José-Manuel GÓMEZ MUÑOZ

XXVII JORNADAS CATALANAS DE DERECHO DEL TRABAJO
“IN MEMORIAM PROFESOR M.R. ALARCÓN”
17 Y 18 DE MARZO DE 2016
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
JOSÉ MANUEL GÓMEZ MUÑOZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Catedrático Jean Monnet-European Law
Universidad de Sevilla
ÍNDICE
1. EL TJUE Y LOS PROCESO DE CAMBIO EN EUROPA: AMPLIACIÓN DE LA UE Y
CRISIS ECONÓMICA
2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO SOCIAL DE LA UE Y PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TJUE
3. EL TJUE Y LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
4. UN VECTOR DE AVANCE LLAMADO CUESTION PREJUDICIAL
5. LA ACCIÓN DEL TJUE SOBRE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES
6. EL DERECHO DE LA ARMONIZACIÓN Y LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL
TJUE
6.1.- Contratación temporal
6.2.- Obligación de informar al trabajador sobre las condiciones de trabajo
6.3.- Despidos colectivos
6.4.- Insolvencia empresarial
6.5.- Transmisión de empresas
6.6.- Tiempo de trabajo
7. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
8. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA LIBRE COMPETENCIA COMO PIEDRAS DE
TOQUE DE LA DOCTRINA SOCIAL DEL TJUE
9. LA REINTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES A LA LUZ DEL DERECHO
DE LA COMPETENCIA
10. APUNTES FINALES SOBRE SOSTENIBILIDAD SOCIAL DEL MODELO DE LIBRE
COMPETENCIA EN EUROPA
1.- EL TJUE Y LOS PROCESOS DE CAMBIO EN EUROPA: AMPLIACIÓN DE
LA UE Y CRISIS ECONÓMICA
La dilatada labor jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas en el ámbito del Derecho Social Comunitario1 es una de las manifestaciones más
1
Entre la bibliografía existente sobre la cuestión, podemos destacar, AA.VV:, Monográfico sobre el
impacto de la jurisprudencia europea sobre las relaciones laborales en España, Revista Temas Laborales, nº
130/2015; vid. S. SIMITIS, “Dismantling or Strenghening labour law: the case of the European Court of
Justice”, European Law Journal, vol.2, nº 2, 1996, pg.156 sigts; también M. ROCCELLA, “La Corte di
Giustizia e il Diritto del Lavoro”, Giappichelli, Turín, 1997; S. O’LEARY, “Employment Law at the
European Court of Justice”, Hart, Oxford, 2002; R. FOGLIA, “L’attuazione giurisprudenziale del Diritto
Comunitario del Lavoro”, CEDAM, Padua, 2002.
1
preclaras del papel transformador del Derecho que poseen las Instituciones de la Unión
Europea. Desde sus mismos orígenes, el TJCE ha plantado las bases de un Derecho propio
de la UE, prevalente, interactivo e irrenunciable para los Derechos nacionales de los
Estados miembros. La configuración del principio de primacía del Derecho comunitario a
través de la STJCE de 15 de julio de 1964, Costa/ENEL, vino a establecer que el Tratado
de la CEE constituía un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema jurídico de
los Estados miembros que vinculaba a sus órganos jurisdiccionales. Esto marcaba
políticamente la actividad legislativa de los Parlamentos y Gobiernos nacionales,
imposibilitados para hacer prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado
sobre la base de la reciprocidad, medidas legislativas unilaterales2.
Muy poco antes, en la STJCE de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, el
Tribunal de Luxemburgo declaró que el Derecho comunitario creaba obligaciones y
derechos sobre los particulares que se integraban en su patrimonio jurídico, quedando los
órganos jurisdiccionales nacionales obligados a su protección. Era el principio del efecto
directo del Derecho comunitario, cuya aplicabilidad inmediata, depurada a través de la
STJCE de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, trazó el camino para que los jueces nacionales
dejaran de aplicar el Derecho nacional ante la colisión de éste contra el Derecho
comunitario. Es evidente que el recurso a la cuestión prejudicial por parte de los órganos
jurisdiccionales nacionales ha tenido mucho que ver con el desarrollo de este principio de
eficacia directa, lo que ha permitido consolidar el papel interpretador del Derecho
comunitario por parte del TJCE y ha marcado la dinámica del principio iura novit curia en
relación con este Derecho de cara a la actuación de los tribunales nacionales.
Al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia ha condicionado de manera directa la
labor legislativa del Consejo y del Parlamento Europeo, siendo de la máxima relevancia
reformadora algunas de sus más singulares sentencias, especialmente en el ámbito del
Derecho Social Comunitario. Las transformaciones operadas sobre la legislación en
materia de libre circulación de personas, como en la STJCE de 12 de diciembre de 1974,
Walrave, o en la STJCE de 15 de diciembre de 1985, Bosman, dieron lugar a la
modificación de la normativa de las federaciones deportivas nacionales. En el ámbito de la
igualdad de tratamiento entre hombres y mujeres, sentencias como la de 8 de abril de 1976,
Defrenne, o la de 17 de octubre de 1975, Kalanke, supusieron un replanteamiento
normativo de las Directivas comunitarias en materia de igualdad y de las normas legales y
administrativas de muchos Estados en relación con el principio de igualdad de
oportunidades. En otros terrenos, en fin, como en la regulación del tiempo de trabajo,
sentencias como la de 3 de octubre de 2000, SIMAP, o 18 de marzo de 2004, Merino
Gómez, se han puesto las bases para una reinterpretación del Derecho comunitario
existente, garantizándose de manera sólida derechos laborales que los órganos
jurisdiccionales nacionales discutían aún.
El TJCE se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre la relación entre los
Derechos nacionales y el Derecho comunitario. En la STJCE de 13 de marzo de 2007,
Unibet, asunto C-432/2005, el Tribunal dijo que "ante la inexistencia de normativa
comunitaria en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado
miembro regular los requisitos para la concesión de las medidas cautelares destinadas a
garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho
comunitario(...) En caso de duda sobre la conformidad de disposiciones nacionales con el
2
Sobre esta relación, M. ROCELLA, “Diritto comunitario, ordinamenti nazionali, diritto del
lavoro”, Working Paper del centro “Massimo D'Antona”, nº 23, 2004; y P. SYRPIS, “EU Intervention in
Domestic Labour Law”, Oxford University Press, Oxford, 2007.
2
Derecho comunitario, la concesión de medidas cautelares para suspender la aplicación de
dichas disposiciones hasta que el órgano jurisdiccional competente se pronuncie sobre la
conformidad de éstas con el Derecho comunitario se rige por los criterios establecidos por
el Derecho nacional".
Igualmente, el TJCE ha establecido en la STJCE de 25 de febrero de 1999, Annalisa
Carbonari, asunto C-131/1997, que "corresponde al órgano nacional garantizar, en el
marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho comunitario cuando resuelva
el litigio de que conoce". En la STJCE de 16 de diciembre de 1976, Rewe, asunto 33/1976,
estableció que "corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro
designar a los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de
los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el
Derecho comunitario confiere a los justiciables".
La realidad ha venido a mostrar, no obstante, que el TJCE no es ajeno a las
transformaciones institucionales que se han venido operando en la Unión Europea, sesenta
años después de la aprobación de los Tratados fundacionales. Además de sus
transformaciones estatutarias y orgánicas, las diversas ampliaciones de la Comunidad
Europea hasta el momento actual, han renovado de manera necesaria el panorama de
Jueces y Abogados Generales que componen tanto el Tribunal como el Tribunal General,
antes de Primera Instancia. Esto ha supuesto un cambio de personas, identidades,
ideologías y formaciones jurídicas que se han terminado por plasmar en una relación de
fallos cuyo efecto sobre el Derecho comunitario no puede considerarse menor. La
manifestación más clara de este fenómeno evolutivo es la consagración de la primacía del
derecho económico y del derecho de la competencia como marco de contraste del armazón
jurídico del Espacio Social Europeo. En nuestra opinión este es el suceso más relevante de
entre los condicionantes de la labor del TJUE en los últimos cincuenta años. No se trata tan
sólo de un proceso exógeno que ha terminado por condicionar la jurisprudencia del TJUE,
sino de un auténtico cambio de paradigmas en la adaptación del Derecho Social
Comunitario a una realidad económica y social cuyo ritmo de cambio es sustancialmente
más intenso que el que se generó durante los primeros treinta años de Comunidad Europea.
La economía ha cambiado, todo ha cambiado en Europa y en el mundo. La jurisprudencia
de ayer es, cada vez más, historia del Derecho.
Pero junto a este fenómeno evolutivo, no podemos dejar de referirnos a la crisis
económico-financiero-social de los últimos siete años en Europa, que forma parte de ese
proceso de aceleración del cambio que ha incidido de manera decisiva en los fallos del
TJUE en materia de política social, derechos sociales o libertades circulatorias. El principal
efecto de la crisis en la Unión Europea ha sido la sustitución del método europeo por una
Nueva Política Económica no recogida ni reconocida en los Tratados. De hecho, nos
encontramos ante una reformulación de la lógica económica de Europa que se ha
producido fuera de los canales institucionales de la mano del intergubernamentalismo más
intervencionista que se ha conocido desde la misma fundación de la Comunidad
Económica Europea.
La consolidación fiscal se ha situado como prioridad de la política económica, por
lo que la lógica coordinada de las Orientaciones Generales de Política Económica y de
Empleo propias de principios del siglo XXI, ha sido preterida en favor de una disciplina
orientada a la reducción del déficit público y el pago de la deuda. En segundo lugar, el
reformismo institucional ha creado nuevos procesos de toma de decisiones en la Unión
3
Europea3, sin reformar los Tratados, dejando que la competencia entre mercados globales
diseñe las políticas de Estado y que agentes no institucionales ajenos a la UE formen parte
de dichos mecanismos (FMI, OCDE, BM, OMC, agencias de valoración). De esta forma,
las instituciones europeas articulan reformas macroeconómicas que solo tienen en cuenta
las exigencias de la competencia, olvidando la sostenibilidad del modelo social. Las
exigencias macroeconómicas impuestas por la eficiencia de la competencia obligan a los
Estados a reformar el sistema democrático basado en un modelo social estable. Estos
fenómenos tienen, necesariamente, incidencia en la función de estabilización del Derecho
de la Unión Europea que tiene el TJUE.
El resultado de todo ello es que el TJUE se enfrenta ahora a una exacerbación de las
divergencias de competitividad en el mercado único, que en el plano de los derechos
sociales se traduce en brecha social4 (brecha salarial, de oportunidades, de reconocimiento
de derechos, de igualdad, etc.) y en el plano del derecho de la competencia se traduce en la
primacía de éste sobre el derecho social de la UE en sus más conocidas manifestaciones.
Puede afirmarse que todos estos procesos han venido a introducir dosis crecientes de
inseguridad jurídica en la labor del TJUE, pues se trata de mecanismos que condicionan de
manera muy directa el funcionamiento de los operadores económicos y los agentes sociales
en nuestros mercados de trabajo sobre la base de reglas que no se encuentran en los
Tratados. Por ejemplo, el Six Pack, un paquete de cinco directivas y un reglamento
comunitario, vino a determinar para la Zona Euro crecimientos nominales de los salarios
no superiores al 9% en 3 años, y del 12% en países fuera de la zona, y todo ello, a pesar de
que el artículo 153 TFUE, establece que la política salarial no es competencia legislativa
de la Unión Europea. Esto se ha traducido en la realidad en una vinculación de los salarios
nominales a la productividad real para garantizar la competitividad en las empresas
radicadas en la Eurozona.
De este modo, se ha podido comprobar la existencia de un cambio de paradigma en
la labor garante e interpretativa de determinados Derechos sociales, muy vinculada antes
de 1992 a la independencia temática de la Política Social respecto de las políticas
económicas, que ha dado lugar a un nuevo modo de reinterpretación de los Derechos
laborales a la luz de las exigencias económicas y mercantiles, por lo que se refiere al
Derecho de la competencia, de la construcción del mercado interior. El filtro económico
con el que ahora el Tribunal de Justicia lee aquellos Derechos laborales indiscutibles y
autónomos con los que se construyó el modelo social europeo, se ha convertido en un
modus operandi natural que ha puesto en entredicho la solidez misma del entramado
jurídico de este modelo.
3
Pueden destacarse los siguientes procesos de reforma institucional abordados desde el comienzo de
la crisis en Europa y que no tienen respaldo jurídico institucional en los Tratados: Estrategia Europea 2020;
“Semestre Europeo” (noviembre 2010); Consejo Europeo de Riesgo Sistémico (CERS); Sistema Europeo de
Supervisores Financieros (SESF) para la monitorización de riesgos financieros y macroeconómicos; “Six
Pack” (2011) para la monitorización imperativa de indicadores como los costes laborales; “Pacto por el
Euro” (2011) para la sostenibilidad de la moneda única reformando sistema de pensiones, sanidad y empleo.;
“Pacto Fiscal-Fiscal Compact” (2012): Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Eurozona
(Fiscal Compact, Pacto de Estabilidad y Crecimiento, Pacto Euro Plus, Six Pack, Two Pack); Pacto de
Crecimiento y Empleo (junio 2012, Hollande); Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE)
4
Es numerosa la literatura económica que plantea la existencia de esta brecha y sus causas. Por
todos, vid., Paul Mason. Postcapitalismo. Hacia un nuevo futuro. Paidós. 2016; Joseph Stiglitz, La gran
brecha. Qué hacer con las sociedades desiguales. Taurus. 2015; Thomas Piketty. El capital en el siglo XXI.
Fondo de Cultura Económica. 2014; Philip Mirowski. Nunca dejes que una crisis te gane la partida. Deusto.
2014; Jeremy Rifkin. La sociedad de coste marginal cero. Paidós. 2014
4
Todo ello nos lleva a plantearnos si, efectivamente, no resulta atávico hablar hoy de
principios del Derecho del Trabajo en Europa. La existencia de dichos principios es
incuestionable en el plano nacional. Dichos principios se han aquilatado en un proceso
acumulativo de doctrina jurisprudencial en su labor interpretativa de los derechos
nacionales. El TJUE, no obstante, posee un método de interpretación distinto de la norma,
pues ha sido a través de la cuestión prejudicial como ha venido contrastando los derechos
nacionales y su aplicación con la legalidad comunitaria. Del acervo social comunitario, de
ese cuerpo común de normas sociales, sólo han podido extraerse muy pocos principios
sociales, orbitando todos ellos en torno al principio de igualdad, que tiene una base legal en
los Tratados cuyo efecto directo ha debido ser proclamado primero por el propio Tribunal.
Pero, además, el TJUE limita la virtualidad y eficacia aplicativa de dichos principios, que
no tienen un carácter autónomo, es decir, no pueden ser invocados al margen de la norma
comunitaria cuya interpretación o aplicación se solicite. Reconocer el efecto directo de
estos principios, equivaldría, como el TJUE determinó en la STJUE de 22 de noviembre de
2005, asunto C-144/04, Mangold5, a cuestionar el reparto de competencias entre los
Estados miembros y la Unión Europea.
En definitiva, el planteamiento lleva a excluir que los principios generales del
Derecho reúnan los requisitos sustantivos para producir efecto directo (carácter
incondicional y precisión suficiente) con carácter autónomo. Estos principios, como en el
caso que nos ocupa, permiten la interpretación de una Directiva como la 2000/78/CE,
concretándose a través de la Directiva. De hecho ese es el planteamiento de la sentencia del
caso Rodríguez Caballero, donde no se aplica el principio general de igualdad y no
discriminación de manera autónoma, sino como instrumento de interpretación de la
Directiva 80/987/CEE. Reconocer este efecto directo equivaldría a cuestionar la
distribución de competencias entre los Estados miembros y la Comunidad.
2.- EVOLUCIÓN DEL DERECHO SOCIAL DE LA UE Y PAPEL DE LA JCIA
DEL TJUE
Para una depuración de principios de Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del
TJUE hemos de partir del reconocimiento de dos principios estructurales de la arquitectura
normativa del derecho de la Unión Europea. En primer lugar, el principio de
subsidiariedad, que pretende determinar el nivel de intervención más pertinente en los
ámbitos de las competencias compartidas entre la UE y los Estados miembros. Se puede
tratar de una acción a escala europea, nacional o local. En cualquier caso, la UE solo puede
intervenir cuando su actuación sea más eficaz que la de los Estados miembros. El
Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad
menciona tres criterios cuyo objetivo es confirmar o no la posibilidad de una intervención a
nivel europeo, para lo que habrá que comprobar si la acción posee aspectos transnacionales
que no puedan ser regulados por los Estados, si la acción o inacción contradice los
requisitos del Tratado o si la acción a nivel europeo representa ventajas manifiestas.
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, cuya finalidad es establecer las
acciones de las instituciones de la Unión dentro de unos límites específicos. En virtud de
5
En la que Tribunal tuvo que pronunciarse acerca de la compatibilidad con el artículo 6.1 de la
Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo
y la ocupación, de una disposición de Derecho alemán que preveía la celebración de un contrato laboral de
duración determinada para los trabajadores que hubieran alcanzado la edad de 52 años.
5
esta norma, la acción de las instituciones debe limitarse a lo necesario para alcanzar los
objetivos de los Tratados. En otras palabras, el contenido y la forma de la acción deben
guardar proporción con la finalidad que se persigue. El principio de proporcionalidad está
consagrado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. Los criterios para aplicarlo se
recogen en el protocolo nº 2 sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y
proporcionalidad anexo a los Tratados. Sesenta años de estructura supranacional europea
han permitido un desarrollo de la Política Social Comunitaria en múltiples fases que han
abocado hacia un modelo social europeo diferenciado a nivel mundial y con características
definidas y propias. A ello ha contribuido notablemente el ingente acervo normativo
desarrollado sobre la base de diversos procedimientos legislativos y la labor
extraordinariamente prolija del Tribunal de Justicia.
Estos dos principios fueron consecuencia lógica de un proceso de desarrollo
normativo que venía produciéndose de modo natural desde los orígenes de la Unión
Europea. Se formulan legalmente en los Tratados en 1992, con el Tratado de Maastricht,
pero su existencia era un hecho empírico previo. Gracias a dichos principios el Derecho de
la Unión Europea, así como el Derecho Social de la Unión Europea, ha cobrado vida a
través de distintos instrumentos normativos. En el caso del Derecho Social, además, ha
existido –aún lucha por su supervivencia- un modelo social estructurado que se manifiesta
por los siguientes elementos caracterizadores y que mantiene con el Derecho Social una
relación recíproca de causa-efecto:
a. Articulación jurídica en los Tratados de un sistema socio-laboral y de protección social
que se integra en los derechos nacionales.
b. Diferenciación de políticas (Política Social Comunitaria y Política de Empleo) con
procedimientos normativos propios.
c. Sistema conectado con la economía real y productiva, por lo que es sostenible
económicamente y está basado en la contributividad y la redistribución de riqueza.
d. Sistema que crea bienestar a través de la protección social, porque es generacionalmente
solidario.
e. Existencia de compromisos financieros para el sostenimiento de estas políticas.
f. Integración de una Carta de Derechos Fundamentales en el Tratado de Lisboa.
g. Sistema basado en instituciones laborales y de protección social comunes y en
tradiciones sindicales comunes y un marco de diálogo social propio.
h. Fuerte sector público prestador de servicios y estabilizador del empleo.
La existencia de un modelo social europeo diferenciado en los Tratados
fundacionales se deduce, pues, del propio texto de los Tratados. El art. 3.3 TUE consagra
el modelo de economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo
y al progreso social, combatiendo la exclusión social y la discriminación y fomentando la
justicia y la protección sociales, así como la igualdad entre hombres y mujeres y la
solidaridad intergeneracional. Las competencias en materia de política social son
compartidas entre la Unión y los Estados miembros, art. 4 TFUE, siendo coordinables las
competencias en materia de empleo, art. 5.2 TFUE, que posee una política propia desde el
Tratado de Ámsterdam en 1997. También es compartida la competencia en materia de
mercado interior, desde donde se ha desarrollado el núcleo duro de protección de derechos
de los trabajadores, sobre la base de la unanimidad, en materia de despidos colectivos,
protección contra la insolvencia empresarial y transmisión de empresas. Es inexcusable
recordar, igualmente, que el art. 9 TFUE consagra una cláusula de sostenibilidad social de
las políticas comunitarias que obliga a la Unión a tener en cuenta en la definición y
6
ejecución de sus políticas las exigencias de la promoción de un alto nivel de empleo, una
protección social adecuada, la lucha contra la exclusión social, y un nivel elevado de
educación, formación y protección de la salud humana.
La interacción en la libre circulación de trabajadores, art. 45 TFUE, la libertad de
establecimiento, art. 49 TFUE, y la libre prestación de servicios, art. 56 TFUE, delimita
ahora el ámbito de confluencia de tres libertades básicas sobre las que el Tribunal de
Justicia ha venido generando una jurisprudencia que, en estos momentos, contextualiza los
derechos sociales derivados del ejercicio de la primera de estas libertades, en el marco del
derecho de la competencia que rige a las otras dos. La Directiva sobre desplazamiento de
trabajadores, ha sido el corolario de esta interacción, así como el Reglamento Roma I cuyo
estudio forma parte de este tema del programa.
Es el Titulo X, sobre la política social, el que desarrolla los mecanismos de
evolución normativa del Derecho Social europeo. Los objetivos y el marco normativo
quedan delimitados en el art. 151 TFUE, que convierte la Carta Social Europea, firmada en
Turín en 1961, y la Carta de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores,
firmada en Estrasburgo en 1989, en referentes interpretativos de la acción de la Unión y de
los Estados miembros. Dicha evolución procederá tanto del funcionamiento del mercado
interior, donde los 114 y 115 TFUE pueden proveer normas sociales al margen de los
procedimientos del Título X, como de los procedimientos legislativos previstos en el
Tratado y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas. El diálogo social, art. 152 TFUE, será otra de las vías de desarrollo de la
política social, sobre la base de los diversos procedimientos previstos en los arts. 153, 154
y 155 TFUE. Si bien las competencias en materia de política social son compartidas entre
la Unión y los Estados miembros, el art. 153.1 TFUE determina los ámbitos del Derecho
Social europeo en los que la Unión apoyará y completará la acción de los Estados
miembros, lo que pone en manos del Parlamento Europeo y del Consejo el papel
protagonista en el desarrollo de esta política.
El Tratado diseña, así, dos vías de actuación preferentes. Por un lado la vía que la
Estrategia de Lisboa, en 2000, denominó Método Abierto de Cooperación, que permite la
generación de un "soft law" sobre la base de la cooperación entre los Estados miembros
mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de
información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias,
con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados. En el marco de este método intergubernamental, los Estados miembros evalúan a
otros Estados miembros (control de grupo) y la Comisión desempeña únicamente una
función de supervisión. El Parlamento Europeo y el Tribunal de Justicia prácticamente no
intervienen en el proceso del MAC. El MAC impone a los Estados miembros la
elaboración de planes de reforma nacionales y los transmite a la Comisión. Por lo que
respecta a nuestra área de interés, el MAC se manifiesta fundamentalmente en la política
social, pero también en la de educación, empleo, juventud, formación profesional.
De otro lado, el art. 153.2 TFUE deja en manos del procedimiento legislativo
ordinario, mediante la aprobación de directivas, el desarrollo de disposiciones mínimas que
habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y
reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros y evitando
establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico a las PYMEs. Esta vía
normativa tradicional, utilizada intensivamente durante los años 80 y 90 del siglo pasado,
7
es hoy la vía residual de avance de la política social comunitaria. Además, excluye su
aplicación para el desarrollo de la seguridad social y la protección social de los
trabajadores, la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato de trabajo,
la representación colectiva de trabajadores y empresarios, incluida la cogestión, y las
condiciones de empleo de nacionales de terceros Estados, reservando para estos temas un
procedimiento legislativo especial, sobre la base de la unanimidad, salvo que la Comisión
decida por unanimidad aplicarles el procedimiento legislativo ordinario. En cualquier
caso, la seguridad social siempre se desarrollará normativamente por el procedimiento
especial de unanimidad.
El papel reservado al diálogo social ha sido implementado especialmente tras la
aprobación del Tratado de Maastricht en 1992 y, posteriormente, con la aprobación del
Tratado de Ámsterdam en 1997. El art. 153.3 TFUE, prevé la adopción de acuerdos de
transposición por parte de los interlocutores sociales, de directivas o decisiones en materia
social, procedimiento que deja en manos de los Convenios Colectivos nacionales la
aplicación de dichos instrumentos legales, y que no ha tenido, hasta el momento gran
profusión. Por su parte, el art. 154 TFUE, prevé un procedimiento de legislación
negociada, por el que la Comisión, antes de poner en marcha una iniciativa ante el Consejo
y el Parlamento Europeo, consultará con los interlocutores sociales los aspectos esenciales
de la iniciativa. Un tercer procedimiento de diálogo social, es el que se desarrolla en el art.
155.1 TFUE y que puede considerarse la auténtica negociación colectiva europea, en la
medida en que los interlocutores sociales pueden desarrollar las materias recogidas en el
art. 153.1 TFUE a través de convenios colectivos y acuerdos colectivos de escala europea.
Hay una experiencia creciente en sectores productivos concretos en este sentido.
Finalmente, el art. 155.2 TFUE permite que los acuerdos a los que lleguen los
interlocutores sociales a nivel europeo, adopten la forma de directivas o decisiones. Esta
vía ha generado, por ejemplo, las directivas sobre permiso parental o sobre trabajo
temporal.
Hay áreas preferentes de colaboración y cooperación, más allá de las fórmulas y
mecanismos propios de desarrollo de la política de empleo del Título IX TFUE, que
impulsará la Comisión en el ámbito del derecho del trabajo y las condiciones de trabajo, la
formación y perfeccionamiento profesionales, la seguridad social, la protección contra los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la higiene en el trabajo o los derechos
de sindicación y negociación colectiva. En todo caso, el art. 153.4 TFUE excluirá el
tratamiento de los principios fundamentales y equilibrio financiero de la seguridad social, y
de los derechos de asociación, sindicación, huelga, cierre patronal y regulación del salario
de cualquier procedimiento normativo o cooperativo en el marco de la Unión Europea. El
efecto directo reconocido jurisprudencialmente por el Tribunal de Justicia de la Unión al
art. 157 TFUE, en materia de principio de igualdad de tratamiento, hace de este precepto
una referencia trascendental dentro del Título X del Tratado, siendo su desarrollo
normativo profuso y prolongado en la evolución de la política social comunitaria, así como
generador de una vasta jurisprudencia de hondo calado en los sistemas jurisdiccionales
nacionales.
Finalmente, para cerrar este esquema del cuadro normativo de la política social
comunitaria, baste citar que las políticas de formación profesional, encuadradas dentro del
Título XII TFUE, se desarrolla sobre la base de recomendaciones del Consejo, a propuesta
de la Comisión, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros, ex art. 165.4 TFUE.
8
Es, por tanto, sobre la base de esta estructura normativa, que se ha construido el
modelo social del que Tony Judt hablaba como “modelo útil susceptible de emulación
universal”6, que ha generado su propio cuerpo de Derecho Social y que ha dado lugar a una
jurisprudencia propia del TJUE con un papel transformador de los derechos nacionales
que, en virtud de los principios generales ordenadores del entramado jurídico de la Unión
Europea, no es disponible por la mera acción política de las instituciones comunitarias ni
tampoco por la de la acción intergubernamental de los Estados. La independencia de
poderes se revela, en este sentido, esencial en el marco de relaciones institucionales de la
UE.
3.- EL TJUE Y LA CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
¿Es el Tribunal de Justicia de la UE un Tribunal Constitucional? El debate ha sido
objeto de tratamiento en buena parte de la doctrina europea sin que se puedan depurar
conclusiones definitivas. Un Tribunal Constitucional sin Constitución. Un Tribunal
Constitucional con veintiocho Constituciones. La Carta Comunitaria de Derechos
Fundamentales constituye una verdadera Constitución sin eficacia jurídica propia dentro de
la estructura de Tratados Fundacionales de la Unión Europea. El frustrado proyecto de
Tratado Constitucional de 2004, tiene su talón de Aquiles, precisamente, en esta Carta
adoptada en Niza el 7 de diciembre de 2000 y que con la entrada en vigor del Tratado de
Lisboa el 1 de diciembre de 2009 toma carta de naturaleza propia junto al TFUE y al TU.
Su art. 51 determina el alcance de su eficacia: 1. Las disposiciones de la presente Carta
están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto
del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando
apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos,
observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas
competencias y dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la
Unión. 2. La presente Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión
más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas
para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados.
Su valor radica, esencialmente, en constituir un instrumento poderoso de contraste
interpretativo para los Derecho fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y para las distintas Constituciones nacionales de los
Estados miembro, tal y como destaca su art. 52. Es cierto que las disposiciones de la Carta
que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos
adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los
Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus
competencias respectivas, pero sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo
que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos.
De otro lado, su art. 53 determina que ninguna de las disposiciones de la Carta
podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades
fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la
Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la
Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las
6
Tony Judt, Postguerra, Taurus, Madrid, 2012, pág. 1141
9
constituciones de los Estados miembros. De importancia capital para la ubicación jurídica
de la Carta entre los instrumentos del Derecho originario es el art. 6 TUE, que determina
que la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue
adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico
que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las
competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y
principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales
del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo
debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican
las fuentes de dichas disposiciones.
El apartado 2, del art. 6 determina que la Unión se adherirá al Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta
adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. El
apartado 3 declarará que los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que
son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán
parte del Derecho de la Unión como principios generales. El elenco de Derechos Sociales
que recoge la Carta es extenso y se formula en forma de libertades públicas y derechos
fundamentales. De este modo, y tras una concreta prohibición en su art. 5 al trabajo
forzado u obligatorio, reconoce en su art. 12 el derecho a la libertad de reunión y a la
libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los ámbitos político, sindical
y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a
afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses.
En relación al efecto directo que puede desplegar la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, hemos de destacar que su inclusión como parte
integrante del Tratado de Lisboa tiene una importancia trascendente. En la Sentencia JégoQuéré/Comisión, asunto T-177/01, el Tribunal de Primera Instancia recuerda que según el
Tribunal de Justicia de las CE, el acceso al órgano jurisdiccional es uno de los elementos
constitutivos de una comunidad de Derecho garantizado en el ordenamiento jurídico
basado en el Tratado CE ya que éste ha establecido un sistema completo de recursos y de
procedimientos destinado a encomendar al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de
los actos de las instituciones. El Tribunal de Justicia basa en las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros y en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales el derecho a un
recurso efectivo ante un órgano jurisdiccional competente.
Además, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea,
proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza reafirma este derecho en su artículo 47. El
Tribunal de Primera Instancia considera por tanto que, para garantizar la tutela judicial
efectiva de los particulares, debe considerarse que una persona física o jurídica resulta
individualmente afectada por una disposición comunitaria de alcance general que le afecta
directamente, si la disposición en cuestión afecta, actual e indudablemente, a su situación
jurídica limitando sus derechos o imponiéndole obligaciones. El número y la situación de
otras personas a las que la disposición también afecta o puede afectar carecen de
pertinencia a este respecto.
10
No obstante, el TJUE ha tenido ocasión de manifestarse en las STJUE de 16 de
junio de 2011, asunto C-617/10, Akeberg Fransson, y STJUE de 18 de diciembre de 2014,
asunto C-354/14, Kaltoft, en el sentido de que si una situación jurídica no está
expresamente incluida en un acto normativo de la Unión, el Tribunal carecería de
competencias para conocer de ella, sin que los derechos y principios de la Carta puedan
fundar por sí solos esa competencia7, lo que es acorde con la propia regulación que del
valor interpretativo de la Carta hace el Tratado.
Fallos como los recaídos en la STJUE de 21 de septiembre de 1999, Albany,
STJCE de 11 de diciembre de 2007, Viking, o STJCE de 18 de diciembre de 2007, Laval,
o STJCE de 3 de abril de 2008, Rüffert, vienen a cuestionar la dinámica separada del
mercado del marco de derechos básicos para el funcionamiento del propio sistema de
relaciones laborales en Europa. Los nuevos paradigmas, totémicos, si se quiere, de la
competitividad, la productividad o la flexiguridad que mueven un mercado único cuya
vocación es la Unión Económica y Monetaria, vienen a sustituir hoy a aquellos otros
basados en la protección social, los derechos fundamentales, y el principio de igualdad, que
tanto han hecho por la construcción del Derecho laboral de la Unión Europea. Los nuevos
socios comunitarios, empeñados de forma obligada en transformaciones estructurales de
sus propios sistemas económicos y sociales, no contemplan en sus hojas de ruta obstáculos
de tipo normativo y garantista que puedan poner en entredicho su afán por integrarse
plenamente en una economía de mercado. Puede que olviden que el artículo 3.3 del
Tratado de la Unión Europea sacraliza la fórmula de la economía social de mercado como
modelo económico para la Unión, pero, en todo caso esto no condiciona la independencia
de unos nuevos jueces internacionales que, formados probablemente en unos esquemas
jurídicos más económicos y liberales que los de antaño, están trayendo una nueva visión de
los Derechos sociales reconocidos en el Derecho originario que no por novedosa, resulta
menos inquietante.
Para analizar el papel jugado por el TJCE en la depuración de estos principios, tarea
imposible si se pretende ser mínimamente exhaustivo, hemos optado por realizar una
selección de aquellos fallos que nos han parecido especialmente relevantes para confirmar
nuestras hipótesis de partida; relevantes por el interés de la doctrina que contenían, en
ocasiones; pero en otras por el impacto producido en los ordenamientos nacionales o en la
propia dinámica del Derecho europeo.
4.- UN VECTOR DE AVANCE LLAMADO CUESTION PREJUDICIAL
En este apartado queremos poner de manifiesto que la aplicación del derecho de la
Unión corresponde al juez nacional como juez comunitario, que debe dejar fuera de juego
las normas de derecho interno que sean contrarias a aquel ordenamiento jurídico, cuya
interpretación corresponde al Tribunal de Justicia. Uno y otros están condenados a
colaborar mediante la cuestión prejudicial: el Tribunal de Justicia debe pronunciarse a
título prejudicial, dentro de un proceso incidental, sobre las cuestiones de derecho de la
Unión que se planteen en los procesos de que conozcan los jueces nacionales. La evidencia
de la ingente producción de jurisprudencia comunitaria viene a confirmar que, sin duda
alguna, el vector procesal de avance más intenso y decisivo que ha tenido el Derecho
7
Vid. Molina Navarrete, C., Discriminación por discapacidad y despido por absentismo,
Monográfico sobre el impacto de la jurisprudencia europea sobre las relaciones laborales en España, Revista
Temas Laborales, 130, 2015, págs. 140-141.
11
Social europeo ha sido la cuestión prejudicial, auténtico recurso en constatación de validez
de la norma nacional y valiosísimo instrumento de depuración y avance de los
ordenamientos sociales nacionales.
El art. 267 TFUE dispone ambos tipos de cuestión prejudicial, a) sobre la
interpretación de los Tratados, y b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados
por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, determinando su impacto y
efectos generales. La primera cuestión relevante que plantea la cuestión prejudicial tiene
que ver con el tipo de órganos jurisdiccional que puede elevarla al Tribunal de Justicia. En
este sentido, la Sentencia Gabalfrisa y otros, asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98,
determinó que para apreciar si el organismo remitente posee el carácter de un órgano
jurisdiccional en el sentido del artículo 177 del Tratado, cuestión que pertenece únicamente
al ámbito del Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia tiene en cuenta un conjunto de
elementos, como son el origen legal del órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de
su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del
órgano de normas jurídicas, así como su independencia (véase, en particular, la sentencia
de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C-54/96, Rec. p. I-4961, apartado 23, y la
jurisprudencia que allí se cita). Tales garantías confieren a los Tribunales EconómicoAdministrativos la cualidad de tercero en relación con los servicios que adoptaron la
decisión objeto de la reclamación y la independencia necesaria para poder ser considerados
órganos jurisdiccionales en el sentido del artículo 177 del Tratado, a diferencia de lo que
ocurría con el directeur des contributions directes et des accises del que se trataba en la
sentencia de 30 de marzo de 1993, Corbiau (C-24/92, Rec. p. I-1277), apartados 15 y 16.
El Tribunal dedujo, de este modo, y tras el estudio exhaustivo de la normativa española
que regulaba los Tribunales Económico- Administrativos que debe considerarse al
Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña órgano jurisdiccional en el
sentido del artículo 177 del Tratado, por lo que procede declarar la admisibilidad de la
cuestión prejudicial.
En relación a las condiciones de admisibilidad de la cuestión prejudicial, si bien la
decisión es facultativa para el órgano jurisdiccional nacional, art. 267 TFUE, el Tribunal de
Justicia ha depurado algunos criterios interpretativos. En este sentido, la Sentencia
Österreichscher Gewerksshaftsbund, asunto C-328/13, determinó que a este respecto
procede recordar que una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano
jurisdiccional nacional sólo puede declararse inadmisible cuando resulte evidente que la
interpretación del Derecho de la Unión solicitada no guarda relación alguna ni con la
realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza
hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de
Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan
planteado (véase, en particular, la sentencia Belvedere Costruzioni, C-500/10,
EU:C:2012:186, apartado 16). Se abordará en este apartado el estudio de las condiciones
de fondo para poder plantear la cuestión prejudicial, sobre la base de las exigencias del
artículo 267.3 TFUE.
Esencialmente, son tres las condiciones exigibles, a) que se suscite en el pleito una
cuestión relativa a la interpretación o a la apreciación de validez de una disposición del
Derecho de la Unión, b) que la cuestión surja en un asunto pendiente ante el órgano
jurisdiccional que decide plantearla, y c) que aquella disposición sea la norma decidendi,
apreciación que dependerá del propio órgano jurisdiccional. El juez nacional es libre de
elevar la cuestión prejudicial incluso cuando en el orden interno exista un recurso de
12
apelación contra la decisión de remisión, tal y como estableció la Sentencia ERG y otros,
asunto C-378/08. Resulta contrario al ordenamiento de la Unión Europea una previsión
nacional que, en vía de recurso, permita a un tribunal superior desdecir con carácter
vinculante al inferior que se haya remitido al Tribunal de Justicia, obligándole a hacer caso
omiso de las pautas interpretativas suministradas por este último e imponiéndole las suyas
propias, como se deduce de la Sentencia Elchinov, asunto C-173/09. Tampoco es posible
que el planteamiento de la cuestión prejudicial por el juez nacional pueda estar
condicionado al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad previa en el
ordenamiento nacional, como determinó la Sentencia Mecanarte, asunto C-348/89.
Existen determinados criterios que pueden ayudar a dilucidar el momento y forma
para la presentación de la cuestión prejudicial. En primer lugar, el procedimiento debe
encontrarse concluso para sentencia una vez que ya se han fijado todos los elementos de
hecho y de derecho para decidir. En segundo lugar, la cuestión prejudicial puede suscitarse
de oficio o a instancia de parte. En tercer lugar, la forma de presentación es libre, aunque la
"Nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos
jurisdiccionales nacionales", publicada en el DOUE, serie C, n.º 160, de 28 de mayo de
2011, da algunas pautas a seguir. En cuarto lugar, las preguntas deben ser claras y
concisas, incorporándose de forma claramente identificada al principio o al final de la
resolución. En quinto y último lugar, el planteamiento de la cuestión suspende el
procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie, lo que no impide al juez
nacional proveer la adopción de medidas cautelares, incluso suspensivas de los actos que, a
su juicio, puedan estar viciados de validez comunitaria, como aclaró en su día la Sentencia
Zuckerfabrik, asuntos acumulados C-143/88 y C-92/89.
5.- LA ACCIÓN DEL TJUE SOBRE LA
TRABAJADORES
LIBRE CIRCULACIÓN DE
En el marco de la libertad de circulación de trabajadores han sido numerosos los
fallos del TJCE con relevancia tanto en la fijación del concepto de trabajador comunitario,
como en el del establecimiento de las restricciones y derechos asociados al ejercicio de esta
libertad. La no discriminación por razón de nacionalidad, sigue siendo un planteamiento
hoy inamovible en la jurisprudencia del TJUE a pesar de las quiebras de la libertad de
circulación de personas que en el mundo de la política europea –singularmente la quiebra
del Acuerdo de Schengen y la crisis de los refugiados- se están produciendo en estos
momentos. El Tribunal, en STJUE de 5 de febrero de 2015, asunto C-317/14, Comisión vs.
Bélgica, o en la STJUE de 24 de febrero de 2015, asunto C-512/13, Sopora, sigue
manteniendo la prohibición que el art. 45 TFUE hace de las discriminaciones tanto directas
como indirectas contra la libre circulación de personas.
Especial relieve tuvo la STJCE de 15 de diciembre de 1995, Bosman, asunto C415/1993, que determinó que el principio de libre circulación no es predicable sólo para las
autoridades públicas, sino que rige igualmente en el ámbito de normativas, como por
ejemplo las dadas por instancias deportivas, en el caso de las federaciones, cuando tengan
por finalidad regular colectivamente las actividades deportivas sujetas a relación de trabajo
por cuenta ajena. El artículo 48 TCE resulta, por tanto, aplicable a las reglamentaciones de
asociaciones deportivas como la URBSFA (Federación Belga de Fútbol), la FIFA o la
UEFA, lo que impediría que las cláusulas de transferencia pudieran constituir un obstáculo
para la contratación de jugadores comunitarios entre distintos equipos europeos. Esta
sentencia, además, contempló la licitud de compensaciones económicas por formación de
13
jugadores, siempre que no supusieran un obstáculo a la libre circulación, y negó la validez
de las normas UEFA que establecían restricciones cuantitativas al número de jugadores
comunitarios que podían formar parte de la plantilla de los equipos.
En cuanto al concepto de trabajador en el Derecho comunitario, la STJCE de 12 de
mayo de 1998, Martínez Sala, asunto C-85/1996, vino a establecer que el mismo no es
unívoco, sino que puede variar según el ámbito de aplicación de que se trate. Dicho
concepto no puede recibir una interpretación diferente en función del Derecho nacional,
sino que tiene un alcance comunitario8 y debe definirse según criterios objetivos que
caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas
afectadas9. Esta STJCE consideró que una persona tiene la condición a efectos de
Seguridad Social, por el hecho de encontrarse asegurada aunque sólo sea contra un
contingencia, en virtud de seguro obligatorio o voluntario en el marco de un régimen
general o particular de Seguridad Social, y ello con independencia de que se haya
contractualizado o no una relación laboral. La STJCE de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum,
ya determinó que debe considerarse trabajador cualquier trabajador que ejerza actividades
reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala
que tengan, desde el punto de vista económico, un carácter meramente marginal y
accesorio10. En este sentido, y en el marco de los efectos de aplicación de la Directiva
sobre despidos colectivos, el Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente
sobre el concepto de trabajador, volviendo, de alguna manera, a su línea doctrinal clásica
de la que casi nunca se ha apartado. Así, en la STJUE de 9 de julio de 2015, asunto C229/14, Balkaya y Abbruch, se ha reconocido la condición de trabajadores –a efectos del
despido colectivo- a un miembro de la dirección de una sociedad de capital que actuaba
bajo la dirección de otro órgano de la misma, y a una persona que realizaba prácticas en
una empresa con una ayuda económica de un organismo público encargado de fomentar el
empleo y sin que el empresario le pagara retribución alguna, lo que ha tenido el efecto de
convertir una ayuda pública en retribución.
Podemos destacar también la interesante jurisprudencia producida en el ámbito del
reconocimiento de títulos para el ejercicio de profesiones reguladas. La STJCE de 8 de
julio de 1999, Fernández de Bobadilla, asunto C-234/1997, vino a establecer que un
organismo público de un Estado miembro obligado a respetar las normas establecidas por
la Directiva 89/48/CEE, de 21 de diciembre de 1998, ya no podrá exigir la homologación
de los títulos de un interesado por las autoridades nacionales competentes11. El TJCE
entiende por profesión regulada aquella actividad profesional que, por lo que respecta a sus
condiciones de acceso o de ejercicio, está directa o indirectamente regulada por
disposiciones de carácter jurídico, esto es, disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas12. Según la doctrina de la STJCE de 19 de enero de 2006, Colegio de
Ingenieros de Caminos, asunto C-300/2003, cuando el poseedor de un título obtenido en un
Estado miembro presenta una solicitud de autorización para acceder a una profesión
regulada en otro Estado miembro, las autoridades de este último Estado pueden estimar
parcialmente dicha solicitud, si así lo pide el poseedor del título, circunscribiendo el
alcance de la autorización exclusivamente a aquellas actividades a las que el título dé
acceso en el Estado miembro en el haya sido obtenido. En la STJCE de 23 de octubre de
8
Vid. STJCE de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum, asunto C-66/1985; STJCE de 23 de marzo de
2004 Collins, asunto C-138/2002.
9
Vid. STJCE de 13 de abril de 2000, Lehtonen y Castors Braine, asunto C-176/1996
10
En este sentido vid. también STJCE de 7 de septiembre de 2004, Trojani, asunto C-456/2002
11
En este sentido vid. también STJCE de 14 de julio de 2005, Peros, asunto C-141/2004
12
Vid. STJCE de 8 de julio de 2001, Comisión/Francia, asunto C-84/2000
14
2008, Comisión/España, asunto C-286/2006, el Tribunal condena a España por supeditar la
admisión a las pruebas de promoción interna en la función pública de ingenieros en
posesión de cualificaciones profesionales obtenidas en otro Estado miembro al
reconocimiento académico de dichas cualificaciones.
También dentro del ámbito de la libre circulación de trabajadores, aunque de una
manera transversal respecto de ésta, encontramos una de las construcciones más relevantes
del TJCE, la de los desplazamientos temporales de trabajadores en el marco de una
prestación de servicios transnacional. Con esta construcción la Corte afronta la compleja
situación producida por el entrecruzamiento de las diversas libertades comunitarias, una
vez quedó demostrado que la concepción original de las libertades comunitarias como
derechos autónomos, sin interferencias mutuas, era irreal. En particular, la estrecha
relación entre la libertad de circulación de los trabajadores y la libre prestación de
servicios, cuando el ejercicio de esta última producía una movilidad, inducida y temporal,
de los empleados de la empresa prestadora. En la archiconocida sentencia 27 de marzo de
1990, Rush Portuguesa, asunto C-113/89, nos encontramos ante un supuesto prototípico de
este tipo de situaciones, con una empresa constructora establecida en Portugal que se
desplaza con sus trabajadores a territorio alemán tras ganar un concurso para desarrollar
determinadas obras públicas en este Estado miembro. La cuestión prejudicial planteada se
refiere, básicamente, a determinar cuál era el régimen jurídico aplicable a esta movilidad
de trabajadores, si el de la libre prestación de servicios o el de la libertad de circulación de
los trabajadores.
En lo sustancial, la sentencia reconoce el derecho de un prestador de servicios a
desplazarse con su propio personal desde su Estado de origen al Estado de destino durante
el período de duración del trabajo contratado. También se afirma que el Derecho
comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los
convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a toda persona
que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio,
con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario: el Derecho
comunitario no prohíbe tampoco a los Estados miembros que impongan el cumplimiento
de dichas normas por medios adecuados al efecto. Esto incluye, en particular, la
posibilidad de comprobar si la de otro Estado no se sirve de la libertad de prestación de
servicios con otro fin, por ejemplo el de traer a su personal con fines de colocación o de
puesta a disposición de trabajadores. Tales controles deberán respetar, sin embargo, los
límites establecidos por el Derecho comunitario y, en particular, los derivados de la
libertad de prestación de servicios, “que no puede reducirse a límites ilusorios y cuyo
ejercicio no puede dejarse a discreción de la Administración”. En este pronunciamiento el
TJCE elabora la técnica del “núcleo duro” de la legislación laboral nacional, que se aplica
a todos los trabajadores que prestan servicios en su territorio, de manera permanente o
temporalmente desplazados; se separa con ello de la técnica del reconocimiento mutuo con
que se ha trabajado normalmente en el ámbito de la libre prestación de servicios.
Rush Portuguesa ha sido sin duda uno de los fallos que más atención ha recibido en
la historia de la jurisprudencia comunitaria, lo que no es extraño, toda vez que ha influido
significativamente en el desarrollo del Derecho Social Comunitario, y del Derecho
Comunitario en general. Como resultado más directo de su doctrina se aprobó la Directiva
1996/71/CE, de 16 diciembre, sobre desplazamientos temporales de trabajadores
efectuados en el marco de una prestación de servicios transnacional, norma que pretende
establecer un régimen más o menos uniforme para este tipo de movilidad de la mano de
obra en todo el territorio de la Comunidad.
15
De la misma manera, esta trascendental sentencia dio origen a una larga serie de
pronunciamientos del TJCE, en los que éste, más que ajustar y desarrollar esta doctrina, ha
acabado por separarse de ella para volver a las construcciones tradicionales en el campo de
las libertades comunitarias, basadas en el reconocimiento mutuo y en la aplicación de la
legislación del Estado de origen. Sentencias como la de 9 de agosto de 1994, asunto C43/93 Van der Elst; de 28 de marzo de 1996, asunto C-272/94 Climatec; de 23 de
noviembre de 1999, Arblade, asuntos acumulados C-369/96 y C-376/96; de 15 de marzo
de 2001, Mazzoleni, asunto C-165/98; de 25 de octubre de 2001, Finalarte, asuntos
acumulados C-49/98, C-50/98, C-52/98 a C-54/98 y C-68/98 a C-71/98; y de 24 de enero
de 2002, Portugaia, asunto C-164/99, suponen el regreso de la Corte europea a su línea
habitual de trabajo en relación con la libre prestación de servicios. Rush, con todo su
impacto y su traslación al Derecho derivado, ha quedado como una sentencia atípica,
marcando una línea de política del Derecho que ha terminado por ser prácticamente
abandonada por la acción del mismo TJCE.
6.- EL DERECHO DE LA ARMONIZACIÓN Y LA FUNCIÓN INTERPRETATIVA
DEL TJUE
6.1.- Contratación temporal
Para el TJCE, la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio de 1999, que recoge el
Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, tiene por objeto, según determina
en su STJCE de 7 de septiembre de 2006, Vasallo, asunto C-180/2004, prevenir los abusos
como consecuencia de la utilización de contratos o relaciones laborales de duración
determinada, refiriéndose sus disposiciones principalmente a la renovación de estos
contratos y a los requisitos a que tal renovación está sujeta13. Para el Tribunal, esta
Directiva no se opone, en principio, a una normativa nacional que, en caso de abusos como
consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada por un empleador del sector público, excluye la transformación de éstos en
contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido, siendo así que tal transformación
está regulada para los contratos y relaciones laborales celebrados con un empresario del
sector privado, cuando dicha normativa contenga otra medida efectiva para evitar y
sancionar, en su caso, el uso abusivo por un empleador del sector público de sucesivos
contratos de duración determinada.
Sin embargo, en materia de concatenación indefinida de contratos temporales, el
TJUE se ha pronunciado contra la adecuación al art. 5.5 de la Directiva de normas
nacionales que, amparándose en razones objetivas, pero que tienen carácter estructural –
especialmente en las Administraciones Públicas- permiten situaciones contractuales no
admisibles desde el punto de vista del Derecho europeo. Es el caso de las STJUE de 26 de
enero de 2012, asunto C-586/10, Kücük, de la STJUE de 26 de noviembre de 2014,
asuntos acumulados C-22/13, C-61/13, C-62/13 y C-418/13, Mascolo y otros, o de la
STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-238/14, Gran Ducado de Luxemburgo.
En cuanto al trato diferenciado que los trabajadores con contratos de duración
determinada reciben respecto de los de duración indeterminada, la STJCE de 13 de
septiembre de 2007, del Cerro Alonso, asunto C-307/2005, entendió que no puede
impedirse a un trabajador con un contrato de duración determinada solicitar, con arreglo al
13
Vid. STJCE de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, asunto C-53/2004
16
principio de no discriminación, una condición de trabajo reservada únicamente a los
trabajadores con contrato de duración indefinida, aunque la aplicación de dicho principio
implique el pago de un diferencial de remuneración. Para el Tribunal, la Directiva se opone
al establecimiento de una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de diferente
duración que esté justificada por la mera circunstancia de esté prevista por una disposición
legal o reglamentaria de un Estado miembro o por un convenio colectivo celebrado entre la
representación sindical del personal y el empleador.
En la STJCE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, asunto C-212/2004, el TJCE
entendió que las “razones objetivas” que permiten justificar un trato diferente a los
trabajadores con un contrato de duración determinada, se refieren a las circunstancias
específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto,
pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo
de duración determinada. Esas razones objetivas pueden tener su origen en la especial
naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las
características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo
legítimo de política social por parte de un Estado miembro14.
6.2.- Obligación de informar al trabajador sobre las condiciones de trabajo
De gran interés fue también la STJCE de 4 diciembre de 1997, Kampelmann y
otros, asuntos C-253/1996 a C-256/1996, que valoró el alcance de la Directiva
91/533/CEE, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar
al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo. Para el Tribunal, la
comunicación que informa al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de
trabajo, lleva aparejada una presunción de veracidad comparable a la que, en el
ordenamiento jurídico interno, se atribuiría a un documento de este tipo emitido por el
empresario y comunicado al trabajador. No obstante, añade el TJCE, deberá permitirse al
empresario que aporte cualquier prueba en contrario y que demuestre, bien que los datos
contenidos en la comunicación son falsos, bien que ha resultado desmentidos por los
hechos15.
El TJCE entiende que los particulares pueden invocar directamente el precepto de
la Directiva 91/533/CEE, relativo a la información en el contrato de la denominación,
grado, calidad o categoría del puesto de trabajo desempeñado o la descripción resumida del
mismo, ante los órganos jurisdiccionales nacionales frente al Estado o a cualesquiera
organismos o entidades que estén sometidos a la autoridad o al control del Estado o que
dispongan de poderes exorbitantes en relación con los que se derivan de las normas
aplicables en las relaciones entre particulares, bien cuando el Estado se haya abstenido de
adaptar el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo previsto, bien cuando haya
efectuado una adaptación incorrecta.
Para el TJCE, la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que
los Estados miembros puedan eximir al empresario de la obligación de informar por escrito
al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo o de la relación
laboral, aunque el trabajador así lo solicite, cuando tales elementos hayan sido ya
mencionados en un documento o contrato de trabajo anterior a la entrada en vigor de las
14
Vid. igualmente, STJCE de 22 de noviembre de 2005, Mangold y Helm, asunto C-144/2004
En relación con el régimen de inversión de la carga de la prueba respecto de la veracidad de los
datos aportados en el contrato por el empresario, vid. STJCE de 8 de febrero de 2001, Lange, asunto C350/1999
15
17
medidas de adaptación del Derecho interno a la Directiva. En la STJCE de 8 de febrero de
2001, Lange, asunto C-350/1999, el Tribunal entiende que debe ponerse en conocimiento
del trabajador por cuenta ajena cualquier elemento que por su importancia deba ser
considerado como un elemento esencial, con independencia de que el mismo aparezca
expresamente mencionado entre el listado de elementos que contiene el art. 2.2 de la
Directiva. Entre éstos, tiene el carácter de esencial la cláusula por la que se obligue al
trabajador por cuenta ajena a realizar habitualmente horas extraordinarias a petición del
empresario, y como tal éste tiene la obligación de informar por escrito al trabajador sobre
la misma.
6.3.- Despidos colectivos
En el ámbito de los despidos colectivos el TJCE ha profundizado,
fundamentalmente, en la definición o noción de este tipo de extinciones de contratos,
contribuyendo de manera notable a la evolución normativa desde la Directiva 75/129/CEE,
de 17 de febrero de 1975 y su primera modificación con la Directiva 92/56/CEE de 24 de
junio de 1992. En la STJCE de 12 de octubre de 2004, Comisión/Portugal, asunto C55/2002, el Tribunal determinó que no puede definirse el concepto de despido a que se
refiere el artículo 1, apartado 1, letra a) de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998,
de aproximación de legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos
colectivos, mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que
tiene un alcance comunitario. El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que
engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en
consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes
correspondan a la voluntad de empresario, aplicándose esta también, en principio, a los
despidos colectivos a raíz de un cese de las actividades del establecimiento resultante de
una decisión judicial. Portugal limitaba en su legislación, el Decreto-Ley nº 64-A/89, de 27
de febrero de 1989, el concepto de despido colectivo a los despidos por motivos de índole
estructural, tecnológica o coyuntural, no habiendo ampliado el citado concepto en el
sentido indicado por el Tribunal.
De esta forma, como también quedó de manifiesto en la STJCE de 7 de septiembre
de 2006, Agorastoudis y otros, asuntos C-187/2005 a C-190/2005, incluiría cualquier causa
de extinción no inherente a la persona de los trabajadores, y, según la STJCE 8 de junio de
1994, Comisión/Reino Unido, asunto C-383/1992, cualquier extinción en la que el
empresario despide a los trabajadores por motivos de reorganización de la empresa,
independientemente del nivel de actividad de ésta.
También hay que destacar la jurisprudencia en torno a la definición de “centro de
trabajo” a efectos del ámbito objetivo donde se producen los despidos colectivos. La
STJCE de 7 de diciembre de 1995, Rockfon, asunto C-449/1993, entendió que el concepto
de “centro de trabajo”, en el marco de una empresa, es el de una entidad diferenciada, que
tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias
tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como medios
técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo estas tareas. El
centro de trabajo es la unidad a la que están adscritos los trabajadores afectados por el
despido para desempeñar su cometido, sin que resulte esencial que dicha unidad disponga
de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos, ni tampoco
es preciso que exista una separación geográfica entre ella y otras unidades e instalaciones
en la empresa.
18
Dado que el procedimiento previsto en la Directiva es de información y consulta, el
Tribunal ha tenido ocasión también de pronunciarse sobre la obligación de consulta a los
trabajadores y la notificación a la autoridad pública competente. En la STJCE de 27 de
enero de 2005, Junk, asunto C-188/03, el TJCE entendió que el deber de consulta y de
notificación nacen con anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos
de trabajo. De esta forma, la extinción del contrato de trabajo sólo puede efectuarse con
posterioridad a la finalización del procedimiento de consulta y después de la notificación a
la autoridad pública. Es importante, finalmente, resaltar que la Directiva constituye un
conjunto de disposiciones mínimas que los Estados miembros únicamente pueden derogar
mediante disposiciones más favorables para los trabajadores, lo que quedó de manifiesto
en la STJCE de 18 de enero de 2007, Consejo de Estado de Francia, asunto c-385/2005.
En relación al procedimiento de consultas, es necesario, para finalizar, mencionar la
STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-44/08, Akavan vs. Fujitsu Siemens, en la
que el Tribunal vino a flexibilizar el rigor aplicativo del art. 2.3 de la Directiva, en el
sentido de que la obligación de información del empresario durante el transcurso de las
consultas y en tiempo hábil, no implica que toda la información esté disponible antes del
periodo de consultas, por lo que puede haber información que el empresario no pueda
proporcionar antes por no disponer de ella.
6.4.- Insolvencia empresarial
Ha sido numerosa la jurisprudencia del TJCE relativa a la problemática aplicativa
de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, sobre protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario, hoy modificada por la Directiva
2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002. Es destacable también, la gran cantidad de
fallos recaídos en asuntos planteados a través de la cuestión prejudicial por Tribunales
españoles16. La identificación de las entidades de garantía responsables del abono de los
salarios dejados de percibir ha sido una de las cuestiones clave en el trabajo del TJCE. La
STJCE de 17 de septiembre de 1997, Mosbaeck, asunto C-117/1996 vino a resolver la
determinación de la responsabilidad del abono de las cantidades debidas en caso de que la
prestación de servicios por cuenta ajena se realizara en Estado miembro distinto del Estado
donde se encontrara radicada la empresa contratante.
En esta sentencia, el TJCE determinó que cuando el empresario está establecido en
un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio el trabajador reside y ejerce su
actividad por cuenta ajena, a los fines previstos por la Directiva 80/987/CE, para el pago de
los créditos de dicho trabajador en caso de insolvencia del empresario, es la institución del
Estado en cuyo territorio bien se ha decidido la apertura del procedimiento concursal, o
bien se ha constatado el cierre definitivo de la empresa o del centro de actividad del
empresario. Esta sentencia vino a completar la jurisprudencia nacida de la STJCE de 13 de
noviembre de 1990, Marleasing, asunto C-106/1989, en la que se indicaba que cuando los
trabajadores víctimas de la insolvencia trabajen para una sucursal de sociedad constituida
con arreglo al Derecho de otro Estado miembro, pero establecida en el mismo Estado
16
Entre otras, pueden destacarse las STJCE de 21 de febrero de 2008, Robledillo Núñez, asunto C498/2006, la STJCE de 17 de enero de 2008, Velasco Navarro, asunto C-246/2006, la STJCE de 7 de
septiembre de 2006, Cordero Alonso/FOGASA, asunto C-81/2005, la STJCE de 12 de diciembre de 2002,
Rodríguez Caballero/FOGASA, asunto C-442/2000, o la STJCE de 16 de diciembre de 1993, Wagner
Miret/FOGASA, asunto C-334/1992.
19
donde se realiza la actividad por cuenta ajena, es la institución de garantía del Estado
donde se han prestado los servicios la responsable de la garantía de pago17.
Las cuestiones relativas a la limitación de las cuantías garantizadas han sido objeto
también de varios pronunciamientos relevantes. En la STJCE de 16 de julio de 1998, AGS
Assedic Pas de Calais, asunto C-235/1995, el Tribunal estableció que la Directiva
80/987/CE, no se oponía a la aplicación de disposiciones nacionales que fijaran un tope
para la garantía de pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados, cuando
el Estado miembro no haya cumplido con la formalidad exigida por la Directiva de
informar a la Comisión de los métodos utilizados para fijar dicho tope. En la STJCE de 9
de noviembre de 1995, Francovich/Italia, asunto C-479/1993, se reconoció a los Estados
miembros la facultad de establecer un tope para la garantía de los créditos impagados con
el fin de evitar el pago de sumas que excedieran la finalidad social buscada por la norma
comunitaria, consistente en garantizar a todos los trabajadores por cuenta ajena un mínimo
comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los
créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales y que se refieran a
la retribución correspondiente a un periodo determinado.
En la STJCE de 21 de febrero de 2008, Robledillo Núñez, asunto C-498/2006, el
Tribunal consideró que un Estado está facultado para excluir de la garantía de pago
asegurada por la institución de garantía unas indemnizaciones concedidas por despido
improcedente cuando dichas indemnizaciones han sido reconocidas en un acto de
conciliación extrajudicial, siendo así que dicha exclusión, objetivamente justificada,
constituye una medida necesaria para evitar abusos.
La falta de adaptación de los ordenamientos nacionales a la Directiva ha sido
también objeto de tratamiento, y ha permitido depurar una interesante doctrina relativa al
efecto directo de la norma comunitaria. En la STJCE de 3 de diciembre de 1992, Suffritti,
asuntos C-140/1991, C-278/1991 y C-279/1991, continuadora de la jurisprudencia nacida
con la STJCE de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, asuntos C-94/1995 y C95/1995, se declaró que los particulares no pueden invocar el efecto directo de la Directiva
ante los tribunales nacionales si el cese de la relación laboral y el procedimiento de quiebra
o de ejecución que ponen en marcha el mecanismo protector previsto en la Directiva se
produjeron son anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, siendo así que dicho efecto
director sólo puede producirse cuando haya vencido el plazo fijado para la adaptación a la
Directiva del ordenamiento jurídico de los Estados miembros18.
6.5.- Transmisión de empresas
Los problemas derivados de los procesos de transmisión de empresas, partes de
empresas, centros de trabajo o de actividad han generado una extensísima jurisprudencia
del TJCE que ha tenido efectos no sólo sobre el acervo comunitario sino también sobre las
legislaciones nacionales y la doctrina jurisprudencial de los Estados miembros. La
identificación del objeto de la transmisión ha constituido un problema principal para el
TJCE, habida cuenta de que las cambiantes y novedosas formas de transmisión requieren
una permanente y dinámica interpretación a la luz del marco de la Directiva 77/187/CEE,
de 14 de febrero de 1977, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso
17
Vid. igualmente, STJCE de 16 de diciembre de 1999, Everson y otros, asunto C-198/1998
Vid. en este sentido, STJCE de 3 de marzo de 1994, Vaneetveld, asunto C-316/1993 y STJCE de
18 de enero de 2008, Velasco Navarro, asunto C-246/2006.
18
20
de traspasos de empresas, modificada por la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de
2001.
La STJCE de 11 de marzo de 1997, Süzen/Zehnacker, asunto C-13/95, estableció
que para que la Directiva sea aplicable es necesario que la transmisión se refiera a una
entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución
de una obra determinada. No se precisa, sin embargo, que existan relaciones contractuales
directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo producirse la transmisión en dos etapas,
a través de un tercero, como el propietario y el arrendador19. La inexistencia de vínculo
contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir, por tanto, una importancia
decisiva para la aplicación de la Directiva a pesar de que puede constituir un indicio de que
no ha tenido lugar una transmisión en el sentido de la misma.
La STJCE de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo y otros, asuntos C-173/96
y C-247/9620, declaró que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la
transmisión de una entidad económica en el sentido buscado por la Directiva, han de
tomarse en cuenta todas las circunstancias de hecho características de la operación de que
se trata, entre la cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de
que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los
bienes muebles, el valor de los elemento inmateriales en el momento de la transmisión, el
hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el
que se hay transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades
ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de
dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la
evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente21.
Así, en un caso de sucesión de contratas, la mera circunstancia de que los servicios
prestados por el antiguo y el nuevo concesionario sean similares no es suficiente para
afirmar que existe, entre las sucesivas empresas, una transmisión de entidad económica. En
efecto, dice el Tribunal, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha
encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la
integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación, o en su
caso, los medios de explotación de que dispone.
En la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma
duradera una actividad común pude constituir una entidad económica, dicha entidad puede
mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se
limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una
parte esencial, en términos de número y competencias, del personal que su antecesor
destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en
efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o
algunas actividades de la empresa cedente de forma estable22.
En cuanto a las condiciones de trabajo resultantes tras la transmisión, la STJCE de
6 de noviembre de 2003, Serene Martín y otros, asunto C-4/2001, el Tribunal entendió que
19
En el mismo sentido STJCE de 7 de marzo de 1996, Merckx y Neuhuys, asuntos C-171/94 y C-
172/94
20
En la misma línea argumental se van a expresar las STJCE de 10 de diciembre de 1998,
Hernández Vidal y otros, asuntos C-127/96, C-229/96 y C-74/97
21
Vid. STJCE de 18 de marzo de 1986, Spijkers, asunto 24/85
22
Vid. STJCE Süzen cit.
21
la imposición de condiciones menos favorables que las que les correspondían en el marco
de su relación laboral con el cedente, obliga al cesionario a efectuar las compensaciones
necesarias para equipararlas a las condiciones aplicables en el marco de su relación con el
cedente. La Directiva no permite que el cesionario modifique desfavorablemente las
condiciones de trabajo de los trabajadores afectados por la transmisión, salvo que se trate
de una modificación que el cedente pudiera realizar de acuerdo con el Derecho nacional de
los Estados miembros, no siendo válido el eventual consentimiento prestado por los
trabajadores a una modificación de sus condiciones de trabajo.
Los trabajadores del cedente, por otra parte, pueden oponerse a la transmisión, lo
que la Directiva no impide, siempre que dichos trabajadores adopten libremente esa
decisión, correspondiendo a los Estados miembros regular en su Derecho nacional la suerte
reservada a la relación laboral con el cedente23.
6.6.- Tiempo de trabajo
La jurisprudencia en materia de tiempo de trabajo ha tenido que perfilar los ámbitos
de aplicación subjetivo de la Directiva 93/104/CE, de 23 de noviembre, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, modificada por la Directiva
2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, ante el contencioso planteado por diversos
colectivos de trabajadores cuya inclusión no quedaba clara. De este modo la STJCE de 5
de octubre de 2004, Pffeifer, asuntos C-397/2001 a C-403/2001, declaró que la actividad
de los socorristas realizada en el marco de un servicio de asistencia médica urgente están
comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, lo que incluye a los socorristas que
acompañan a los pacientes en ambulancias o vehículos sanitarios de intervención. Igual
sucede con los bomberos integrantes del sistema de seguridad organizado por el Estado,
Auto TJCE de 14 de julio de 2005, Feuerwehr Hamburg, asunto C-52/2004, con el
personal que presta servicios en los equipos de atención primaria, STJCE de 3 de octubre
de 2000, SIMAP, asunto C-303/98, o con el personal médico y de enfermería sin distinción
por la categoría que ostentan, Auto TJCE de 3 de julio de 2001, Sergas, asunto C241/1999.
La aplicación de la Directiva 93/104/CE, se ha visto condicionada por el ámbito de
aplicación de la Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, marco para promoción de
la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo. En la STJCE de 3 de
octubre de 2000, SIMAP, asunto C-303/98, el tribunal entendió que la actividad de los
médicos de equipos de atención primaria se encontraba incluida en ambas Directivas. De
este modo, y habida cuenta de la inexistencia de norma nacional que desarrolle las
excepciones previstas en el art. 17 de la Directiva para la actividad de estos profesionales
sanitario, el Tribunal entendió que el tiempo dedicado a atención continuada por médicos
de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario, debe
considerarse como tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en
el sentido de la Directiva 93/194. Por lo que respecta a la prestación de servicios de
atención continuada por dichos médicos en régimen de localización, sólo debe considerarse
tiempo de trabajo el correspondiente a la prestación efectiva de servicios de atención
primaria.
La STJCE, de hondos efectos en el sector sanitario, determinó también que estos
profesionales no pueden considerarse trabajadores nocturnos según la Directiva, sin que los
órganos jurisdiccionales nacionales diluciden si, a tenor de la normativa nacional, y
23
Vid. STJCE Merckx y Neuhuys cit.
22
teniendo en cuenta la relación de Derecho público de estos trabajadores, los médicos de
atención primaria que cíclicamente realizan trabajo nocturno tienen esa condición. No
obstante, el Tribunal entendió que a tenor de la Directiva sí son trabajadores por turnos, y
que, a falta de normas nacionales que adapten el Derecho interno a la Directiva, ésta surte
efecto directo por lo que se refiere al derecho de los médicos a que el periodo de referencia
para el establecimiento de la duración máxima de su tiempo de trabajo semanal no exceda
de doce meses.
En cuanto al reconocimiento de derechos laborales vinculados a la regulación del
tiempo de trabajo, citaremos como más relevantes la STJCE de 26 de junio de 2001,
BECTU, asunto C-173/99, que estableció que la Directiva 93/104/CE, no permite que un
Estado miembro adopte una normativa nacional con arreglo a la cual un trabajador no
comienza a adquirir el derecho a vacaciones anuales retribuidas hasta que haya realizado
un periodo mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario.
En esta misma línea garantista, la STJCE de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez, asunto
C-342/01, vino a trazar una red de interpretación sistemática entre la Directiva 93/104/CE,
la Directiva 89/391/CE y las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, sobre
mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, y 76/207/CEE,
de 9 de febrero de 1976, sobre principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en
relación al empleo, formación y promoción profesional.
El fallo de esta STJCE, determinó que la Directiva de tiempo de trabajo habría de
interpretarse en el sentido de que una trabajadora deberá poder disfrutar de sus vacaciones
anuales en un periodo distinto del de su permiso de maternidad, también en caso de
coincidencia entre el periodo de permiso de maternidad y el fijado con carácter general,
mediante acuerdo colectivo, para las vacaciones anuales del conjunto de la plantilla. La
Directiva 92/85/CEE, por su parte, habría de interpretarse en el sentido de que se refiere
también al derecho de una trabajadora que se encuentre en unas circunstancias como las
del asunto principal a unas vacaciones anuales más largas, establecidas por la normativa
nacional, que las vacaciones mínimas que establece la Directiva 93/104/CE24.
Esta vía abrió el camino a la STJUE de 20 de enero de 2009, asunto C-520/06,
Schultz-Hoff, que vino a reconocer que cuando un trabajador se encuentre en situación de
incapacidad temporal durante el periodo de vacaciones anuales fijado previamente, tiene
derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente de sus vacaciones
anuales a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal. Esta sentencia
propició, entre otros cambios normativos, la adaptación de nuestro art. 38 ET, tras la
STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-277/08, Pereda. Toda esta línea
jurisprudencial se redondea con la STJUE de 21 de junio de 2012, asunto C-78/11,
ANGED, en la que la incapacidad temporal se producía con anterioridad al comienzo del
periodo de disfrute de las vacaciones.
Finalmente, en términos de retribución de salario durante las vacaciones, la STJUE
de 22 de mayo de 2014, asunto C-539/12, Lock, ha venido a plantear la incompatibilidad
con la Directiva 2003/88/CE, de tiempo de trabajo, de aquellas prácticas que centran la
retribución del trabajador durante vacaciones exclusivamente en el salario base, sin tener
en cuenta las retribuciones normales o habituales del mismo como, por ejemplo, las
comisiones por ventas.
24
En materia de permiso parental también han sido relevantes la STJCE de 21 de octubre de 1999,
Susanne Lewen, asunto C-333/1997, y STJCE de 14 de abril de 2005, Comisión/Luxemburgo, asunto C519/2003.
23
7.- EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO
Resulta enormemente difícil elegir algunas de entre las numerosísimas sentencias
del TJUE dictadas en relación con el principio de no discriminación por razón de sexo, una
de las políticas comunitarias más incisivas y exitosas, y en las que el papel del Tribunal ha
sido más relevante. Continuando líneas jurisprudenciales anteriores, y abriendo otras
nuevas, la Corte ha mantenido un perfil muy alto en este campo, actuando de motor tanto
para el legislador comunitario como para el nacional, dirigiendo a las jurisdicciones
nacionales y en general operando como un factor de progreso en el reconocimiento de
derechos para los hombres y las mujeres de la Unión. Las numerosas reformas
constitucionales experimentadas por ésta a lo largo del período estudiado ponen de
manifiesto el protagonismo de la igualdad y no discriminación por este motivo en el
aparato jurídico comunitario, distinguiéndose de otras causas de discriminación en su
regulación y tutela. Y ha sido sin duda el Tribunal el que más ha contribuido a esta
preeminencia, utilizando en cada momento los instrumentos normativos disponibles; de
este avance se han beneficiado también otros colectivos discriminados, que han sido
reconocidos por el Derecho europeo siguiendo la senda de las mujeres en un claro efecto
de spill-over virtuoso.
Si quisiéramos señalar tan sólo unos pocos pronunciamientos especialmente
relevados nos centraríamos en cuatro de éstos, que han tenido una especial incidencia en el
desarrollo de los Derechos antidiscriminatorios nacionales y en el mismo Derecho europeo.
Se trata de cuatro sentencias que se suelen estudiar como si fueran dos, ya que en todos los
casos encontramos parejas de sentencias, tratando de materias conexas, que de modo
conjunto vienen a determinar una única regla de Derecho. Hablaremos de pares o binomios
de pronunciamientos, que se suceden en el tiempo completándose o corrigiéndose, según
los casos. El primero de ellos se refiere a la legalidad de las acciones positivas desde el
punto de vista de la legislación europea sobre no discriminación por razón de sexo y
acciones positivas, y lo forman las sentencias de 17 de noviembre de 1995, asunto
Kalanke; y de 11 de noviembre de 1997, asunto Marschall.
En la primera el Tribunal sostuvo una interpretación que fue universalmente
considerada como muy restrictiva, si no directamente opuesta, a la discriminación positiva
en la contratación laboral, afirmando que una norma nacional que establece que, en una
promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos
gozan automáticamente de preferencia en los sectores en los que estén infrarrepresentadas,
entraña una discriminación por razón de sexo. Tal fallo tuvo una gran repercusión en los
medios jurídicos europeos, siendo contestada desde múltiples instancias, incluyendo las
europeos. En Marschall el Tribunal vino a completar y en parte corregir su primera
construcción afirmando que una normativa nacional que, en caso de que candidatos de
ambos sexos presenten igual capacitación, obliga a conceder preferencia en la promoción a
las candidatas femeninas en caso de subrrepresentación, puede resultar conforme con el
Derecho Europeo siempre que dicha norma garantice, en cada caso particular, a los
candidatos masculinos con igual capacitación que las candidatas femeninas, que las
candidaturas serán objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta todos los
criterios relativos a la persona de los candidatos de ambos sexos e ignore la preferencia
concedida a las candidatas femeninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se
incline a favor del candidato masculino; y siempre que tales criterios no sean
discriminatorios en perjuicio de las candidatas femeninas.
24
La diferencia entre Kalanke y Marschall radicaba en que en el segundo caso la
legislación nacional estudiada incluía una cláusula abierta que permitía que en condiciones
de igualdad entre candidatos de ambos sexos pudieran considerarse otros factores, y no
inclinarse automáticamente por el candidato del género subrrepresentado. Y esto fue lo que
permitió al TJCE salvar la legalidad de la norma aplicada, que efectivamente contenía un
mecanismo de acción positiva a favor de la mujer. La combinación de ambos fallos nos
delimita así el régimen jurídico de este tipo de medidas en el Derecho Europeo, lo que es
sin duda importante; seguramente lo es más que como consecuencia del debate planteado
en torno a estos fallos se regularan a nivel europeo estas técnicas jurídicas, expandiéndose
de manera inmediata a los ordenamientos internos de los Estados miembros. En su
conjunto, el efecto de este par de sentencias fue el de extender la acción afirmativa, más
que restringir su desarrollo25.
El otro par de sentencias lo forman las de 30 de abril de 1996, P v. S. and Cornwall
Country Council, asunto 13/94; y la de 17 de febrero de 1998, asunto C-249/96, Grant v.
South-West Trains Ltd. Las dos sentencias aplican normativa europea sobre no
discriminación por razón de sexo, pero lo hacen en asuntos que poco tienen que ver con los
tradicionales en este campo: en el primer caso, respecto de una discriminación por
transexualidad; en el segundo, por orientación sexual. Es evidente que nada tienen que ver
un fenómeno con el otro, homosexualidad y transexualidad, más allá de ser los dos
manifestaciones de la identidad sexual de las personas, y de suponer motivo de
discriminación para quienes ejercitan ésta. Se suelen estudiar de manera conjunta porque la
segunda se apoya en la primera, y porque las colaboraron en la producción de un mismo
efecto, la aceptación de la orientación social. Y eso que ambos fallos son muy diferentes:
para el TJCE la discriminación a una persona por haber cambiado de sexo es contraria al
Derecho europeo, en tanto ha sido el sexo la causa del tratamiento diferenciado y lesivo
que ha sufrido; mientras que una normativa que no reconoce a una pareja homosexual los
mismos derechos que a una heterosexual no lo hace. Haciendo una interpretación bastante
literal y restrictiva del antiguo artículo 119 del Tratado, vino a afirmar que “en su estado
actual el Derecho comunitario no se aplica a una discriminación basada en la orientación
sexual”.
Lo significativo de estas sentencias es el momento en que se dictan, relativamente
reciente pero en el que la lucha por los derechos de los colectivos homosexuales se encontraba
en pleno apogeo. Con escaso reconocimiento en las legislaciones nacionales, y una
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos claramente insuficiente para
apoyar las pretensiones que se manejaban, hacía falta un detonante para lograr avances
significativos en este campo. De alguna manera, la jurisprudencia del TJCE cumplió este
papel, llamando la atención sobre las limitaciones de los Derechos nacionales en su defensa
de estos colectivos, y poniendo de manifiesto la necesidad de una intervención legislativa
decidida que permitiera progresar en ésta. Entre P v. S. y Grant se aprueba el Tratado de
Amsterdam, cuyo artículo 13 reconoce por primera vez a nivel comunitario a la orientación
sexual como un factor de discriminación a combatir; de ahí pasó a los ordenamientos internos
de manera bastante rápida. De hecho, el propio asunto Grant fue promovido por
organizaciones de defensa de los derechos de gays y lesbianas, en un ejercicio de litigación
estratégica que no les dio resultado en primera instancia, al fallar el Tribunal en contra de sus
pretensiones; pero que a la larga dio fruto promoviendo una jurisprudencia que se ha
mantenido hasta hoy.
25
Otras sentencias del TJCE se han ocupado con posterioridad de esta cuestión, como la de 28 de
marzo de 2000, asunto Badeck y de 6 de julio de 2000, asunto Abrahamsson y Anderson vs. Fogelqvist.
25
En materia de discriminación por razón de edad, tema con profundas connotaciones
laborales, el TJUE también ha fallado dentro de unas pautas de avance y progreso que han
permitido interpretaciones restrictivas de las excepciones al principio de igualdad de trato.
Desde la doctrina sentada en la STJUE de 22 de noviembre de 2005, Mangold, se ha
avanzado en la delimitación del principio de no discriminación dentro del marco de la
Directiva 2000/78, que vino a facilitar el contraste con la norma comunitaria de las medidas
discriminatorias. Así en la STJUE de 13 de septiembre de 2011, asunto C-447/09, Prigge, en
el que se contrastaba una medida de retirada de la vida profesional activa a pilotos con 60
años cumplidos con la Directiva 2000/78, marco de igualdad de tratamiento, el TJUE entendió
que dicha medida no se consideraba necesaria para la seguridad pública y la protección de la
salud, dado que existían normativas nacionales e internacionales que permitían la vida activa
de estos profesionales hasta los 65 años. Dado que se trataba de una excepción al principio de
igualdad de trato, su interpretación debía ser restrictiva, por lo que no era admisible ni cabía
como excepción dentro del art. 2.5 de la mencionada Directiva.
Finalmente, podemos destacar cómo la jurisprudencia del TJUE ha llegado a delimitar,
sobre la base del principio de no discriminación, entre la baja por enfermedad común, y la
baja por enfermedad basada en discapacidad del trabajador, al objeto de exigir un tratamiento
diferente para ambas situaciones cuando de ello se puede derivar una actuación laboral
desfavorable para el trabajador discapacitado. Este es el caso de la STJUE de 11 de abril de
2013, asuntos C-335/11 y C-337/11, Ring, en el que el Tribunal entendió que la Directiva
marco de igualdad se opone a una disposición nacional –en este caso, danesa- que permita
despedir a un trabajador discapacitado cuando las bajas médicas hayan sido consecuencia de
que el empleador no adoptó las medidas apropiadas para distinguir entre días de baja por
enfermedad ligada a la discapacidad y días de baja por enfermedad, lo que implicaría una
diferencia de trato indirecta por motivos de discapacidad en el sentido del art. 2.2 de la
Directiva.
8. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y LA LIBRE COMPETENCIA COMO PIEDRAS
DE TOQUE DE LA DOCTRINA SOCIAL DEL TJUE
Es en el plano de colisión entre los sistemas nacional y europeo de libre competencia,
donde se producen los conflictos más significados entre los derechos económicos de los
operadores mercantiles y empresariales en ejercicio de sus libertades circulatorias garantizadas
por los Tratados, y los derechos sociales de los trabajadores empleados por estas empresas, lo
que ha generado una jurisprudencia creciente por parte del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea que ha venido a cuestionar profundamente los principios de orden social que han
servido para interpretar dichos derechos sociales reconocidos por los Tratados y por el
Derecho derivado europeo.
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse
acerca de la concurrencia mercantil, entendida en el marco del Derecho de la Unión Europea
como Derecho de la competencia, en sentencias como la 225/1993, de 8 de julio, en la que,
vinculando dicha concurrencia al desarrollo de la libertad de empresa regulada en el artículo
38 de la Constitución (CE), la ha elevado a la categoría de “garantía institucional en el marco
de una economía de mercado”.26 Surge la cuestión de la protección de esta libertad de empresa
desde la abstención del legislador a intervenir en su núcleo o reducto indisponible, que no
26
Vid. Ruiz Peris, J.I., “Normas laborales y defensa de la competencia”, en Goerlich Peset, J. M. (dir.)
Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia, CES, Madrid, 2011, pág. 184.
26
viene determinado por la CE sino por la depurada doctrina del TC, como deja de manifiesto la
STC 112/2006, de 5 de abril. Todas las medidas que puedan incidir en la libertad de empresa,
sometida a reserva de ley27, deben respetar el funcionamiento libre del mercado y,
consiguientemente, no pueden constituir obstáculos al ejercicio de esta libertad económica
sobre la que se construye todo un sistema en el que tanto las normas nacionales como las de la
Unión Europea deben coordinarse bajo los principios rectores del Derecho de la Unión.
Existen unos objetivos constitucionales que deben cumplirse en el ejercicio natural de
la libertad de empresa, lo que obliga al legislador, tanto nacional como comunitario, a actuar
en el ámbito de la interdicción de una serie de prácticas que puedan alterar las reglas de la
competencia o concurrencia mercantil entre empresas, lo que, como indica la STC 88/1986,
supone establecer mecanismos de defensa de la competencia, que no pueden entenderse como
restricciones de la libertad de empresa y de la economía de mercado, “que se verían
amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste”28. Como dejó
sentada la jurisprudencia de la STC 227/1993, de 9 de julio, la libertad de empresa posee una
doble dimensión, subjetiva y objetiva, que, por un lado permite el ejercicio de la actividad
económica de los empresarios dentro del respeto al marco jurídico, y, por otro, protege el
mantenimiento de la competencia efectiva entre las empresas en beneficio del consumidor y
de la economía general.
El marco legal para la regulación de la dimensión objetiva de la libertad de empresa
viene determinado en nuestro sistema nacional por la Ley 15/2007, de 3 de julio29, de Defensa
de la Competencia (LDC) y por toda una serie de reglamentos de desarrollo en el plano
nacional y autonómico, que constituyen en entramado jurídico con algunos problemas de
adecuación al marco europeo. La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) es el órgano
encargado de velar por la legalidad de las conductas empresariales dentro del mercado
nacional, siendo sus resoluciones objeto de control judicial a través de la Audiencia Nacional
y de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, lo que ha generado una
sustanciosa jurisprudencia delimitadora de conductas prohibidas. Los Juzgados de lo
Mercantil, competentes para las acciones de nulidad o de reclamación de indemnizaciones de
daños y perjuicios derivados de la infracción de normas de la competencia, actuarán
igualmente en la protección de la legalidad de las actuaciones empresariales, lo que propicia la
intervención de las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo30.
La intervención de los poderes públicos en defensa de la competencia en el mercado
nacional, se encuentra, por tanto, garantizada en esa línea de protección al núcleo duro de los
principios de la economía de mercado que nuestro TC ha venido trazando. Lógicamente, todo
el sistema se encuentra “replicado” en el plano del mercado único o mercado interior europeo,
en la medida en que las operaciones mercantiles que tengan incidencia transnacional y puedan
suponer prácticas colusorias o abuso de posición dominante en el mercado, deberán estar
sometidas al control de la Comisión y, posteriormente, a la validación del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea. Junto a estas prácticas, aparecen, con un elevado grado de incidencia
sobre la libre concurrencia, las políticas de ayudas de Estado, con una fuerte disciplina
comunitaria y un determinante grado de afectación sobre los derechos sociales31.
27
STC 112/2006, de 5 de abril
Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pág. 185.
29
BOE de 4 de julio
30
Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pág. 185
31
Vid. Gómez Muñoz, J.M. Derecho del Trabajo, libre competencia y ayudas de Estado, Mergablum, Sevilla,
2007
28
27
En el plano europeo, la libertad de empresa tiene la consideración de “libertades” que
forman parte del Titulo II de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo
sucinto artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la
Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. La cláusula de “economía social de
mercado” del artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE), enmarca dentro de la
Constitución Económica de la UE a dicha libertad, asociándola ontológicamente a la
competitividad –economía social altamente competitiva-, al pleno empleo, al progreso social y
a la protección del medio ambiente. Este carácter programático va a determinar que el artículo
3.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), reserve para la Unión la
competencia exclusiva en materia de establecimiento de las normas sobre competencia
necesarias para el funcionamiento del mercado común, así como la política comercial común.
Dado que el desarrollo del mercado interior forma parte de las competencias compartidas
entre la Unión y los Estados miembros, ex artículo 4.2 TFUE, la legislación nacional en
materia de Derecho de la Competencia pivotará en un complejo equilibrio entre la disciplina
europea en la materia, indisponible para los Estados miembros sobre la base del principio de
primacía del Derecho de la Unión, y la necesaria construcción del mercado interior y la
política social, lo que nos conduce al debate, resuelto, en parte, por el TJUE de manera
claramente lesiva para el ejercicio de los Derechos sociales dentro de dicho mercado.
Los artículos 101 a 109 TFUE constituyen el Derecho originario de la competencia,
dedicándose el 101 TFUE a las conductas colusorias, el 102 TFUE a la explotación abusiva de
posiciones dominantes en el mercado interior, y el 107 TFUE a las ayudas de Estado. Las
conductas colusorias, determinadas en el plano nacional por el artículo 1 LDC, se encuentran
prohibidas cuando comprendan algunas de las siguientes actividades:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones
de transacción
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos
La STJUE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, asunto C-126/97, vino a determinar que
estos preceptos del TFUE constituyen disposiciones fundamentales de funcionamiento del
mercado interior. La labor del TJUE ha sido intensa en la identificación del concepto de
empresa como destinataria de las normas del Derecho de la competencia, estableciéndose que
es el ejercicio profesional de una actividad económica de cualquier género, que ofrezca bienes
o servicios para el mercado, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su
modo de financiación, concepto no coincidente necesariamente con el de empleador laboral al
ser mucho más restrictivo32. El TJUE ha entendido que el control directo o indirecto de una
sociedad sobre otra que actúa directamente sobre el mercado, constituye un elemento
definitorio a efectos de identificar al sujeto que realiza prácticas colusorias, por lo que no
basta con la mera participación societaria en el caso de grupos de empresas, sino que para
32
STJUE de 10 de enero de 2006, Cassa di Risparmio San Miniato, asunto C-222/04; STJUE de 12 de
septiembre de 2000, Pavlov, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98; STJUE de 23 de abril de 1991,
Höfner y Elser, asunto C-41/90, entre otras.
28
imputar conductas prohibidas por el Derecho de la Competencia, se requiere control efectivo
del operador que actúa directamente en el mercado.
La conducta colusoria se identifica por la sustitución de la autonomía de decisión de
los operadores empresariales individualmente considerados por la concertación entre ellos33,
conducta que lesiona los intereses de los consumidores, competidores y de la economía
general. No se exige la existencia de contratos expresos entre las empresas que cometan actos
colusorios, bastando los acuerdos tácitos34, y excluyéndose los contratos de concesión
otorgados por autoridades públicas, como por ejemplo, los ayuntamientos35, para la prestación
de servicios públicos. Alcanza la prohibición del artículo 101 TFUE a la actuación de
asociaciones empresariales, aún sin ánimo de lucro, y aunque las decisiones revistan la forma
de meras recomendaciones36. Igualmente, la calificación jurídica que cada ordenamiento
nacional otorgue a los acuerdos que originen prácticas colusorias, no obstará a la aplicación de
la disciplina comunitaria, de forma que incluso acuerdos interprofesionales entre
organizaciones no dedicadas directamente a operar en el mercado, sino a través de sus
asociados, pueden tener esta consideración de prácticas prohibidas37.
Esta caracterización de las conductas colusorias ha sido objeto de contraste con el
papel que pueden desempeñar los convenios colectivos como posibles acuerdos colusorios, en
la medida en que la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la base del Convenio de
colaboración entre esta institución y el Ministerio de Trabajo38, tiene competencias de
intervención sobre aquellos convenio colectivos de ámbito superior a la Comunidad
Autónoma que incluyan cláusulas y compromisos que contravengan las disposiciones de la
LDC. La CNC recibida la comunicación pertinente por parte de la Dirección General de
Trabajo, realiza una primera evaluación preliminar al objeto de emitir informe en el plazo de
cinco días. Dicho informe podrá considerar que no hay conflicto con el Derecho de la
competencia, en cuyo caso el procedimiento de intervención de la CNC finalizará, o bien, que
puede hacer vulneración de la LDC, ampliándose el plazo de estudio hasta diez días. Si
hubiera observaciones de la CNC, la DGT pondrá en conocimiento de la comisión
negociadora la existencia de las mismas otorgando un plazo de subsanación ordinario que es el
mismo para el caso de registro de convenios. Las observaciones, de ser asumidas por la
comisión negociadora, darán lugar a la publicación del convenio. Si no fueran asumidas, la
DGT y la CNC conservan sus respectivas competencias para actuar de conformidad con sus
respectivos procedimientos de impugnación39.
Por lo que se refiere al abuso de posición dominante en el mercado, los artículos 102
TFUE y 2 LDC necesitan ser interpretados a la luz tanto de la jurisprudencia comunitaria
33
Vid. Ruiz Peris, J.I., op. cit. pág. 189; STJUE de 8 de Julio de 1999, Anic Participazioni, asunto C-49/92.
STJUE de 11 de noviembre de 1990, Sandoz, asunto C-277/87
35
STJUE de 4 de mayo de 1988, Bodson, asunto C-38/87
36
STJUE de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR, asuntos acumulados T-25/95 y T-26/95; STJUE de 27
de enero de 1987, Verband, asunto C-45/85
37
STJUE de 30 de enero de 1985, Guy Clair, asunto C-123/83
38
Resolución de 1 de febrero de 2010, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, BOE de
26 de febrero.
39
Vid. Mazo Venero, M.J., “La aplicación del Derecho de la competencia a los convenios colectivos”,
Anuario de la Competencia 2009, UAB, 2010, págs. 177 y ss.; Goerlich Peset, J.M., “Normas laborales y
defensa de la competencia”, en Goerlich Peset, J.M. (dir.), Libertades económicas, mercado de trabajo y
derecho de la competencia, op. cit. pág. 399; Guamán Hernández, A.,”La aplicación de la Ley de Defensa de
la Competencia a los convenios colectivos: crónica de una resolución anunciada”, Relaciones Laborales,
2007-II
34
29
como de la Comunicación de la Comisión Europea de 2009 40, que vino a establecer los
elementos identificativos de tales posiciones. En este sentido, el TJUE determinó41que la
posición dominante debe permitir a la empresa obstaculizar la competencia efectiva 42 y que su
actuación suponga obviar la posible reacción de sus competidores, clientes y consumidores 43.
Dicha posición requiere “poder de mercado”44, esto es, cuota de mercado claramente definida,
competencia potencial de otras empresas, capacidad financiera y superioridad técnica, para
que pueda apreciarse de manera efectiva la conducta prohibida, que, en todo caso, es una
conducta propia de la empresa que la ostente y no una mera situación estructural de la misma.
En definitiva, debe tratarse de una conducta competitiva que recurra a métodos diferentes de
la competencia por eficiencia.
9. LA REINTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES A LA LUZ DEL
DERECHO DE LA COMPETENCIA
La tensión entre el Derecho de la competencia europeo, sobre el que gira la libertad de
empresa, y el Derecho social europeo se ha puesto de manifiesto, como hemos indicado, en la
labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea45. El reparto de roles entre la Unión y sus
miembros ha estado en permanente tensión, espacialmente por la tendencia al spill-over de la
regulación comunitaria, que invade espacios de regulación propiamente nacionales. El potente
Derecho de la competencia, y las casi omnímodas libertades económicas comunitarias, han
dejado caer su sombra sobre el Derecho del Trabajo por la acción de un Tribunal de Justicia
que en este asunto no ha tenido sus mejores actuaciones.
Entre los pronunciamientos del TJUE que más ha cambiado las cosas en el ámbito de
los ordenamientos laborales nacionales, al margen de su propia relevancia en cuanto a la
construcción del Derecho europeo, se encuentra la STJUE de 23 de abril de 1991, Klaus
Höfner & Fritz Elser vs. Macrotron, asunto C-41/90, en la que se analizó el monopolio público
de la colocación desde la perspectiva del Derecho de la Competencia. En esta sentencia,
dictada respecto de uno de los servicios públicos de empleo más reputados, el alemán,
presenta a nuestro juicio una doble relevancia. De un lado, fue pionero en la aplicación de las
reglas comunitarias de la competencia en los ámbitos tradicionalmente regulados por el
Derecho del Trabajo; de otro, forzó cambios sustanciales en la regulación del mercado de
trabajo en los Estados miembros, e incluso a nivel mundial. Para el TJUE este modelo de
organización de la colocación, que era el predominante en Europa en el momento de
pronunciarse, suponía un abuso de posición dominante, incompatible con un Derecho europeo
que exige la presencia de múltiples sujetos en éste.
Esta decisión fue continuada por otras posteriores, como Merci Generali di Genova46 y
Carra47, marcando una línea jurisprudencial que obligó a los Estados miembros más
40
Vid. Comunicación de la Comisión de 24 de febrero de 2009, 2009/C045/02, Orientaciones sobre las
prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas dominantes
41
Vid. la STJUE de 14 de febrero de 1978, United Brands, asunto 27/76, que constituye la base
jurisprudencial para el estudio de la figura
42
STJUE de 18 de febrero de 1971, Sirena SRL, asunto 40-70
43
STJUE de 21 de febrero de 1973, Continental Can, asunto 6-72
44
Vid. Ruiz Peris, J.I., op cit, pág. 197
45
Vid. Rodríguez-Piñero Royo, M, y Gómez Muñoz, J.M., “25 años de jurisprudencia laboral del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”, Relaciones Laborales, monográfico, diciembre 2010, págs. 156 y ss.
46
STUJE de 10 de diciembre de 1991, asunto C-179/90
47
STJUE de 8 de junio de 2000, asunto C-258/98.
30
restrictivos en su ordenación del mercado de trabajo a modificar sus legislaciones de empleo
internas, admitiendo ciertas formas de iniciativa privada en el ámbito de la intermediación. Y
aunque en muchos casos el efecto real fue pequeño, al admitirse tan sólo la iniciativa privada
no lucrativa, supuso el inicio de un proceso de superación del modelo tradicional de
regulación de la colocación, que llevaba décadas funcionando y que se correspondía con el
diseñado por la Organización Internacional del Trabajo en su convenio nº 96 de 1949. Esta
misma organización supo reconocer el cambio de paradigma predominante en el Derecho del
Empleo, y reaccionó frente al proceso de denuncias de este convenio por parte de Estados
europeos con la aprobación de uno nuevo, el nº 181 de 1997, que recoge un marco mucho más
permisivo y equilibrado para la iniciativa privada en los servicios relacionados con el empleo.
El efecto de la STJUE Macrotron se aceleró porque su doctrina, sirvió de apoyo a
pretensiones liberalizadoras de la regulación de los servicios relacionados con el mercado de
trabajo. Amparándose en la jurisprudencia comunitaria, y utilizando técnicas de litigación
estratégica, forzaron al TJUE a pronunciarse sobre la legalidad de regulaciones nacionales
concretas, y así obtener reformas favorables a sus intereses. Las sentencias Job Centre I48 y
Job Centre II49 son claros ejemplos de este uso interesado, y de este efecto quizás nos deseado,
de un pronunciamiento del TJCE que a casi todos pareció poco meditado y razonado. De una
u otra manera, en este caso concreto el Derecho de la Competencia tuvo un impacto real en la
evolución de los ordenamientos laborales de los Estados miembros de la Unión, forzando a un
auténtico cambio de modelo50.
En esta línea, es preciso poner de manifiesto el fallo recaído contra España en la
STJUE de 11 de diciembre de 2014, asunto C-576/13, Comisión vs. España, a propósito de la
pervivencia del modelo de los puertos de interés general en la actividad de estiba y desestiba
que resulta contrario a la libertad de establecimiento, art. 49 TFUE, al imponer a las empresas
de otros Estados miembros que deseen desarrollar esta actividad en puertos españoles la
obligación de inscribirse en una Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios y, en
su caso, participar en el capital de ésta, así como la obligación de contratar con carácter
prioritario a trabajadores puestos a disposición por dicha sociedad anónima51.
Los intentos de usar el Derecho de la competencia para forzar reformas de la
legislación social nacional continuaron durante las dos décadas posteriores a Macrotron. Así,
en la sentencia García vs. Mutuelle de Prevoyance52, se estudió la aplicación de la Directiva
92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida
al sistema público de seguridad social francés, entendiendo el TJCE que no cabía porque esta
aplicación haría imposible que los seguros sociales cumplieran su función social. En C. Poucet
et alia vs Assurances Generales de France et alia53 se estudia una legislación nacional que
obliga a los empresarios a contratar la cobertura de cajas de seguros de enfermedad. En FFSA,
Paternelle, UAP y CAPMA vs Ministere de l’Agriculture et de la Peche 54, se valoró la
48
STJUE de 19 de octubre de 1995, asunto C-111/94.
STJUE de 11 de diciembre de 1997, asunto C-55/96
50
Vid. Rodríguez-Piñero Royo, M. y Gómez Muñoz, J.M., op cit. pág. 165
51
Vid. Rodríguez-Ramos Velasco, Patrocinio Teresa, La relación laboral especial de estibadores
portuarios, Trotta, 1997; Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, M., La libertad de establecimiento ex. Art. 49
TFUE y el régimen español de trabajo portuario, Revista de Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1, 2015.
52
STJUE de 26 marzo 1996, asunto C-238/94
53
STJUE de 16 de febrero de 1993, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91
54
STJUE de 16 de noviembre de 1995, Asunto C-244/94. Esta sentencia es conocida generalmente
como “COREVA”, en atención al sistema de protección social cuya legalidad comunitaria se analiza.
49
31
legalidad comunitaria de un régimen de Seguro de Vejez destinado a completar el régimen
básico obligatorio, establecido por la ley con carácter voluntario y que funciona según el
principio de capitalización. En las sentencias Albany, Brentjens55, Drijvende Bokken56 y Van
der Woude57 lo que se estudia es un fondo de pensiones de afiliación obligatoria por mandato
de un convenio colectivo sectorial, sin ánimo de lucro y que cumple una función social. En
CISAL vs INAIL58, una entidad aseguradora de accidentes laborales. En Van Schijndel y Van
Vee, un fondo profesional de pensiones complementarias59.
Resulta singularmente destacado entre todos estos fallos del TJUE contextualizadores
de la relación entre Derecho del Trabajo y Derecho de la Economía el pronunciado en el caso
conocido como Albany, de 21 de septiembre de 1999, asunto C-67/96. Este asunto produjo en
su momento una profunda preocupación en los círculos laboralistas, especialmente tras la
publicación de las conclusiones del Abogado General Jacobs, porque se entendía que los
efectos de un fallo del Tribunal cercano a las pretensiones planteadas podían resultar
devastadores para el mismo Derecho laboral, como mecanismo regulador de un conjunto de
relaciones sociales de producción con sus propia reglas y principios. El asunto giraba en torno
a la validez de una regla, contenida en un convenio colectivo sectorial, que hacia obligatoria la
afiliación de una empresa a un fondo de pensiones. Esta obligación, se alegaba, limitaba la
libre concurrencia en el mercado de la protección social complementaria, lo que en última
instancia llevó a la Corte a analizar si el convenio resultaba lícito desde la perspectiva del
Derecho de la competencia60.
El Tribunal adoptó una solución que en general dejó bastante satisfechos a sindicatos,
gobiernos y laboralistas europeos en general, afirmando que no resultaban de aplicación estas
normas a aquellos acuerdos. En sus palabras, aunque “es verdad que determinados efectos
restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las
organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores”, ello no obstante,
“los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente
comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al artículo 85, apartado 1, del
Tratado en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y
de trabajo”. El Tribunal, siguiendo lo que cien años antes habían hecho ya otros tribunales en
los Estados Unidos y en el Reino Unido, diseña un espacio de inmunidad del Derecho
Europeo de la Competencia, en el que guarecerse los convenios colectivos en razón de su
particular naturaleza y objetivos. Esta doctrina, continuada y consolidada en varios
pronunciamientos posteriores61, hizo albergar esperanzas de que el conflicto latente entre
Derecho del Trabajo y Derecho de la Economía se había solucionado sin llegar a plantearse.
Algunos años después, sin embargo, se pudo comprobar que ello no era así.
55
STJUE de e 21 de septiembre de 1999, asuntos acumulados C-115/97 a C-117/97.
STJUE de 21 de septiembre de 1999, asunto C-219/97.
57
STJUE de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98.
58
STJUE de 22 de enero de 2002, asunto C-218/2000.
59
STJUE de 14 de diciembre de 1995, asuntos acumulados C-430/93 y C-431/93.
60
Vid. Rodríguez-Piñero Royo, M. y Gómez Muñoz, J.M., op. cit. pág. 171
61
Como señala la posterior STJUE VAN DER WOUDE, “en las citadas sentencias Albany, Brentjens'
y Drijvende Bokken, este Tribunal de Justicia declaró que los acuerdos celebrados en el marco de
negociaciones colectivas entre interlocutores sociales destinados a mejorar las condiciones de empleo y de
trabajo no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de
aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado”. STJUE de 21 de septiembre de 2000, asunto C-222/98.
Vid. las críticas a esta jurisprudencia en Guamán Hernández, A., “Normas laborales y defensa de la
competencia”, en Goerlich Peset, J.M. (dir), op. cit. pág. 207
56
32
Recientemente, la STJUE de 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/13, FNV Kunsten
Informatie, en la lógica de la Sentencia Albany, pero en relación a los trabajadores autónomos,
ha venido a establecer que cuando los convenios colectivos regulan el régimen retributivo de
los trabajadores autónomos, conculcan el art. 101 TFUE en materia de libre concurrencia.
Deja, no obstante, el TJUE en manos de los tribunales nacionales la labor de dilucidar si
dichos trabajadores autónomos son “falsos autónomos”, en cuyo caso el régimen aplicable
sería similar al de los trabajadores asalariados, o si son verdaderos autónomos, en cuyo caso
habría conculcación de las reglas de la competencia. El problema, destacado por la doctrina62,
es qué ocurre con los acuerdos de interés profesional que regula nuestro Estatuto del Trabajo
Autónomo, art. 13 para los trabajadores autónomos económicamente dependientes. Es muy
posible que el posicionamiento del TJUE con estos acuerdos fuera contrario a reconocer su
compatibilidad con el Derecho del competencia.
Después de la Sentencia Albany el TJCE experimentó una deriva hacia unas
posiciones mucho más radicales en este aspecto, condicionando la legitimidad de legislaciones
laborales nacionales a su adecuación a determinadas reglas extraídas directamente de su
Derecho del mercado, en particular de la regulación de las libertades económicas
fundamentales de circulación de mercancías y de prestación de servicios. Por un lado, y como
se ha visto, fue reduciendo progresivamente el alcance de su doctrina Rush Portuguesa,
limitando la aplicación de la potestad de los Estados en los que se prestaban sus servicios
trabajadores desplazados para aplicar su legislación laboral nacional a éstos. Por otro, en
varios pronunciamientos cuestiona directamente la aplicabilidad de derechos laborales
reconocidos en Estados miembros en caso de que éstos concurran con derechos económicos
de empresas europeas. En concreto, en un corto espacio de tiempo el Tribunal emitió cuatro
fallos de enorme impacto, que contribuyeron a cambiar definitivamente la percepción que de
éste se tenía en la Comunidad iuslaboralista europea. De sólido defensor de los derechos
sociales pasó a ser visto como uno de sus principales enemigos, sostenedor de una aplicación
irracional y desmedida de las libertades económicas comunitarias poniendo en peligro el
propio modelo social europeo.
La primera de estas sentencias es la de 11 de diciembre de 2007, asunto C-438/05,
Viking, en la que la Corte analiza una medida de presión sindical internacional contra una
empresa naviera que pretendía deslocalizar un centro de trabajo para beneficiarse de costes
laborales inferiores. Los sindicatos mantenían que su derecho de huelga estaba reconocido por
la Carta Social Europea y la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores; se apoyaban, por otra parte, en lo afirmado por el TJUE en sentencias como
Albany, Pavlov y Van der Woude. En una primera cuestión prejudicial se dilucidó si la
libertad de establecimiento, excluye de su ámbito de aplicación una medida de conflicto
colectivo cuyo resultado puede disuadirla de ejercer esta libertad, a lo que el Tribunal dio una
respuesta positiva. En la segunda cuestión se plantea si esta libertad comunitaria puede
conferir derechos a una empresa privada que ésta puede oponer a una organización sindical,
para lo que la respuesta fue igualmente afirmativa. En consecuencia, el reconocimiento de la
libertad de establecimiento opera también respecto de las actuaciones sindicales que intentan,
directa o indirectamente, limitarla; y que esta libertad es oponible por sus titulares también
frente a organizaciones sindicales.
La siguiente sentencia en esta misma serie fue la de 18 de diciembre de 2007, asunto
C-341/05, Laval, que giró también en torno a la validez comunitaria de unas medidas de
62
Vid. Cruz Villalón, J. Monográfico sobre el impacto de la jurisprudencia europea en las relaciones
laborales en España, Revista Temas Laborales, 130, 2015. págs.. 26-27
33
conflicto colectivo iniciadas por una organización sindical frente a una empresa que pretende
instrumentalizar las libertades comunitarias para beneficiarse de las ventajas competitivas que
suponen los menores salarios que se pagan en los nuevos Estados de la Unión. A diferencia de
Viking, en este caso se manejó también la Directiva 96/71. La línea argumental es similar a la
establecida en Viking. El derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo forma parte de los
principios generales del Derecho comunitario, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia;
pero su ejercicio puede supeditarse a ciertas restricciones, particularmente cuando se trata de
medidas adoptadas contra una empresa que ejercita su derecho a la prestación de servicios. El
Derecho Comunitario se aplica a estas medidas de conflicto colectivo; y se aplica también a
“las normativas de naturaleza no pública que tengan por finalidad regular colectivamente las
prestaciones de servicios”, o sea, los convenios colectivos. En consecuencia, las medidas de
presión colectiva deben analizarse desde la perspectiva del Derecho comunitario; en este caso
se produce una restricción a la libre prestación de servicios, no justificada suficientemente por
razones imperiosas de interés general, y por lo tanto contraria a éste.
En un supuesto de hecho más reciente, y siguiendo la estela de la jurisprudencia
Viking, la STJUE de 8 de julio de 2014, asunto C-83/13, Fonnship, ha venido a sembrar
enormes dudas sobre la proyección extracomunitaria de determinadas normas de orden
público laboral como son los convenios colectivos negociados en el sector del transporte
marítimo de mercancías. Este fallo ha venido a establecer que si las empresas armadoras
navegan con banderas de conveniencia pero están radicadas en el Espacio Económico Europeo
(en el caso, Noruega), serán objeto de aplicación de la normativa en materia de competencia
por el hecho segundo, esto es, estár radicadas en el EEE. La sentencia abre una incertidumbre
importante al no hacer pronunciamiento acerca de la obligación de cumplimiento de las
normas de orden público laboral europeo en buques de bandera de conveniencia, que sí serían
objeto de aplicación en Noruega.
El TJUE continuó su construcción con la sentencia de 3 de abril de 2008, Rüffert,
asunto C-346/06, en la que se analiza una normativa nacional relativa a la contratación
pública, en cuanto a las condiciones de contratación del personal adscrito al servicio que
imponía. En la cuestión prejudicial el tribunal nacional plantea si puede aplicar esta la
legislación, que establece la obligación de pagar los salarios fijados en convenio, debido a que
no es compatible con la libre prestación de servicios porque representa un obstáculo para las
empresas procedentes de otros Estados miembros. La conclusión a la que llega es el Tribunal
es que la Directiva 96/71, interpretada a la luz del artículo 49 CE, se opone a una medida
como ésta, puesto que puede constituir una restricción que puede impedir, obstaculizar o hacer
menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida, sin que
se pueda encontrar justificación suficiente a esta restricción ni en el objetivo de garantizar la
protección de la organización autónoma de la vida profesional mediante sindicatos, ni en el
garantizar la estabilidad financiera de los regímenes de seguridad social, objetivos ambos
argumentados por el Gobierno alemán. El Tribunal reconoce que el efecto de dumping social
es una posible consecuencia de la libertad de prestación de servicios; y que para evitarlo está
la directiva, que es en sí misma una restricción de dicha libertad justificada por razones de
interés social. Esta Directiva fija el equilibrio entre la protección de los trabajadores y la
libertad de los empresarios; por lo tanto, ir más allá de lo que ésta establece supone una
restricción excesiva de la libertad comunitaria, ilegítima por ello. La directiva es el máximo,
no un mínimo como son por lo general las normas laborales comunitarias.
En la línea de la jurisprudencia Rüffert, encontramos la STJUE de 18 de septiembre de
2014, asunto C-549/13, Bundesdruckerei, que negará al ayuntamiento de Dortmund
34
(Alemania) la posibilidad de incorporar, por incompatibilidad con el art. 56 TFUE que regula
la libre prestación de servicios, a los contratos públicos cláusulas que regulen salarios
mínimos pactados con los trabajadores del servicio, lo que viene a confirmar un
posicionamiento rígido frente al papel que la negociación colectiva puede desempeñar en la
dinámica de la libre prestación de servicios.
Otra de estas sentencias, tan controvertidas y contestadas, es la de 19 de junio de 2008,
Comisión de las Comunidades Europeas v. Gran Ducado de Luxemburgo, asunto C-319/06,
en la que el TJUE estudia la validez de una Ley nacional de transposición de la Directiva
96/71que declaraba una serie de regulaciones nacionales como normas imperativas, de
obligado cumplimiento para los prestadores de servicios que desplacen trabajadores a su
territorio. El Tribunal entiende que la reserva de orden público constituye una excepción al
principio fundamental de la libre prestación de servicios, que debe ser interpretada de forma
restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por los Estados miembros
unilateralmente. Hay que operar, pues, con un concepto comunitario de éste; concepto que
estaba ya presente en la misma Directiva. En la opinión del Tribunal, la calificación de
disposiciones nacionales de leyes de policía y de seguridad por un Estado miembro se refiere a
las disposiciones nacionales cuya observancia se ha considerado crucial para la salvaguardia
de la organización política, social o económica del Estado miembro de que se trate, hasta el
punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional de
ese Estado miembro o con respecto a toda relación jurídica localizada en él. El apartado 10 del
artículo 3 no exime a los Estados miembros de cumplir las obligaciones que les incumben en
virtud del Tratado y, concretamente, las relativas a la libre prestación de servicios; a la hora de
utilizarlo para decidir la aplicación de una determinada materia a los prestadores de servicios
extranjeros deberá tener en cuenta no sólo lo previsto en la directiva, sino también el principio
general de no restringir esta libertad.
La Directiva 96/71, ha sido objeto de una profusa jurisprudencia no exenta, como se ha
visto, de polémica. Uno de los últimos fallos se produce con la STJUE de 12 de febrero de
2015, Sähköalojen ammattiliitto ry, asunto C-396/13, que referencia la jurisprudencia surgida
de la STJUE Laval. En este caso se dilucidaba la validez de una norma polaca alegada por una
empresa de esa nacionalidad que desplazaba a sus trabajadores a Finlandia, que negaba la
legitimación a los sindicatos finlandeses del sector eléctrico a poder plantear ante sus propios
tribunales una reclamación por créditos salariales reconocidos en el convenio finlandés del
sector a estos trabajadores desplazados. El TJUE tras reafirmarse en la tesis nacida con Laval,
según la cual la Directiva 96/71 no sólo garantiza los derechos de los trabajadores en el Estado
de acogida, sino la libre competencia entre las empresas que operan en el mercado único
europeo, negó la posibilidad de que la empresa polaca impidiera a los sindicatos finlandeses
ejercer acciones judiciales de reclamación de salarios para sus propios trabajadores
desplazados. Lo interesante del caso es que, siete años después, la línea jurisprudencial del
TJUE parece no haberse quebrado.
Para finalizar este recorrido, y en la línea de la jurisprudencia inaugurada por la STJUE
Albany, es preciso hacer mención de la STJUE de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten
Informatie, asunto C-413/13 que ha venido a establecer, fiel a aquella jurisprudencia que hizo
objeto de control de las normas sobre competencia a los convenios colectivos, que el
Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que únicamente quedará excluida del
ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1, la disposición de un convenio
colectivo que establezca unos honorarios mínimos para el prestador autónomo de servicios
que esté afiliado a una de las organizaciones de trabajadores que celebran dicho convenio y
35
que a través de un contrato por obra o servicio realice para un empresario la misma actividad
que los trabajadores por cuenta ajena de éste en el supuesto de que este mismo prestador sea
un “falso autónomo”, es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a
la de esos trabajadores, correspondiendo al tribunal remitente proceder a tal apreciación.
10. APUNTES FINALES SOBRE SOSTENIBILIDAD SOCIAL DEL MODELO DE
LIBRE COMPETENCIA EN EUROPA
El sistema normativo de los Tratados, sobre los que el TJUE se pronuncia constantemente
en sus fallos, determinó desde sus inicios la existencia de un procedimiento legislativo único
para el desarrollo de la libertad de empresa y de normas sociales en el mercado interior.
Normas sociales del mercado interior son aquellas con contenido netamente laboral que se
vinieron desarrollando por un procedimiento de unanimidad dentro del capítulo del antiguo
Tratado destinado al desarrollo de normas del mercado interior63. Un primer efecto formal que
estas normas evidenciaban es que estas normas sociales, estas directivas sociales del mercado
interior, tenían que ser aprobadas por unanimidad pues aproximan legislaciones nacionales
con incidencia en el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Por tanto, dentro
del acervo social comunitario debían ser normas de referencia puesto que no sólo sirven a los
63
Singularmente, pueden destacarse la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa
a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicación del principio
de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos cuya base jurídica era el artículo
100 TCE. Con posterioridad la Directiva 86/378/CEE del Consejo de 24 de julio de 1986 relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de
seguridad social y la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las
actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, ambas aprobadas con la base jurídica
del art. 100 TCE –art. 115 TFUE- cierran el elenco de directivas en materia de igualdad integradas dentro de
las normas del mercado interior. También se encuentran en esta situación la Directiva 80/987/CEE del
Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros
relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario que también se
fundamentaba en el art. 100 TCE y la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos,
fundamentada también en el antiguo art. 100 TCE, así como la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de
marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad
o de partes de empresas o de centros de actividad. Con igual base jurídica están la Directiva 83/477/CEE del
Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados
con la exposición al amianto durante el trabajo (segunda Directiva particular con arreglo al artículo 8 de la
Directiva 80/1107/CEE), única directiva en materia de seguridad y salud laboral que se integra dentro de las
normas del mercado interior, o la Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la
obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de
trabajo o a la relación laboral. Finalmente, encontramos Directiva 97/74/CE del Consejo, de 15 de diciembre
de 1997, por la que se amplía al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte la Directiva 94/45/CE
sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los
trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria con base jurídica en el antiguo
art. 100 TCE. Sorprende que la Directiva 94/45/CE no tenga la misma base jurídica que la que amplía sus
efectos a aquel Estado miembro que, en su momento, se acogió al mecanismo del Acuerdo sobre Política
Social anexo al 14º Protocolo del Tratado de Maastricht para no aprobarla. De hecho, la base jurídica de la
Directiva sobre el comité de empresa europeo se encuentra, entre otros, en el art. 17 de la Carta de Derechos
Sociales Fundamentales y se integra plenamente dentro de los procedimientos normativos de la política social
que se regulaban en el antiguo artículo 189.C TCE
36
objetivos desarrollados en el artículo 151 TFUE en materia de política social64, sino que
forman parte de las normas del mercado interior sobre la base del máximo grado de consenso
entre los Estados miembros.
Esta pertenencia implica necesariamente su adecuación sistemática a las normas que
regulan la libre competencia y la fiscalidad, pues al encuadrarse dentro del mismo marco su
interacción con estas normas debe ser, como mínimo, respetuosa con ellas, pero, a la vez, las
normas sobre competencia y fiscalidad deben mantener recíproca relación de respeto
normativo con estas directivas sociales. El marco debe funcionar armónicamente en todas
direcciones. Las normas que construyen y soportan estructuralmente el marco del mercado
interior responden a una misma finalidad, que es la integración del mercado único europeo
con normas de libre competencia, fiscalidad y derechos sociales aceptadas unánimemente por
todos los Estados miembros. El hecho de que el Tratado de Lisboa haya conectado
sistemáticamente a las normas sobre libertad de establecimiento, libre circulación de personas
y servicios, así como a las normas sobre capitales y pagos, no hace más que apoyar la tesis de
que la construcción del mercado interior no puede seguir realizándose como hasta ahora, es
decir, contando esencialmente con las normas sobre libre competencia y fiscalidad y mediante
una regla de unanimidad.
Si el mercado común europeo es desde sus orígenes en 1957 un espacio de libertad,
integrado por las cuatro libertades básicas, no tiene mucho sentido que, todavía hoy, para
construir normativamente ese mercado interior las únicas normas que cuenten sean las normas
sobre competencia y sobre fiscalidad. Pero la realidad es que las normas sobre libre
circulación de personas y servicios y libertad de establecimiento, se han desarrollado al
margen del mercado único, y sólo han tenido en cuenta el hecho de las migraciones reales de
personas en el interior de ese mercado. Es decir, son normas que han respondido a estímulos, a
los estímulos de un mercado que en unos momentos históricos exigió movimientos masivos de
mano de obra con una serie de necesidades de tipo laboral, de reconocimiento de igualdad de
condiciones de trabajo, de reagrupamiento familiar, de escolarización de hijos, etc. Nunca se
han valorado las normas sobre libre circulación desde la óptica de la libre competencia,
porque si así se hubiera hecho desde un principio, y para ello habría que haber empleado la
regla de la unanimidad, probablemente el mercado único europeo habría alcanzado a estas
alturas de la historia de la Unión Europea un grado de integración y desarrollo inimaginables.
Lo que ha venido sucediendo y lo que está sucediendo desde la óptica social en la
construcción del mercado único europeo sí se conoce ya. Faltan, quizás, las valoraciones
adecuadas acerca de cómo se ha integrado lo social con lo comercial dentro de ese mercado
único. Y ello no es fácil, insistimos una vez más, porque la dispersión temática de las normas
sociales integradas en el marco de normas del mercado interior es grande. La regulación de los
despidos colectivos, la protección por insolvencia empresarial y la protección de derechos en
caso de transmisión de empresas responde, necesariamente, a la necesidad de equiparar los
efectos dentro del mercado interior que las situaciones de crisis de empresa pueden generar
64
El primer párrafo del artículo 151 establece que la Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes
derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el
18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores,
de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a
fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el
desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra
las exclusiones.
37
sobre colectivos importantes de trabajadores. Esto tiene, a su vez, un evidente efecto sobre la
libre competencia, porque impide que las empresas puedan obtener ventajas competitivas del
hecho de que las disposiciones nacionales en materia de despidos colectivos, insolvencia
empresarial y transmisión de empresas puedan ser diferentes.
Esa es la línea a la que apunta el artículo 116 TFUE según el cual en caso de que la
Comisión compruebe que una divergencia entre las disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas de los Estados miembros falsea las condiciones de competencia en el mercado
común y provoca, por tal motivo, una distorsión que deba eliminarse, procederá a celebrar
consultas con los Estados miembros interesados. Añade el precepto que si tales consultas no
permitieren llegar a un acuerdo para suprimir dicha distorsión, el Parlamento Europeo y el
Consejo adoptarán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, que es un
procedimiento por mayoría cualificada, las directivas necesarias a este fin. Igualmente, podrán
adoptar cualesquiera otras medidas apropiadas previstas en el propio Tratado65.
Por esta razón, resulta poco comprensible que otras normas, como por ejemplo todas las
directivas relacionadas con el principio de igualdad cuyo fundamento jurídico está en el
artículo 19 TFUE, no sean consideradas, salvo las excepciones que ya hemos señalado más
arriba, normas del mercado interior. Si hay alguna directiva que pueda tener incidencia sobre
las normas de libre competencia y la construcción del mercado interior esa es, sin duda, la
Directiva 76/207/CEE que garantiza la igualdad de tratamiento en el empleo entre hombres y
mujeres. Es obvio que las diferencias de tratamiento entre sexos constituyen una ventaja
competitiva real, fundamentada en un claro dumping social, que es aprovechada por muchas
empresas para obtener posiciones de ventaja en el mercado interior. De ahí que estuviera
claramente justificada la inclusión de esta directiva en el marco señalado.
¿Será lícito pensar que el legislador comunitario valora, antes de fundamentar cualquier
disposición normativa en el artículo 115 TFUE, si los efectos de integrar una directiva social
en el marco de normas del mercado interior pueden resultar perjudiciales para la libre
competencia? ¿Cabe pensar que la introducción de una directiva social dentro del marco de las
normas del mercado interior es una elección política interesada que valora primero los efectos
comerciales de dicha medida antes que los sociales? Desde luego no hay que descartar el
efecto disuasorio que provoca en la Comisión la puesta en marcha de un procedimiento
normativo basado en la regla de la unanimidad. Cada vez es más difícil avanzar por esa vía.
Pero ello no debería ser justificación al hecho de que tan pocas normas sociales se hayan
integrado dentro de la base jurídica del artículo 115 TFUE, máxime cuando las demás normas
sobre derecho de la competencia y fiscalidad están aprobadas según esa regla.
A esta realidad, hay que añadir el hecho indiscutible de que la aproximación de
legislaciones sociales por la vía de la directiva es un mecanismo al que el Tratado de Niza 66,
precursor de las tres ampliaciones posteriores de la Unión y de la aprobación del Tratado de
Lisboa, puso en cuestión desde que su artículo 2 modificara el entonces artículo 137.2 TCE,
hoy art. 153.2.a) TFUE, en el sentido de excluir la armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros en materia social y en el de rebajar el grado de
65
Vid. Aguado Mendoza, R.M., “Permanencias y cambios en el Consejo Europeo, el Consejo y la Comisión
a la luz del proyecto de Tratado Constitucional. Sus luces y sus sombras”, en AAVV, Gómez Corona, E.,
Gutiérrez Vega, P., y Leñero Bohórquez, R. (coord.), Una Constitución para la ciudadanía de Europa, op. cit.,
págs. 234-246; igualmente, en la misma obra colectiva, Sánchez Sáez, A.J., “La democratización de las
fuentes del Derecho en el proyecto de Constitución europea”, op. cit., págs. 267-277.
66
DO C 80 de 10 de marzo de 2001.
38
incidencia de las directivas sociales a la mera fijación de normas de mínimos de aplicación
progresiva y no obstaculizadoras de la creación y desarrollo de las PYME67.
Por su parte, el artículo 151 TFUE68, que sirve de pórtico a la política social comunitaria,
recoge una aseveración que, aunque pudiera parecer una fórmula retórica, en realidad es una
declaración de principios que indica claramente por dónde vienen dirigiéndose las políticas
sociales en Europa. Los párrafos 2º y 3º de este precepto establecen que la Unión Europea y
los Estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las
prácticas nacionales, en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así como la
necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión. Consideran que esta
evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado común, que favorecerá la
armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en el presente
Tratado y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas.
Es decir, además de que el legislador comunitario no recurre motu proprio a integrar
normas sociales dentro del marco del mercado interior, existe una justificación de principio,
recogida en el pórtico a la política social, que avalaría toda omisión reguladora por parte de la
Comisión, esto es, la creencia soteriológica en la bondad armonizadora del mercado común,
que justificaría la no adopción de normas sociales de armonización integradas dentro de las
normas del mercado interior. ¿Una desregulación por omisión encubierta?69. No es fácil
sentenciarlo, pero la realidad es que, abandonada toda armonización social a la suerte de un
mercado común o interior que de manera natural debe propiciarla –ex artículo 153.2.a) TFUEy rebajada la directiva social a su mínima expresión para que no pueda constituir un obstáculo
a la libre competencia –ex artículo 153.2.b) TFUE- no es difícil imaginar por qué existen tan
pocas disposiciones sociales dentro del marco normativo del mercado interior en Europa.
Sencillamente, el legislador comunitario parte de un convencimiento previo en la actuación
67
El art. 153.2 TFUE establecé que para la consecución de los objetivos sociales del art. 151 TFUE la
Comisión apoyará las iniciativas de los Estados miembros, y a tal fin “a) podrá adoptar medidas destinadas a
fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos,
desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar
experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros; b) podrá adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) del apartado 1, mediante
directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las
condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Tales directivas
evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el
desarrollo de pequeñas y medianas empresas.”
68
La transformación más importante que ha recibido el antiguo artículo 117 TCE vino de la mano del
Tratado de Ámsterdam que le dio su actual formulación, aunque el último párrafo del precepto, que es el que
se comenta en el texto, ha permanecido invariable desde la creación de Comunidad, lo que viene a indicar
que la creencia en la bondad natural del mercado común es una idea primigenia que no ha cambiado en
medio siglo de Comunidad Europea.
69
Lo que resulta evidente es que los desarrollos de la Estrategia de Lisboa están sometidos a una dinámica de
simplificación normativa que puede derivar en desregulación. Vid. al respecto Comunicación de la Comisión
de 25 de octubre de 2005, COM(2005), 535 final, “Aplicación del programa comunitario sobre la estrategia
de Lisboa: Una estrategia para la simplificación del marco regulador”, en cuya pág. 2 se afirma que “El
desarrollo de la Unión Europea en el último medio siglo ha generado un amplio corpus de legislación
comunitaria, el «acervo» comunitario, en el que a menudo se han sustituido veinticinco conjuntos de normas
por uno solo, ofreciendo a las empresas un marco jurídico más seguro y unas condiciones más justas para
sus actividades. Este acervo ha sido fundamental, por ejemplo para establecer el mercado único, desarrollar
la política de medio ambiente de la UE y fijar niveles de protección de los trabajadores y los consumidores a
escala comunitaria. Pero la legislación puede también entrañar costes, frenar la actividad empresarial,
desviar recursos de un uso más eficaz y, en algunos casos, obstaculizar la innovación, la productividad y el
crecimiento. Se busca, pues, un equilibrio adecuado para que, además de necesario, el marco regulador sea
sencillo y eficaz”.
39
natural del mercado común –la libertad de empresa y el Derecho de la competencia- en pro de
la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los ciudadanos y, consiguientemente, sólo
adopta directivas sociales en el marco de ese mercado interior cuando, existiendo una
situación política propicia para alcanzar acuerdos por unanimidad, dichas directivas puedan
contribuir a la mejora de la situación de libre competencia en el mercado70.
Junto a esta tesis, condescendiente en grado sumo con la bondad natural de la libre
competencia para propiciar un marco social sostenible, nos inclinamos también por avanzar
otra mucho menos complaciente. El mercado único europeo debe competir globalmente con
otros mercados mundiales mucho más desregulados socialmente y, por ello, en una situación
competitiva más favorable desde el punto de vista de los costes sociales y laborales. Esto
supone una desventaja estratégica desde la óptica de la competencia de las empresas europeas,
sometidas a un marco regulatorio laboral más constrictivo que el norteamericano, el japonés,
el chino, el indio o el del sudeste asiático. Las “normas sociales del mercado interior” actúan,
desde esta perspectiva, como un mínimo común denominador social que impide la
autocompetencia de empresas europeas dentro del mercado único de la Unión Europea. Pero,
al mismo tiempo, ese zócalo social mínimo del que hablaba Delors a finales de los ochenta y
que evita el dumping social interior, constituye una barrera de máximos regulatorios que el
mercado único no quiere rebasar porque así se pueden mantener aún estándares mínimos de
competitividad interna entre empresas europeas que permitan mejorar el grado de
competencia, eficiencia y productividad de las mismas de cara a las exigencias competitivas
del mercado global.
Es decir, no hay más normas sociales del mercado interior porque, en definitiva, la Unión
Europea ve una oportunidad competitiva en la existencia de mercados de trabajo nacionales
con marcos regulatorios diferentes. Alcanzados ya los estándares mínimos y comunes de
protección social –y en ello se afanan ahora con una preocupante deriva desreguladora los
Estados de la ampliación- la diversidad contribuye a la mejora de la competitividad general de
las empresas de la Unión Europea de cara a los mercados globales rivales. La “prueba del
nueve” de esta tendencia nos la proporciona el propio TFUE, que, de un lado, instaura en su
artículo 9 una cláusula de “sostenibilidad social” de las políticas del mercado interior 71, pero,
por otro, destierra la aproximación de legislaciones sociales por la vía de la Directiva en el
artículo 153.2.a) y abandona la vía de la unanimidad para desarrollar el mercado único. ¿Un
triunfo de la lógica de la libre competencia sobre la lógica del trabajo? ¿Más mercado único
con menos identidad social europea?72 Con este marco jurídico, cargado de una
intencionalidad económica evidente, no debe extrañar, por tanto que el TJUE haya venido
fallando en el sentido expresado en los apartados anteriores. Hay una clara subordinación,
diseñada desde los propios Tratados, del Derecho social al Derecho de la competencia, siendo
70
El legislador lo expresa abiertamente en el art. 151, párrafo 3º, en sede de política de social, cuando afirma
“…que esta evolución será consecuencia tanto del funcionamiento del mercado interior, que favorecerá la
armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos establecidos en los Tratados y de la
aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas”.
71
El artículo 9 TFUE dice, “En la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la
presente Parte, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo
elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un
nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana”. Añadamos a esto el hecho de que
las políticas sociales y de empleo pasan de ser armonizables a ser coordinables
72
Vid. las reflexiones de Benjamín, P., “Who Needs Labour Law?. Defining the Sope of Labour Protection.,
en AAVV. Labour Law in an Era of Globalization, op. cit., págs. 75 y ss.; D’Antona, M., Labour Law at the
Century’s End: An Identity Crisis?, op. cit., pág. 40.
40
evidente que la libertad de empresa viene elevada por el propio Derecho de la Unión Europea
a la categoría de fundamento de desarrollo de la política social.
Por lo que se refiere al proceso de modernización de la legislación europea de
competencia, la Comunicación de la Comisión de 2004 sobre una política de competencia
proactiva para una Europa competitiva73, marcó un antes y un después en el desarrollo de esta
política central de construcción del mercado interior. Esta política proactiva de competencia,
se encuentra indisolublemente ligada a la Estrategia Europa 2020, que debe concluir su
programa de reformas económicas destinadas a convertir a la Unión Europea en la economía
basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo. La idea central sobre la
que gira esta política de la competencia en Europa es toda una reafirmación en los ideales de
una economía libre de mercado: la política de la competencia contribuye a la competitividad y
al crecimiento económico. Para la Comisión, la competitividad es un indicador de la
capacidad de una economía de crear bienes y servicios valiosos de manera productiva en un
mundo globalizado al objeto de aumentar el nivel de vida de los ciudadanos y generar niveles
de empleo elevados74. Los valores a tener en cuenta por la Comisión son, básicamente, la
competitividad y la productividad. La competencia vigorosa favorece ambos valores en un
proceso que recompensa a las empresas que ofrecen precios más bajos, mayor calidad,
productos nuevos y una oferta de productos más amplia. Pero, ¿está produciendo una mejora
en la calidad de vida de los trabajadores y en sus condiciones de trabajo?
Este planteamiento acerca de la competencia está claramente volcado hacia el crecimiento
económico y el crecimiento de la productividad. En eso consiste la política proactiva de
competencia. No se puede, más allá del alcance de esta modernización, olvidar en qué tipo de
economía se están produciendo estos cambios proactivos, y para ello tendremos que volvernos
a los artículos del Tratado que trazan el perfil de este marco económico. Según el artículo 119
TFUE, antiguo art. 4 TCE, la adopción de una política económica por parte de la Unión
Europea se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de
mercado abierta y de libre competencia75. Economía de mercado abierta y de libre
competencia que en la reformulación efectuada por el art. 3.3 TUE, que constituye un
referente ineludible a la hora de interpretar la evolución inmediata de las políticas
comunitarias, se convierte en “una economía social de mercado altamente competitiva”. Esta
es la óptica que nos interesa mantener porque corremos el riesgo de ceñirnos estrechamente al
texto de las orientaciones en materia de libre competencia olvidando el cambio que la
economía de mercado abierta y de libre competencia debe experimentar hacia una economía
“social” de mercado “altamente” competitiva.
En definitiva, ponemos otra vez frente a frente a la lógica de la libre competencia y la
lógica del trabajo. ¿Es posible una libre competencia proactiva que favorezca la
competitividad y la productividad y, a la vez, sea proactiva con lo social? ¿La economía social
de mercado es sólo una fórmula retórica o una propuesta de futuro incierta introducida en el
TFUE por algún motivo concreto? ¿Se materializará esa economía social de alguna manera
tangible?, o, como sucedía con la armonización natural derivada del mercado interior76,
73
Vid. Comunicación de la Comisión sobre “Una política de competencia proactiva para una Europa
competitiva”, de 20 de abril de 2004, COM(2004) 293 final.
74
Vid. Comunicación de la Comisión sobre “Una política de competencia…”, op. cit. pág. 3
75
Texto que permanece invariado desde la introducción del art. 3.A en el TCE a través del Tratado de
Maastricht.
76
Vid. supra, las reflexiones realizadas al respecto en el apartado 1.4.
41
¿habremos de conformarnos con esperar los efectos socialmente benéficos de la política
proactiva de la competencia?
De entrada, el marco definidor de la política de la competencia muestra una irresistible
vocación de servicio a los valores de la productividad y la competitividad. En términos de
mercado puro, la preocupación de la Comisión, indisimulada, es que unos mercados
competitivos garanticen la producción de la variedad y la cantidad deseadas de bienes y
servicios, el que éstos respondan de la mejor manera posible a las necesidades de los
consumidores y el que sean producidos con el menor coste posible para la sociedad 77. La
competencia fuerza a las empresas a innovar y a reorganizar sus actividades económicas para
mejorar su estructura de costes y aumentar continuamente su productividad. La aparición de
nuevos productos, tecnologías virtuales y procesos más avanzados termina por expulsar del
mercado a las empresas ineficaces y reasignar sus recursos productivos a nuevos competidores
o competidores más eficientes. Para ello, la Comisión pide que estos procesos estén
respaldados por mecanismos adecuados para promover la adaptabilidad de los trabajadores y
las empresas, la flexiguridad y las transiciones profesionales de que hablaba el Libre Verde de
la Comisión para la Modernización del Derecho Laboral de noviembre de 2006, proceso de
adaptación estructural permanente que redunda a largo plazo en una mayor prosperidad. La
I+D se frena por la falta de competitividad, y el crecimiento de las empresas para competir a
escala mundial sólo es factible en un entorno nacional de competidores locales donde afloren
las redes de proveedores y de prestadores de servicios de apoyo especializados.
Hasta aquí podemos decir que el discurso oficial sobre la competitividad no nos sorprende
y que, desde un punto de vista económico, es congruente con otros discursos globales sobre la
libre competencia que desde instancias internacionales, G-20, G-8, OMC, FMI, Banco
Mundial, OCDE, se pronuncian a menudo y constituyen una suerte de doctrina oficial acerca
de la libre competencia en una economía de mercado abierta. Y todo ello, sin contar con los
efectos devastadores de una crisis económico-financiero-social que ha indicado el camino de
salida a un capitalismo de casino que se resiste a morir. Pero no podemos olvidar que, a pesar
de las dificultades, de las erróneas políticas de austeridad y de la obsesión por la desregulación
de los mercados, nos encontramos en un mercado interior europeo, un mercado único e
integrado que destaca frente a otros mercados regionales por el hecho de disponer de una
política social propia que le confiere un especial carácter social del que el artículo 3.3 TUE tan
sólo se hace eco78. Es decir, nuestro modelo de mercado único es ya un mercado social único,
por lo que toda reforma en el derecho de la competencia debe tener presente este horizonte si
quiere que las reformas sean posibles, esto es, socialmente sostenibles. La cuestión es si
merece la pena pagar el precio de perder nuestro modelo social a cambio de mejorar la
competitividad de nuestro mercado único79. La respuesta debería ser no.
77
Vid. Comunicación de la Comisión sobre “Una política de competencia…”, op. cit. págs. 3-4
El concepto de economía social de mercado está aún por desarrollar. Mientras el TUE proclama que “La
Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y
en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado a altamente competitiva, tendente al
pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio
ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico”.
79
Vid. Ashiagbor, D., The European Employment Strategy, op. cit., págs. 215-235, donde reflexiona acerca
de los efectos de las políticas de la OMC sobre la flexibilización de las formas de gobierno en Europa, el
“soft law” y el método de coordinación abierta como mecanismo de gobernanza social.
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