el comienzo de la década de los noventas representa una época
histórica no solo para Colombia, sino para el resto del mundo, porque se
terminaba con cuarenta y cinco años de confrontación entre los bloques que
representaban dos ideologías políticas y económicas divergentes. El
comunismo igualitario, fundado en la economía dirigida y planificada por el
Estado con la limitación de las libertades y derechos individuales, y el
liberalismo capitalista, fundado en una economía de mercado liberalizada, que
garantiza los derechos individuales pero que muchas veces conduce a
sociedades altamente desiguales.
El fin de la Guerra Fría con el colapso de la Unión Soviética tras la caída del
Muro de Berlín en octubre de 1989, representó a su vez el triunfo de una
ideología política y económica. Dicha ideología tiene que fundamento desde
el punto de vista económico las tesis de la economía liberalizada y de
mercado, modelo neoclásico o neoliberal que ya había sido ensayado en
Inglaterra y Estados Unidos por Margareth Tatcher y Ronald Reagan
respectivamente. Dicho modelo se funda en el cambio de rol de parte del
estado, en donde se fomenta la privatización de las empresas y los servicios
públicos estatales, y en donde el Estado se convierte en un contratista,
superintendente y regulador. Las palabras de moda y los eslóganes de la época
hacían hincapié en la eficiencia y en el crecimiento económico, pero también
en la integración económica, la desregularización, la descentralización o
fortalecimiento de las entidades locales y la autonomía de los bancos
centrales.
Si tenemos en cuenta el contexto global y nos dejamos de mirar el ombligo
por un instante, se percibe que la Constitución de 1991, no es tan solo el
resultado de un proceso propio o local, cuyo “Mito Fundacional” esta
representado por el Movimiento estudiantil de la Séptima Papeleta, la
búsqueda de la anhelada paz, el cese del narcoterrorismo y el reconocimiento
9
de nuestra diversidad étnica y cultural. La Constitución de 1991 representa el
cambio de paradigma político, económico y jurídico que vivía no solo
Colombia, sino el mundo. Los tres pilares de dicho modelo son la democracia
desde el punto de vista político, la liberalización económica desde el punto de
vista económico y la idea de Constitución desde el punto de vista jurídico.
Por esta razón resulta paradigmático que en la misma época o unos años más
tarde se dieran cambios de Constitución o reformas estructurales a éstas por
ejemplo en Argentina, Perú y México (Reformas de 1994) proceso de
transformación que fue liderado por presidentes que representaban la corriente
neoliberal como César Gaviria en Colombia, Carlos Saúl Menem en
Argentina, Alan García en su primer gobierno en Perú y Carlos Salinas de
Gortari en México. Igualmente se presenta un proceso creciente de
transformaciones del derecho constitucional fenómeno descrito por el
constitucionalista italiano Giuseppe de Vergottini en uno de sus libros, en
donde los antiguos países satélites de la Unión Soviética, incluyendo a Rusia
se constitucionalizan, presentándose por primera un auge inusitado del
derecho constitucional que no tenía precedentes históricos.
La Constitución de 1991 hereda todo esto, pero también hereda en su proceso
de construcción la experiencia que se había realizado con las Constituciones
de Postguerra en Europa, así como la experiencia de constitucionalización del
derecho que se había dado en los Estados Unidos, desde el viejo fallo Marbury
vs. Madison de 1803, en donde se reconocía el carácter supremo de la
Constitución y el rol especial que tienen los jueces en el control de
constitucionalidad de las leyes. Este esquema de control había sido adoptado
en Colombia desde el Acto Legislativo No 3 de 1910, con la especial
característica de la acción pública de constitucionalidad, figura especialísima
dentro del derecho constitucional comparado que compartimos con Venezuela
desde los años cuarenta del siglo XIX, y que le da posibilidad a cualquier
ciudadano de presentar una demanda de constitucionalidad en contra de una
ley que vulnere por cuestiones de forma (procedimiento de formación o
validez) o contenido la Constitución.
10
Del mismo modo el recurso de amparo, para la defensa específica de los
derechos fundamentales, que tiene origen en el constitucionalismo mexicano
(Constitucional Federal de 1857 y Constitución de 1917), aunque no habían
sido implementadas en nuestro país en la Constitución de 1886 ya existía
como una obligación internacional para implementarla, ya que el artículo 25
de la Convención Interamericana, Pacto de San José de Costa Rica, ratificado
por Colombia por la Ley 70 de 19867 establecía sobre Protección Judicial que
“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”8.
Igualmente la idea de Estado Social de derecho ya había tenido eco y había
sido implementado con éxito en la Constitución alemana de 1949 y en la
Constitución española de 1978, en donde se habían reconocido algunos de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales (Desc), derechos que habían
empezado a ser desarrollados por los tribunales constitucionales de aquellos
países por la vía de la conexidad.
También hay que resaltar que la idea de Control de Constitucionalidad de las
leyes por intermedio de una Corte Constitucional especializada y autónoma ya
había sido propuesta en la Reforma Constitucional de 1968 por el entonces
congresista Carlos Restrepo Piedrahita, tomando como referencia la
experiencia alemana, pero dicha institución no había sido acogido finalmente
en dicha época, manteniéndose el control de constitucionalidad de las leyes
en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
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8
Fue ratificada finalmente el 8 de diciembre de 1987
Dicho artículo se complementa con lo siguiente: “Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que
la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el
recurso”.
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Finalmente hay que decir que la Constitución de 1991 tiene fundamento, no
solo en los proyectos presentados por el Gobierno de César Gaviria y su
Kinder, en donde tuvo como asesor a Manuel José Cepeda, Fernando Carrillo
y Humberto de la Calle, con asesoría de algunos profesores de derecho como
por ejemplo Carlos Restrepo Piedrahita, Norberto Bobbio y Ronald Dworkin9,
sino también en los proyectos de reforma constitucional que se habían
presentado en 1978 durante el gobierno de Turbay y en 1981 en el Gobierno
de López con su “pequeña constituyente”, así como en la propuesta fallida de
reforma que se había presentado en el gobierno de Virgilio Barco de 1987.
Toda esta amalgama de elementos y de contexto hacen parte del origen de
nuestra Carta Política, contiene nuestro ADN constitucional y configuran
nuestra génesis constitucional.
2.2. De lo que era a lo que es. Reflexiones 20 años después
La Constitución de 1991 cumplió 20 años el 4 de julio de 2011, esta
constitución ha crecido, se ha desarrollado y ya se puede decir que según los
términos dados por Jefferson en sus escritos, cumple con el tiempo que abarca
una generación10. Sin embargo, la Constitución de 1991 es una Constitución
joven, a pesar que es la tercera en duración si la comparamos con otras
Constituciones colombianas como la de 1863 que duró 23 años, hasta la
9
César Gaviria en el prólogo al libro de Humberto de la Calle ¨Contra todas las apuestas¨ explica que la idea
de la ¨Carta de derechos¨ la pusieron en marcha las enseñanzas del profesor Carlos Restrepo Piedrahíta, p. 16.
También dice, ¨Creo que De la Calle describe de manera sucinta y clara el camino jurídico recorrido para
convocar la Constituyente y el papel del Magistrado Morón, de Héctor Riveros y de la argumentación del
profesor Bobbio” (p. 19).
10
Jefferson decía que una generación tenía 20 años Ver. Me parece en sí mismo evidente que los vivientes
tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen poder ni derechos sobre ella. La porción que ocupa
un individuo deja de ser suya cuando él mismo ya no es, y revierte a la sociedad. Por razones análogas
puede demostrarse que ninguna sociedad puede hacer una constitución perpetua, ni tan siquiera una ley
perpetua. La tierra pertenece siempre a la generación viviente: pueden, por tanto, administrarla, y
administrar sus frutos, como les plazca, durante su usufructo. Son también dueños de sus propias personas
y, por consiguiente, pueden gobernarlas como les plazca”. Carta de Carta a James Madison, desde París, a
6 de septiembre de 1789. Autobiografía y otros escritos, Editorial Tecnos, 1987. Traducción de Antonio
Escohotado y Manuel Sáenz de Heredia. [FD, 13/04/2007]
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promulgación de la Constitución de 1886, y la de 1886, que duró 105 años,
hasta la promulgación de la Constitución de 1991.
La Constitución de 1991 ha sufrido un total de 28 reformas la más reciente la
del Acto Legislativo No 2 de 2009 por el cual se reforma el artículo 49 de la
C.P. en donde se dice que, “el porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica…” y
el acto legislativo No 1 de 2009 que establece algunas reformas políticas.
También se han presentado reformas estructurales principalmente en lo que se
refiere al sistema de descentralización fiscal a los municipios y departamentos
(modificado tres veces: Acto Legislativo No 1 de 1995, Acto Legislativo No 1
de 2001 y Acto Legislativo No 4 de 2007), el sistema penal que pasa de ser un
sistema mixto a un sistema acusatorio con la Fiscalía como protagonista en la
investigación y acusación (Acto Legislativo No 3 de 2002). Del mismo modo
se han presentado la llamada reformas política para garantizar un sistema de
partidos más sólido con el establecimiento de un régimen de bancadas fuerte,
con voceros y sanciones dentro de los mismos partidos, que se parece bastante
a los sistemas parlamentarios europeos como el español (Acto Legislativo no
1 de 2003, complementado con el reciente A.L No 1 de 2009).
También se han dado algunas reformas que algunos consideran como
desafortunadas para el concepto de estado social de derecho y el esquema de
separación y control de los poderes inicialmente planteado por el constituyente
de 1991 como la Reforma del Sistema de Pensiones (Acto Legislativo No 1 de
2005) y el Acto Legislativo No 2 de 2004 que permitió la reelección inmediata
del Presidente de la República que fue avalado por la Corte Constitucional
mediante las Sentencia C – 1040 y C – 1041 de 2005, y que algunos
doctrinantes estiman que ha sido una de las decisiones más desafortunadas
tomadas por la Corte, ya que dio lugar a la concentración excesiva de poder en
el Presidente de la República.
La Constitución de 1991 esta compuesta de XIII títulos: los Principios
Fundamentales (Título I), la Carta de derechos titulado “De los derechos, las
garantías y los deberes” (Título II) en donde se establecen los derechos
fundamentales, los derechos sociales fundamentales y los derechos colectivos
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con las acciones costitucionales para su protección (Acción de tutela, art. 86,
acción popular y de grupo, articulo 88); el título III sobe los habitantes y el
territorio, el título IV, de la participación democrática y de los partidos
políticos, el título V de la organización del estado, el título VI sobre la Rama
Legislativa, el Título VII sobre la rama ejecutiva, el título VIII sobre la Rama
Judicial, el Título IX de las Elecciones y la organización electoral, el Título X
de los organismos de control, el Título XI de la organización territorial, el
Título XII del régimen económico y de la Hacienda Pública y el Título XIII de
la reforma de la Constitución.
El Preámbulo de la Constitución de 1991 estable que,
“El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano,
representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración
de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.
En esta primera parte de la Constitución se vislumbran ya las características de
nuestra Carta Política en donde establece por primera vez la idea de que la
Soberanía reside exclusivamente en el Pueblo y no en la idea entelequica de
Nación como se había regulado en la Constitución de 1886, idea que se
desarrolla en el artículo 3 de la C.P que establece específicamente que, “La
Soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público”. Igualmente se establece en el Preámbulo, la idea de que la Carta
política debe convertirse en el medio idóneo para conseguir la paz, derecho
que se garantiza también en el artículo 22 de la C.P. Del mismo modo se
establece la democracia participativa, el principio de integración
latinoamericana y la idea de que el fin último de la soberanía popular es
conseguir la protección de la vida, la convivencia, trabajo e igualdad de sus
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habitantes. Así mismo se establece como finalidad de la Constitución el de
proveer por un orden económico y social justo y el de velar por la Unidad
Nacional. Muchos han criticado la invocación de la protección de Dios en
nuestra Carta Política, pero se puede que es una concesión del constituyente
en donde se establece una idea de Dios de carácter neutral que garantiza la
libertad de religión y de cultos garantizado en el artículo 19 de la C.P, aun si
no se creyerá en un ser superior.
Del mismo modo hay que resaltar como pilares básicos de la Constitución, o
lo que en palabras de Mortati o de Schmitt, sería los elementos de la
Constitución material el artículo primero de la Constitución Política que
establece que,
“Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”.
Este artículo se configura como el desarrollo de los principios básicos de la
Constitución de 1991, que para algunos es la piedra angular o la columna
vertebral de nuestra Carta Política. En primer lugar en dicho artículo se
consagra el principio de Estado Social de derecho, principio que se desarrolla
a lo largo de la Constitución de 1991, a través del reconocimiento de los
Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC), el presupuesto destinado
para cubrir dichos derechos, que se establece entre otros mediante las
transferencias que el Estado le da a los municipios y departamentos en salud y
educación, que un principio fue cuantioso a través de los ingresos corrientes
de la nación y el situado fiscal, pero que se ha venido limitando a través de la
reforma del artículo 357 y la instauración de un sistema de descentralización
fiscal más limitado con la instauración del Sistema General de Participaciones.
El constituyente de 1991 quería combinar dos elementos de los principios
básicos, la idea de Estado Social de Derecho con el presupuesto de la
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descentralización y autonomía de las entidades territoriales, en las cuales
quedaba la responsabilidad de llevar a cabo el cumplimiento efectivo de estos
derechos, siguiendo los ejemplos de fortalecimiento de las entidades
territoriales y locales que se había presentado como uno de los principios
básicos, gústenos o no, del modelo neoliberal, que explicaba que desde lo
local se podía hacer más responsable al gobernante y que éste podría llegar a
ser más eficiente ya que directamente podía afrontar los problemas de sus
regiones.
Como decíamos este postulado del constituyente de 1991 ha sido limitado
recurrentemente a través de las reformas a la Constitución que recortan las
transferencias, con fundamento en las críticas que se han dado sobre el manejo
de dichos recursos. Así mismo en lo que tiene que ver con la financiación de
los derechos sociales se han presentado varias problemáticas y desencantos,
que no libra a la Constitución de la frase de que una vez se hace la ley al poco
tiempo surge la trampa El Gasto Público Social, que según el artículo 350 C.P.
es aquella parte del presupuesto que se dedicará a la inversión social teniendo
en cuenta “el número de personas con necesidades básicas insatisfechas”, que
se complementa con lo que establece el artículo 366 de que, el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado y que será objetivo fundamental de su
actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación,
de saneamiento ambiental y de agua potable, parte del presupuesto que debe
ser tenido en cuenta en los planes y presupuestos de la Nación y de las
entidades territoriales y que tiene prioridad sobre cualquier otra asignación.
Se verifica que veinte años después este gasto público social ha sido
recurrentemente utilizado con fines eminentemente políticos, con políticas
sociales cortoplacistas en donde se asignan subsidios para asegurar votos, sin
tener en cuenta políticas estructurales para acabar con el problema más
importante de Colombia que es la pobreza. Ni que decir de la utilización de la
tutela con fines non sanctos para desangrar el sistema de salud de los más
necesitados.
Por otra parte, se establece en el artículo primero el concepto de democracia
participativa. Este tipo de democracia, que estaba en boga en los años
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noventas se estableció gracias a las contribuciones que se habían dado dentro
de la filosofía política sobre la importancia de una democracia no solo de
elección, sino de participación activa de ciudadana, como una forma de vuelta
al republicanismo del Maquiavelo “De los discursos de la Primera época de
Tito Livio”. Este tipo de democracia se conjugo con la democracia
deliberativa propuesta de Jurgen Habermas (Facticidad y validez)y John
Rawls (Liberalismo Político), y que fue la respuesta a la idea de democracia
representativa y de mayorías que había entrado en crisis con los totalitarismos
de derecha e izquierda en los años 20, 30 y 40 del siglo pasado. En cierto
sentido la instauración de la democracia participativa en nuestra Constitución
era una vuelta a la democracia directa o de identidad en donde a través de los
mecanismos como el voto, el referendo, el plebiscito, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa popular legislativa y la revocatoria del mandato
que se consagran en el art. 103 de la C.P. se pensaba dotar al ciudadano de
poder actuar políticamente de una manera constante y habitual.
Sin embargo, el desarrollo de los mecanismos de participación ciudadana, han
sido precarios veinte años después. Unos culpan a la Ley Estatutaria, por el
exceso en su reglamentación (Ley Estatutaria 134 de 1994), otros culpan a la
Corte Constitucional por sus fallos que limitan que el pueblo se pronuncie
directamente y otros culpan a la misma sociedad colombiana que no esta
preparada para afrontar la idea del “gran mercado de las ideas” de que hablan
los Habermas y las Rawls, ya que su población por las condiciones de
pobreza y precariedad es altamente influenciable y manipulable.
Sobre la a Corte Constitucional colombiana, la acción pública de
inconstitucionalidad y la acción de tutela de 1991 se puede decir muchísimo.
Para algunos es el logro más importante de la Constitución de 1991. Hay que
tener en cuenta que el 4 de julio la Corte Constitucional cumple también 20
años de ser creada como un órgano independiente y autónomo. Durante estas
dos décadas, la Corte, se ha venido legitimando y es una institución querida
dentro de los colombianos. El colombiano de a pie, ve en la Corte y en general
en la jurisdicción constitucional a través de la tutela, la oportunidad de ejercer
y garantizar sus derechos. No es una promesa fallida, la jurisdicción
constitucional ha velado para que la carta de derechos fundamentales y los
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derechos sociales fundamentales se garanticen día a día. Derechos como el de
la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el mínimo vital, la salud, la
vivienda, el agua potable se han convertido en triunfos que ya hacen parte del
lenguaje cotidiano de los colombianos.
Igualmente las decisiones de constitucionalidad de las leyes, han dado lugar a
un nuevo tipo de Corte, mucho más creativa a través de las sentencias
condicionadas e interpretativas que hacen posible lo que algunos doctrinantes
norteamericanos como Dworkin y Waluchow describen como la Constitución
viviente. Este activismo judicial ha sido criticado por algunos que aborrecen la
constitucionalización del derecho o el llamado Neoconstitucionalismo. Del
mismo modo, algunos economistas han criticado algunos fallos de la Corte
que tienen que ver con repercusiones económicas y citan las sentencias del
UPAC, y las estructurales de desplazados (T – 025 de 2004) y de salud (T –
760 de 2008). Algunas propuestas de reforma constitucional recientes como
por ejemplo la modificación del articulo 334 de la C.P. para garantizar “la
sostenibilidad fiscal” propone limitar la labor de la Corte y restringir las
repercusiones económicas de sus fallos, es decir ponerle una especie de
camisa de fuerza o de bozal a la Corte para que no actúe en la garantía de los
derechos, dichas propuestas pondrían en peligro el concepto de Estado Social
de Derecho.
Otra de las innovaciones del control de constitucionalidad, es el llamado juicio
de sustitución, cuando se trata de reformas a la Constitución o propuestas de
referendo. Aunque es una tesis que se explica en el sistema de reforma
constitucional colombiano en donde se da una gran flexibilidad al poder de
reforma constitucional, ya que con solo tener mayoría en el Congreso de un
partido político se puede enmendar la Carta fácilmente, la Corte ha tomado un
rol de defensa de la idea de la Constitución. Este constitucionalismo guardián
o militante, como explican los alemanes, debe tener en cuenta que la
Constitución como norma suprema debe proteger y tutelar la democracia
misma, es decir evitar caer en los cantos de las sirenas de la democracia de
mayorías o de opinión de que nos habla John Elster en su obra ¨Ulises y las
Sirenas¨. El Estado Social de derechos, los derechos fundamentales, las
acciones constitucionales, principios como el de separación de poderes,
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alternancia del poder, igualdad, libertad y dignidad de la persona humana
deben ser tenidos en cuenta por el órgano de control de constitucionalidad en
su labor. Fallos como la Sentencia C- 241 de 2010 que imposibilitó la
reelección presidencial por una segunda vez, demuestran que el Guardián de la
Constitución, como llamará Kelsen a la Corte Constitucional, debe velar y
resguardar no solamente una Constitución formal y anquilosada, sino una
constitución que funciona como un árbol viviente, porque continuamente se va
adecuando a las necesidades de la sociedad, sin dejar de fortalecer sur raíces y
sus principios, que son la base que le dan fuerza para continuar existiendo y
desarrollándose.