SENTENCIA Nº 151/2010 En Las Palmas de Gran

Juzgado de lo Penal número 5
C.- Granadera Canarias nº 2
Las Palmas de Gran Canaria
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº procedimiento: 0000144/2009
NIG: 3501632220040020985
Resolución: 000151/2010
S E N T E N C I A Nº 151/2010
En Las Palmas de Gran Canaria a 24 de mayo de 2010
Vistos por Doña Leticia Esther Mateo Requena, Magistrado-Juez del Juzgado
de lo Penal número Cinco de esta ciudad, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en este Juzgado bajo el nº 144/2009 por un
presunto delito contra la ordenación del territorio, frente a DON MIGUEL
ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, mayor de edad, con D.N.I nº 43.761.230, natural
de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el día 20 de marzo de 1969, hijo de
Francisco y de Olga María, sin antecedentes penales y sin que haya estado
privado de libertad por esta causa; representado por la Procuradora Sra.
Marrero Pulido y asistido por el Letrado Sr. Chaparro Cáceres; DON
BENEDICTO MARTEL HERNÁNDEZ, mayor de edad, con D.N.I nº
43.241.033, natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el día 26 de mayo
de 1957, hijo de Domingo y de Dorotea, sin antecedentes penales y sin que
haya estado privado de libertad por esta causa; representado por la
Procuradora Sra. Marrero Pulido y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Pajares;
y DON JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ, mayor de edad, con D.N.I nº
43.245.936, natural de Valsequillo, nacido el día 21 de junio de 1955, hijo de
Miguel y de Teresa, con antecedentes penales y sin que haya estado privado
de libertad por esta causa; representado por el Procurador Sr. Muñoz Correa y
asistido por el Letrado Sr. García Martín, en los que ha sido parte el Ministerio
Fiscal, Don Javier Ródenas Molina, en la representación que la ley le asigna,
procede a dictar la presente en base a los siguientes;
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
con fecha 18 de junio de 2004 se incoaron las Diligencias Previas número
2487/2004 en virtud del atestado número 7/2004 instruido por la Dirección
General de la Guardia Civil, Comandancia de Las Palmas, Equipo Seprona, por
la presunta comisión de un delito contra la ordenación del territorio. Una vez
practicadas las diligencias que se estimaron necesarias para determinar la
naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los
mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites
previstos para el procedimiento abreviado. Remitido el procedimiento a este
Juzgado de lo Penal, tras la calificación provisional de la acusación y la
defensa, el día 27 de enero del presente año tuvo lugar el juicio oral, en el que
el Ministerio Fiscal, tras añadir un párrafo a la conclusión primera de su escrito
de conclusiones provisionales y una precisión a la conclusión segunda, cuyo
contenido obra en acta, calificó definitivamente los hechos como constitutivos
de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los
artículos 319.1 y 338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b)
1ª, 55.3.a.b, 62, 63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias,
aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan
General Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de
diciembre de 2000; con el Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre que
regula el Lugar de Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley
12/1987, de 19 de junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y
con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias,
interesando la condena del acusado a la pena de tres años y seis meses de
prisión, accesorias, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u
oficio relacionado con la construcción por el mismo tiempo de la condena,
multa de treinta meses a razón de una cuota diaria de 60 euros con la
responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P y costas. Asimismo,
interesó la demolición de las obras denunciadas. Por su parte, las defensas de
los acusados interesaron la libre absolución de sus representados.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, mayor de edad y sin
antecedentes penales, administrador único y representante legal de la empresa
RALONS S.A, habiendo previamente adquirido para dicha entidad la propiedad
de una finca de 31.243,50 metros cuadrados, sita en lugar denominado “La
Milagrosa”, donde el camino a Masapez, del término municipal de Las Palmas
de Gran Canaria, sobre suelo clasificado y categorizado en el Plan General de
Ordenación del municipio de Las Palmas de Gran Canaria aprobado y vigente
en ese momento como suelo rústico de protección medioambiental, sin haber
recabado previa licencia de obras del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran
Canaria, actuando como administrador único y representante legal de RALONS
S.A, promovió, con total desprecio a la ordenación legal del terreno, la
realización de diversas obras no autorizadas y en ningún caso autorizables, por
su manifiesta contradicción con el planeamiento vigente, en dicha finca, para la
construcción de un estanque de 400 metros cuadrados, de dos aparcamientos,
de 250 y 225 metros cuadrados, respectivamente, y de una nueva vía, de 224
metros de longitud y 2 metros de anchura en todo su recorrido, ocupando
parcialmente otra de 203 metros de longitud y anchura de un metro en 101
metros cuadrados de su recorrido, pero con al menos 45 metros de longitud
siguiendo un nuevo trazado, estando proyectado que toda ella y los
mencionados aparcamientos acabaran teniendo placa de hormigón en su
superficie, así como otras obras de reforzamiento de muros preexistentes y de
construcción de nuevos muros, de cerramiento de la finca con nuevas vallas,
consistentes en alambradas de tipo “Hercúles”, y la nueva construcción de dos
edificaciones en el lugar donde anteriormente había dos dedicadas a pajarera y
a pérgola o refugio, llevando consigo tales obras la tala de múltiples árboles y
arbustos.
La ejecución de tales obras, sin haberse recabado la preceptiva calificación
territorial y licencia municipal para realizarlas, se inició en marzo del año 2004
por la constructora del acusado BENEDICTO MARTEL HERNÁNDEZ, mayor
de edad y sin antecedentes penales, siguiendo la construcción y ejecución
material de las mismas a finales del mes de abril del año 2004 la empresa
CONSTRUCTORA GUAYADIL S.L de la que en ese momento era
representante legal JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ, mayor de edad y
condenado por Sentencia de 21 de junio de 2001, firme a 28 de octubre de
2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de Gran
Canaria a la pena de cuatro meses de prisión por la comisión de un delito de
riesgo provocado.
Tales obras se promovieron, proyectaron, e iniciaron en su ejecución en el
interior de un espacio natural protegido reconocido legalmente como “Paisaje
protegido de Pino Santo (C-23)”.
De esta forma, en la fecha de 23 de marzo de 2004 se realizaban obras
consistentes en el levantamiento de muros de piedra con hormigón en una
superficie lineal de unos 30 metros, apertura de pista de unos 250 metros de
largo por unos tres metros de ancho con un tramo de unos 150 metros en el
que se procedió a la destrucción de la flora del lugar representada por
Acebuches (Olea europea), Perrillo (Davalia canariensis), Pino Canario (Pinus
canariensis), Orobal (Citania aristata) y Granadillo (Hypericum canariensis);
hechos que motivaron la pertinente denuncia por la unidad especializada de la
Guardia Civil pertenecientes a la Comandancia de Las Palmas , equipo del
Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA).
En fecha 22 de abril de 2004, y a pesar del pleno conocimiento de la anterior
denuncia realizada por el SEPRONA, el acusado MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ
ALONSO, valiéndose de la constructora del acusado Benedicto Martel
Hérnández continuó ejecutando en la finca anteriormente referenciada, obras
de construcción de nuevas pistas de acceso, obras de desmonte para
aterramientos de 40 metros por 10 metros y la construcción de cuatro nuevos
muros, con afección a la flora del lugar, hechos por los que se les presentó
denuncia por los agentes medioambientales el Cabildo de Gran Canaria.
En fecha 8 de junio de 2004, nuevamente, agentes medioambientales del
Cabildo de Gran Canaria, procedieron a efectuar denuncia por la construcción
de las siguientes obras nuevas en la finca anteriormente descrita, la
construcción se ejecutaba por la constructora Guaydil S.L y se llevaba a cabo:
la construcción de muros de piedra de cara vista de 60 metros de largo, la
construcción de muro de bloques forjado de lajas de 30 metros de largo, con 14
columnas intercaladas de hormigón y hierro de 4 metros de altura, la
construcción de habitáculo en bloques y columnas de hierro y hormigón,
techado con viguetas de hierro doble y cubierta de planchas de fibrocemento
acolchadas.
En la fecha de 10 y 15 de junio de 2004, por agentes del SEPRONA se
inspeccionó la finca y se procedió a denunciar nuevamente, la reciente
construcción de las siguientes obras que se encontraban ubicadas dentro de la
finca, concretamente, en el bancal limítrofe a la edificación tipo chalet de dos
alturas:
Edificación de una sola planta, ocupando unos 80 metros cuadrados de
superficie y la edificación de una sola planta de unos 12 metros cuadrados de
superficie.
Se denunció la construcción de un camino de acceso rodado con inicio en la
entrada principal de unos 125 metros de trazado y 4 metros de ancho medio,
cuyos laterales limitan dos hileras de pilares de hormigón de nueva edificación
de tres metros de altura y un muro de nueva construcción revestido de piedra
natural de unos dos metros de altura media encontrándose las obras en fase
de ejecución.
La construcción de dos caminos de tránsito a las dos terrazas de terreno no
edificadas y acceso a parte de las edificaciones existentes de unos 50 metros
de trazado y de 4 de ancho medio cada uno.
La construcción de obras de acondicionamiento de los muros de contención
que constituyen la parcela, mediante la creación de nuevos muros de
construcción de piedra/hormigón/bloques con alturas comprendidas entre los 1
y los 5 metros, encontrándose las obras en fase de ejecución y el cerramiento
parcial del perímetro de la parcela (límites Norte-Este y Oeste) mediante un
muro de unos 0,80 metros de altura y columnas de hormigón de 4 metros de
altura y 35 cms de cara, estando en fase de ejecución. Asimismo, se
observaron movimientos de tierra y enrasamientos de los bancales existentes,
desmonte parcial del terreno con afección de la flora existente (acebuches y
matorral) a propósito de la ampliación del camino de acceso en sus últimos 30
metros. En el momento de la inspección, y a pesar de las anteriores denuncias
efectuadas por los agentes medioambientales del Cabildo y del conocimiento
de las resoluciones de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en
las que se ordenaba el cese de las obras denunciadas, se encontraban
trabajando en el interior del espacio natural protegido Pino Santo, 40 operarios
de la constructora GUAYDIL S.L, con varias palas excavadoras y
hormigoneras.
En la fecha de 7 de julio de 2005 por Decreto número 392/2005 del Consejero
de Política Territorial Vivienda y Arquitectura, se le denegó al acusado,
MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, el otorgamiento de la Calificación
Territorial, a la legalización de cerramiento de finca y muros de contención por
ser obras contrarias al planeamiento vigente, contravenir el Texto Refundido de
las Leyes de la Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de
Canarias y ser incompatibles con los fines de protección del Espacio Natural
Protegido.
En fecha 26 de marzo de 2008, se le denegó al acusado, MIGUEL ÁNGEL
RAMÍREZ ALONSO, el otorgamiento de la Calificación Territorial a la
legalización de ejecución de muros, alpendre, pajarera, cerramiento de la finca,
parterres y apertura de nuevo camino por ser obras contrarias al planeamiento
vigente, contravenir el Texto Refundido de las Leyes de la Ordenación del
Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias y ser incompatibles
con los fines de protección del Espacio Natural Protegido. Disponiendo,
además, respecto de la legalización del camino pretendido por el acusado
(obra denunciada y expedientada por el Seprona, la Apmun y los agentes
medioambientales del Cabildo) que se ejecutó de forma que se transformó y
alteró la geomorfología de la zona, además de destruir valores naturales y
hábitats de interés comunitario.
Como consecuencia de las construcciones anteriormente descritas, financiadas
y promovidas por el acusado MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ ALONSO, se
transformó el terreno del Espacio Natural Protegido con alteración de la
geomorfología y arranque de árboles, arbustos y geófilos; construcciones que
han destruido valores naturales en el área, el ecosistema potencial de la zona y
el hábitat de interés comunitario Bosque Olea, modificando negativamente las
características visuales del paisaje.
SEGUNDO.- En la tramitación de la presente causa se han producido dos
periodos de paralización: uno, tuvo lugar entre el informe emitido por el
Ministerio Fiscal en el mes de julio del año 2006 sobre el recurso de reforma
interpuesto por la representación procesal de Don Miguel Ángel Ramírez contra
el auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del
procedimiento abreviado y la resolución de dicho recurso por el Juzgado
Instructor en abril del año 2007; y otro, entre la interposición en abril del año
2007 del recurso de apelación contra el auto desestimando el recurso de
reforma interpuesto contra el auto acordando la continuación del procedimiento
por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución del mismo por la
Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas en septiembre del año 2008.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito
contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.1 y
338 del Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1ª, 55.3.a.b, 62,
63.5, 66, 166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del
Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado
mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan General
Municipal de Ordenación publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de
2000; con el Real Decreto 1997/1995 de 7 de diciembre que regula el Lugar de
Interés Comunitario denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de
junio, de declaración de Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994,
de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias. Delito cometido por
Miguel Ángel Ramírez Alonso.
En cuanto a los elementos del tipo penal, el artículo 319.1 del Código Penal
castiga: 1º.- a los promotores, constructores o técnico directores; 2º.- que lleven
a cabo una construcción; 3º.- no autorizada; 4º.- en suelos destinados a viales,
zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico,
histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección.
Empezando por el primer elemento, referido a si el acusado Don Miguel Ángel
Ramírez reúne o no la condición de promotor exigida por el tipo penal, lo cual
fue objeto de debate en el acto del juicio oral, conforme a la jurisprudencia, ya
reiterada, del Tribunal Supremo, ninguna duda cabe de que la reúne, toda vez
que, tanto en el periodo de instrucción como en el plenario, el mismo ha
reconocido ser el único Administrador de la empresa RALONS, S.A, la cual es
propietaria de la finca sita en “La Milagrosa”, donde el camino a Masapez, así
como haber financiado las obras que se realizaron sobre dicha parcela y que
son objeto del presente procedimiento, llegando a manifestar que “nadie le hizo
nada gratis”, contratando al acusado Don Benedicto Martel, primero, y a la
empresa constructora Guaydil, después, para la ejecución de las mismas. Y es
que, tras una inicial indecisión en la jurisprudencia menor, y de la mano de una
interpretación de la norma penal en consonancia con los preceptos de la Ley
de Ordenación de la Edificación, es doctrina mayoritaria en el Tribunal
Supremo -y cada vez esta tesis es más acogida por las Audiencias-, que sólo
los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el
ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no
precisa condición profesional alguna, y los constructores la mera capacitación
profesional. En este sentido se entiende como «promotor» toda persona física
o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa,
programa o financia, con recursos propios o ajenos, una obra, sea profesional o
no, sirviéndose de los técnicos precisos a los que retribuye (TS 1250/2001, 265 y 690/2003, 14-5; AP, Castellón, 2ª, 3/2006, 30-1; Granada, 1ª, 70/2005, 162, y Jaén, 2ª, 6/2003, 23-1). La Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Las Palmas, mediante Auto dictado en rollo de apelación 495/2006, ponente
Ilma. Sra. Dª Inocencia Eugenia Cabello Díaz, se posiciona en los mismos
términos, esto es, en el sentido de que con independencia de la discusión
doctrinal y de la que a nivel de Juzgados y Audiencias pueda existir sobre este
punto, el Tribunal Supremo tiene una posición que en estos instantes es clara y
terminante a la hora de delimitar al sujeto activo del injusto admitiendo la
posibilidad de que el delito se cometa por quien no ostenta la condición de
promotor o constructor profesional, esto es, por un particular, y rechazando que
el principio de intervención mínima pueda llevarnos a una posición diferente a
la expuesta. Al igual que la anterior resolución, la Sentencia de la Sección
Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 8 de octubre de
2009, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Nicolás Acosta.
En cuanto al argumento excluyente basado en la previsión legal por parte del
artículo 319.1 del Código Penal de la pena de inhabilitación especial para la
profesión u oficio (art. 45 CP), utilizado por la defensa del anterior en su
informe, hay que decir que en dicho texto legal existen otros tipos penales que
establecen esa pena punitiva de derechos sin que se trate de delitos especiales
(art. 192.2 CP; art. 321.1 CP…), de tal forma que, en este caso, la inhabilitación
lo es para promover o realizar nuevas construcciones, siendo indiferente que el
autor tenga o no el carácter de profesional de la construcción.
En definitiva, el Código Penal no exige que el agente sea profesional de la
construcción, bastando que el hecho se ejecute por personas que de hecho
realicen las funciones propias de promoción o construcción, pues en caso
contrario no se estaría tutelando el bien jurídico protegido cual es la ordenación
del territorio, frente a los ataques de un promotor o constructor no profesional, y
se podrían cometer los mayores atropellos contra la ordenación del territorio, lo
que no sería acorde con lo pretendido por el legislador (Sentencia de la
Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 de mayo de
2009).
En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de
junio de 2001 que tras confirmar que el promotor, sea o no propietario, no
precisa condición profesional alguna, dispone que “El argumento relativo a la
previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida
en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan
sin licencia o excediéndose de la concedida, y que no sean profesionales, de la
autoría del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en
dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y
autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se
trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el artículo 45 C.P. deberá
concretarse expresa y motivadamente en la sentencia…”.
En cuanto al concepto de construcción, la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 29 de noviembre de 2006 establece que "debe calificarse como
"construcción", por cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo
de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación
con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica
afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica
utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción
típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más
restringido que el otro...".
La Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 16
de febrero de 2009, de una manera más detallada, dispone que: “… el
concepto de "edificación" es más restringido que el de "construcción" que tiene
un significado más amplio pudiendo referirse la construcción a toda
modificación mediante obras de albañilería, entendida éstas en un sentido
amplio, de la configuración del suelo que goza de la especial protección a la
que alude el artículo 319-1 del Código Penal, no exigiéndose por tanto la
aparición fruto de esa actividad de un cuerpo con un volumen determinado
como pudiera ser una edificación, propia del artículo 319-2. La construcción,
contemplada en el apartado 1 del artículo 319, como acción y efecto de
construir, tiene un sentido amplio en el que se incluyen muros y otras obras,
mientras que la edificación contemplada en el apartado 2 del citado precepto,
presenta un significado más restringido y se refiere más bien a la construcción
de vivienda destinada al uso y disfrute humano. La construcción y la edificación
se inician cuando se ponen los cimientos, muros, etc., siempre que sean obras
de cierta permanencia y de carácter fijo. La edificación "es la acción y el
resultado de construir un edificio de carácter permanente público o privado...".
En lo que a las concretas “construcciones” promovidas por Miguel Ángel
Ramírez Alonso sobre la parcela que nos ocupa se refiere, del atestado
número 7/2004 instruido por la Dirección General de la Guardia Civil,
Comandancia de Las Palmas, Equipo Seprona, y entregado al Juzgado de
Instrucción nº 6 de esta ciudad el día 18 de junio de 2004, obrante en autos de
los folios 1 a 59, se desprende lo siguiente:
1) Que a las 12:55 horas del día 23 de marzo de 2004 los Agentes de la
Guardia Civil con TIP T95791C y V96110E se personaron en la finca propiedad
de RALONS, S.A, sita en el Paraje Camino a Mazapez del término municipal de
Las Palmas, procediendo a denunciar el levantamiento de muros de piedra
para bancales de tierra en unos 30 metros de longitud y apertura de una pista
para acceso a tierras de cultivo, con arranque de flora del lugar, en una longitud
de unos 250 metros, aproximadamente. Denuncia que le fue notificada a la
persona que se encontraba en el lugar, Benedicto Martel Hernández,
responsable de las obras en ese momento, quien, a requerimiento de los
Agentes, no aportó ningún tipo de licencia para las obras que se estaban
ejecutando, presentando únicamente una solicitud de calificación territorial con
fecha de entrada en el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria el día 4
de marzo de 2004 y número de registro 30.084 (folio 47), siendo denunciado,
Don Miguel Ángel Ramírez Alonso. Con fecha 26 de marzo de 2004 el Equipo
Seprona procedió a poner los hechos en conocimiento de la Agencia de
Protección del Medio Urbano y Natural del Gobierno de Canarias (folio 46),
haciéndose constar en el relato de hechos del oficio remitido a dicho organismo
que los mismos consisten en el “levantamiento de muros de piedra con
hormigón, supuestamente para bancales de terreno, en una superficie lineal de
unos 30 metros con una altura sin definir al encontrarse en fase de inicio y
apertura de una pista de unos 250 metros de largo por unos 3 metros de
ancho, aproximadamente, en la que se encontraba trabajando un tractor
excavadora, con un tramo de unos 150 metros, en el cual se aprecia que se ha
procedido a la destrucción de la flora del lugar, la cual al haber sido retirada se
supone que es continuación a la existente en ambos márgenes, también se
observa en los márgenes varios acebuches podados, ignorándose cuál va a ser
la longitud final de la misma”. Añadiéndose que el lugar de los hechos se
encuentra ubicado dentro del Paisaje Protegido de Pino Santo. En el folio 123
de las actuaciones se pueden observar las fotografías realizadas por el
Seprona en la visita girada en dicha fecha, en las que se aprecia la maquinaria
utilizada, acebuche talado en parte, desmonte en la montaña, acumulación de
material, inicio de la pista construida y apertura de pista para acceso a terrenos
de cultivo adentrándose en zona poblada de vegetación. Actuaciones sobre el
terreno que encajan a la perfección en el concepto de “construcción” que
establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2) Con fecha 22 de abril de 2004, esto es, con anterioridad a la última
inspección del Equipo del Seprona que dio lugar a las presentes actuaciones
(16 junio 2004), los Agentes de Medio Ambiente con número profesional 027 y
014 se constituyeron en las mismas obras denunciando, como ya hicieran los
Agentes del Seprona el pasado mes de marzo, la construcción: 1) de pista de
acceso de 125 metros por 3 metros; 2) de pista de acceso de 30 metros por 3
metros; 3) la construcción de pista de acceso de 20 metros por 3 metros; 4)
desmonte para explanación; 5) la construcción de cuatro muros de piedra cara
vista y 6) daños a la flora del lugar: tala de 6 acebuches, perrillos, bicacaros,
descepe de dos laureles, sistemas radiculares de 5 pinos canarios, arranque de
orobales y de granadillos. En dicho lugar los Agentes de Medio Ambiente
encontraron a Don Benedicto Martel Hernández, quien, pese a haber sido
requerido por los Agentes del Seprona en la inspección de 23 de marzo de
2004 para que paralizase las obras que se estaban por él ejecutando, por no
tener las licencias correspondientes, continuó con la ejecución de las obras
cuyo inició documentó el Equipo en las fotos obrantes en autos (véase que
firmó la denuncia obrante al folio 123). Como consecuencia de la personación
de los Agentes, Don Benedicto llamó por teléfono al dueño de la obra, Don
Miguel Ángel Ramírez, quien se presentó en el lugar, siendo informado, ya por
segunda vez, de que debía parar las obras hasta la obtención de las
necesarias licencias (folios 75 y ss). En los Boletines de denuncia redactados
por los Agentes de Medio Ambiente, notificados a los anteriores, que
estamparon su firma al final, éstos hicieron constar que el lugar se trataba de
un Espacio Natural Protegido y que se había producido un fuerte impacto
paisajístico con las obras realizadas (folios 76 y 86), siendo requeridos
personalmente para que cesaran en la actividad que venían practicando (folios
77 y 87). Finalmente, en las diligencias para hacer constar, obrante a los folios
78 y 88, los Agentes reflejaron que los Agentes de Medio Ambiente con número
profesional 075 y 056 habían estado anteriormente en el lugar haciendo saber
al contratista verbalmente que debía paralizar las obras hasta que obtuvieran
las licencias necesarias. A continuación de las referidas denuncias y
requerimientos los Agentes medioambientales adjuntan una serie de fotografías
en las que se puede observar que las obras que ellos inspeccionaron eran la
continuación de las que se estaban iniciando en marzo de 2004, apreciándose
sin dificultad en las mismas, la tala de acebuches, la apertura de pistas, los
movimientos de tierras y la construcción de los muros (folios 90 y ss) que,
como no podría ser de otra manera, siguen integrando el concepto de
construcción.
3) Con fecha 17 de mayo de 2004 en el marco del Expediente I.M 425/04 el
Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta
la Resolución nº 1543 en la que se resuelve ordenar el cese de los actos que
se están realizando en el lugar denominado La Milagrosa-Camino a Masapés,
del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria consistentes en
construcción de muros de contención, apertura de pista de acceso a terrenos
de cultivo y desmonte de terrenos sin la preceptiva calificación territorial y
demás títulos habilitantes así como el precintado de los mismos. Obras de las
que resulta ser presunto responsable Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, a
quien le fue notificada la referida resolución el día 25 de mayo de 2004.
4) Con fecha 2 de junio de 2004 en el marco del Expediente I.M 550/04 el
Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta
la Resolución nº 1770, modificada por la resolución 2044, en la que se resuelve
ordenar la suspensión de las obras que se vienen ejecutando en el lugar
denominado Camino a Masapez-La Milagrosa, del término municipal de Las
Palmas de Gran Canaria sin contar con los preceptivos títulos habilitantes, de
las que resulta ser promotor Don Miguel Ángel Ramírez Alonso y en calidad de
constructor Benedicto Martel Hernández. Igualmente se acuerda proceder al
precintado de las obras, con los correspondientes apercibimientos legales
(folios 97 y 98). Dicha resolución le fue notificada por correo certificado con
acuse de recibo a la mercantil Ralons el día 8 de junio de 2004 y a Benedicto
Martel Hernández el día 4 de junio de 2004 (folios 103 y 107).
5) Con fecha 8 de junio de 2004 los Agentes de Medio Ambiente con número
profesional 014 y 075 se personan nuevamente en el lugar observando, pese al
requerimiento personal efectuado a Benedicto Martel Hernández y a Miguel
Ángel Ramírez, una serie de obras nuevas: 1) Muro de piedra cara vista de 60
metros de largo por 2,50 metros de altura por 0,50 de ancho; 2) Muro de
bloques forrado de lajas de 30 metros de largo por un metro de altura y 0,20
metros de ancho, con 14 columnas intercaladas de hormigón y hierro de 30
metros de largo de 0,20 metros de ancho, con 14 columnas intercaladas de
hormigón y hierro de 0,30 metros de largo por 0,20 metros de ancho y 4 metros
de altura; 3) Construcción de habitáculo en bloques y columnas de hierro y
hormigón, techado con viguetas de hierro doble T y cubierta de planchas de
fibrocemento acolchadas y 4) la construcción de muro de bloques con
columnas intercaladas cada 2,50 metros. Esta nueva denuncia, de fecha 8 de
junio de 2004, en la que se vuelve a hacer constar que nos encontramos ante
un Espacio Natural Protegido, es firmada por Don Miguel Ángel Ramírez
Alonso en prueba de su conocimiento de la misma (folio 115). Las fotografías
realizadas por los Agentes se encuentran en los folios 166 y ss de las
actuaciones y hablan por sí solas en lo que a “sustancial modificación con
vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica
afectada” se refiere.
6) Que los días 10 y 15 de junio de 2004 los Agentes de la Guardia Civil con
TIP R49928I y T95791C, como consecuencia de una llamada telefónica que
comunica que se están realizando diferentes obras en la zona conocida como
La Milagrosa en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, se
personan nuevamente en el lugar y observan la ejecución de las siguientes
obras (folios 6 y ss):
a) Edificación de una sola planta, construida a modo de jaula, ocupando
unos 80 metros cuadrados de superficie, la cual, a juzgar por las
fotografías aéreas de la zona y anteriores visitas realizadas por los
agentes del Seprona al lugar, resulta ser de reciente construcción (mayo
junio 2004)
b) Edificación de una sola planta, construida a modo de refugio/pérgola, de
unos 12 metros cuadrados de superficie, la cual, a juzgar por las
fotografías aéreas de la zona y anteriores visitas realizadas por los
agentes del Seprona al lugar, resulta ser de reciente construcción (entre
11 y 15 de junio 2004). En fase de ejecución.
c) Camino de acceso rodado con inicio en la entrada principal, unos 125
metros de trazado y 4 metros de ancho medio, cuyos laterales limitan
dos hileras de pilares de hormigón de nueva edificación (3 metros de
altura por 35 cms de cara) y un muro de nueva construcción revestido de
piedra natural de unos 2 metros de altura media. Camino cuyos primeros
40 metros de trazado se aprecian con firme de hormigón y con una
antigüedad de unos 10 años, siendo el resto de su trazado y obras
descritas de nueva ejecución (marzo-junio 04), encontrándose las obras
en fase de ejecución al día de la fecha.
d) Dos caminos de tránsito a las dos terrazas de terreno no edificadas (en
fase de construcción) y acceso a parte de las edificaciones existentes,
de unos 50 metros de trazado y 4 de ancho medio, cada uno.
e) Acondicionamiento de los muros de contención de los bancales que
constituyen la parcela, mediante muros de nueva construcción de
piedra/hormigón/bloques con alturas comprendidas entre los 1 y 5
metros, encontrándose las obras en fase de ejecución.
f) Cerramiento parcial del perímetro de la parcela mediante un muro de
unos 0,80 metros de altura y columnas de hormigón (4 metros de altura
y 35 cms de cara), los cuales se aprecian de nueva construcción (marzojunio 2004), estando en fase de ejecución.
g) Movimientos de tierras, enrasamientos de los bancales existentes, así
como desmonte parcial del terreno con afección de la flora existente
(acebuches y matorral), a propósito de la ampliación del camino de
acceso en sus últimos 30 metros (en fase de acondicionamiento y
desmonte).
7) Con fecha 25 de junio de 2004 en el marco del Expediente I.M 425/04 el
Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural dicta
la Resolución nº 2045 en virtud de la cual se ordena la suspensión de las obras
de referencia así como de cualquier actuación que se realice sin contar con los
preceptivos títulos habilitantes, de las que resulta ser presunto responsable en
calidad de promotor Don Miguel Ángel Ramírez Alonso y en calidad de
constructor Don Benedicto Martel Hernández, acordándose el precinto de las
mismas. Con fecha 29 de junio de 2004 tuvo lugar la diligencia de precinto
(folios 195 y ss) en la que el personal adscrito a la Agencia de Protección del
Medio Urbano y Natural hace constar que en el momento de realizar el precinto
se encontraban operarios continuando con los trabajos, observando que a
pocos metros del habitáculo destinado a pajarera se está ejecutando una
construcción de 20 metros cuadrados.
De lo anterior se deduce, sin ningún género de duda, que las construcciones
llevadas a cabo por el acusado Miguel Ángel Ramírez Alonso supusieron una
modificación sustancial del terreno sobre el que se realizaron, ya que
implicaron el uso de técnicas genuinamente constructivas que suponen una
notable transformación del área sobre las que se asientan las mismas, pues,
incluso excluyendo del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y
de los hechos probados de la presente resolución la tan discutida pérgola y
pajarera como obras de nueva construcción, existen toda una serie de acciones
sobre el terreno, muchas de ellas reconocidas por el propio Miguel Ángel, que
ya de por sí integran el concepto de construcción requerido por el tipo penal.
En ese sentido, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, en su declaración prestada
el día 16 de junio de 2004 en sede policial (folio 10), manifestó que,
efectivamente, había realizado una serie de obras en el interior de la parcela
consistentes: en el reforzamiento de paredes de contención con material
acorde al utilizado en ese tipo de obras (piedras cara vista); en el vallado de la
finca; acondicionamiento de una pajarera antigua y una pista existente en el
lugar. Asimismo, preguntado por los Agentes del Seprona sobre la edificación
“que se estaba levantando junto a la reseñada pajarera” manifestó que la
misma era una pérgola de madera sobre dos pilares, con el fin de ser una zona
de ocio y recreo. En el plenario, Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, cuidó muy
mucho sus declaraciones, haciendo hincapié en que no construyó nada nuevo
sino que se limitó a rehabilitar lo que ya existía. Sin embargo, como reflejó el
Ministerio Fiscal en su informe, una imagen vale más que mil palabras y en ese
sentido contamos con muchas imágenes de lo que el acusado llama
“rehabilitación”. Al respecto, véanse las fotografías nº 1 y 2, obrantes al folio 24,
donde se observan toda una serie de columnas de hormigón para vallado en la
parte superior de la finca, así como las fotografías 23 y 24 del folio 35 en las
que se aprecia el levantamiento de columnas en la entrada principal; el
levantamiento de muros de contención en las fotografías 5 y 6 del folio 26;
apertura de pistas de acceso, enrasamientos, movimientos de tierras, en las
fotografías 15, 16, 17, 18 de los folios 31 y 32 y fotografías 25 y 26 del folio 36;
desmonte de terreno y materiales resultantes en las fotografías
21 y 22 del folio 34 de las actuaciones…..
En cuanto al carácter no autorizado de la construcción, requisito exigido por el
apartado primero del artículo 319 del Código Penal, de la documental obrante
en autos, en concreto, de la documentación remitida al Juzgado Instructor por
el Servicio de Calificaciones Territoriales de la Consejería de Gobierno y
Política Territorial se deriva que concurre en el caso que nos ocupa. Así, la Jefa
del Servicio, en el documento obrante al folio 549 de las actuaciones, informó,
en relación a los proyectos presentados por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en
representación de RALONS, S.A, en los expedientes de calificación territorial
con nº de referencia C.T 28.034/04 (sustitución de tendido eléctrico aéreo por
subterráneo) y C.T 18.398/04 (referente al proyecto vallado de finca), lo
siguiente:
1) Que con anterioridad a la entrada en vigor del Plan Especial del Paisaje
Protegido de Pino Santo, la Consejería de Política Territorial, Vivienda y
Arquitectura del Cabildo de Gran Canaria, con respecto a las obras en la
parcela de referencia (Camino Masapés-La Milagrosa), dictó:
a) El Decreto número 392/05, de 7 de julio de 2005, por el que se
denegó la calificación territorial nº 18.398/04, solicitada por Miguel
Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, para
legalización de cerramiento de finca y muros de contención, y se
otorgó la calificación territorial nº 18.398/04 para la legalización de
reparación del muro de contención correspondiente al tipo 1, situado
en la zona más alta de la finca, próximo a las edificaciones
denominadas pajarera y pérgola.
b) El Decreto número 378/05, de 7 de julio de 2005, por el que se
denegó la calificación territorial nº 28.034/04, solicitada por Miguel
Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A, para
sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en
el tramo que discurre por el camino ilegal entre las cotas 525 y
565, y se otorgó la calificación territorial nº 28.034/04 para la
sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en el
tramo que discurre entre las cotas 495 y 525.
2) Que estando ya en vigor el Plan Especial del Paisaje Protegido de Pino
Santo y, por tanto, siendo de aplicación la normativa contenida en el
mismo, el Consejo de Gobierno Insular en su sesión de fecha 26 de
marzo de 2008, aprobó la calificación territorial nº 50.733/06, solicitada
por Miguel Ángel Ramírez Alonso, en representación de RALONS, S.A,
para reparación de muro de contención y soterrado de tendido eléctrico
por camino existente, y denegar la calificación territorial nº 50.733/06
para la legalización de alpendre y pajarera y de los muros de
contención, parterres, cerramiento y camino.
En particular, en los informes técnicos y jurídicos en los que se apoyaron las
referidas denegaciones de calificación territorial, se recogen los siguientes
extremos, de los que se concluye que la mayor parte de las obras realizadas
por Miguel Ángel Ramírez Alonso con carácter previo a obtener la
correspondiente licencia y calificación territorial, no pueden ser legalizadas,
siquiera a posteriori, por ser incompatibles con los fines de protección del
Espacio Protegido, siendo otras obras, las menos, favorables condicionadas:
-
-
-
En relación a la calificación territorial nº 18.398/04, el cerramiento de
la finca incumple con el artículo 63.1 a) del Decreto Legislativo 1/2000,
ya que sólo serán posibles los usos, actividades, construcciones e
instalaciones que expresamente legitime el planeamiento y sean
compatibles con el régimen de protección a que dicho suelo esté
sometido; habiéndose apreciado en la visita a campo realizada el 3 de
septiembre de 2004 que el cerramiento ejecutado no se corresponde
con el solicitado, ya que está formado por un muro de bloques de altura
0.50, 0.75 revestido de piedra y pilares cada 2,50 m aproximadamente y
altura de 3.00 m entre los que se coloca una valla metálica formada por
barrotes; siendo que los cerramientos en las parcelas en Suelo Rústico,
excepto Asentamiento Rural que estén destinadas a usos
agropecuarios, deberán hacerse por medio de estacas y alambradas,
con seto vivo o con ambos procedimientos simultáneamente… (artículo
4.1.14 PGO Las Palmas de Gran Canaria). Y en lo que a la legalización
de reparación y ejecución de los muros de contención, los mismos
incumplen el artículo 63.5 del Decreto 1/2000, ya que cuenta con
informe del Servicio de Medio Ambiente Incompatible.
En relación a la calificación territorial nº 28.034/04, que la sustitución
del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo incumple parcialmente
con el artículo 63.5 del Decreto Legislativo 1/2000, ya que el tramo que
discurre por el camino ilegal cuenta con informe del Servicio de Medio
Ambiente Incompatible.
En relación a la calificación territorial nº 50.733/06, la legalización de
apertura de camino, cerramiento, muros de contención y pérgola
incumple con el artículo 63.5 del Decreto Legislativo 1/2000, ya que
cuenta con informe del Servicio de Medio Ambiente Incompatible. En
dicho informe, emitido con fecha 28 de diciembre de 2006 se indica que:
La actuación de legalizar la apertura de un nuevo camino, se considera
incompatible con los fines de protección del Espacio Protegido porque
ha transformado el terreno (alteración de la geomorfología y
arranque de árboles, arbustos y geófitos), ha destruido valores
naturales en el área, el ecosistema potencial de la zona y el hábitat
de interés comunitario-bosque de Olea, y ha modificado
negativamente las características visuales del paisaje en la ladera
de la actuación, cuando en la parcela preexiste otro camino que da
acceso a las cadenas agrícolas y edificaciones residenciales. La
actuación de demoler el cerramiento de finca conservando murete de
0,75 m de altura se considera incompatible con los fines de protección
del Espacio Protegido porque incumple las condiciones que para
cerramientos de fincas se indican en el artículo 76.2 del Plan Especial
del Paisaje Protegido de Pino Santo. La actuación de legalizar la
construcción de seis muros de de longitudes 109 m, 75.77 m, 66,17 m,
17,73 m y 50,43 m, con alturas que varían desde los 0,5 hasta los 6,80
m, y donde el muro de 50,43 m que llega hasta los 6,80 m de altura se
quiere demoler en parte dejando una altura de 5 m, se considera
incompatible con los fines de protección del Espacio Protegido porque
supone una importante transformación del terreno cuando el Plan
Especial del Paisaje Protegido de Pino Santo indica que son
autorizables las nuevas explotaciones de cultivo, siempre que no
supongan ninguna transformación del terreno y respeten la pendiente
natural. La actuación de legalizar rehabilitación de alpendre se considera
compatible porque la construcción preexistía en la superficie y altura
actuales, está vinculada al uso agrario y tiene una tipología asimilable a
las construcciones tradicionales y la actuación de legalizar construcción
de pérgola y construcción de parterres se considera incompatible al ser
nuevas construcciones vinculadas a uso residencial que no está
permitido en SRPA.
Por lo demás, el propio acusado Don Miguel Ángel Ramírez Alonso,
preguntado por los Agentes del Seprona sobre si contaba en el momento de
inicio de las obras con algún tipo de autorización para la ejecución de las
mismas, contestó que la solicitó con la misma fecha de compra de la finca, no
habiéndola recibido al día de la fecha, y que había comenzado las obras con
carácter previo a la obtención de dicha autorización por motivos de seguridad,
teniendo la certeza de que dichas obras eran autorizables a la vista de las
consultas que había realizado a los organismos pertinentes. En este sentido,
Don Miguel Ángel Ramírez justificó el inicio de las obras que nos ocupan sin
contar con la pertinente licencia, en la existencia de un riesgo inminente para
las personas que transitaban por el lugar, de un lado, por el peligro de
derrumbe que existía respecto de los muros de contención y, de otro, por la
existencia de una piscina en el interior de la finca con el consiguiente riesgo de
que ocurriera algún percance, teniendo en cuenta que la vivienda no se
encontraba habitada. Sin embargo, Don Miguel Ángel negó la existencia de
cualquier tipo de cartel indicativo del peligro existente así como la puesta en
conocimiento de las autoridades competentes de dichos hechos, lo cual no deja
de ser contrario a su presunta preocupación por la seguridad de las personas.
Asimismo, en dependencias policiales declaró que era conocedor de la
inspección realizada en marzo de 2004 por Agentes del Seprona, ya que
dejaron a una de las personas que se encontraban en la obra (Benedicto
Martel) un Acta a propósito de las obras que estaba realizando y que si no
paralizó las obras fue debido a los motivos de seguridad a los que antes hizo
referencia (folios 10 y ss). En su declaración en sede instructora y en el acto
del juicio se ratificó en sus anteriores manifestaciones, si bien dejando muy
claro que no construyó nada sino que sólo arregló lo que ya existía. Por tanto,
no sólo nos encontramos ante construcciones no autorizadas cuando se
realizaron, sino que, pese a lo que se trató de hacer ver en el plenario, la mayor
parte de las mismas, no son autorizables a posteriori, siquiera con las
modificaciones que han tratado de introducir para que se ajusten a la legalidad
vigente. Y ello, por ser contrarias al planeamiento vigente, contravenir el Texto
Refundido de las Leyes de la Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios
Naturales de Canarias y ser incompatibles con los fines de protección del
Espacio Natural Protegido.
En cuanto al cuarto requisito relativo a que la construcción no autorizada se
lleve a cabo en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio
público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor
paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos
hayan sido considerados de especial protección, de la documental obrante en
autos, en concreto, del informe técnico elaborado por el Arquitecto Técnico Don
Antonio R. Macías García y de la documentación a él acompañada, obrante a
los folios 222 y ss de las actuaciones, ha quedado acreditado, sin que tampoco
haya sido un hecho discutido, que el lugar donde se ubican las obras
relacionadas en los hechos probados de la presente resolución se encuentra
dentro de suelo clasificado y categorizado en el Plan General de Ordenación
del municipio de Las Palmas de Gran Canaria aprobado y vigente en el
momento de la instrucción del atestado nº 7/04 y de la incoación de las
Diligencias Previas 2487/04 que han dado lugar al presente procedimiento
abreviado (aprobado definitivamente con fecha 26 de diciembre de 2000 y
publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000) como suelo rústico
de protección medioambiental, el cual, tal y como se contempla en los
artículos 62, 66, 49.1, 55 a) del Decreto Legislativo 1/2000, limita cualquier tipo
de edificación a los usos agrícolas, medioambientales, forestales, pecuarios o
instalaciones de interés general. Asimismo, dicho lugar está afectado por el
Espacio Natural Protegido, en aplicación del Texto Refundido de las Leyes de
Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias,
Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, denominado Paisaje Protegido de
Pino Santo (C-3), encontrándose dentro de un Lugar de Interés Comunitario
(L.I.C hábitat ES7011003-Pino Santo).
El altísimo nivel de protección del que goza el terreno sobre el que se llevaron
a cabo las construcciones por parte de Miguel Ángel Ramírez Alonso, hace de
necesaria aplicación, como se adelantara más arriba, y pese a los intentos por
evitarlo por parte de las defensas de los acusados, el subtipo agravado del
artículo 338 del Código Penal. En este sentido se pronuncia claramente la
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001 al disponer que: “El
artículo 338 citado se inserta en las Disposiciones comunes aplicables a los
delitos previstos en el Título XVI, es decir, los relativos a la ordenación del
territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente,
estableciendo una agravación específica cuando dichas conductas afecten a
algún espacio natural protegido. Sin embargo, el tipo cualificado contra la
ordenación del territorio que se ha aplicado en este caso, 319.1, no incluye "per
se" dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el tipo descrito en el
artículo 330 C.P. y recuerda la Audiencia, sino que se limita a castigar a los que
lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales,
zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o
administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico,
histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de
especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente distinto,
es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya calificado
administrativamente como protegido, y siendo ello así debió operar la
agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad fáctica
específica. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el artículo 319.1
C.P. parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación
reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos en
aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido”.
En otro sentido, quizás más cercano al argumento defensivo expuesto por los
Letrados de los acusados, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia
Provincial de Cádiz, alegada y aportada por uno de ellos para fundamentar la
no aplicación del tipo agravado, dice lo siguiente: “La conducta enjuiciada,
realizada por el acusado, ha quedado subsumida en el tipo penal previsto en el
art. 319.1 del C. Penal, en tanto que éste construyó una vivienda de 68,5
metros cuadrados de superficie, así como procedió a hormigonar la zona
exterior de la misma en un perímetro de 125,7 metros cuadrados en una finca
de su propiedad, ubicada en el Parque Natural de la Sierra de Grazalema,
estando calificado dicho suelo como no urbanizable, destinado al uso agrícola
en régimen extensivo, de especial protección. Es evidente a tenor del relato de
hechos probados que la construcción fue llevada a cabo dentro del perímetro
de un Parque natural, espacio natural protegido. Ahora bien, consideramos que
esta circunstancia cuya concurrencia es necesaria para el encaje y la
subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo penal previsto en el art. 319.1
del C. Penal, no puede ser tomada a su vez para apreciar la concurrencia del
subtipo agravado previsto en el art. 338 del C. Penal. Ello supondría una grave
y evidente conculcación del principio "non bis in idem". En la interpretación
lógica y sistemática de ambos preceptos entendemos que la afectación de la
conducta realizada por el sujeto activo a algún espacio natural protegido
exige un plus, la constatación de haber puesto en peligro grave algún
elemento esencial del equilibrio ecológico del espacio natural o lo que es
igual, que haya podido alterar gravemente el status quo del espacio
natural previo a la intervención que se cuestiona”. Pero es que incluso
acogiendo la jurisprudencia sentada por esta Sentencia, que parece más
restrictiva que la anteriormente mencionada del Tribunal Supremo a la hora de
aplicar el subtipo agravado al que venimos haciendo referencia, la conducta del
acusado Miguel Ángel Ramírez sigue encajando en dicho precepto penal, ya
que de la documental obrante en autos, en concreto del informe del Servicio de
Medio Ambiente, emitido con fecha 28 de diciembre de 2006 se deriva que la
actuación de legalizar la apertura de un nuevo camino ha transformado el
terreno (alteración de la geomorfología y arranque de árboles, arbustos y
geófitos), ha destruido valores naturales en el área, el ecosistema
potencial de la zona y el hábitat de interés comunitario-bosque de Olea, y
ha modificado negativamente las características visuales del paisaje en la
ladera de la actuación, cuando en la parcela preexiste otro camino que da
acceso a las cadenas agrícolas y edificaciones residenciales; mientras
que la actuación de legalizar la construcción de seis muros supone una
importante transformación del terreno. Concurre, por tanto ese plus al que
hace referencia la propia Sentencia alegada por la defensa de los acusados.
En relación al elemento subjetivo del injusto, partiendo del hecho de que el
propio Miguel Ángel Ramírez Alonso ha reconocido que tuvo conocimiento de
la primera inspección realizada por el Equipo Seprona en marzo de 2004 y que,
pese a dicho conocimiento, siguió adelante con las obras, poco más hace falta
para considerar que ha quedado debidamente acreditada su concurrencia.
Pero es que si a lo anterior le añadimos que Don Miguel Ángel Ramírez fue
requerido personalmente por Agentes Medioambientales del Cabildo de Gran
Canaria con fecha 22 de abril de 2004 para que paralizase las obras por
encuadrarse su parcela en un Espacio Natural Protegido; que con fechas 25 de
mayo y 8 de junio de 2004 le fueron notificadas por correo certificado con
acuse de recibo (que obran en autos) dos Resoluciones dictadas por el
Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en
los Expedientes I.M 425/04 y I.M 550/04, respectivamente, en las que se
ordenaba el cese de las obras que se estaban ejecutando en el lugar
denominado La Milagrosa-Camino a Masapés, del término municipal de Las
Palmas de Gran Canaria; que con fecha 8 de junio de 2004 fue nuevamente
denunciado por Agentes Medioambientales por continuar con las obras
respecto de las cuales fue requerido de paralización, firmando la denuncia en
prueba de su conocimiento de la misma (folio 115); que con fecha 16 de junio
de 2004 prestó declaración en calidad de imputado ante el Seprona por seguir
construyendo sobre el terrero pese a haber sido requerido para que cesara en
su empeño, contando con más operarios que en la primera inspección; y que
con fecha 29 de junio de 2004 tuvo lugar la diligencia de precinto (folios 195 y
ss) en la que el personal adscrito a la Agencia de Protección del Medio Urbano
y Natural hace constar que en el momento de realizar el precinto se
encontraban operarios continuando con los trabajos, observando que a pocos
metros del habitáculo destinado a pajarera se está ejecutando una construcción
de 20 metros cuadrados ninguna duda cabe de la concurrencia del elemento
subjetivo del injusto, sin que las alegaciones relativas a que continuó adelante
con las obras, pese a los requerimientos efectuados, por garantizar la
seguridad de las personas que transitan por la misma dejen sin efecto lo
anterior, llegando a ser irrisorias.
El día 29 de octubre de 2004 Miguel Ángel Ramírez Alonso prestó declaración
en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad en
la que se ratificó en la declaración por él prestada en dependencias policiales el
día 16 de junio de 2004. En dicha declaración manifestó que sabía que la
parcela se encontraba sobre suelo rústico, pero que desconocía que la misma
estuviera enclavada en un Paisaje Natural Protegido y que se encontrara en un
Lugar de Interés Comunitario. Que no poseía autorización para la realización
de las obras referidas pero que acometió parcialmente las mismas, como la
reparación de muros, inicio del vallado y reparación de la jaula y de la pérgola;
que estas dos últimas edificaciones no son de nueva construcción, ya que
existían desde hace muchos años; que Salvador González Caballero es el
representante legal de la empresa constructora de las obras Guaydil, que éste
le preguntó sobre la licencia para realizar las obras, que él le mostró los
documentos que había presentado y que iba a presentar en los organismos
públicos y que éste no le hizo ninguna objeción sobre la necesidad de licencia
o autorización para el inicio o continuación de las obras mencionados.
Asimismo, declaró que en marzo del 2004 estuvo el Seprona en su terreno, que
les enseñó la documentación que había presentado ante organismos públicos y
que los agentes le dijeron que no era necesario que paralizara las obras, pero
que se diera prisa con la obtención de los permisos. Finalmente, tal y como
hiciera en su primera declaración, justificó el inicio de las obras sin haber
obtenido previamente las correspondientes licencias en su preocupación por la
seguridad de los ciudadanos que transitaban por su finca, ya que si hubiese
ocurrido alguna desgracia el responsable habría sido él (folios 245 y ss).
Sin embargo, por las razones arriba expuestas esta juzgadora no puede dar
credibilidad a las alegaciones de desconocimiento de la protección
medioambiental del terreno formuladas por Don Miguel Ángel Ramírez en su
defensa, y es que las mismas no se sostienen una vez acreditado que, como
cualquier ciudadano de nivel cultural medio, tenía conocimiento de que debía
pedir la correspondiente licencia y/o calificación territorial para iniciar la
ejecución de las referidas obras, tal y como se desprende de sus propias
manifestaciones y del hecho de que la solicitud de calificación territorial por él
formulada tiene fecha de registro de entrada anterior a la primera visita de los
Agentes del Seprona a la finca, habiendo sido requerido en multitud de
ocasiones para que paralizase las obras que se encontraba ejecutando, siendo
informado de que estaba actuando sobre un Espacio Natural Protegido. Desde
la primera inspección realizada por Agentes del Serpona el día 23 de marzo de
2004, el acusado Don Miguel Ángel Ramírez, necesariamente tuvo que
haberse informado sobre la clasificación urbanística del terreno propiedad de la
entidad RALONS, S.A de la cual él es administrador único, siendo lo contrario,
o bien expresión de una ignorancia inexcusable sólo a él imputable o bien,
siendo éste caso, pese a la negación por su parte, de un deliberado desprecio
a las normas sobre la ordenación del territorio.
Con fecha 5 de noviembre de 2004 la representación procesal de Don Miguel
Ángel Ramírez Alonso y de Don Salvador González Caballero presentó un
escrito con una serie de documentación a modo de memorandum, cuyo estudio
detallado lleva a la misma conclusión arriba emitida en cuanto al elemento
subjetivo del tipo delictivo que nos ocupa: esto es, a) que las explicaciones
emitidas por el acusado para justificar el inicio de las obras objeto de las
presentes actuaciones sin obtener con carácter previo los títulos habilitantes
correspondientes carecen de fundamento, siendo meramente exculpatorias; b)
que el acusado, al igual que los técnicos que elaboraron diversos informes a su
instancia, tenía conocimiento de que su finca se encontraba enclavada en un
Espacio Natural Protegido, y c) que, en cualquier caso, el mismo contaba con
recursos suficientes para llegar a tal conocimiento.
En primer lugar, porque la solicitud de calificación territorial presentada ante el
Registro del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, - acompañada al
anterior escrito (folio 253) y a la que vamos a suponer que, tal y como sostiene
la defensa de Don Miguel Ángel, se acompañó la memoria técnica sobre
actuaciones a realizar que le sigue, dado que no cuenta con ningún tipo de
sello ni en la solicitud se hace referencia a que es dicha documentación la
presentada – que, efectivamente, es anterior a la primera visita girada por los
Agentes del Seprona, no hace referencia alguna al peligro existente para los
vecinos que atravesaban la finca y que según el acusado fue el motivo
determinante de que iniciara las obras sin la correspondiente licencia, no
siendo hasta abril de 2004 cuando se presenta solicitud ante el Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria para vallar la meritada finca. En la solicitud de
calificación territorial referida Don Miguel Ángel Ramírez en calidad propietario
pretendía realizar dos pequeñas zonas de aparcamiento y un estanque o
depósito de aguas. Construcciones no vinculadas a la seguridad de las
personas.
En segundo lugar, los Certificados de Antigüedad de inmuebles acompañados
al escrito de fecha 5 de noviembre de 2004 (folios 261 y ss) nada aportan a las
presentes teniendo en cuenta que únicamente se refiere a dos de las
edificaciones existentes en la finca, en concreto, a dos viviendas unifamiliares
sitas en el número 1 y 2 de La Cuesta, cuya antigüedad no se discute.
En tercer lugar, resulta curioso, porque al tiempo que se niega la apertura de
una nueva vía, se presenta una solicitud con registro de entrada de fecha 26 de
marzo de 2004 en la que Don Miguel Ángel Ramírez Alonso solicita se tramite
la Calificación Territorial y se de autorización y licencia correspondiente para
efectuar un nuevo trazado del camino, dentro de la misma finca. Y es que la
realización de un “nuevo trazado” necesariamente supone que el camino
previamente existente va a pasar por un lugar por el que anteriormente no
pasaba, lo que necesariamente constituye la apertura de un nuevo camino por
otro sitio, con el consiguiente movimiento de tierras. Asimismo resulta curioso
que de este aspecto no dependía la seguridad de ningún ciudadano pero, al
igual que pasara con el vallado de la finca y el aseguramiento de muros de
contención, el acusado no esperó a obtener la licencia correspondiente.
En cuarto lugar, en el Proyecto de vallado de finca elaborado a instancia de
Don Miguel Ángel Ramírez en abril de 2004, y acompañado a la solicitud por
éste presentada ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, el autor
del mismo tiene en cuenta la normativa del Espacio Natural Protegido de Pino
Santo, por lo que resulta muy difícil pensar, de un lado, que el acusado no
leyera el informe por el cual habrá abonado unos honorarios y, en segundo
lugar, que el perito autor del mismo no le haya informado siquiera verbalmente
del contenido del mismo y del tipo de valla que había que utilizar dado el tipo
de suelo ante el que se encontraba (folios 305 y ss).
En quinto lugar, no es hasta el día 2 de septiembre de 2004 cuando Don Miguel
Ángel Ramírez, efectuando una corrección en la solicitud de abril de 2004
relativa al vallado, interesa autorización para reparar cuatro muros existentes
en la finca, dado su mal estado y peligrosidad (folio 319), pese a que cuando
adquirió la propiedad en marzo de 2004 fue advertido por la Asociación de
vecinos Sagrada Familia, La Milagrosa para que tuviera en cuenta dicho
extremo (folio 322).
Para terminar, el documento elaborado por Don Enrique De Vidania Haddad,
Ingeniero Técnico en Topografía y Fotogametría en el que se concluye “que los
muros señalados, así como otros existentes en la finca YA ESTABAN
FABRICADOS AL MENOS DESDE 1.997 y que dos construcciones que
pueden ser una pérgola y una pajarera, EXISTÍAN IGUALMENTE AL MENOS
DESDE 1.997, así como la existencia de un camino en las lindes sur y este de
la propiedad desde, al menos, esas mismas fechas”, no inspira confianza
alguna, en primer lugar, porque prescinde de las más mínimas explicaciones
para llegar una conclusión tan rotunda, a la que ninguno de los múltiples
profesionales que intervinieron en el plenario fueron capaces de llegar, así
como de cualquier documento gráfico en el que se aprecien sus tan evidentes
razonamientos. Finalmente, teniendo en cuenta que su autor, que se ratificó en
el informe en el acto del juicio oral emitiendo una serie de explicaciones y
aclaraciones, se ha visto imputado en la presente causa, no se estima
conveniente tener en cuenta su informe en la formación de su convicción por
parte de esta juzgadora, al tratarse de un perito que está contaminado.
Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, en el acto del juicio, al igual que hiciera en
el periodo de instrucción, sostuvo que desconocía que la parcela sobre la que
realizó las obras que se detallan en los hechos probados de la presente se
encontraba sobre un espacio natural protegido, así como que no realizó sobre
el terreno obras de construcción, sino que se limitó a rehabilitar lo que ya
existía, razón por la cual entendía que podía hacerlo sin ningún problema. Sin
embargo, como ya se hiciera constar más arriba, las alegaciones de
desconocimiento de la clasificación del suelo por parte del promotor de la obra,
caen por su propio peso cuando haciendo un repaso de las actuaciones se
aprecia que fueron necesarias dos inspecciones por Agentes del Seprona, con
sus correspondientes apercibimientos, y dos inspecciones por Agentes
Medioambientales del Cabildo, con sus consiguientes requerimientos, para que
Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, se dignara a paralizar las obras que estaba
realizando y que, tal y como se deduce de la contratación de la empresa
Guaydil, trató de acelerar con pleno conocimiento de que no podía seguir
actuando sobre dicho terreno. En cuanto al camino, declaró que lo único que
hizo fue limpiarlo, respetando el camino original y sin abrir uno nuevo. En
relación a las vallas, como hecho nuevo y contrario a sus primeras
manifestaciones, en las que sostuvo que la parcela se encontraba totalmente
abierta (folio 11), manifestó que cuando la compró la finca tenía una valla,
siendo que lo único que hizo fue poner una mejor. Y finalmente, en lo que
respecta a la pérgola y a la pajarera manifestó que las arregló porque si no se
arreglaban no se podía estar ahí y que los muros fueron rehabilitados porque
los mismos estaban muy deteriorados. Con respecto a los otros dos acusados,
Don Miguel Ángel Ramírez manifestó que Benedicto fue el primero que empezó
a hacer obras en la finca de su propiedad, que le enseñó el resguardo de la
solicitud de licencia que había presentado, que estuvo trabajando para él,
aproximadamente, un mes y medio y que su actuación se limitó a reparar un
muro y rehabilitar la pajarera. En cuanto a la constructora Guaydil declaró que
decidió contratarla para terminar antes la obra, que le encargó la rehabilitación
de cinco muros, que cuando contrató a Guaydil no tenía conocimiento de la
denuncia, ni la constructora tampoco, y que desde que tuvo conocimiento de la
denuncia no ha hecho nada más. Para terminar, Don Miguel Ángel en su
declaración hizo referencia a que lo que han hecho se ha ido legalizando, pero,
tal y como acaba de exponerse líneas arriba, de todas las obras iniciadas por el
acusado Miguel Ángel Ramírez, sólo se le otorgó calificación territorial para la
legalización de reparación del muro de contención correspondiente al tipo 1 y
para la sustitución del tendido eléctrico aéreo por otro subterráneo en el tramo
que discurre entre las cotas 495 y 525, esto es, en el tramo que discurre por la
parte del camino que no es ilegal.
Para terminar con el estudio del elemento subjetivo del injusto, hacer una breve
referencia a la supuesta esperanza de legalización de las obras ejecutadas que
el acusado Miguel Ángel Ramírez manifestó tener en una de sus declaraciones.
A este respecto, la jurisprudencia tiene declarado que la creencia de que la
construcción ilegal levantada podría ser legalizada en un futuro próximo, no
puede confundirse con la ausencia de dolo ni con error jurídico excluyente de la
responsabilidad penal, no pudiendo hablarse ni de error de tipo, porque la falsa
creencia de que la ilegal edificación pudiera ser autorizada no altera ni afecta a
la concurrencia de los elementos del tipo penal, que como hemos analizado
concurren en el presente caso, ni tampoco de error de prohibición que precisa
que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a
Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando
lícitamente. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 865/2005, de 24
de junio, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la
culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada
que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción
cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que
pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este
caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo
eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos
de dolo eventual hay dolo".
Finalmente, y en cuanto al resto de la prueba practicada en el acto del juicio, la
misma viene a confirmar todo lo anteriormente expuesto. Los Agentes del
Seprona que tuvieron intervención en la instrucción del atestado, se ratificaron
en el mismo, coincidiendo entre ellos en resaltar lo avanzadas que se
encontraban las obras en junio de 2004 respecto a cómo se encontraban
cuando giraron su primera visita en marzo de 2004 y la diferencia sustancial de
trabajadores y maquinaria existente entre ambas inspecciones, lo cual encaja
con las declaraciones de Don Miguel Ángel Ramírez relativas a que contrató a
la constructora Guaydil para acabar antes la obras. El agente con TIP nº
R499281I en el plenario declaró que visitaron la finca en tres ocasiones desde
marzo a junio de 2004, que en la primera ocasión se estaban reformando unos
muros y haciendo unas vallas y que en junio de 2004 las obras habían
aumentado considerablemente. Que se había ensanchado el camino, que
había retroexcavadoras y Dumper. Asimismo sostuvo que en marzo de 2004, si
bien no entraron en la finca, no había nada, dado que desde la parte superior
de la finca, donde se quedaron la primera vez, se ve todo y no había nada
llamara la atención, y que, aunque desconocía cómo se encontraba en marzo
de 2004, para él la jaula o pajarera es obra nueva dado que estaba construida
con vigas de hierro. Lo mismo declaró en cuanto a la pérgola. El agente con
TIP nº T95791C, en relación a la apertura de pista recogida en la primera
denuncia (folio 123) manifestó que la misma se estaba iniciando en marzo y
que en la visita realizada en junio de 2004 ese ensanchamiento se había
extendido unos 400 metros y que por donde había pasado el tractor había flora
arrancada y acebuches podados, existiendo, además, movimientos de tierra.
Asimismo, manifestó que de marzo a junio de 2004 había una valla de forja
puesta y que no vio físicamente levantar la pajarera ni la pérgola pero que
había operarios trabajando en ella. Por su parte, el Agente con TIP N12690K
declaró que en la segunda visita le llamó la atención la desproporción de
operarios respecto a la visita anterior, que se habían levantado muros de piedra
seca y que en marzo no había columnas de hormigón, existiendo indicios de
que se había realizado un desmonte de terreno.
Por su parte, los agentes medioambientales del Cabildo, fueron claros en sus
manifestaciones, declarando el Agente 027 que acudieron al lugar a ver si las
obras tenían las licencias administrativas, que no tenían permisos, que
requirieron a Miguel Ángel Ramírez Alonso para que paralizara las obras y que
éste se negó a firmar pero no a recibir el requerimiento. Que accedieron a la
totalidad de la finca y que vieron acebuches recientemente cortados así como
que los muros nuevos estaban a la entrada de la finca. El Agente 014, declaró
que la primera vez que fueron estaba Benedicto y luego la otra empresa. Que
Benedicto recogió a su personal y se marchó y que vio muchas columnas que
se hicieron después de abril de 2004. El Agente 075 coincidió con el anterior en
declarar que Benedicto en abril de 2004 se encontraba trabajando en el lugar y
que en junio de 2004 habían hecho muros preparados para vallar la zona.
Don Salvador González Caballero, declaró que era el jefe de personal de la
empresa Guaydil y que su jefe era José Luis Alemán Suárez, que Miguel Ángel
le dijo que tenía todos los permisos y licencias en marcha, que fue
expresamente a restaurar los muros que se habían caído, los cuales se
corresponden con los obrantes en las fotografías número 29, 30, 26 y 16, que
acudió a la obra en dos o tres ocasiones y que José Luis Alemán no está al
tanto de las obras, que cuando hay una incidencia de tipo administrativo llama
a los técnicos y que en este caso concreto lo único que hizo fue decirle que
atendiera la llamada de Miguel Ángel Ramírez.
En cuanto a los Técnicos del Servicio de Calificaciones del Cabildo, Doña
María Elena Moraleda Herrera, se ratificó en su informe, aclarando, en cuanto
al cerramiento de la finca que el mismo no es legalizable y en relación a la
pajarera y la pérgola que entendía que eran de uso carácter residencial por la
tipología constructiva, lo cual es un uso prohibido en SRPA. En el mismo
sentido, se pronunció Doña Teresa Pilar Rivero Ramos, jefa de servicio de
calificación territorial, quien, además, declaró que en el año 2004 el
planeamiento municipal prohibía la apertura de nuevos caminos, siendo que lo
que se solicitaba era hacer un nuevo camino que bordeara la finca. Don
Francisco José González Artiles, quien informó sobre la apertura de pista y la
afección de la flora, declaró que en la foto número 9 se aprecia un ejemplar de
acebuche empujado por la maquinaria, presentando daños en la corteza, y que
los acebuches únicamente nacen pegados al suelo en condiciones ambientales
extremas, no siendo éste el caso.
Finalmente, Don Juan Antonio Fernández Domínguez, perito propuesto por la
defensa de Don Miguel Ángel Ramírez Alonso, se ratificó en el informe de
fecha 6 de febrero de 2007 por él elaborado, si bien no resultó muy convincente
a la hora de sostener su conclusión de que la pajarera no es de nueva
construcción, teniendo en cuenta que declaró que no podía afirmar si la misma
fue construida después de marzo de 2004 y que para él la pérgola se
corresponde con una “mancha” que existe en fotografías anteriores al año
2004. Por lo demás, Don Juan Antonio Fernández Domínguez, en su informe,
curiosamente, señaló como obras de nueva construcción, “La apertura de un
acceso rodado situado en la curva de acceso a la propiedad, mediante el
desmonte de una parte del terreno y explanación de la misma para su uso en la
actualidad como aparcamiento”, “Ejecución de un cerramiento perimetral
compuesto por una parte ciega de obra de unos setenta y cinco centímetros de
altura y unos pilares de hormigón, revestido todo ello en cantería o de laja vista,
separados cada tres metros entre los cuales se colocara una valla metálica de
hierro forjado” y “Construcción adosada al terreno destinada a pajarera
delimitada perimetralmente por seis grandes huecos en los que se ha
incorporado unos marcos metálicos con malla metálica y cubrición ligera
compuesta por cristal, perfiles metálicos y teja vista en la zona en contacto con
la pendiente”. En cualquier caso, por las razones antedichas y porque este
perito, a diferencia de lo que ocurriera con los Agentes de la Guardia Civil, con
los Agentes medioambientales y con algunos Técnicos del Cabildo, no visitó la
finca hasta el año 2007, con lo cual no pudo apreciar in situ el desarrollo de las
obras de las que habla con tan poca precisión en su informe, esta juzgadora
otorga mayor validez probatoria a los informes y declaraciones de los
anteriores, teniendo en cuenta la específica formación en el tema que nos
ocupa que tienen todas las personas que han prestado declaración en la
presente causa.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional
elevado a definitivo en el acto del juicio oral interesó la condena de Don
Benedicto Martel Hernández, en su calidad de constructor contratado por Don
Miguel Ángel Ramírez para la ejecución de las obras a las que nos hemos
venido refiriendo, y de Don José Luis Alemán Suárez, en su calidad de
representante legal de la Constructora Guayadil, S.L que sucedió a la de Don
Benedicto Martel en la ejecución de tales obras. Sin embargo, por las razones
a las que ahora se referencia, básicamente relativas a la falta de acreditación
del elemento subjetivo del injusto, procede emitir un pronunciamiento
absolutorio respectos a los mismos.
Empezando por el acusado Benedicto Martel Hernández, si bien existen
indicios de que el mismo conocía que se encontraba construyendo sobre un
Espacio Natural Protegido, los mismos se consideran insuficientes para
sostener una sentencia condenatoria. En este sentido, y como ya se hiciera
constar más arriba, en la visita girada por los Agentes del Seprona en el mes
de marzo del año 2004 a la finca sita en La Milagrosa encontraron en el lugar,
como responsable de las obras en ese momento, al anterior, quien, a
requerimiento de los Agentes, no aportó ningún tipo de licencia para las obras
que se estaban ejecutando, presentando únicamente una solicitud de
calificación territorial con fecha de entrada en el Ayuntamiento de Las Palmas
de Gran Canaria el día 4 de marzo de 2004 y número de registro 30.084 (folio
47). Posteriormente, con fecha 22 de abril de 2004, los Agentes de Medio
Ambiente con número profesional 027 y 014 se constituyeron en las mismas
obras denunciando, como ya hicieran los Agentes del Seprona, la construcción:
1) de pista de acceso de 125 metros por 3 metros; 2) de pista de acceso de 30
metros por 3 metros; 3) la construcción de pista de acceso de 20 metros por 3
metros; 4) desmonte para explanación; 5) la construcción de cuatro muros de
piedra cara vista y 6) daños a la flora del lugar: tala de 6 acebuches, perrillos,
bicacaros, descepe de dos laureles, sistemas radiculares de 5 pinos canarios,
arranque de orobales y de granadillos. En dicho lugar los Agentes de Medio
Ambiente encontraron a nuevamente a Don Benedicto Martel Hernández,
quien, pese a haber sido requerido por los Agentes del Seprona en la
inspección de 23 de marzo de 2004 para que paralizase las obras que se
estaban por él ejecutando, por no tener las licencias correspondientes, continuó
con la ejecución de las mismas cuyo inició documentó el Equipo en las fotos
obrantes en autos (véase que firmó la denuncia obrante al folio 123).
Finalmente, en las diligencias para hacer constar, obrantes a los folios 78 y 88,
los Agentes reflejaron que los Agentes de Medio Ambiente con número
profesional 075 y 056 habían estado anteriormente en el lugar haciendo saber
al contratista verbalmente que debía parar las obras hasta que obtuvieran las
licencias necesarias.
No obstante lo anterior, esta juzgadora aprecia ciertas deficiencias probatorias
que impiden tener por debidamente acreditado que cuando los Agentes
Medioambientales acudieron a la parcela que nos ocupa en abril de 2004 el
acusado Benedicto Martel conocía la clasificación del lugar como Espacio
Natural Protegido y pese a ello siguió adelante con la ejecución de las obras.
En este sentido, de la prueba practicada en el plenario no ha quedado claro si
efectivamente los Agentes del Seprona en su primera visita al lugar pusieron en
conocimiento del acusado que se encontraba construyendo sobre un lugar
especialmente protegido o simplemente, tal y como consta en la denuncia
obrante al folio 47 de las actuaciones, le informaron de que no podía seguir
construyendo por el único hecho de carecer de las licencias correspondientes.
Partiendo de esta indeterminación sería entrar en el ámbito de las
presunciones el considerar que Don Benedicto Martel, con conocimiento de la
clasificación del suelo y al mismo tiempo de que carecía de los títulos
habilitantes correspondientes, siguió con la construcción de las obras hasta el
mes de abril del año 2004; fecha en que los Agentes Medioambientales se
personaron en el lugar y lo requirieron nuevamente para la paralización de las
obras, haciendo constar, esta vez sí, claramente en la denuncia, que el lugar
era un espacio natural protegido y que con las obras se estaba produciendo un
fuerte impacto paisajístico. A partir de este requerimiento, es un hecho
indiscutido que Benedicto Martel se apartó de las obras, siendo que en las
posteriores inspecciones quien se encargaba de la ejecución de las mismas era
la Constructora Guaydal. Ciertamente existen indicios de su conocimiento. Y es
que las reglas de la lógica no dejan de apuntar a que siendo vecino de toda la
vida de la zona donde se estaban realizando las obras, tal y como el mismo
declaró, así como persona dedicada profesionalmente a la construcción, la
primera visita de los agentes del Seprona debería haber despertado en él la
duda de lo ilícito de su actuar, más aún cuando, pese a que en un principio
pudiera pensar que la documentación que le presentó Miguel Ángel Ramírez
era suficiente para iniciar las obras, fue informado por los Agentes en marzo de
2004 de que dicha representación no era correcta. Otro indicio que apunta a su
conocimiento es que los Agentes medioambientales en su informe hicieron
constar que anteriormente a la inspección del mes de abril de 2004 habían
estado en las obras apercibiendo verbalmente al constructor de que paralizara
las obras hasta que obtuviera las licencias necesarias; entendiendo esta
juzgadora que dicha persona debía ser Benedicto porque fue quien se encargó
de las obras hasta que entró en juego la constructora Guaydil en el mes de
abril/mayo de 2004. Pero como acaba de decirse nos encontramos ante
suposiciones, probabilidades…, que resultan insuficientes para hacer
merecedor al anterior de un pronunciamiento condenatorio.
En cuanto al otro acusado Don José Luis Alemán, como bien argumentara su
defensa en el periodo de informe, la acusación no practicó prueba alguna
tendente a acreditar que pese a su cualidad de Administrador único de la
Construtora Guaydil, el mismo participó de alguna manera en la comisión del
hecho delictivo objeto de la presente resolución. Y es que, como establece la
Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de
fecha 26 de marzo de 2009: “cuando el sujeto activo es una persona jurídica,
habrá de acudirse al principio tradición al societas delinquere non potes
aplicando el art. 31 del Código Penal referido a los administradores de hecho o
de derecho y representantes voluntarios o legales de la persona jurídica,
entendiendo por tales las que menciona el art. 35 del Código Civil.
El carácter de administrado vendrá determinado ya por el acuerdo de
constitución, por los estatutos sociales o por la Ley. Por administrador deberá
entenderse aquellas personas que, individual o colectivamente, tienen atribuido
el gobierno de la entidad conforme a su esquema organizativo, rigiendo los
destinos de ésta en los distintos ámbitos (económico, financiero, laboral, de
producción... etc). Se trata así de las personas físicas que en el seno de la
persona jurídica desempeñan los puestos más elevados y a los que les está
concedida mayor capacidad de decisión; miembros del Consejo de
administración, presidente, vicepresidente ejecutivo, consejero delegado,
director-gerente, subdirector ... etc.
Ahora bien, la responsabilidad declarada en el art. 31 en relación con cada
precepto penal concreto no supone sin más la posibilidad de atribuir una
responsabilidad objetiva por ese solo hecho. Así, el principio de
culpabilidad impone la carga de individualizar en cada supuesto
específico el alcance de la posible responsabilidad de índole penal en la
que hayan podido incidir cada uno de ellos, de modo que sólo respondan
penalmente quienes realmente realicen el hecho típico.
Las ideas hasta aquí expuestas deben ponerse en relación con la denominada
teoría del dominio positivo del hecho. Esta teoría, junto a la objetiva formal, es
la que cuenta con mayor número de adeptos en la doctrina española, siendo
igualmente acogida por la jurisprudencia, que cada vez con más frecuencia
recurre a ella para calificar supuesto de coautoría o de cooperación necesaria y
autoría mediata. De acuerdo con la misma se considera autor a quien ostenta
el dominio positivo del hecho, decidiendo sobre los aspectos fundamentales de
la ejecución del delito. Así se postula que domina el hecho delictivo quien con
su actuación decide el sí y el cómo de la ejecución y dirige el proceso que
desemboca en la consumación de aquél”.
Pues bien, lejos de acreditarse que el acusado José Luis Alemán Suárez tenía
perfecto conocimiento de las actuaciones concretas que se estaban realizando
en la parcela propiedad de la entidad Ralons y dirigía desde su despacho la
ejecución de las mismas, de la prueba practicada en el plenario resulta que el
anterior se limitó a enviar a las obras a un responsable de su empresa, Don
Salvador González Caballero, para que se hiciera cargo de la ejecución de
mismas, coincidiendo éste con aquél en manifestar que el primero no llegó a
tener conocimiento de dónde se ubicaba la finca, ya que en ese época tenía un
promedio de 15 obras y unos 400 empleados directos y otros 200 indirectos,
teniendo que producirse un incidente muy grave para que se le comunicara
algo respecto de una obra concreta. En base a lo anterior, procede emitir un
pronunciamiento absolutorio.
TERCERO- Del delito referido en los anteriores fundamentos de derecho
aparece como penalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los
artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado, Don Miguel Ángel Ramírez
Alonso, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que han
sido declarados probados.
CUARTO.- Concurre en el acusado Miguel Ángel Ramírez Alonso la atenuante
analógica del artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas, cuya
aplicación fue interesada por su defensa en su informe. A este respecto, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 señala que,
"ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo
6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a
que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer
que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han
venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las
Sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88, en las que se declara el
"derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad
dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir
pronta satisfacción". Y las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
de 20 de septiembre de 1993 y de 26 de junio de 1992, entre otras, expresan
que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente
consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas.
El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la
causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el
aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusadodistinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o
no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o
reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".
Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no
dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la
naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo
prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los
márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta
procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el
retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y
consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del
órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios
disponibles.
Como dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2008;
"Tiene declarado esta Sala, desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la
misma, de fecha 21 de mayo de 1999, que el retraso indebido en el
enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2
CE, debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante
la aplicación de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal (v. SS TS de 8 de
junio de 1999, 30 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2005 y 8 de enero de
2008, entre otras)."
En cuanto a la consideración de las circunstancias atenuantes como muy
cualificadas, el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de julio de 2007 se
pronunció en los siguientes términos:
"En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta
Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que
justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial
intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la
STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que "la cualificación debe
estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad
comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las
condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o
cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la
conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los
ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o
se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido nos
hemos pronunciado en otras resoluciones (STS núm. 1978/2002, de 26 de
noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril)."
Pues bien, de lo actuado se desprende que el periodo de instrucción del
presente procedimiento que se inicio en junio del año 2004 y la fase intermedia
del mismo han durado un total de cinco años (junio 2004-julio 2009),
recibiéndose las actuaciones en este Juzgado de lo Penal en el mes de julio del
año 2009, las cuales quedaron pendientes de señalamiento hasta el día 29 de
diciembre de dicho año, fecha en la que dictó auto acordando admitir las
pruebas propuestas por las partes y señalar para la celebración del juicio oral y
público el día 27 de enero de 2010, día éste último en el que tuvo lugar el acto
del juicio. Durante toda la tramitación de la causa se aprecia la existencia de
dos periodos importantes de paralización de la misma. Uno, tuvo lugar entre el
informe emitido por el Ministerio Fiscal en el mes de julio del año 2006 sobre el
recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Don Miguel
Ángel Ramírez contra el auto acordando la continuación del procedimiento por
los trámites del procedimiento abreviado y la resolución de dicho recurso por el
Juzgado Instructor en abril del año 2007; y otro, entre la interposición en abril
del año 2007 del recurso de apelación contra el auto desestimando el recurso
de reforma interpuesto contra el auto acordando la continuación del
procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado y la resolución del
mismo por la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas en septiembre del año
2008. La cierta entidad de los anteriores periodos de paralización de la causa,
nueve meses, de un lado, y un año y cinco meses de otro, unida a los casi seis
años que en total el imputado ha tenido que esperar para ser juzgado y
notificado de la presente resolución, independientemente de la complejidad de
la presente causa y de la carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados y
sobre los Jueces y Magistrados que se encuentran al frente de los mismos,
circunstancias que no son imputables y no deben perjudicar al reo, justifica la
aplicación al mismo de la atenuante analógica referida, a efectos de compensar
el retraso sufrido y el quebranto producido en su derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas.
QUINTO.- Con respecto a la penalidad, el artículo 319.1 del Código Penal
prevé la pena de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a
veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo
de seis meses a tres años, que, conforme al artículo 338 del mismo texto legal,
deberá ser impuesta en grado superior, a los promotores, constructores o
técnico directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que
tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados
de especial protección.
En cuanto a la concreta pena a imponer al acusado dentro de la banda punitiva
contemplada por los preceptos anteriormente mencionados, conforme al
artículo 338 y 66.1.2ª, se estima ajustada a las circunstancias del caso y del
autor la pena de tres años y un día de prisión, que reúne la condición de
integrar la mitad inferior de la pena superior en grado prevista en el tipo penal.
Y es que interesándose por el Ministerio Público en su escrito de conclusiones
definitivas la condena del acusado a la pena de tres años y seis meses por la
comisión del tipo agravado, sin contemplar ninguna circunstancia modificativa
de la responsabilidad criminal, esta juzgadora entiende que apreciándose a
instancia de la defensa del acusado la concurrencia de una circunstancia
atenuante, se hace necesario partir de la pena interesada por el Ministerio
Fiscal como tope máximo de la posible pena a imponer y rebajar la misma en la
medida permitida por el tipo agravado, a efectos de que se refleje en la petición
de pena formulada por el Ministerio Público la atenuación correspondiente. Y
ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.
Por lo demás, conforme al artículo 319.1 del Código Penal, procede imponer al
acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u
oficio relacionado con la construcción por el tiempo de la condena. Entendida
dicha inhabilitación en el sentido referido en los anteriores fundamentos
jurídicos, esto es, inhabilitación para promover otras nuevas construcciones
durante el tiempo establecido.
Asimismo, en base a los mismos fundamentos anteriormente expuestos, se le
impone la pena de veinticuatro meses y un día de multa a razón de una cuota
diaria de 60 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en
el artículo 53 del Código Penal.
En relación a la demolición de las obras objeto del presente procedimiento,
facultad atribuida a los Jueces y Tribunales en el apartado 3 del artículo 319 del
Código Penal que dice, “en cualquier caso, los Jueces y Tribunales,
motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho, la demolición de
la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe”,
esta juzgadora se encuentra con la inexistencia en autos de informe técnico
alguno, siquiera una mera referencia por parte de la multitud de profesionales
especializados en la materia que han tenido intervención en el presente
procedimiento, sobre lo recomendable de acordar la misma, y es que a la hora
de resolver sobre este extremo, y aun conociendo la jurisprudencia que
establece lo conveniente de que la demolición de las obras sea acordada por
en este tipo de delitos en el procedimiento penal y no dejarlo en manos de la
Administración competente, no dejo de plantearme, desde mi desconocimiento,
la posibilidad de que la demolición de las obras promovidas por Miguel Ángel
Ramírez sea tanto o más perjudicial para la protección del medio del medio
natural y para la geomorfología de la zona que la actuación ya realizada, ya
que por el tipo de alguna de las construcciones realizadas, tales como muros
de contención, apertura de pistas…, la demolición de las mismas
necesariamente va a requerir, nuevamente, una actuación importante sobre el
terreno en la que necesariamente se van a tener que utilizar maquinarias como
las que, en su día, utilizó el acusado, con el consiguiente movimiento de tierra,
que es uno de los usos prohibidos en el tipo de suelo en el que nos
encontramos, razón por la cual, en aras de ser prudente, no se va a acordar
dicha actuación, sin perjuicio de que sea acordada por la autoridad competente
en el marco del correspondiente expediente administrativo sancionador, una
vez se recaben en el seno del mismo los informes que resulten necesarios.
SEXTO.- Y en cuanto a las costas legales del procedimiento –si las hubiere-,
deberán ser impuestas al condenado, a tenor de los artículos 240 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal.
En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general
aplicación;
FALLO
Que debo CONDENAR y CONDENO a DON MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ
ALONSO, como autor criminalmente responsable de un delito contra la
ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.1 y 338 del
Código Penal en relación con los artículos 27, 44.4 b) 1ª, 55.3.a.b, 62, 63.5, 66,
166 y ss del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de
Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto
Legislativo 1/2000, de 8 de mayo; con el Plan General Municipal de Ordenación
publicado en el BOC de fecha 30 de diciembre de 2000; con el Real Decreto
1997/1995, de 7 de diciembre que regula el Lugar de Interés Comunitario
denominado Pino Santo; con la Ley 12/1987, de 19 de junio, de declaración de
Espacios Naturales de Canarias y con la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de
Espacios Naturales de Canarias, con la concurrencia de la circunstancia
atenuante analógica de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas
contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y
UN DÍA DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO
DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN U
OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN por tiempo de TRES
AÑOS Y UN DÍA y a la pena de VEINTICUATRO MESES Y UN DÍA DE
MULTA a razón de una CUOTA DIARIA DE SESENTA EUROS, con la
responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código
Penal, en caso de impago . Todo ello, con expresa imposición de las costas
procesales.
Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados DON BENEDICTO
MARTEL HERNÁNDEZ y DON JOSÉ LUIS ALEMÁN SUÁREZ del delito contra
la ordenación del territorio del que venían siendo acusados.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes
personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe
interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de esta
capital que deberá interponerse ante este Juzgado de lo Penal u órgano que lo
notifique en un plazo de cinco días desde tal notificación.
Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia
Pública. Doy fe.