0485/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 387/2016
Resolución nº 485/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 24 de junio de 2016.
VISTA la reclamación interpuesta por Dª. L. N-M.V., en nombre y representación de
HEWLETT-PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U., contra el Acuerdo del Consejo de
Administración, de 26 de abril de 2016, por el que se adjudica el contrato de “Servicio de
mantenimiento de los servidores de AENA”, (Expediente DTC 280/15), licitado por la
sociedad mercantil estatal AENA S. A., dependiente de la Administración General del
Estado, el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El Consejo de Administración de AENA, S. A., el 30 de junio de 2015, acuerda
la iniciación del procedimiento de contratación del servicio de mantenimiento de los
servidores de AENA, expediente DTC 280/15. Los anuncios de licitación se publican en el
Perfil del contratante, el 15 de julio de 2015, en el Boletín Oficial del Estado, el 27 de julio
de 2015, y en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 5 de agosto de 2015.
El contrato se rige es en cuanto a su preparación y adjudicación por la Ley 31/2007, de
30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y los servicios postales, (LCSE) sujetándose en cuanto a sus efectos y
extinción a derecho privado, todo ello en virtud de los artículos 3.2.b) y 10.1 de la LCSE.
El contrato calificado como de servicios, categoría 7, servicios de informática y servicios
conexos, y referencia de nomenclatura 50312310-1, mantenimiento de equipos de redes
de datos, con un presupuesto máximo de licitación (impuestos excluidos) de
12.667.249,15 euros, un plazo de ejecución de cinco años, con la posibilidad de dos
prórrogas anuales. La licitación es de tramitación ordinaria y por procedimiento abierto,
con varios criterios de adjudicación.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13 19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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La cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Particulares (PCP) “ofertas anormalmente bajas”,
se establece la fórmula para su cálculo y concluye señalando que:
“En el caso de licitaciones con «presupuesto indicativo de licitación» y siempre y cuando
el número de ofertas a considerar sea superior a dos, se presumirán «ofertas
anormalmente bajas» aquéllas cuyo importe sea inferior a la menor de las siguientes
cantidades:
El 95% del precio medio de las ofertas a considerar, o el 95% del presupuesto indicativo
de licitación.
A los licitadores que hayan presentado ofertas que se presuman "anormalmente bajas"
se les dará un plazo, no inferior a tres días, para que presenten las justificaciones que
consideren oportunas en relación con el precio ofertado, en los términos previstos en el
Artículo 82 de la Ley 31/2007.”
En el Anexo 1 del PCP, “documentación acreditativa de la solvencia técnica”, apartado e),
se señala:
“Contenido:
La documentación que a continuación se indica, se presentará por duplicado en sobres
diferentes, identificados como "ORIGINAL" Y "COPIA".
E) Certificados de los fabricantes o experiencia demostrada en contratos similares: las
empresas licitadoras deberán garantizar su adecuación a los servicios de reparación y
mantenimiento del equipamiento informático objeto de este expediente y, dado que la
mayor parte del equipamiento informático a mantener son las marcas HEWLETT
PACKARD (HP), SUN/ORACLE y RADWARE, deberán obligatoriamente aportar la
siguiente documentación: (i) certificados de, al menos, las tres marcas más implantadas
en el parque de servidores actual (HP; SUN/ORACLE y RADWARE) de AENA
AEROPUERTOS, que le autorice para realizar el mantenimiento y la reparación de los
equipos de cada marca, bien un preacuerdo de subcontratación de los servicios con este
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fabricante, o documentación que acredite la posibilidad de gestionar casos para la
resolución de incidencias del equipamiento con el fabricante de cada marca.
O en su defecto:
Acreditación de experiencia en mantenimiento hardware multimarca de servidores y
redes de almacenamientos aportando al menos un (1) certificado de contrato o trabajos
de mantenimiento hardware de servidores y redes de almacenamiento ejecutados o en
curso en los últimos tres (3) años, de importe similar al presente PPT.
Los certificados obedecerán a servicios de mantenimiento NO ligados a contratos de
instalación.
En aquellos expedientes ejecutados anteriormente por Aena o Aena Aeropuertos, los
certificados deberán estar firmados por los Directores de los mismos. En los restantes
supuestos, deberán ser suscritos por una persona con poder de representación de la
empresa u organismo de que se trate.
Los certificados deberán incluir los siguientes datos:
−
Empresa contratante (pública o privada).
−
Empresa adjudicataria del contrato de mantenimiento.
−
Participación de la empresa licitante en % del contrato, si resultase una
agrupación de empresas.
−
Descripción y emplazamiento del sistema en mantenimiento.
−
Importe del contrato de mantenimiento (impuestos excluidos).
−
Periodo de duración del contrato de mantenimiento (mes y año de inicio-fin).
−
Servicios principales incluidos en el contrato, especificando marcas.
Para que el certificado sea aceptado, deberá cumplir los siguientes requisitos mínimos:
−
Importe del contrato(s) mayor de 600.000€ anuales (impuestos excluidos).
−
En caso de Unión Temporal de Empresas (UTE), la participación de la empresa
adjudicataria en el proyecto será como mínimo del 50% del total del contrato.
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−
Certificados que correspondan a servicios contratados o en curso, en los últimos 3
años.
−
Duración mínima del contrato 1 año.
Además de la acreditación de experiencia indicada, deberá aportar una carta de
compromiso por parte del licitador dónde se comprometa a realizar todas las tareas que
el fabricante de los equipos le exija para que el personal de mantenimiento pueda
proceder a la manipulación de los equipos para su reparación, sin que ello suponga la
pérdida de la garantía de los equipos.
Las ofertas que no incluyan lo especificado anteriormente serán excluidas.”
En el Anexo 3 de PCP “documentación técnica a presentar”, apartados 1.2.3 y 1.2.3 se
establece.
“1. Plan de Mantenimiento
Se incluirá la solución para el mantenimiento del servicio, con aportación de un
documento donde se dé contestación y se informe sobre los siguientes puntos: (…)
1.2. Descripción de los servicios a prestar
En el Pliego de Prescripciones Técnicas se define el nivel de servicio requerido. En la
oferta, se deberá indicar si cumple dicho nivel de servicio (que es el mínimo exigido) y las
posibles mejoras al mismo.
De cara a evaluar la calidad/adecuación de la oferta entregada por la empresa, a las
características y funcionalidades específicamente requeridas por el Pliego de
Prescripciones Técnicas y las soluciones concretas para garantizar la disponibilidad de
los sistemas críticos así como los procedimientos de verificación de buen funcionamiento,
se deberá presentar documentación sobre los siguientes puntos. (…)
1. 2. 3. Plan de mantenimiento correctivo/reactivo
Se presentarán los planes técnicos Correctivos/Reactivos, incluyendo:
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− Disponibilidad de un centro de recursos en IT, con acceso on-line en horario 24x7.
Dicho centro deberá tener, además, acceso directo a los laboratorios y bases de
datos de conocimiento de /os productos y sistemas operativos, así como
herramientas para la resolución compleja de incidencias del equipamiento
contemplado en el presente expediente.
− Disponibilidad de las piezas de repuestos hardware para cumplir con los tiempos
de resolución de incidencias requeridos en caso de fallos para el equipamiento
objeto del expediente y en la geografía de Aena.
− Cómo se aplicará en los planes el apartado 5. 6. 1 del Pliego, “Actualizaciones de
Software”, en el mantenimiento correctivo.
1.2.4. Plan de mantenimiento preventivo
El servicio incluye el mantenimiento preventivo de la infraestructura a requerimiento de
Aena Aeropuertos. Se detallará, planificará el número de revisiones preventivas del
Catálogo de Preventivos ofertadas por el licitador para los aeropuertos. Se deberá
especificar concretamente las tareas de mantenimiento preventivo, desglosadas las
operaciones.
Por tanto se aportará la siguiente documentación:
−
Plan de Mantenimiento Preventivo: Plan que incluya todas las actuaciones
periódicas o puntuales necesarias para que el hardware y software de los
sistemas, se mantenga permanentemente actualizado y en estado perfectamente
operativa.
− Plan de revisiones periódicas “in situ” del equipamiento: Se incluirá la
actualización de firmware, revisión y mantenimiento del acceso remato de los
equipos, actualizaciones de diagnósticos, revisión de componentes hardware y
chequeo de “Services Notes”, (y en el caso de ser aplicables), se realizarán a
continuación las intervenciones necesarias para asegurar el perfecto estada de
los equipos. Especificar, según el apartada 5.6. 1 del Pliego, “Actualizaciones de
Software”, cama se aplicará dicha actividad en el mantenimiento preventivo.”
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En fin, la prescripción 4, “descripción del servicio”, del Pliego de Prescripciones Técnicas
(PPT), establece en su apartado 4.11, “Gestión del Cambio”, lo siguiente.
“El adjudicatario, dentro del ámbito de actuación de este expediente, propondrá
periódicamente y ejecutará cambios para la mejora de la disponibilidad y continuidad de
los servicios, especialmente parches y actualizaciones de versiones de firmware, SW
base y acciones preventivas sobre HW.
Deberá permitir a los centros, siempre y cuando esté aprobado por la División de Gestión
de Sistemas y bajo la supervisión de estos, implementar las migraciones importantes de
software minimizando el tiempo en que se deja de prestar servicio de forma planificada y,
evitando paradas de servicio no planificadas. Se estudiará el impacto y la documentación
existente para proceder al plan de cambio informando a los actores anteriormente
mencionados de los requisitos y potenciales problemas para realizar dichos cambios. En
todos los casos siguiendo las directrices descritas en el Procedimiento de Gestión de
Cambios TIC que figura en este documento como Anexo V.”
En la prescripción 5, “actividades del servicio”, del PPT, apartado 5.6.1 “actualizaciones
de software”, establece.
“Las actualizaciones de software de base (Sistemas Operativos, Utilidades, Alta
disponibilidad, etc.,) que puedan surgir durante el periodo de vigencia del contrato,
quedan expresamente incluidas en el objeto de éste pliego. Estas serán comunicadas y
proporcionadas por el adjudicatario y se realizarán preferiblemente de forma programada
a requerimiento del responsable de Aena
Aeropuertos y con asistencia a domicilio.
La empresa adjudicataria deberá garantizar, mediante acuerdos con los fabricantes de
los sistemas objeto de este expediente, la disponibilidad de las) actualizaciones de
Software Base o de Firmware para ser instaladas en los sistemas bien sea por
requerimiento de mejora o por la necesidad derivada de la resolución de una incidencia.
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Cuando la resolución de una incidencia en alguno de los sistemas se determine por la
aplicación de un parche, actualización de firmware o cualquier otro aspecto software a
aplicar, el adjudicatario deberá subir al mismo nivel de parcheado software todos los
elementos que afecten, no sólo al equipo que determinó la incidencia, sino también al
grupo de máquinas, clúster al que pertenezca la máquina originadora de la incidencia,
con independencia de la ubicación (CPD). Se podrá cerrar la incidencia inicial, pero
planificando la instalación de los elementos software en el resto de componentes del
clúster, siendo esta planificación, consensuada con el centro.
Una incidencia no se considera resuelta hasta que la disponibilidad del servicio o
componente afectado no se restablece completamente. En aras de la correcta gestión y
seguimiento de los casos, no se permitirá abrir varias incidencias en Remedy ITSM para
un mismo problema de disponibilidad de un servicio, equipo o componente.
El adjudicatario podrá realizar también los servicios de monitorización, análisis y estudio
de incidencias, así como otras tareas objeto de este pliego y que no impliquen presencia
“in situ” desde sus oficinas en modo remoto.”
Segundo. Transcurrido el plazo para la presentacion de ofertas, entre las ofertas
presentadas está la de HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U.
A la vista de los documentos que constan en el expediente remitido, y por lo que se
expone en el informe de la sociedad contratante, se procedio a comprobar la capacidad y
solvencia de los licitadores, emitiéndose informe por los servicios técnicos el 28 de
septiembre sobre esta última, en el que se afirma que todos los licitadores la habian
acreditado.
Abiertas las ofertas tecnicas, se procedio a emitir informe por los servicios técnicos el 29
de septiembre de 2015, concluyende con la siguiente relación de ofertas por orden de
puntuación obtenida
HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA S. L. 80,15 puntos.
INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS S. A.
66,47 puntos.
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INDRA SISTEMAS S. A.
62,59 puntos.
OSIATIS S. A.
61,47 puntos.
IBM ESPAÑA S. A.
60,04 puntos.
Abiertas el 2 de octubre de 2015 las ofertas económicas, este fúe el resultado.
12.603.912,91 euros.
INDRA SISTEMAS S. A.
OSIATIS S. A.
HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA S. L.
lBM ESPAÑA S. A.
12.641.914,65 euros.
9.600.145,21 euros.
12.033.886,69 euros.
7.510.322,50 euros.
Estando incursas algunas de ellas en presunción de anormalidad de acuerdo con el PCP
se solicitaron a OSIATIS S.A. e IBM ESPAÑA S.A. la justificacion de su oferta.
En relación a IBM ESPAÑA S.A., esta la remite el 7 de octubre de 2015.
El 21 de octubre de 2015, se les solicita de nuevo justifiquen su oferta económica por
considerar en algunos aspectos incompleta la remitida, eviando la nueva justificación el
26 de octubre, con la información aportada, se considera que no está suficientemente
justificado el porcentaje económico dedicado a cada una de las partes, así como tampoco
la diferencia entre el importe ofertado y el licitado, y se le vuelve a requerir justificación el
10 de noviembre de 2015, que remiten el 18 de noviembre, y otra documentación el 16 de
diciembre de 2015.
Se emite un primer informe técnico el 17 de diciembre de 2016.
“Examinadas conjuntamente las justificaciones presentadas por IBM España S.A., se
concluye que no es posible definir que el ofertante tenga costes inferiores a los de
mercado para el objeto de la contratación del expediente, así como tampoco es posible
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afirmar ni negar si la magnitud estimada de su inferioridad de costes es suficiente para
justificar la diferencia entre el precio ofertado y el de mercado.
No obstante, aunque de las justificaciones aportadas no se deduzca un incumplimiento
con lo solicitado en el Pliego de Prescripciones Técnicas, no se puede concluir que
existan garantías suficientes para el cumplimiento de algunos Acuerdos de Niveles de
Servicio en la solución de casos críticos, desde el primer día del contrato y durante todo
su tiempo de vigencia, salvo que la solicitud de oferta de IBM España a HP, Fujitsu y
EMC de la que informan el 16 de diciembre de 2015, concluya en acuerdos válidos en
este sentido. En estas circunstancias, IBM ESPAÑA sólo podría ofrecer garantías
suficientes para la relación de equipos que hubiera considerado como críticos en su
solicitud y no para el resto. El no ofrecimiento de suficientes garantías es debido a la
adopción por parte de IBM ESPAÑA de las siguientes soluciones (1 y 2) o indefiniciones
de información (3):
1. Actualizaciones de firmware, para equipos de fabricantes distintos de Radware y
Brocade, para los que la solución propuesta por IBM, consistente en el reemplazo de la
pieza en cuestión por otra que cuente con el micro código 1 firmware adecuado o incluso
del equipo completo, no ofrece las garantías suficientes para el cumplimiento de los
indicadores de “Tiempo de resolución de incidencias urgentes” y “Tiempo de resolución
de incidencias no urgentes”. Esto es así especialmente en el caso de sistemas de
almacenamiento, switches de fibra o librerías virtuales, dada la complejidad de cualquier
reemplazo de componentes en los mismos y más aún del equipo completo.
2. Actualizaciones de sistema operativo o software de gestión, para equipos de
fabricantes distintos de Radware y Brocade, para los que la solución propuesta por IBM,
consistente en gestionar caso a caso como forma de resolver la incidencia, consideramos
que tampoco ofrece las garantías suficientes para el cumplimiento de los indicadores
mencionados en el punto anterior.
3. Disposición no expresa de acceso a los laboratorios de ciertos fabricantes, ni a las
bases de datos de conocimiento de los mismos.
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Nota aclaratoria: con la comunicación recibida el 16 de diciembre de 2015 (página 6), los
tres puntos anteriores podrían verse afectados.”
El 18 enero de 2016, la mesa de contratación, solicita a la comisión evaluadora la emisión
de un informe adicional al presentado para la oferta de la empresa IBM ESPAÑA S.A. con
carácter concluyente.
El 12 de febrero de 2016 IBM ESPAÑA S. A. remite documentación adicional.
El 17 de febrero de 2016 se emite el nuevo informe con el siguiente contenido:
“Las razones aducidas por la empresa IBM ESPAÑA, S.A no justifican con claridad que el
ofertante tenga costes inferiores a los de mercado para el objeto de la contratación.
La magnitud estimada de la citada inferioridad de costes no queda demostrada, y por
tanto no es suficiente para justificar la diferencia del precio ofertado al de mercado
(estimado por el precio medio de las ofertas recibidas)”.
El 13 de abril de 2016 se recibe una nueva comunicación de IBM ESPAÑA S. A.
El 15 de abril la comisión evaluadora vuelve a emitir informe con el siguiente contenido.
“Motivado por esta nueva comunicación, se expone lo siguiente:
− IBM ha contactado con HPE solicitándoles una oferta determinada para este
expediente, no obteniendo respuesta (según IBM, las razones aducidas por el
fabricante es “el desalineamiento con sus políticas de contratación”). IBM aporta
documentación
al
respecto.
IBM
cita
textualmente
“reiteramos
nuestro
compromiso de dar el soporte a dichas máquinas [H24], por reemplazo de los
elementos necesarios”.
Además continúan diciendo que “es nuestra intención, si IBM resulta adjudicataria,
volver a contactar con HPE para poder llegar a un acuerdo, particularmente para
todas aquellas máquinas catalogadas como H24”, continuando diciendo que “IBM
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se compromete a requerir la asistencia del fabricante y a hacerse cargo del coste
de mercado correspondiente a dicha intervención”.
− Para el resto de fabricantes, IBM informa que estos les “han ofrecido sus servicios
de mantenimiento (incluyendo acceso a laboratorios, piezas y personal
cualificado) alineados con los requerimientos del pliego mediante oferta formal”.
Aportan intercambio de correos en este sentido.
Cabe añadir también que el modo de cubrir el servicio que propone IBM, el cual han ido
matizando a lo largo de las distintas comunicaciones, resulta conceptualmente distinto a
la manera en que se viene realizando el servicio hasta el momento. IBM propone
reemplazar los elementos necesarios y/o intentar contratar con el fabricante HPE el
soporte de parte del parque (los catalogados como H24 en el PPT) y/o comprometerse a
requerir asistencia del fabricante haciéndose cargo del coste de mercado correspondiente
a dicha intervención. Lo anterior hace que su oferta económica no sea comparable al
presupuesto de licitación ni a las ofertas económicas de las empresas que plantean el
servicio de la misma manera que se viene realizando hasta ahora, en el que los acuerdos
con los fabricantes cubren el parque completo.
Esto hay que unirlo además al hecho, demostrado por IBM, de no haber recibido
respuesta de HPE a la oferta que solicitan, respondiendo HPE a IBM que “la oferta que
solicitasteis debe contemplar la totalidad del equipamiento marca HPE propiedad de
AENA que requiera, dentro del soporte, actualización de parches, FW y microcódigo”.
Por todo ello se concluye, que si se materializaran las intenciones o los compromisos que
ofrece IBM para el cumplimiento del servicio para las máquinas H24, se tendrían
garantías suficientes para el cumplimiento de los Acuerdos de Nivel de Servicio en la
solución de casos críticos.”
El 20 de abril de 2016, la mesa de contratación, a la vista de la evaluación técnica
elaborada, una vez realizado el análisis técnico-económico y el informe sobre las
alegaciones presentadas por las empresas incursas en presuncion de anormalidad,
acuerda considerar como anormalmente baja la oferta presentada por la empresa
OSIATIS S. A., no considerar como anormalmente baja la oferta presentada por la
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empresa IBM ESPAÑA, S.A., y proponer la adjudicación a la oferta presentada por la
empresa IBM ESPAÑA, S.A.
De acuerdo con lo que manifiesta el informe de contratación, toda vez que no consta en
la documentación remitida en el expediente, el orden de clasificacion de las ofertas,
excluida la considerada en temeridad, fue el siguiente, IBM ESPAÑA, S.A., HEWLETT
PACKARD SERVICIOS ESPAÑA S. L., INFORMÁTICA EL CORTE INGLES S. A. e
INDRA SISTEMAS S. A.
El 26 de abril de 2016, el Consejo de Administración de la sociedad acuerda adjudicar,
conforme a la propuesta de la mesa de contratación, el contrato a IBM ESPAÑA, S.A.
El 29 de abril se remite por fax la notificacion individual a HEWLETT PACKARD
SERVICIOS ESPAÑA, S. L. de la adjudicación que, como única motivación de no haber
sido seleccionada aduce que “la adjudicación ha recaido sobre la oferta más económica”.
La notificación no contiene pie de recurso antes este Tribunal.
El 3 de mayo de 2016, HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S. L. solicita al
órgano de contratación el informe de evaluación técnica y el acceso a la oferta de la
empresa adjudicataria o a las partes de la misma que le permitieran valorar las
características de la proposición de dicha empresa que hubieren sido determinantes de la
adjudicación en su favor.
El 9 de mayo de 2016, se le de acceso al informe de evaluación técnica, que tiene lugar
el 10 de mayo de 2016 , no condeciendole acceso a la oferta del adjudicatario.
Tercero. El 12 de mayo de 2016, HEWLETT PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.
anuncia a la entidad contratante la interposición de la reclamacion prevista en la LCSE
contra el acto de adjudicación.
El 13 de mayo tiene entrada en el registro electrónico del Tribunal la reclamación, en
cuyo petitum se solicita “que, tras los trámites oportunos que correspondan, en atención a
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todo lo expuesto, se dicte resolución en la que se resuelva anular la adjudicación a favor
de IBM ESPAÑA, S.A. en el expediente de referencia.”
En el escrito se solicita que por este Tribunal se acuerde la suspensión del procedimiento
de adjudicación.
Cuarto. El órgano de contratación, el 25 de mayo de 2016, remite el expediente de
contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
Quinto. La Secretaría del Tribunal, en fecha 27 de mayo, dio traslado de la reclamación
interpuesta a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para
que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen,
habiendo evacuado el trámite INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES S.A (IBM).
Sexto. Interpuesta la reclamación, el 23 de mayo, la Secretaria por delegacion de este
Tribunal, dicta resolución por la que se acuerda mantener la suspensión del expediente
de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el articulo 104.6 de la
LCSE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente
para resolverla de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101.1 de la LCSE y
22.2.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en
materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), al
ser el ente contratante una sociedad mercantil estatal dependiente de la Administración
General del Estado.
Segundo. El artículo 102 de la LCSE establece que “podrá interponer la correspondiente
reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan
visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de reclamación.”.
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Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito
administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de
31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de
1999 y 2 de octubre de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación
jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto
de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se
titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por
la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o
por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio,
distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes
públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de
ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda
resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se
reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución
a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no
meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien
recurre o litiga.
En el presente caso la reclamante en su condición de licitadora en el procedimiento en
que se ha dictado el acto que recurre, y habiendo sido clasificada como segunda mejor
oferta, tiene interés legítimo en su nulidad y, consiguientemente, legitimación para
recurrirlo conforme a dicho artículo de la LCSE y el 22.2.2º del RPERMC.
Tercero. Se recurre el acto de adjudicación de un contrato de servicios, categoría 7, con
un presupuesto máximo de licitación (impuestos excluidos) de 12.667.249,15 euros, un
plazo de ejecución de cinco años, con la posibilidad de dos prórrogas anuales, es decir
con un valor estimado de 88.670.744,05 euros, licitado por una sociedad mercantil estatal
contratante del sector de las instalaciones de aeropuertos.
Por ello conforme a los artículo 3.2.b), 12.b), 15.1, 16 y 101 de la LCSE, 40.2.b) del
TRLCSP y 22.2. 3º y 4º del RPERMC, el acto es susceptible de recurso.
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Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, el 26 de abril de 2016 se remite a la
reclamante la notificacion del acto, el 12 de mayo de 2016 anuncia la interposición al ente
contratante, y el 13 de mayo tiene entrada en el registro de este Tribunal la reclamación.
Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 104 de la LCSE establecen.
“1. Todo aquel que se proponga interponer reclamación en los términos previstos en el
artículo 101 deberá anunciarlo previamente mediante escrito presentado ante la entidad
contratante en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición de la
reclamación. En dicho escrito deberá indicarse el acto del procedimiento contra el que irá
dirigida la reclamación que se interponga.
2. El procedimiento se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de
quince días hábiles, a contar desde el siguiente al de la publicación en su caso de la
licitación del contrato en el «Diario Oficial de la Unión Europea» cuando se interponga
contra dicha licitación, desde que se anuncie en el perfil de contratante del órgano de
contratación o desde que los licitadores tengan conocimiento de la infracción que se
denuncia.
3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el
registro del órgano competente para resolver la reclamación.”
Por su parte los artículos 17, 18 y 19.5 del RPERMC establecen:
“Artículo 18. Lugar de presentación.
El recurso especial en materia de contratación y las cuestiones de nulidad al amparo del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público solo podrá presentarse en el
registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para
resolverlos. La reclamación del artículo 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre y las
cuestiones de nulidad al amparo de la Ley citada solo podrán presentarse en el registro
del órgano administrativo competente para resolverlas.
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La presentación en las oficinas de correos o en cualquier registro administrativo distinto
de los mencionados en el apartado anterior no interrumpirá el plazo de presentación. En
tales casos, el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad se entenderán
interpuestos el día en que entren en el registro del órgano de contratación o en el del
órgano administrativo competente para resolverlo, según proceda.
No obstante, cuando en el mismo día de la presentación se remita al órgano
administrativo competente para resolverlo o al órgano de contratación en su caso copia
del escrito en formato electrónico, se considerará como fecha de entrada del mismo, la
que corresponda a la recepción de la mencionada copia.”
“Artículo 19. Plazo de interposición: Casos específicos
(…) 5. Los actos notificados cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 58.2 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, deberán ser recurridos dentro de los plazos
previstos en el apartado 2 del artículo 44 del texto refundido de la ley de contratos del
sector público y en el presente artículo. Este precepto será de aplicación aunque el acto o
resolución impugnados carecieran de la motivación requerida de conformidad con lo
previsto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o en el artículo 151.4
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Como consecuencia de
ello, aunque el texto de la resolución no sea completo no se considerará defectuosa y se
tendrá por producida, sin perjuicio de que el recurso pueda ser fundado en esta
circunstancia.
Por el contrario, si las notificaciones referidas a la exclusión de un licitador o a la
adjudicación de un contrato, contravienen los requisitos del artículo 58.2 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, el plazo se iniciará a contar desde el momento en que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de
la notificación o interponga cualquier recurso.”
En consecuencia, la recurrente no solo ha cumplido los requisitos de tiempo y forma
prevenidos por los artículos 104 de la LCSE, y 18 del RPERMC, sino que, además, dado
que la notificación realizada contraviene los requisitos del artículo 58.2 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
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Procedimiento Administrativo Común (LRJ–PAC), el plazo debe estimarse que se inicia
desde que la recurrente interpuso el recurso, por lo que hubiera podido interponerlo en
cualquier tiempo.
Quinto. Entrando en la cuestión de fondo la recurrente alega en primer lugar que la oferta
de IBM ha sido adjudicada siendo una oferta anormalmente baja en relación con la
prestación que se ha de ejecutar, y que el importe anormalmente bajo se sustenta en el
incumplimiento de varios requisitos del PPT, en segundo lugar que dichos incumplimiento
consisten en que IBM no es servicio técnico autorizado de HEWLETT PACKARD
ENTERPRISE, por lo que no ha podido presentar certificado de HPE que le autorice a
realizar el mantenimiento y reparación de los equipos de la marca; en cuanto al criterio
del plan de mantenimiento correctivo/reactivo tampoco ha podido aportar un pre acuerdo
de subcontratación de los servicios a HPE ni documentación que acredite la posibilidad
de gestionar casos técnicos con HPE, que del informe de evaluación técnica se
desprende que IBM carece de acceso directo a los laboratorios y bases de datos de
conocimiento propios de los fabricantes de la mayoría de los productos, ofreciendo en su
lugar acceso a bases de datos de conocimiento de la propia IBM que no pueden
entenderse como sustitutivos de aquellos; y que, en cuanto al criterio 1.2.4, plan de
mantenimiento preventivo, según se desprende del informe de evaluación técnica, la
oferta de IBM excluye de forma expresa la provisión de actualizaciones de software y
micro código de los productos, con la única excepción de aquellos que en cada momento
pudiesen encontrarse en situación de garantía del fabricante, lo que es un incumplimiento
de los requisitos de los pliegos.
Frente a tales argumentos opone el ente contratante en el informe del órgano de
contratación lo siguiente, en cuanto al análisis de la baja se limita a reproducir las
conclusiones del último informe de los servicios técnicos, en cuanto a la solvencia técnica
señala que IBM la ha acreditado por la vía de acreditación de experiencia en
mantenimiento hardware multimarca de servidores y redes de almacenamiento,
cumpliendo con los requisitos que se especifican en el PCP Anexo 1.e), en cuanto al
criterio del plan de mantenimiento correctivo/reactivo ratifica el informe técnico en todos
sus extremos, y en cuanto al criterio 1.2.4, plan de mantenimiento preventivo, confirma el
informe y señala que el PPT no exige de manera indispensable la existencia de un
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acuerdo con todos los fabricantes en este apartado, que la recurrente hace una
interpretación sesgada del informe técnico que extrapola las conclusiones y las aplica a la
totalidad del equipamiento apartado, que las soluciones para cubrir el servicio que
propone IBM se han considerado compatibles con los requerimientos exigidos en el PPT,
y que además se predican de la empresa adjudicataria la que garantice los acuerdos con
los fabricantes para disponer de las actualizaciones de software base o de firmware, es
decir una vez se haya adjudicado el contrato, y no se exigen en el momento de
presentación de las ofertas.
En sus alegaciones, IBM señala que la presunción de anormalidad ha sido debidamente
desvirtuada, tras haber aportado toda la información solicitada al efecto por AENA, dentro
del procedimiento establecido, quedando finalmente acreditado y justificado que la oferta
de IBM no adolece de tal característica de anormalidad, que acreditó su solvencia
mediante una de las vías opcionales establecidas al efecto en dicho pliego, esto es,
mediante “experiencia en mantenimiento hardware multimarca de servidores y redes de
almacenamiento aportando al menos un (1) certificado de contrato o trabajos de
mantenimiento hardware de servidores y redes de almacenamiento ejecutados o en curso
en los últimos tres años de importe similar al presente PPT”.
Respecto de la alegación de la reclamante de que IBM carece de acceso directo a los
laboratorios y bases de datos de conocimiento propios de los fabricantes de la mayoría
de los productos indica que IBM dispone de Centros de Competencia, con laboratorios y
bases de datos de conocimiento de las tecnologías objeto de los pliegos, contando con
expertos certificados y equipamiento instalado de distintos equipos multimarca, que
permiten recrear las problemáticas de los distintos clientes, tal y como está especificado
en la propuesta de IBM, cumpliendo con el apartado 1.2.3, plan de mantenimiento
correctivo/reactivo.
IBM además de tener acuerdos para el acceso a los laboratorios de múltiples fabricantes,
dispone de 4 Centros de Excelencia 1 Laboratorios propios para distintos entornos,
Multivendor: Unix, Servidores lntel, y Almacenamiento: Networking, y que en estos
laboratorios, IBM dispone de infraestructuras (equipos Multimarca) que permiten
reproducir cualquier problemática que se pueda presentar en alguno de sus clientes.
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Respecto del supuesto incumplimiento del PPT, relativo a las actualizaciones de
Firmware y Software, IBM cumple estrictamente todos los términos y condiciones de los
pliegos, toda vez que está capacitado para tener acceso a través de sus socios
tecnológicos o directamente, con acuerdos susceptibles de asegurar la disponibilidad de
las actualizaciones del Software Base o de Firmware para ser instaladas en los sistemas,
habiendo aportado la documentación acreditativa a tales efectos.
Sexto. Examinadas las posiciones de las partes, procedemos a abordar el examen las
cuestiones objeto de controversia.
Las cuestiones que plantea la reclamante son, en primer lugar la hipotética temeridad de
la oferta del adjudicatario, en segundo lugar su solvencia técnica, y en tercer y último
lugar la valoración de la oferta económica que conecta con hipotéticos incumplimiento de
los pliegos.
En cuanto se refiere a la hipotética baja temeraria, hemos de recordar aquí nuestra
doctrina construida sobre el artículo 152 del TRLCSP pero trasladable, mutatis mutandi, a
al artículo 82 de la LCSE.
En múltiples ocasiones hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos sobre la
presunción de temeridad por ofertas anormalmente bajas en nuestro sistema contractual
público (por todas Resoluciones números 276/2011, de 16 de noviembre, 298/2011, de 7
de diciembre, 280/2012, de 5 de diciembre, 284/2012, de 14 de diciembre, Resolución
42/2013, de 23 de enero, 202/2013, de 29 de mayo, 508/2013, de 14 de noviembre,
559/2014, de 22 de julio, 826/2014, de 31 de octubre, 832/2014, de 7 de noviembre,
225/2015, de 6 de marzo de 2015 y 297/2015 de 30 de marzo).
Como hemos reiteradamente señalado el TRLCSP establece la posibilidad de rechazar
una proposición cuando se considere que no puede ser cumplida como consecuencia de
la inclusión de valores anormales o desproporcionados. El rechazo de las proposiciones
temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato haciendo efectivo el principio de
eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los
fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la
ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que en atención
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a sus valores sea desproporcionada no cumpliéndose el fin institucional que se persigue
con el contrato. También hemos señalado que cuando los pliegos fijen límites que
permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como
consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales, la superación de tales límites
no permite excluir de modo automático la proposición, dado que es preciso la audiencia
del licitador a fin de que éste pueda justificar que, no obstante los valores de su
proposición, si puede cumplir con el contrato. De esta manera la superación de los límites
fijados en el pliego se configura como presunción de temeridad que debe destruirse por el
licitador, correspondiéndole sólo a éste la justificación de su proposición, de modo que su
silencio conlleva el rechazo de la proposición.
También dijimos que es necesario que los licitadores justifiquen la viabilidad de su oferta,
pues como hemos señalado en otras resoluciones (entre otras en la Resolución
236/2012, de 31 de octubre), para “conjugar, de una parte, el interés general a que
subviene la contratación pública, y de otra la garantía a los principios de libre
concurrencia, no discriminación y transparencia que presiden su tramitación”, la finalidad
de la Ley es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas
anormales o desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la
posibilidad de su cumplimiento. “El reconocimiento de tal principio exige de una
resolución «reforzada» por parte del órgano de contratación, que desmonte las
argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su
oferta, que deberán referirse en particular: al ahorro, las soluciones técnicas adoptadas y
las condiciones excepcionalmente favorables para efectuarla prestación”.
En nuestra Resolución 832/2014, de 7 de noviembre de 2014, señalamos que “en
aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el
licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse el
informe pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado rebatiendo su
argumentación –“resolución reforzada” como se ha dicho por este Tribunal en otras
resoluciones, siendo la más reciente la nº 559/2014 de fecha 22 de julio–. Sin embargo,
esto no implica, ni quiere decir, que aquellos otros casos en los que se considere que el
licitador ha dado razones suficientes para considerar que la oferta es viable a pesar de su
apariencia de anormalidad o desproporción, se deba aducir necesariamente una
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motivación distinta de la ya expuesta en su escrito por el licitador. Siendo ésta suficiente,
nada exige que el asesor técnico verifique no sólo la realidad de lo alegado sino también,
si entiende justificada que la proposición no incurre en anormalidad que la haga inviable,
recoja en el informe sus propias razones motivando el porqué de la razón que asiste al
interesado”, como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva
2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “el poder adjudicador evaluará la
información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso
de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los
precios o costes propuestos...”, y en el mismo sentido el artículo 84.3 de la DIRECTIVA
de sectores excluidos (Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero), al establecer que “la
entidad adjudicadora evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo
podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen
satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta
los elementos mencionados en el apartado 2.”
También manifestamos (Resolución 105/2011, de 15 de abril) que en la valoración del
órgano de contratación sobre la justificación hay aspectos que, aun siendo difíciles de
controlar jurídicamente por venir determinado por la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados, cuya precisión es esencialmente técnica, pueden y deben ser
controlados en esta instancia. Tal es el caso de que en una oferta determinada puedan
aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en
la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución de contrato en tales
condiciones.
Entrando ya en la concreta cuestión planteada, hemos de rechazar en primer lugar que la
justificación no sea suficiente o adecuada por el mero hecho de que se hayan sucedidos
varis justificaciones del licitador, e informes del servicio técnico sobre ellas, porque si bien
no es el procede habitual, la Directiva comunitaria y la LCSE no lo prohíben, pues lo
esencial es garantizar el derecho de defensa del licitador, mediante su audiencia
permitiéndole justificar su oferta con independencia, siendo indiferente que aquello se
produzca en un solo acto o en varios sucesivos.
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En fin en la presente reclamación, la reclamante no ha puesto de manifiesto ningún
elemento de juico que constituya un indicio manifiesto de desproporción que impida
concluir, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, que la
ejecución de contrato en los términos de la oferta no pueda ser cumplida.
Antes bien, el informe del órgano de contratación a la reclamación y las alegaciones de
la adjudicataria ponen de manifiesto que la valoración de si la justificación aportada
acredita cumplidamente que el contrato puede ser ejecutado, es una cuestión técnica
discutida y discutible, de modo que corresponde al órgano de contratación como garante
del interés general a cuya satisfacción se dirige la celebración del contrato, y no a los
licitadores competidores de la adjudicataria, apreciar si la oferta puede ser o no cumplida
a la vista de la justificación apartada por el adjudicatario, teniendo en cuenta que las
normas comunitaria y nacional presumen un juicio favorable a la suficiencia de la
justificación del licitador, de modo que la imposibilidad de ejecutar el contrato con la
oferta presentada ha de quedar acreditada de forma concluyente o no por meras dudas.
Debe pues confirmarse el acto recurrido en ese punto.
Séptimo. En cuanto a la justificación de la solvencia técnica, en primer lugar hemos de
partir el régimen jurídico aplicable al contrato que viene constituido por la LCSE, que ha
de ser interpretada de conformidad con la actualmente vigente, la Directiva 2014/25/UE,
de 26 de febrero.
Dicha Directiva dispone en el artículo 36.1, bajo la rúbrica “principios de la contratación”.
“Las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y
sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación
de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que
la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido
con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores
económicos.”
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El artículo 78.1, “criterios de selección cualitativa”, de la Directiva 2014/25/UE establece.
“Las entidades adjudicadoras podrán establecer normas y criterios objetivos para la
exclusión y selección de los licitadores o candidatos; estas normas y criterios estarán a
disposición de los operadores económicos interesados.”
Por su parte el artículo 19 de la LCSE dispone que “los contratos que se adjudiquen en
virtud de la presente ley se ajustarán a los principios de no discriminación, de
reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como al principio de
transparencia.”
El artículo 21 de la LCSE, “capacidad de los operadores económicos”, dispone que
“podrán contratar con las entidades contratantes las personas físicas o jurídicas,
españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, acrediten el cumplimiento
de los criterios de selección cualitativa que haya determinado la entidad contratante o, en
su caso, la correspondiente clasificación en el supuesto de que la citada entidad haya
establecido dicho sistema”, y el artículo 40, “criterios de selección cualitativa”, establece.
“1. Las entidades contratantes que fijen criterios de selección en un procedimiento abierto
deberán hacerlo según normas y criterios objetivos que estarán a disposición de los
operadores económicos interesados.
2. Las entidades contratantes que seleccionen a los candidatos para un procedimiento
restringido o negociado deberán hacerlo de acuerdo con las normas y criterios objetivos
que hayan definido y que estén a disposición de los operadores económicos interesados.
3. Cuando los criterios contemplados en los apartados 1 y 2 incluyan requisitos relativos a
la capacidad económica, financiera, técnica y profesional del operador económico, éste
podrá, si lo desea, y para un contrato determinado, basarse en las capacidades de otras
entidades, independientemente del carácter jurídico de los vínculos que tenga con ellas.
En tal caso, deberá demostrar ante la entidad contratante que dispone de manera
efectiva de los medios necesarios.
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En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace
referencia el artículo 22 podrán basarse en las capacidades de los participantes en las
agrupaciones o de otras entidades.”
La LCSE no especifica los medios concretos de acreditación de la solvencia tal como lo
hacen los artículos 74 a 79 del TRLCSP, por lo que la determinación de aquellos queda a
la voluntad del ente contratante, especificándose en los pliegos de condiciones (artículo
32 la LCSE) esto no obstante dicha facultad discrecional tiene como elementos reglados
el sometimiento a los principios a los que ha de ajustarse dicha contratación conforme al
artículo 19 de la LCSE, de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de
proporcionalidad, de igualdad de trato, y de transparencia. Además ha de tenerse en
cuenta en la aplicación de dichos principios que el artículo 36.1 de la Directiva
2014/25/UE, establece la interdicción de aquellas contrataciones que sean concebidas
con la intención de restringir artificialmente la competencia, favoreciendo o perjudicando
indebidamente a determinados operadores económicos.
En este sentido, como dijimos en nuestra Resolución 1033/2015, de 6 de noviembre de
2015, conforme a aquellos principios, es de aplicación a los contratos celebrados al
amparo de la LCSE nuestra doctrina reiterada -en el ámbito del TRLCSP (por todas,
resoluciones 1612012, 12 de enero, 187/2013, de 23 de mayo, 212/2013, de 5 de junio)
que considera que los requisitos de solvencia deben figurar en el pliego de cláusulas y en
el anuncio de licitación, deben ser determinados, han de estar relacionados con el objeto
y el importe del contrato y no producir efectos de carácter discriminatorio, sin que pueda
identificarse la discriminación con la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir
las exigencias establecidas y otros no.
Así señalamos en nuestra Resolución 58/2015, de 13 de febrero, citando la Resolución
60/2011, de 9 de marzo, “la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá
ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio
de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que
no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su
dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto
del contrato”.
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En nuestra Resolución 212/2015, de 6 de marzo, señalamos que el enjuiciamiento sobre
la proporcionalidad de las exigencias de solvencia es casuístico y ha de ser analizado en
cada supuesto particular. En dicha Resolución en relación con la interpretación de las
cláusulas que establecen los requisitos de solvencia, fijamos como doctrina que la
exégesis de dichas cláusulas ha de producirse en el sentido más favorable a la
concurrencia en la licitación y, por ende, de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
Así señalábamos que “corresponde a la Administración contratante la determinación de
las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de
interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la
Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone
que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de
salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las
características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar
discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las
prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se
formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas
comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores. En la interpretación que de las
normas que regulan los contratos públicos, como en la de las cláusulas de los contratos,
ha de darse por ello preferencia a la aplicación de /os principios comunitarios sobre la
consideración del interés público a la hora de determinar el verdadero sentido de sus
disposiciones. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en una
serie de resoluciones, recogiendo un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas,
la n° 143/2012, de 4 de julio: «A este respecto conviene recordar que, como ya ha
señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de
poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de
la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de
determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia»”.
Pues bien, el apartado e) del Anexo 1 del PCP, “documentación acreditativa de la
solvencia técnica”, se señala.
“Contenido:
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La documentación que a continuación se indica, se presentará por duplicado en sobres
diferentes, identificados como "ORIGINAL" Y "COPIA".
E) Certificados de los fabricantes o experiencia demostrada en contratos similares: las
empresas licitadoras deberán garantizar su adecuación a los servicios de reparación y
mantenimiento del equipamiento informático objeto de este expediente y, dado que la
mayor parte del equipamiento informático a mantener son las marcas HEWLETT
PACKARD (HP), SUN/ORACLE y RADWARE, deberán obligatoriamente aportar la
siguiente documentación: (i) certificados de, al menos, las tres marcas más implantadas
en el parque de servidores actual (HP; SUN/ORACLE y RADWARE) de AENA
AEROPUERTOS, que le autorice para realizar el mantenimiento y la reparación de los
equipos de cada marca, bien un preacuerdo de subcontratación de los servicios con este
fabricante, o documentación que acredite la posibilidad de gestionar casos para la
resolución de incidencias del equipamiento con el fabricante de cada marca.
O en su defecto:
Acreditación de experiencia en mantenimiento hardware multimarca de servidores y
redes de almacenamientos aportando al menos un (1) certificado de contrato o trabajos
de mantenimiento hardware de servidores y redes de almacenamiento ejecutados o en
curso en los últimos tres (3) años, de importe similar al presente PPT.
Los certificados obedecerán a servicios de mantenimiento NO ligados a contratos de
instalación.
En aquellos expedientes ejecutados anteriormente por Aena o Aena Aeropuertos, los
certificados deberán estar firmados por los Directores de los mismos. En los restantes
supuestos, deberán ser suscritos por una persona con poder de representación de la
empresa u organismo de que se trate.
Los certificados deberán incluir los siguientes datos:
−
Empresa contratante (pública o privada).
−
Empresa adjudicataria del contrato de mantenimiento.
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−
Participación de la empresa licitante en % del contrato, si resultase una
agrupación de empresas.
−
Descripción y emplazamiento del sistema en mantenimiento.
−
Importe del contrato de mantenimiento (impuestos excluidos).
−
Periodo de duración del contrato de mantenimiento (mes y año de inicio-fin).
−
Servicios principales incluidos en el contrato, especificando marcas.
Para que el certificado sea aceptado, deberá cumplir los siguientes requisitos mínimos:
−
Importe del contrato(s) mayor de 600.000€ anuales (impuestos excluidos).
−
En caso de Unión Temporal de Empresas (UTE), la participación de la empresa
adjudicataria en el proyecto será como mínimo del 50% del total del contrato.
−
Certificados que correspondan a servicios contratados o en curso, en los últimos 3
años.
−
Duración mínima del contrato 1 año.
Además de la acreditación de experiencia indicada, deberá aportar una carta de
compromiso por parte del licitador dónde se comprometa a realizar todas las tareas que
el fabricante de los equipos le exija para que el personal de mantenimiento pueda
proceder a la manipulación de los equipos para su reparación, sin que ello suponga la
pérdida de la garantía de los equipos.
Las ofertas que no incluyan lo especificado anteriormente serán excluidas.”
Así las cosas, los licitadores podían optar para justificar su solvencia técnica bien por
certificados de, al menos, HP; SUN/ORACLE y RADWARE, que le autorice para realizar
el mantenimiento y la reparación de los equipos de cada marca, bien un preacuerdo de
subcontratación de los servicios con este fabricante, o documentación que acredite la
posibilidad de gestionar casos para la resolución de incidencias del equipamiento con el
fabricante de cada marca;
o bien por acreditar de experiencia en mantenimiento
hardware multimarca de servidores y redes de almacenamientos aportando al menos un
certificado de contrato o trabajos de mantenimiento hardware de servidores y redes de
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almacenamiento ejecutados o en curso en los últimos tres años, de importe similar al
presente PPT.
La adjudicataria opto por esta última y acredito en la forma exigida por el PCP tal
extremo, sin que los argumentos de la reclamante desvirtúen la apreciación del órgano de
contratación, en la defensa de los intereses generales en el procedimiento de
adjudicación, tanto más cuanto la apreciación de concurrencia de la solvencia ha de
producirse, como dijimos, en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación.
Octavo. Por ultimo impugna la reclamante el informe de valoración de la oferta técnica.
En cuanto a la valoración de la oferta técnica hemos reiterado que los criterios evaluables
en función de juicios de valor tienen la peculiaridad de que se refieren en todo caso a
cuestiones que por sus características no pueden ser evaluadas aplicando procesos que
den resultados precisos predeterminables. Por el contrario, aun cuando se valoren en
términos absolutamente objetivos no es posible prever de antemano con certeza cuál
será el resultado de la valoración. Básicamente los elementos de juicio a considerar para
establecer la puntuación que procede asignar por tales criterios a cada proposición
descansan sobre cuestiones de carácter técnico.
Este Tribunal viene considerando de plena aplicación a tales casos la doctrina
reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada
discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones
que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede
corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el
resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal
sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales
de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la
valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que
finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos,
el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
Pues bien, del informe técnico incorporado al expediente, de la reclamación, del informe
del órgano de contratación a la reclamación y, en fin, de las alegaciones de la
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adjudicataria, no resulta que el informe de valoración efectuado se haya producido erro,
arbitrariedad o discriminación.
Tampoco resulta de dicho informe técnico ni de la oferta de la adjudicataria, como
sostiene la reclamante, el incumplimiento tanto del PCAP como del PPT, máxime cuando
la invocación de este último se refiere a obligaciones impuestas al contratista en la
ejecución del contrato y no a los licitadores en el procedimiento de adjudicación.
En consecuencia con todo ello procede desestimar la reclamación planteada y confirmar
el acto recurrido.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por Dª. L. N-M.V., en nombre y
representación de HEWLETT-PACKARD SERVICIOS ESPAÑA, S.L.U., contra el
Acuerdo del Consejo de Administración, de 26 de abril de 2016, por el que se adjudica el
contrato de “Servicio de mantenimiento de los servidores de AENA”, (Expediente DTC
280/15), licitado por la sociedad mercantil estatal AENA S.A., dependiente de la
Administración General del Estado.
Segundo. Levantar suspensión del procedimiento producida de conformidad con los
artículos 104.6 y 106.4 de la LCSE y 31.3 del RPERMC.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición de la reclamación, de acuerdo con los artículos 106.5 LCSE y 31.2
RPERMC.
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Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción
de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
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