Informe Legal 286-2011-SERVIR-GG-OAJ

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Lima,
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1 5 ABR 2011
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OFICIO N°
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Señor
CARLOS ELEODORO CASTILLO SANCHEZ
Gerente General
Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A. (EMILIMA)
Presente.-
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Asunto
Retribuciones de los Directores de las empresas municipales
Referencia
Oficios N2 0261y0314-2011-EMILIMA-GG
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación a los documentos de
la referencia, mediante los cuales realiza diversas consultas relacionadas a las retribuciones
que perciben los miembros del Directorio de la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A.
Al respecto, le remito el Informe Legal N2 286-2011-SERVIR/GG-OAJ,
de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de
la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted .
Atentamente,
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Preside.,le Ejecutivo
AUTORIDAD NACIONAL DEL
SBMCIO CIVIL
EBO/ MBT/MMC/jdv
Rog. Ni 22271·2011 y 23367·2011
www.servir.gob.pe
Pasaje Francisco de Zela 150
Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
T: 51· 1· 2063370
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" Decenio de las Personas con Dis capa ci dad en el Perú "
" Año del Centena rio de Machu Picchu para el mundo"
INFORME LEGAL N° ',- ,) (¡ -2011-SERVIR/GG-OAJ
A
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Ofi cina de Asesoría Jurídica
Asunto
Retribuciones de los Directores de las empresas municipales
Referencia
Oficio Nº 0261-2011 -EMILIM A-GG
Fecha
Lima,
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la refere ncia, m ed iante el cual el
Gerente General de la Empresa Municipal Inmobiliaria de Lima S.A. (EM ILIM A S.A.), de propiedad de
la Municipalidad Metropolitana de Lima, formula las siguientes consultas:
a)
b)
c)
¿En qué supuestos el Presidente del Directorio de EMILIMA S.A. percibiría honorarios
profesionales, remuneración o dietas?
¿Es factible que el Presidente del Directorio de EMILIMA S.A. ejerza funcion es a tiempo
completo?
¿Es factible que en EMIL/MA S.A. se concentren dos cargos en una misma persona : el de
Presidente del Directorio y el de Gerente General?
¿Es factible que la Junta General de Accionistas de EMIL/MA S.A. otorgue facultades
ejecutivas al Presidente del Directorio?
Al respecto, le expreso lo siguiente:
De las compete ncias d e SERVIR
l.
Como cu estión previa, debemos indicar que SERVIR no se constituye en una instancia
adm inistra t iva previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad . Las consultas
que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa del Sistema Administrativo de
Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alu si ón a asuntos concretos o específicos y sin hacer mención a las acciones que la
ent id ad - que for m ula la consulta- podría adoptar.
Sin perjuicio de lo señalado, en los numerales siguientes explicamos, de manera general,
alguna s reglas básicas que las empresas de los gobiernos locales deberían observar para la
correcta gestión de su Directorio .
De la naturaleza d e la re laci ón existente entre la empresa m u nicipal y el Presidente del Directorio
2.
La Ley Nº 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, regula la actividad empresarial de los
gobiernos locales, sin embargo, no define expresamente -como tampoco lo ha hecho algun a
otra norma de alcance general- la naturaleza jurídica de la rel ación cont ractual que
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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú "
" Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
mantienen las empresas municipales con los miembros de su Directorio, por las funciones
que éstos desempeñan en aquellas.
3.
No obstante, del artículo 172º de la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, se desprende
que los miembros del Directorio participan en la formación de la voluntad de la sociedad en
lo relativo a la formulación de la política general de la empresa y la programa ci ón de su
gestión en los aspectos más amplios, funciones que no serían propias de una persona que
está subordinada a la sociedad . Así ha sido considerado por el Tribunal Fiscal en la Reso lución
Fiscal Nº 632-4-2001, al expresar:
"Que, los directores de sociedades se sujeton, en su actuación como tales, o la previsto en la Ley
General de Sociedades, según la cual forman porte de un órgano colegiado (el Directorio), que
tiene la representación legal y las facultades de gestión necesarias poro la admin istración de la
sociedad, estando sujetos a responsabilidad, entre otras causales, por abuso de f acultades.
Que, de tal manero, las directores no están sujetos o lo normotividod que se aplica a los
demás trabajadores de la sociedad ni a las órdenes dictadas para la rea lizació n de las labores
que, como representantes de aquélla, ellos mismos dictan directam en te o que se emiten por la
Gerencia, por lo que no mantienen un vincula de subordinación con lo sociedad." (énfasis
/
agregado)
4.
En esa línea, podemos concluir que las empresas municipales no mantienen relación laboral
con los miembros de su Directorio (incluido el Presidente), por lo que las retribuciones que
éstos perciben por el desempeño de las funciones propias a su cargo, no tienen naturaleza
remunerativa .
De las retribuciones que perciben los Directores y el Presidente del Directorio
S.
Los ingresos de los directores pueden consist ir en dietas o en una retribució n fija . Por lo
general, las dietas son las sumas de dinero que se pagan a los Directores por su asistencia
efectiva a las sesiones del Directorio, mientras que el ingreso fijo (que se traduce en el pago
de una retribución mensual regular) es el importe que se paga no sólo por la concurrencia a
dichas sesiones, sino también por la mayor participación del Director en la gestión de la
empresa, que le demandan mayor tiempo y dedicación, sin alterar la natu rale za no laboral de
la relación que vincule a dicha persona con la sociedad .
6.
Estas dos formas de retribuir a los directores -y sus diferencias- se aprecian con claridad en
la Directiva aprobada por Acuerdo de Directorio Nº 002-2004/008-FONAFE, aplicable a los
Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista, en la que se señala
que los Directores tienen derecho a percibir dietas o retribuciones mensuales (artículo 72) y
que, en caso que el Presidente del Directorio se sujete al régimen de retribución mensual,
debe cumplir una serie de funciones adicionales a su participación en las sesiones del
Directorio (artículo 10º).
Si bien la referida Directiva no es aplicable a las empresas de los gobiernos locales, las
disposiciones de la misma que hemos glosado constituyen un referente normativo que
permite apreciar las distintas formas en que pueden ser retribuidos los miembros del
Directorio de una empresa, máxime si ésta es estatal.
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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
7.
Conforme a lo expuesto, podemos concluir que los Directores de las empresas municipales
pueden percibir dietas o una retribución mensual, en el primer caso por su asistencia a las
sesiones de l Directorio, y en el segundo supuesto si, además de participar en dichas sesiones,
cumplen funciones adicionales a la descrita.
Así, el Presidente del Directorio podría percibir cualquiera de dichas retribuciones, lo que
dependerá de las funciones que asuma y de lo que establezca la junta o los estatutos de la
empresa.
8.
En esa línea, cuando se establezca que las funciones del Presidente del Directorio se realizan
a tiempo completo, no debe entenderse que aquél mantiene una relación de subordinación
con la empresa en la que participa, sino debe expresar la diferencia que existiría entre él y los
demás Directores, cuya participación se circunscribe únicamente a las sesiones del
1
Directorio. Con ello, damos respuesta a la segunda interrogante reseñada en la introducción
del presente informe.
Del ejercicio del cargo de Presidente del Directorio y la prohibición de doble percepción de ingresos
9.
1•
c.:\.
En cuanto a la tercera consulta, debe observarse la prohibición de doble percepción de
ingresos contemplada en el artículo 32 de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, en
virtu d de la cual se prohíbe que un servidor público perciba del Estado más de una
remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo la función docente
y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o
empresas públicas .2
De esta manera, teniendo presente que el Gerente General mantiene una relación de
subordinación con la empresa y que, por tanto, los ingresos que percibe tienen naturaleza
remunerativa, y considerando también que el Gerente General de la sociedad puede, a la
vez, ser miembro del Directorio de la misma empresa (siempre que así lo establezcan sus
normas internas), a efectos de dar respuesta a la presente consulta debemos distinguir y
analizar 2 escenarios que podrían presentarse :
a)
El primer escenario es aquel en el que una persona percibe "remuneración" como
Gerente General y " dietas" como Miembro del Directorio, en cuyo caso no se aplica la
prohibición de doble percepción de ingresos a que hemos hecho referencia .
b)
El segundo escenario posible es aquel en el que una persona percibe "remuneración"
como Gerente General y "retribución fija" como Director, supuesto en el que sí se aplica
la prohibición descrita. Dicha persona estaría impedida legalmente de percibir ambos
conceptos a la vez .
Conforme a lo expuesto, dependerá del tipo de ingreso que perciba el Presidente del
Directorio (dietas o retribución fija), para saber si existe incompati bilidad por el ejercicio
simultáneo de dicho cargo y el de Gerente General de la misma sociedad.
1
La prestac ión de servicios a tiempo completa, de otro lado, supone que el Director podría prestar servicio en otra entidad
solamente si no exi ste incompatibilidad horaria para este efecto .
2
Para mayor abu nd amiento sobre la prohibición de doble percepción de ingresos, puede consultarse el Informe Legal N2
0 21-2010-SERVIR/ GG-OAJ , disponible en el portal institucional (www.servir .gob.pe) .
3
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10.
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"Decenio de las Personas con Discapacida d en el Perú "
" Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Ahora bien, la empresa, en cualquiera de los supuestos descritos, debe establecer los
mecanismos de supervisión adecuados y suficientes que garantice n el cabal cumplimiento
de las normas que conforman el ordenamient o jurídico vigente, entre ellas las disposic iones
presupuesta les, como aquella contenida en el artículo 22 del Decreto de Urgencia N2 0382006, que establece que "Ningún funcionario o servidor público que presta servicios al Estado
bajo cualquier forma o modalidad contractual y régimen laboral, con excepción del
Presidente de la República, percibirá ingresos mensuales mayores a seis (6) Unidades de
Ingreso del Sector Público, salvo en los meses en que corresponda las gratificaciones o
3
aguinaldos de julio y diciembre. ".
De la delegación de facultades al Presidente del Directorio
11.
Finalmente, en cuanto a la posibilidad de delegar facultades al Presidente del Directorio,
dependerá de los Estatutos de la empresa, a fin de determ inar si es posible otorgarle
mayo res facultades o si, por el contra r io, éstas deben permanecer y ser asumidas por la
Junta General de Accionistas .
Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuestil respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite
correspond iente ante la Presidencia Ejecutiva .
Atentamente,
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OAJ/ M MC/jdv
c/ide dios/2011/lnforme s Le¡a les/ EMIUMA - e1emc10 de funciones de l PreStdente del Directorio
3
De la norma glosada se desprende que, actualmente, los ingresos por t odo co ncepto de los servidores y funcionarios
públicos, no deben exceder las 6 URSP, es decir, los S/. 15,600.00 mensuales. Para mayor abun damiento sobre este tema,
puede consultarse el Informe Legal N2 441-2010-SERVIR/GG-OAJ, dispon ible también en el porta l instit ucional.
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