Doctrina - Pérez

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Julio 2012
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n
LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES MATRICES POR LAS CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS DE SUS FILIALES
Oriol Armengol
Socio del Área de Contencioso, Público y Regulatorio
n
LA RESCISIÓN DE LAS OPERACIONES SOCIETARIAS
Francisco José León Sanz
Of Counsel de PEREZ-LLORCA
Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Huelva
NOvEDADES LEGISLATIvAS
n
LEY 3/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA
DEL MERCADO LABORAL
Luis Enrique Fernández Pallarés
Socio del Área de Laboral
n
LEY 1/2012 DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN
DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL
Vicente Conde Viñuelas
Socio del Área de Corporate
n
MEDIDAS FISCALES ADOPTADAS EN EL REAL DECRETO-LEY 20/2012
Clara Jiménez
Socia del Área de Fiscal
Ana Mata
Abogada del Área de Fiscal
n
MEDIDAS DE LIQUIDEZ EN EL REAL DECRETO-LEY 21/2012
Juan Manuel Rodríguez Cárcamo
Counsel de PEREZ-LLORCA
Abogado del Estado en excedencia
Área de Contencioso, Público y Regulatorio
OTRAS NOvEDADES LEGISLATIvAS
NOvEDADES JURISPRUDENCIALES
Doctrina
Contencioso, Público y Regulatorio
LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES MATRICES
POR LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE SUS FILIALES
ORIOL ARMENGOL
Socio del Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
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A.
Introducción
Uno de los aspectos que caracterizan el Derecho
de la competencia tanto nacional como comunitario es su carácter antiformalista en comparación
con otras disciplinas jurídicas, lo cual es un reflejo
de la utilización legislativa de ciertos conceptos de
naturaleza económica más que jurídica. Uno de los
conceptos en los que el enfoque económico del
derecho de la competencia resulta más evidente es
el concepto de empresa, que no se corresponde
necesariamente con el de sociedad en sentido mercantil sino con el de unidad económica de decisión,
y que incluye por ello a todo el conglomerado de
entidades sometidas a un mismo control.
elevarse su límite máximo, que se calcula sobre la
base del volumen de negocios de la empresa infractora (es decir, el volumen de negocios de la
matriz en lugar del de la filial).
En este artículo analizaremos el régimen jurídico
de la atribución de responsabilidad de las sociedades matrices por las infracciones al derecho de la
competencia cometidas por sus empresas filiales. A
estos efectos, comenzaremos recordando el fundamento de la atribución de responsabilidad a la sociedad matriz para examinar a continuación cuáles
son los requisitos de esa atribución de responsabilidad y plantearnos, finalmente, las cuestiones
abiertas que se derivan de esa atribución de responsabilidad.
B.
Fundamento de la atribución de
responsabilidad a la matriz
El concepto de empresa como principal sujeto pasivo de la normativa de competencia no aparece
definido en el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (“TFUE”)1, lo que obligó a los Tribunales comunitarios a rellenarlo de contenido. Desde bien temprano, la jurisprudencia comunitaria
dejó claro que “en derecho de la competencia, el
término «empresa» designa a una unidad económica en relación con el objeto del acuerdo en
cuestión con independencia de que legalmente
dicha unidad económica consista en varias personas, físicas o jurídicas”2. A nivel nacional, el apar-
El trasfondo económico del concepto de empresa
lleva aparejadas una serie de consecuencias jurídicas muy diversas. Una de ellas es la inaplicabilidad
a sociedades del mismo grupo de la prohibición de
acuerdos colusorios, pues tratándose de sociedades sometidas a una misma unidad de decisión se
entiende que no existe entre ellas una relación de
competencia. Un razonamiento similar lleva a no
aplicar la normativa de control de concentraciones
a las operaciones corporativas llevadas a cabo entre sociedades que forman parte de un mismo grupo de empresas.
actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de
financiación”. Como se ve, en ambos casos la reali-
Otro de los efectos que se derivan de este peculiar
concepto de empresa es la facultad de las autoridades de la competencia de atribuir a la sociedad
matriz de un grupo la responsabilidad por las conductas anticompetitivas llevadas a cabo por sus
filiales, lo que ha llevado en la práctica a un incremento significativo del importe de las sanciones al
La doctrina de la unidad económica está estrechamente vinculada con las nociones de control y de
grupo de sociedades, más propios del Derecho
mercantil. De modo que forman parte de la misma
empresa en el sentido de la normativa de competencia todas las sociedades dependientes someti-
1
tado 1 de la Disposición adicional cuarta de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) sí define el concepto de empresa
como “cualquier persona o entidad que ejerza una
dad económica prevalece sobre la forma jurídica.
Curiosamente, el concepto venía definido en el Tratado por el que se crea el EEE como “cualquier entidad que lleva a cabo activida-
des de naturaleza comercial o económica” (Artículo 1 del Protocolo 22).
2
As. 170/83, Hydrotherm [1984], apartado 10.
1
Doctrina
Contencioso, Público y Regulatorio
das al control de una misma sociedad dominante,
en la terminología del artículo 42 del Código de
Comercio.
Así las cosas, el concepto de empresa que se utiliza en derecho de la competencia permite fácilmente disociar la autoría de una infracción de la responsabilidad sobre la misma infracción pues es
perfectamente posible que una determinada sociedad participe materialmente en un acuerdo colusorio prohibido o abuse de su posición de dominio en
el mercado, infringiendo con ello el derecho de la
competencia, y que, sin embargo, dicha sociedad
no haya actuado de forma autónoma sino siguiendo instrucciones de la entidad dominante del grupo.
Llegados a este punto, debemos analizar en qué
condiciones pueden las autoridades de competencia imputar a una sociedad dominante de un grupo
de sociedades la responsabilidad por una infracción
administrativa cometida por otra sociedad dependiente del mismo grupo.
C.
Requisitos para la atribución de
responsabilidad a la matriz
En Derecho comunitario, la posibilidad de imputar
a la matriz la responsabilidad de una conducta cometida por su filial fue confirmada por primera vez
por el Tribunal de Justicia en el asunto ICI 3, que
vinculó la responsabilidad a la falta de autonomía
de una sociedad dependiente respecto a su sociedad dominante. Al respecto, el Tribunal señaló que
“el comportamiento de una filial puede imputarse a
la sociedad matriz, en particular cuando, aunque
tenga personalidad jurídica separada, esa filial no
determina de manera autónoma su conducta en el
mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte su matriz”. De modo que
para imputar a la sociedad matriz de un grupo la
responsabilidad por las conductas anticompetitivas
llevadas a cabo por sus sociedades filiales no basta
con la existencia objetiva de una relación de control accionarial entre ambas sociedades sino que se
exige, además, que tal control haya sido efectivamente ejercitado por parte de la sociedad matriz.
Ello exigía que la Comisión Europea (la
“Comisión”), para poder imputar a una empresa
matriz la responsabilidad de la conducta de su filial, demostrase que la primera ejerció efectivamente su dominancia sobre la segunda y que, por
tanto, la conducta de esta última no era verdaderamente autónoma. No obstante, dado que ello no
resulta sencillo en la práctica, el Tribunal de Justicia afirmó poco tiempo después que la prueba del
ejercicio efectivo por la matriz de una influencia
decisiva sobre el comportamiento de la filial no era
exigible si se acreditaba que la primera controlaba
la totalidad del capital social de la segunda.
Así, en el asunto AEG4 el Tribunal de Justicia admitió por primera vez que, en los casos en los que
una sociedad matriz posee el 100% del capital de
su filial, se presume que la primera ejerce efectivamente un control sobre la segunda, recayendo sobre la matriz la carga de desvirtuar la presunción
aportando pruebas de la autonomía de su filial.
Esta presunción iuris tantum que permite imputar
a una sociedad la responsabilidad por las infracciones de una sociedad filial simplemente demostrando que controla la totalidad de su capital social ha
sido posteriormente confirmada por los Tribunales
comunitarios, si bien en ocasiones de forma un
tanto dubitativa5.
En este contexto, los Tribunales comunitarios se
han visto últimamente confrontados con el argumento según el cual las dificultades prácticas para
rebatir la presunción hacen que estemos ante una
responsabilidad objetiva que sería incompatible
con el principio de responsabilidad personal propio
del Derecho de la competencia6. A ello ha respondido el Tribunal de Justicia dejando claro que las
dificultades para desvirtuar la presunción no implican necesariamente que ésta sea irrefutable. Asimismo, el Tribunal ha precisado que en los casos
en los que la filial está totalmente participada por
la matriz, la imputación a ésta de la responsabilidad por las infracciones de la filial es una facultad
discrecional de la Comisión7. Sea como fuere, lo
cierto es que la presunción es aplicable sólo en los
casos de titularidad del capital al 100%, por lo que
en aquellos casos en los que tal situación acciona-
3
As. 48/69, Imperial Chemical Industries c. Comisión [1972].
As. 107/82, AEG Telefunken c. Comisión [1983], apartado 50.
5
Cfr. al respecto las sentencias en el asunto Stora (as. C-286/98 [2000], apartados 28 y 29) y, sobre todo, Bolloré (as. T-109/02 et al.
[2007], apartado 132), en la que el antiguo Tribunal de Primera Instancia pareció exigir a la Comisión que, además de demostrar la
existencia de una situación de control del 100% del capital, aportara pruebas adicionales de un ejercicio efectivo del control. La sentencia Akzo Nobel (as. C-97/08 [2009]) zanjó definitivamente cualquier duda que pudiera existir sobre la plena aplicabilidad de la
presunción.
6
As. C-90/09 P, General Química c. Comisión [2011] y as. C-520/09, Arkema c. Comisión [2011].
7
As. T-42/07, Dow Chemical c. Comisión [2011].
4
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Contencioso, Público y Regulatorio
rial no se da, la Comisión sólo podrá imputar a la
matriz la responsabilidad de las infracciones de su
filial si demuestra que existe una situación de control y acredita que, en ejercicio del mismo, la matriz ha influido decisivamente en el comportamiento de la filial.
A nivel nacional, la propia LDC reconoce el principio de imputación a la matriz de la responsabilidad
por las infracciones de su filial en el artículo 61.2,
según el cual “la actuación de una empresa es
también imputable a las empresas o personas que
la controlan, excepto cuando su comportamiento
económico no venga determinado por alguna de
ellas”. En su reciente resolución Bombas de fluidos8, el Consejo de la CNC ha señalado respecto a
esta disposición que “es un reflejo de la doctrina
comunitaria, que permite imputar la responsabilidad a la sociedad matriz aunque no haya participado directamente en el acuerdo”.
No obstante, el artículo 61.2 LDC parece establecer un régimen más laxo que el comunitario toda
vez que admite que el Consejo de la CNC se ampare válidamente en la presunción de falta de autonomía de la filial cualquiera que sea la naturaleza
del control, y no únicamente en aquellas situaciones en las que la matriz es titular de la totalidad
del capital social de la filial. Según se ha dejado
expuesto, cuando el control se deriva de una situación distinta a la de la propiedad por la matriz del
100% del capital de la filial, la Comisión está obligada a demostrar no sólo que tal control existe
sino que se ha traducido en una influencia decisiva
de la matriz en la conducta de la filial. Esta segunda prueba no parece que resulte exigible en el
régimen previsto en la LDC, que precisa demostrar
que la matriz está en disposición de controlar la
filial pero no necesariamente que tal control se ha
producido efectivamente. En este sentido, el Consejo de la CNC ha admitido que el control que permite atribuir la responsabilidad de las infracciones
a la matriz se deriva de la posibilidad de ejercer
una influencia decisiva sobre las decisiones de su
filial “independientemente del medio usado para
ello”9, expresión que parece remitir a los distintos
medios de ejercicio de control que se prevén en el
artículo 7.2 LDC. Esta disposición establece, en
sede de control de concentraciones y de forma
muy amplia, los distintos medios a través de los
que se puede ejercer la influencia decisiva que da
lugar a la existencia de control10. Al respecto, existe algún precedente en el que el extinto Tribunal
de Defensa de la Competencia sancionó con arreglo a la vieja Ley 16/1989, de 17 de julio, Defensa
de la Competencia a una empresa como responsable solidaria de una infracción cometida por su filial
a pesar de no ostentar el control mayoritario de su
capital social.11
En este sentido, la LDC amplía enormemente el
poder sancionador del Consejo de la CNC.
C.
Cuestiones abiertas
La principal cuestión que se plantea es hasta qué
punto la imputabilidad a la matriz de la responsabilidad por las infracciones al derecho de la competencia cometidas por su filial conduce a admitir que
los terceros perjudicados por tales infracciones
están facultados para reclamar a la matriz los daños que se derivan de la vulneración por la filial de
la legislación de competencia.
En este sentido, es bien sabido que, en virtud de la
aplicación privada del derecho de la competencia,
cualquier tercero que haya sufrido daños como
consecuencia de una infracción a la legislación de
competencia está facultado para reclamar civilmente una compensación. La pregunta que cabe hacerse es si la jurisdicción ordinaria puede declarar civilmente responsable a la matriz por los daños causados por su filial sobre la base de la declaración
por la autoridad de la competencia (sea el Consejo
de la CNC o la Comisión) de su responsabilidad en
una infracción administrativa. A nuestro modo de
ver, la respuesta parecería en principio negativa
dada la aplicación en el marco de los artículos
1902 y ss. del Código Civil del principio de responsabilidad personal, que obliga a responder de los
daños exclusivamente al que los causa mediando
8
Expediente S/0185/09, de 24 de junio de 2011.
Expediente S/0086/08, STANPA, de 2 de marzo de 2011.
10
Según esta disposición, “[…] el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las cir9
cunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular,
mediante (a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o parte de los activos de una empresa, (b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la
empresa”.
11
Expediente 611/06, Excursiones Puerto de Sóller, de 3 de abril de 2007. En su ratio decidendi, el Tribunal de Defensa de la Competencia puso de manifiesto que el “control también se puede adquirir poseyendo un porcentaje minoritario del capital social, pero suficientemente relevante en comparación con el resto del capital social, repartido entre numerosos pequeños accionistas”.
3
Doctrina
Contencioso, Público y Regulatorio
dolo o negligencia. Nada impide reclamar civilmente a la matriz en el caso de que, en su pronunciamiento administrativo, la autoridad de la competencia hubiera declarado que la matriz es responsable de la infracción por haber participado en la
misma en calidad de coautor. Más difícil será, en
cambio, que una resolución administrativa que se
limite a establecer una responsabilidad solidaria
entre matriz y filial a efectos del pago de la multa,
sin especificar si la matriz participó directamente
en las prácticas anticompetitivas objeto de la infracción administrativa, pueda servir como fundamento de una demanda de reclamación de daños
contra la matriz. No creemos, sin embargo, que
quepa descartarlo de plano si atendemos a la amplitud con la que últimamente se viene construyendo la responsabilidad civil por hecho ajeno prevista
en el artículo 1903 del Código Civil.
en el artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
Una cuestión distinta a la que también conviene
referirse es la práctica de la CNC de tramitar todo
el procedimiento administrativo y concluirlo mediante resolución sancionadora sin notificar a la
matriz ninguno de los actos administrativos dictados durante el procedimiento. En este sentido, es
habitual que, en expedientes que concluyen con
una resolución que sanciona solidariamente a la
matriz y a su filial, la Dirección de Investigación no
notifique a la matriz el acto de incoación, la adopción del pliego de cargos o la propuesta de resolución, y que el Consejo ni siquiera le notifique la
propia resolución sancionadora.
El razonamiento que subyace en el proceder de la
CNC probablemente parte de la idea de que basta
la notificación de un acto administrativo a cualquier
entidad del grupo (generalmente, la filial) para
entender que el mismo ha sido debidamente notificado al resto de entidades que se integran en el
mismo (y, en este caso, a la matriz). Nuestra opinión es que la particular concepción de empresa
que maneja la LDC y a la que nos hemos venido
refiriendo en estos párrafos no puede utilizarse en
relación con cuestiones procesales reguladas en la
normativa general de procedimiento administrativo
que, de forma supletoria, se aplica en el procedimiento sancionador previsto en la LDC. Las empresas matrices tienen un incuestionable interés legítimo en un expediente administrativo que puede
concluir en una resolución que les imponga una
sanción, por lo que la Dirección de Investigación y
el Consejo de la CNC están obligados a notificarles
todos los actos administrativos que se dicten a lo
largo del mismo, en cumplimiento de lo expuesto
12
Vid., en este sentido, la resolución en el asunto Stanpa, citada, en la que parece declararse que las matrices infringieron deliberadamente las normas de la competencia junto con sus filiales.
4
Doctrina
Corporate
LA RESCISIÓN DE LAS OPERACIONES SOCIETARIAS
FRANCISCO JOSÉ LEÓN SANZ
Catedrático de Derecho Mercantil
Universidad de Huelva
Of Counsel de PEREZ-LLORCA
[email protected]
Tel: (+34) 91 436 33 12
Fax: (+34) 91 436 04 30
Resumen
I. Planteamiento. II. La existencia de perjuicio como presupuesto para la rescisión concursal de las
operaciones societarias. a. Consideraciones generales. b. La distribución de dividendos y la retribución de derechos de socio. c. La devolución de
aportaciones en ejecución de un acuerdo de reducción de capital o de la separación o exclusión de
socios. III. Efectos de la rescisión.
I. Planteamiento.
En la fase anterior a la declaración de concurso,
cuando el deudor se encuentra en una situación de
dificultades económicas, hay una serie de operaciones societarias que presentan una cierta tipicidad desde el punto de vista de su significación en
el plano rescisorio. Es relativamente normal que los
socios realicen en esa fase actuaciones con el objetivo de recapitalizar la sociedad para que pueda
continuar la actividad de forma solvente o, también, operaciones de mayor trascendencia, como
una reestructuración empresarial a través de una
modificación estructural, como una fusión o una
escisión. Sin embargo, en ocasiones, también se
efectúan operaciones por los socios con la finalidad
inversa, es decir, la de facilitar a los socios que
puedan recuperar su inversión o dejar fuera del
concurso determinados activos o unidades económicas rentables. Las operaciones societarias que se
realizan en el periodo sospechoso y que pueden
ser potencialmente perjudiciales presentan una
gran variedad en la práctica.
Normalmente, en la regulación de las sociedades de capital se establecen medidas para asegurar la efectividad de la integridad del capital social
que cubren los supuestos que podrían ser objeto
de rescisión. En estos casos, el recurso a las acciones rescisorias resulta inoperante o queda restringido a supuestos extraordinarios. En la constitución o en un aumento de capital en una sociedad
de responsabilidad limitada con aportaciones no
dinerarias, la responsabilidad solidaria de los socios resulta ordinariamente un remedio más efectivo que el recurso al ejercicio de la acción rescisoria
concursal (art. 73 LSC). En una segregación, si se
declara el concurso de la sociedad beneficiaria, no
se plantea, en principio, la necesidad de proceder
a la rescisión de la operación, en la medida en que
la sociedad transmitente mantiene una responsabilidad por las obligaciones transmitidas en virtud de
lo dispuesto en el art. 80 LME. Ahora bien, no
siempre el régimen del capital es suficientemente
efectivo y cubre todos los casos que se pueden
llegar a plantear.
II. La existencia de perjuicio como presupuesto para la rescisión concursal de
las operaciones societarias.
a. Consideraciones generales.
La Ley Concursal ha establecido una configuración de las acciones rescisorias concursales bastante objetiva. El presupuesto fundamental para
proceder a la rescisión consiste en la existencia de
perjuicio. Resulta irrelevante que la contraparte del
acto sea de buena fe. Tampoco se requiere como
presupuesto para proceder a la rescisión que se
acredite que el acreedor fuera insolvente en el momento de realizar el acto, basta con demostrar que
tuvo lugar dentro del periodo sospechoso de dos
años.
La delimitación normativa del concepto de perjuicio se ha hecho de manera equívoca y bastante
defectuosa. El art. 71.1 LC emplea la expresión
perjuicio para la masa activa. En la doctrina se ha
producido un debate acerca de si se debe interpretar esta expresión de manera estricta, conforme al
tenor literal, en el sentido de falta de equivalencia
desde un punto de vista económico funcional entre
el acto de disposición del concursado y el de la
contraparte, o bien cabe admitir un concepto más
1
Doctrina
Corporate
amplio de perjuicio, desde la perspectiva teleológica del principio de igualdad de trato entre los accionistas, concepto que incluyera un perjuicio mediato o indirecto que comprendiera el trato preferente injustificado dispensado por el concursado a
un acreedor particular. El recurso a este concepto
amplio tiene una especial significación en relación
con las operaciones societarias, ya que normalmente son actuaciones en las que se posterga a
los acreedores a favor de los socios con el objetivo
de situarlos al abrigo del concurso.
Antes de continuar con el análisis de la existencia de perjuicio en las operaciones societarias, resulta conveniente dejar claro, aunque pueda parecer evidente, que la presunción del art. 71.2 LC,
relativa a los actos a título gratuito, no resulta de
aplicación con carácter general a las operaciones
societarias descritas en el apartado anterior, con
independencia de que pueda serlo en algún supuesto concreto en función de las circunstancias
del caso. Las sociedades de capital son sociedades
con una finalidad lucrativa en las que existe un
sinalagma y en las que también se da una reciprocidad mediata o indirecta entre las aportaciones y
los derechos de los socios. El derecho al dividendo
del socio o a la cuota de liquidación es la contraprestación a la inversión realizada por el socio como aportación social.
En cambio, ordinariamente, será de aplicación
la presunción de perjuicio relativa a los actos realizados con personas especialmente relacionadas
(art. 71.3, 1º LC). La presunción afecta a los socios
que sean titulares de una participación en el capital
de la sociedad superior al 10%, cuando se trate de
una sociedad que no cotice en bolsa (art. 93.2, 1º
LC). Esta regulación plantea la posibilidad de que
la rescisión de la operación societaria afecte a socios que superen este umbral y a socios que tengan una participación inferior en el capital social.
Cuando la rescisión afecte a personas especialmente relacionadas y a personas que no lo sean, se ha
de entender que corresponde a la administración
concursal la prueba de que el acto resulta perjudicial. En todo caso, conviene destacar que la Ley
Concursal establece una presunción de perjuicio, la
buena fe de la contraparte es irrelevante a los
efectos de proceder a la rescisión. Por consiguiente, no se toma en consideración si el socio tenía
conocimiento o no de la situación de dificultades
económicas de la sociedad o de si la operación
societaria se realizó en fraude de acreedores,
hechos que suelen ser conocidos por los socios con
una participación significativa y que normalmente
se desconocen, en cambio, por los minoritarios que
se encuentran al margen de la gestión social.
El enjuiciamiento sobre la existencia o no de
perjuicio se ha de hacer en cada caso en función
del tipo de operación societaria que se haya realizado y de los términos en los que se haya efectuado. Con carácter general, la cuestión se plantea en
términos similares a los de cualquier otro supuesto
objeto de rescisión y no presenta especialidades
por el hecho de tratarse de una operación societaria. En relación, por ejemplo, con la rescisión de un
aumento de capital con aportaciones no dinerarias,
el mero hecho de que se obstaculice la ejecución
del bien supone, en principio, un perjuicio, con
independencia de que, en función de las circunstancias del supuesto de hecho, se puedan dar
otros elementos que justifiquen la razonabilidad
económica de la operación para la sociedad concursada aportante.
Hay dos grupos de operaciones societarias que
presentan singularidades que pueden justificar un
tratamiento específico: la distribución de dividendos y la retribución de otros derechos de socios y
la devolución de aportaciones en ejecución de un
acuerdo de reducción de capital o de un acuerdo
de separación o de exclusión socios.
b. La distribución de dividendos y la
retribución de derechos de socio.
En la regulación de las sociedades de capital se
establece una obligación de restitución de los dividendos o de las cantidades entregadas a cuenta de
los dividendos en el caso de que se contravenga lo
establecido normativamente y siempre que los socios perceptores tuvieran conocimiento de la irregularidad de la distribución (art. 278 LSC). Evidentemente, este cauce se puede emplear una vez
declarado el concurso para exigir la devolución de
los dividendos indebidamente percibidos por los
socios, siempre que se den en el supuesto de
hecho los presupuestos que se establecen.
Con la finalidad de lograr la reintegración de los
dividendos repartidos, también cabe acudir al ejercicio de las acciones rescisorias. La Ley Concursal
establece como presupuesto fundamental para que
se pueda proceder a la rescisión la existencia de
perjuicio. Como se acaba de indicar, no se considera relevante la buena fe de la contraparte.
2
Doctrina
Corporate
La cuestión más decisiva consiste en determinar
si cabe la rescisión de la distribución de dividendos
en el periodo sospechoso cuando se hayan observado las normas establecidas para asegurar la integridad del capital social. La Ley Concursal no ha
considerado relevante el estado del concursado en
el momento de realizar el acto, que fuera o no insolvente, como presupuesto para la rescisión. Una
interpretación amplia del régimen del periodo sospechoso en la regulación de la acción rescisoria
concursal podría llevar a la conclusión de que se
establece una suerte de presunción de Derecho
necesario, que no admite prueba en contrario, de
que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia durante ese periodo. Esta interpretación
conduciría a la afirmación de que toda distribución
de beneficios realizada durante el periodo sospechoso se hizo por una sociedad que es tratada,
desde el punto de vista rescisorio, por la norma
concursal como si ya fuera insolvente. El hecho de
que el concurso se solicite en el supuesto de insolvencia inminente sería irrelevante desde el punto
de vista rescisorio, pues la Ley Concursal no ha
previsto ni tampoco ha permitido que se pruebe
por la contraparte la situación de solvencia del
concursado en el momento de realizar el acto para
impedir la rescisión. De acuerdo con esta interpretación, como se trataría de una presunción de Derecho necesario, el hecho de que la sociedad
hubiera aprobado cuentas anuales durante el periodo sospechoso en las que se hubiera puesto de
manifiesto la existencia de beneficios resultaría
irrelevante desde una perspectiva rescisoria.
Esta forma de comprender el tratamiento concursal del periodo sospechoso, en conexión con
una concepción amplia del perjuicio, puede originar un grave riesgo para la seguridad jurídica. En
efecto, en principio, todo reparto de dividendos
acordado cuando la sociedad ya es o se presume
insolvente causaría un perjuicio en caso de concurso pues implica que los socios cobren por delante
de los acreedores y se traduce en una reducción
de la masa activa en la cuantía correspondiente a
los beneficios distribuidos. Esta lectura de la Ley
Concursal pone de manifiesto de nuevo las deficiencias que plantea la delimitación del supuesto
de hecho normativo objeto de la acción rescisoria
concursal.
Antes de nada, hay que tener en cuenta, la finalidad lucrativa de las sociedades de capital. El
derecho a los beneficios sociales constituye la contraprestación básica del socio a las aportaciones
realizadas. La distribución de dividendos es un
compromiso de la sociedad que tiene naturaleza
onerosa. Esta obligación tiene como presupuesto
que la sociedad haya obtenido resultados positivos
en el ejercicio. La solvencia de la sociedad, la cobertura del patrimonio neto de la cifra de capital y
de las demás atenciones previstas en la Ley y en
los estatutos, es condición necesaria para el reparto de dividendos (art. 273 LSC). Acreditada esta
circunstancia a través de las cuentas anuales, la
Ley de Sociedades de Capital obliga a la sociedad a
pronunciarse sobre la aplicación del resultado. El
derecho del socio al reparto de los beneficios obtenidos y el correlativo deber de la sociedad se ha
reforzado con la consideración de la falta de distribución como causa de separación del socio (art.
348 bis LSC, cuya vigencia ha quedado suspendida
hasta el 31 de diciembre de 2014 por la Ley
1/2012, de 22 de junio, de simplificación de obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital). La obligación legal de la sociedad de pronunciarse sobre
el reparto de los dividendos obtenidos y de proceder, en principio a su reparto, se ha de observar
también en el periodo sospechoso, siempre que se
cumplan, evidentemente, las exigencias legales
para hacerlo. En consecuencia, la existencia de
perjuicio como presupuesto para la rescisión en la
distribución de dividendos requiere –y así se habrá
de demostrar en los términos previstos en el art.
71 LC-, que la sociedad fuera insolvente en el momento de decidirlo o que no se hubieran respetado
las normas sobre integridad del capital social, no
sólo desde un punto de vista formal, sino también
desde una perspectiva material.
La acreditación de la falta de solvencia y/o de
cobertura del capital social constituye una particularidad de la rescisión de esta clase de actos. Con
carácter general no se exige que se demuestre si
la sociedad era o no solvente en el momento de
realizar el acto en el periodo sospechoso. En el
caso del reparto de dividendos, es necesario hacerlo en la medida en que es un elemento esencial
para que se desencadene el derecho del socio al
beneficio y la obligación de la sociedad de proceder a su reparto.
Como regla general se pueden considerar rescindibles todos aquellos repartos de dividendos o
de cantidades a cuenta de dividendos que se
hayan acordado cuando no se hubieran observado
las normas que regulan la integridad del capital
social en esta materia.
3
Doctrina
Corporate
No es preciso, sin embargo, que se haya declarado ineficaz el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales ni tampoco el acuerdo de la Junta general o del Consejo de Administración de repartir
dividendos a cuenta, ni el ejercicio de la acción de
nulidad o anulabilidad es presupuesto para el ejercicio de la acción rescisoria. Parece suficiente con
la acreditación por la administración concursal del
incumplimiento de las normas sobre protección del
capital en el momento del reparto de los dividendos en el procedimiento rescisorio.
Durante la fase común del concurso, la administración concursal ha de analizar la situación patrimonial del concursado así como las causas de la
insolvencia como presupuesto para la elaboración
del informe. Una de las tareas de la administración
concursal consiste en la comprobación del cumplimiento de las obligaciones contables por el concursado y, en particular, de lo relativo a las cuentas
anuales. En el periodo sospechoso, se pueden
haber formulado las cuentas anuales del último o
de los dos últimos ejercicios, es decir, de una etapa relativamente próxima a la situación de dificultades económicas que ha desencadenado finalmente la declaración de concurso. A partir de esta
labor de examen sobre la situación económicopatrimonial del concursado y de su reflejo contable
en el periodo sospechoso, la administración concursal puede conocer si se han producido salidas
patrimoniales de la sociedad a favor de sus socios
sin respetar las medidas que se establecen para
asegurar la integridad del capital social, actuaciones que serían por tanto perjudiciales y que podrían ser objeto de rescisión. La demanda de rescisión por parte de la administración concursal podría fundarse en los hechos encontrados adecuadamente acreditados, conforme a lo dispuesto en el
art. 71 de la Ley Concursal, sin que sea necesaria
la impugnación del acuerdo de aprobación de las
cuentas anuales o de otros acuerdos adoptados
por el concursado en el periodo sospechoso y con
independencia de la trascendencia de estos hechos
desde el punto de vista de la responsabilidad concursal.
Por otro lado, como una sociedad puede ser
insolvente incluso en los casos en los que las cuentas anuales reflejen la existencia de fondos propios
positivos -por ejemplo, en un supuesto de falta de
liquidez que impida a la sociedad cumplir a tiempo
e íntegramente con el conjunto de sus acreedores, también en esos casos se debe admitir que se
proceda a la rescisión, pues la distribución de dividendos implicaría un trato favorable a los socios,
una disminución de la masa activa y una menor
satisfacción para los acreedores concursales.
Existe, además, un tercer grupo de casos, aquél
en el que se ha haya producido algún elemento
extraordinario que sea indiciario y que permita llegar a la conclusión de que ha habido perjuicio. Ese
sería el supuesto, por ejemplo, de la satisfacción
del crédito del socio al dividendo mediante una
dación en pago y la entrega de un bien inmueble.
Este parece haber sido también el criterio seguido
por la jurisprudencia en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de
2012, que confirma la Sentencia del Juzgado de lo
mercantil nº 3 de Barcelona, de 2 de mayo de
2011.
La Sentencia rescinde un acuerdo adoptado de
distribución de cantidades a cuenta de dividendos
llevada a cabo durante el periodo sospechoso. En
la resolución judicial se considera probado que la
sociedad contaba en ese momento con fondos propios suficientes para la adopción de este acuerdo
de distribución de cantidades a cuenta de dividendos. De manera acertada no da una trascendencia
definitiva, desde un punto de vista rescisorio, al
incumplimiento de las normas sobre la documentación exigida para la adopción del acuerdo.
La circunstancia que considera más relevante, a
los efectos de apreciar la existencia de perjuicio,
consiste en la falta de liquidez de la sociedad en el
momento de la adopción del acuerdo. El reparto
supone, por tanto, una contravención de lo establecido en el art. 277 a) de la Ley de Sociedades
de Capital. La necesidad de que la sociedad cuente
con la liquidez suficiente para la realización de la
distribución de cantidades a cuenta de dividendos
es una garantía necesaria para asegurar el pago
puntual y regular de las obligaciones asumidas por
la sociedad. La apreciación de la existencia de perjuicio en este caso, parece, por consiguiente, razonable.
“El carácter oneroso de la distribución de
dividendos, con amparo genérico en la naturaleza de la relación societaria mercantil
y el ánimo de lucro de los socios que le es
inherente, no excluye que, en el caso que
nos ocupa, el reparto efectuado, de
300.000 euros, en concepto de dividendos
a cuenta de resultados futuros, de una sociedad falta de liquidez, por decisión de
una junta extraordinaria universal de la
sociedad, se considere que causa perjuicio
al patrimonio de la sociedad que después
será declarada en concurso. Este perjuicio
no sería sólo indirecto, por vulneración de
la par condicio creditorum, al hacer de peor
4
Doctrina
Corporate
condición a unos acreedores ajenos a la
operación, los cuales, de no haber existido aquel pago, hallarían una masa activa
que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más
elevada, sino directo, por reducción del
patrimonio del deudor, como entendemos
que ha apreciado el juez.”
El ejercicio de la acción rescisoria no se plantea
de la misma forma en relación con la retribución
de otros derechos de socio y, en concreto, con la
remuneración de las prestaciones accesorias. La
retribución de las prestaciones accesorias no tiene
como presupuesto que se hayan observado las
normas sobre integridad del capital social, como
sucede respecto de la distribución de dividendos.
Tampoco tienen que consistir necesariamente en
una participación en los beneficios sociales.
En el enjuiciamiento sobre la existencia de perjuicio en este tipo de supuestos se puede atender
a distintos parámetros, además de tomar en consideración, naturalmente, las circunstancias que se
puedan dar en el caso concreto. En primer lugar
habrá que atender el equilibrio económico funcional entre el valor económico de la prestación accesoria y el valor de la retribución estatutaria convenida. En segundo lugar, en el periodo sospechoso
habrá que apreciar la conveniencia o no de la prestación accesoria desde la perspectiva de las dificultades económicas de la sociedad. Finalmente, también habrá que tener en cuenta, en el periodo sospechoso, la oportunidad del pago de la retribución
de la prestación accesoria en función de los intereses del conjunto de los acreedores.
c. La devolución de aportaciones en
ejecución de un acuerdo de reducción
de capital o de la separación y exclusión de socios.
A diferencia de lo que sucede en la sociedad
anónima, en la sociedad de responsabilidad limitada no se prevé de manera imperativa que los
acreedores de la sociedad tengan derecho de oposición a la reducción de capital con devolución de
aportaciones. Aunque sea de una manera incidental, al hilo de esta cuestión, cabe señalar que la
reciente reforma de la Ley de Modificaciones Estructurales ha modificado el ejercicio del derecho
de oposición de los acreedores en esas operaciones, pero ha mantenido inalterado el régimen de la
Ley de Sociedades de Capital en este tema, lo que
provoca una injustificada diferencia de tratamiento
normativo (compárense los artículos 44 LME y 334
LSC).
La medida establecida en la LSC, como tutela
de los acreedores en la reducción de capital en las
sociedades de responsabilidad limitada, consiste en
la responsabilidad solidaria del socio por las deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a
la fecha en la que la reducción de capital sea oponible a terceros. A pesar de que el tenor literal de
la norma resulta equívoco, la mayoría de la doctrina y la DGRN consideran que la responsabilidad
del socio tiene como límite el importe del valor nominal de las participaciones sociales amortizadas o
de la cifra en que se hubiera reducido el capital
social.
En caso de concurso, esta medida de protección
de los acreedores resulta claramente insuficiente:
el reembolso del socio se corresponde con el valor
razonable de su participación en el capital social
que se amortiza, pero la responsabilidad solidaria
del socio por las deudas contraídas por la sociedad
alcanza exclusivamente hasta el valor nominal de
la cifra en que se haya reducido el capital social. La
dotación por la sociedad de una reserva con cargo
a beneficios o reservas libres por el importe de la
cifra en que se reduce el capital social no supone
una mayor garantía.
En consecuencia, la insuficiencia del régimen de
protección del capital en la reducción del capital
con devolución de aportaciones en la sociedad de
responsabilidad limitada desde la perspectiva de
los intereses de los acreedores, justifica que se
aprecie con un cierto rigor la existencia de perjuicio en los casos en los que la operación societaria
se lleve a cabo durante el periodo sospechoso.
En este sentido, es frecuente, por ejemplo, en
sociedades cerradas en las que participa un socio
inversor, que se prevea tanto en los pactos parasociales como en los estatutos un derecho de salida
del socio inversor en el que se determine el valor
de su participación en el capital de la sociedad en
función de la inversión realizada a la que se suma
un retorno que asegure una ganancia mínima. El
derecho de salida se suele activar, entre otras razones, porque la sociedad atraviese una situación
de dificultades económicas. El ejercicio de este
derecho en el periodo sospechoso parece que, en
principio, se puede considerar perjudicial y, por
tanto, ser objeto de rescisión en caso de concurso.
5
Doctrina
Corporate
La solución no debiera ser diferente por el
hecho de que se articulara la operación a través de
la adquisición por la sociedad de sus propias participaciones (art. 140 LSC). En este supuesto se
prevé que la sociedad dote una reserva legal por el
importe de las participaciones adquiridas (art. 142
LSC). No obstante, esta operación, cuando se realiza en el periodo sospechoso, puede ser también
potencialmente perjudicial para los acreedores,
pues supone la salida del socio de la sociedad, el
pago de su parte en la sociedad por el valor razonable o por lo pactado con los demás socios, la
correspondiente disminución del patrimonio social
y el aumento del sacrificio de los acreedores en
caso de concurso.
III. Efectos de la rescisión.
En la ordenación de los efectos, el art. 73 LC
parte de la consideración de que la rescisión tuviera como consecuencia la restauración de la situación al momento anterior a la realización del acto
como si el acto no se hubiera producido. Contempla el supuesto de los contratos, más en concreto,
el de los contratos sinalagmáticos en los que se
entrega cosa por cosa o cosa por precio, como el
contrato de compraventa. De acuerdo con esta
concepción, dispone que la declaración judicial de
la rescisión obligue al concursado a devolver la
cosa y a la contraparte a restituir el precio o a la
inversa, con sus frutos e intereses. Asimismo, en
coherencia con la idea de sinalagma, se establece
un condicionamiento recíproco en la devolución de
las prestaciones. El derecho de la contraparte se
califica como crédito contra la masa, de conformidad con el objetivo de las acciones rescisorias de
reintegrar el patrimonio del deudor como si el contrato no hubiera tenido lugar.
Este tratamiento de los efectos en la Ley Concursal plantea una considerable inseguridad en la
aplicación a la rescisión a otros supuestos como
sucede en el caso de las operaciones societarias.
La práctica equiparación del tenor literal de los
efectos de la rescisión a la nulidad podría justificar
una interpretación que llevara a considerar que la
rescisión de la operación societaria debería dar
lugar a la remoción de los efectos de la operación
societaria como si la operación societaria no se
hubiera realizado. De acuerdo con este planteamiento, en el supuesto de la rescisión de un aumento de capital mediante la aportación de un
bien inmueble, por ejemplo, la sociedad beneficia-
ria de la aportación debería devolver a la sociedad
concursada el bien objeto de la aportación. Al mismo tiempo, el aumento de capital se consideraría
como si no se hubiera producido y se procedería a
la correspondiente rectificación de los estatutos y a
su inscripción en el Registro mercantil.
Ahora bien, los efectos de la rescisión no se
pueden equiparar a los de la nulidad. Al mismo
tiempo, también resulta equívoca la expresión normativa del art. 73 de la Ley Concursal en la que se
establece que la rescisión obliga a la restitución de
las prestaciones. La rescisión no determina en sentido estricto la obligación de la contraparte de devolver al deudor el objeto de la prestación recibida,
sino que le obliga a entregar un bien propio, adquirido legítimamente, para que se integre en la masa
del concurso y responda por deudas ajenas, las del
concursado. Al mismo tiempo, resurge el derecho
de la contraparte con fundamento en el acto objeto de rescisión.
En el supuesto anterior de un aumento de capital con aportaciones no dinerarias, en sentido
estricto, la rescisión tiene como consecuencia que
la sociedad beneficiaria de la aportación entregue
el bien aportado para que se integre en la masa
activa del aportante. La posición de la concursada
frente a la contraparte resulta dudosa, dada la redacción del art. 73.3 de la Ley Concursal. Del tenor
literal, parece deducirse que la concursada debería
devolver las acciones o participaciones recibidas
como contrapartida de la aportación. En rigor, se
debería considerar más bien que la concursada no
puede cumplir con la obligación de aportación y,
en consecuencia, la sociedad beneficiaria de la
aportación rescindida habría de proceder a la correspondiente amortización de las acciones o participaciones y a la consiguiente reducción del capital
social.
En los supuestos de reducción de capital con
devolución de aportaciones, la determinación de
los efectos de la rescisión también requiere de una
serie de ajustes para la aplicación de lo dispuesto
en la norma concursal. El socio queda obligado, en
virtud de la rescisión, a la entrega de lo recibido de
la sociedad concursada en ejecución del acuerdo
de reducción. Por su parte, la sociedad, en principio, parece que no puede entregar las acciones o
participaciones sociales correspondientes porque
han sido amortizadas.
6
Doctrina
Corporate
La Ley Concursal guarda silencio en relación con
los casos en los que el concursado no pueda devolver el bien recibido por la contraparte del acto rescindido, únicamente se refiere al supuesto inverso,
es decir, aquél en el que es la contraparte la que
no puede hacerlo. Se debe entender, no obstante,
aplicable la misma regla, la concursada deberá
entregar el equivalente en dinero, en el supuesto
de la reducción de capital, el valor de las acciones
o participaciones amortizadas en el momento de la
reducción de capital. Si el crédito de la contraparte
tiene la calificación de deuda contra la masa (art.
73.3 LC), la obligación de entrega a la masa del
concurso por la contraparte quedaría, por tanto,
minorada en la cuantía correspondiente. En cambio, si fuera crédito subordinado, por tratarse de
una persona de mala fe, la contraparte quedaría
obligada a reintegrar lo recibido de la sociedad
concursada y cobraría el crédito rescisorio en el
lugar que le correspondiera como crédito subordinado.
En aquellos supuestos en los que la salida del
socio se haya producido mediante la adquisición
por la sociedad de sus propias acciones o participaciones sociales, la determinación de los efectos de
la rescisión del negocio de adquisición de la autocartera plantea menos dificultades: el socio, contraparte del acto, debería entregar lo recibido de la
sociedad concursada y la sociedad concursada, a
su vez, deberá devolver al socio las acciones o participaciones sociales adquiridas.
Los efectos de la rescisión de la reintegración
de la distribución de dividendos plantea de nuevo
cuestiones específicas. Tanto la Sentencia de la
Audiencia de Barcelona como la del Juzgado de
Instancia se limitan a señalar la obligación de reintegración de los beneficios recibidos por los socios.
Sin embargo, como bien señala la Audiencia de
Barcelona, la distribución de dividendos tiene naturaleza onerosa. Cabe considerar, y este parece
haber sido el criterio del Juzgado y de la Audiencia,
que no surge ninguna obligación de la sociedad
concursada en virtud de la rescisión del acuerdo de
distribución de dividendos o de reparto de cantidades a cuenta de dividendos, en la medida en que
el perjuicio alcanza a la totalidad de los dividendos
que se ha acordado distribuir.
La determinación de las consecuencias de la
rescisión se simplifica en todos aquellos supuestos
en los que se proceda a la rescisión de los pagos
realizados por la sociedad a los socios en lugar de
la rescisión de la operación societaria. También se
alcanza un resultado más conforme con el principio
de igualdad de trato entre los acreedores concursales. La rescisión del pago tiene como consecuencia la obligación del socio de entregar a la masa
activa aquello que hubiera recibido de la sociedad
en pago de su derecho de crédito (derecho al dividendo, a la devolución de sus aportaciones, etc.).
La rescisión de los pagos tiene también como
consecuencia que el crédito del socio frente a la
sociedad se considere insatisfecho. Si se trata de
un socio que no tiene la condición de persona especialmente relacionada, este crédito tiene la consideración de crédito concursal ordinario. La equiparación de los socios con los acreedores que sean
ajenos a la sociedad en caso de concurso es contraria a la par condicio creditorum. La protección
del socio, en especial, de los minoritarios, debiera
fundarse en su actuación de buena fe, de forma
que no se permitiera en ese caso que se procediera a la rescisión. Ahora bien, rescindido el pago
efectuado por la sociedad al socio, la calificación
de su crédito como ordinario frente a la sociedad
en concurso resulta injustificada.
En el caso de que el socio tenga la condición de
persona especialmente relacionada, la reciente
reforma de 2011 de la Ley Concursal ha introducido un elemento de incertidumbre en la calificación
del crédito del socio en el caso de la rescisión de
los pagos a los socios. La reforma ha limitado la
calificación de los créditos subordinados a los
préstamos y a otros créditos de naturaleza análoga, con una redacción que adolece de una evidente falta de claridad (art. 92.5 LC). Los créditos de
los socios no tienen, evidentemente, naturaleza
financiera sino societaria. La finalidad de la norma
consiste en la subordinación de los créditos de los
socios con la sociedad con fundamento en la infracapitalización nominal, es decir, la Ley Concursal
considera que deben tener un tratamiento que se
aproxime a las aportaciones de capital en caso de
concurso, los préstamos de los socios y todos
aquellos créditos que se deriven de operaciones
con la misma finalidad económica. Una interpretación teleológico sistemática del régimen de los
efectos de la rescisión y de la subordinación de
créditos ofrece una justificación razonable para
calificar los créditos de los socios como socio frente
a la sociedad como créditos subordinados: si la Ley
Concursal subordina los préstamos de los socios
por equipararlos a las aportaciones de capital, con
mayor razón los créditos de los socios en cuanto
socio, también en los supuestos de rescisión de los
pagos realizados por la sociedad al socio.
7
Doctrina
Fiscal y Laboral
LEY 3/2012, DE 6 DE JULIO, DE MEDIDAS URGENTES PARA LA REFORMA
DEL MERCADO LABORAL
LUIS ENRIQUE FERNÁNDEZ PALLARÉS
Socio del Área de Laboral
PEREZ-LLORCA
[email protected]
Tel: (+34) 91 426 14 39
Fax: (+34) 91 436 04 30
www.perezllorca.com
El pasado 7 de julio de 2012 se publicó en el
B.O.E. la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral (en
adelante, la “Ley 3/2012”). De conformidad con
su Disposición Final vigésima primera, entró en
vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el
8 de julio de 2012.
La Ley 3/2012 modifica el ya conocido Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero de 2012 (en adelante, “RD-ley 3/2012”). En adelante, denominaremos conjuntamente a la Ley 3/2012 y al RD-ley
3/2012, la “Reforma Laboral 2012”.
Así, la Ley 3/2012 ha pulido y modificado algunos
aspectos ya previstos en el RD-ley 3/2012 recogiendo las enmiendas que los distintos grupos parlamentarios presentaron con respecto al originario
articulado del RD-ley 3/2012.
De esta forma, el texto definitivo de la Ley 3/2012
ha presentado algunas variantes con respecto a la
anterior norma dictada en febrero de este mismo
año. Por ello, nos parece conveniente profundizar y
detallar los cambios finales que ambas normas (la
Ley 3/2012 y el RD-ley 3/2012) han producido en
nuestro ordenamiento jurídico laboral.
Con esta finalidad, a continuación resaltamos de
manera consolidada los cambios más importantes
introducidos por la Reforma Laboral 2012:
I.
MEDIDAS PARA FAVORECER LA EMPLEABILIDAD DE LOS TRABAJADORES
Con el fin de potenciar el empleo de los trabajadores la Reforma Laboral 2012 adopta las siguientes
precauciones:
A.
INTERMEDIACIÓN LABORAL
La gestión de la colocación recaía hasta la fecha en
los Servicios Públicos de Empleo. A través de esta
reforma se autoriza también a las Empresas de
Trabajo Temporal a actuar como agencias de colocación, siempre y cuando cumplan los requisitos
legalmente establecidos para ello.
B.
FORMACIÓN PROFESIONAL
Entre el catálogo de derechos individuales de los
trabajadores se incluye el derecho a la formación
necesaria dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. Se determina que la acción formativa correrá a cargo de la
empresa.
Se establece un permiso retribuido de 20 horas
anuales para que los trabajadores obtengan formación vinculada a su puesto de trabajo.
Asimismo, se prevé que los Servicios Públicos de
Empleo otorguen a cada trabajador una cuenta de
formación, asociada al número de afiliación a la
Seguridad Social, en el que efectuarán las anotaciones correspondientes a la formación recibida
por el trabajador a lo largo de su carrera profesional. También se admite que los centros de formación intervengan directamente en el sistema de
formación para el empleo.
Además, en relación con el contrato para la formación y el aprendizaje, se modifican los siguientes
aspectos: (a) se amplía el límite de edad de los
trabajadores destinatarios del mismo a 30 años
hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%; y (b) se permite que la formación que
reciban los trabajadores en virtud de este contrato
se imparta en la propia empresa, si ésta dispone
de las instalaciones y el personal adecuados al
efecto.
1
Doctrina
Fiscal y Laboral
C.
REDUCCIÓN DE CUOTAS EN LOS CONTRATOS
B.
OTRAS MEDIDAS PARA FAVORECER LA CREA-
PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE
CIÓN DE EMPLEO
Las empresas que concierten contratos para la
formación y el aprendizaje con trabajadores desempleados e inscritos en la Oficina de Empleo antes del 1 de enero de 2012 tendrán derecho a una
reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social. Lo mismo ocurrirá con las empresas
que transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje.
Para favorecer la flexibilidad de las empresas en la
organización del trabajo y con el objetivo principal
de incrementar las oportunidades de empleo se
reforma el contrato de trabajo a tiempo parcial y
se regula por primera vez el trabajo a distancia,
comúnmente denominado "teletrabajo".
II.
MEDIDAS PARA FOMENTAR LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Y OTRAS MEDIDAS PARA FAVORECER LA CREACIÓN DE EMPLEO
A.
FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
La principal novedad que incorpora la Reforma
Laboral 2012 a este respecto es que introduce una
nueva modalidad contractual denominada
"contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores", a través del cual pretende incentivar la iniciativa empresarial y el empleo
estable.
Este contrato podrá ser celebrado por empresas
que tengan menos de 50 trabajadores y tendrá el
mismo régimen jurídico que los contratos indefinidos, si bien el periodo de prueba que eventualmente establezca podrá tener hasta un año de
duración (aunque no se podrá establecer periodo
de prueba cuando el trabajador ya haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la
empresa).
La celebración del referido contrato podrá dar lugar a diversos incentivos fiscales y bonificaciones
en las cuotas de la Seguridad Social.
Así, la empresa tendrá derecho a una deducción
fiscal reflejada en el art. 43 del texto refundido de
la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
Las bonificaciones en las cuotas empresariales de
la Seguridad Social persiguen potenciar la contratación de jóvenes entre 16 y 30 años
(bonificaciones de hasta 3.600 euros en tres años)
y de los mayores de 45 años (bonificaciones de
hasta 4.500 euros).
Así, en relación con la reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial, se permite que los trabajadores realicen horas extraordinarias, siempre y
cuando no se superen los límites legales establecidos al efecto. Se determina la obligación de cotizar
por la realización de estas horas extraordinarias,
tanto por contingencias comunes como profesionales.
Además, se establecen bonificaciones en las cuotas
empresariales a la Seguridad Social de hasta 2.100
euros para las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación
III.
MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA EN LAS EMPRESAS
COMO ALTERNATIVA A LA DESTRUCCIÓN DE EMPLEO
Con el objeto de favorecer la flexibilidad interna en
las empresas como alternativa a la destrucción del
empleo, la Reforma Laboral 2012 introduce las
siguientes medidas:
A.
SISTEMA DE CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. MOVILIDAD FUNCIONAL
La Reforma Laboral 2012 omite todas las referencias hasta ahora existentes a la categoría profesional, concepto que hasta la fecha imperaba como
elemento básico del sistema de clasificación profesional.
Así, se establece el grupo profesional como criterio
de referencia del sistema de clasificación profesional.
A estos efectos, se flexibiliza la movilidad funcional, estando la empresa facultada para llevar a
cabo la movilidad funcional ordinaria del trabajador
2
Doctrina
Fiscal y Laboral
dentro de un mismo grupo profesional, eliminando
la limitación previamente existente por la pertenencia a una categoría profesional equivalente.
Por último, se establece un plazo de un año para
que los convenios colectivos en vigor adapten su
sistema de clasificación profesional a lo previsto al
efecto en la Reforma Laboral 2012.
B.
TIEMPO DE TRABAJO
La Reforma Laboral 2012 habilita a la empresa a
distribuir de manera irregular a lo largo del año el
diez por ciento (10%) de la jornada de trabajo, en
aquellos casos en los que no haya sido posible alcanzar un pacto a este respecto con los representantes de los trabajadores.
En estos supuestos el trabajador afectado deberá
conocer, con un preaviso mínimo de cinco días, el
día y la hora de la prestación de trabajo irregularmente distribuida por el empresario.
C.
MOVILIDAD GEOGRÁFICA
En relación con la movilidad geográfica, se establece que las causas que podrán amparar la misma
serán todas aquellas relacionadas con la competitividad, productividad, organización técnica o del
trabajo en la empresa y/o las contrataciones referidas a la actividad empresarial.
Asimismo, se elimina la potestad que ostentaba la
Autoridad Laboral para ampliar el plazo de incorporación de los trabajadores a sus nuevos puestos de
trabajo así como para paralizar la efectividad de
los traslados colectivos.
D.
MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIO
NES DE TRABAJO
En cuanto a las modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo, de manera correlativa a lo
previsto para la movilidad geográfica, se flexibilizan las causas que pueden amparar las mismas.
Asimismo, se simplifica la distinción entre modificaciones colectivas e individuales, estableciendo que
la diferencia entre ambas radica únicamente en el
número de trabajadores afectados por la medida.
Además, se hace una mención expresa a la cuantía
del salario como modificación sustancial y se incluyen la modificaciones: (i) de funciones; y (ii) del
sistema de remuneración y cuantía salarial, como
supuestos en los cuales el trabajador puede rescindir voluntariamente su contrato de trabajo con
derecho a indemnización.
Por otra parte, se reduce el plazo de efectividad de
las modificaciones colectivas de las condiciones de
trabajo adoptadas por el empresario sin acuerdo
con los representantes de los trabajadores. Así,
una vez notificada la modificación a los trabajadores, la misma surtirá efectos en un plazo de siete
días.
Por último, se hace una remisión al mecanismo
previsto en el artículo 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores (en adelante, el “ET”) –
concepto y eficacia de los convenios colectivos–,
para las modificaciones referidas a condiciones de
trabajo establecidas en convenios colectivos.
E.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Y REDUCCIÓN DE
JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS,
ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN
Con el fin de afianzar este mecanismo alternativo a
los despidos, se faculta al empresario para suspender el contrato de trabajo cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción sin ser necesaria la autorización previa por
parte de la Autoridad Laboral.
Para la adopción de dicha medida se establece un
procedimiento específico, que consiste principalmente en su necesaria comunicación a la Autoridad Laboral competente y en la tramitación de un
periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a
quince días.
En consecuencia, se ha adaptado el procedimiento
de impugnación de dichas instituciones, suprimiendo aquellas disposiciones que resultaran de aplicación a la referida autorización.
3
Doctrina
Fiscal y Laboral
F.
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
En orden a facilitar la adaptación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo a
la productividad y competitividad empresarial, la
Reforma Laboral 2012 establece las siguientes modificaciones:
(i)
Inaplicación de las condiciones de trabajo
previstas en el convenio colectivo aplicable
a la empresa
Se amplía el ámbito material del descuelgue
del convenio colectivo aplicable en la empresa, hasta la fecha limitado al régimen
salarial, a las siguientes materias: (a) jornada de trabajo; (b) horario y distribución del
tiempo de trabajo; (c) régimen de trabajo a
turnos; (d) sistema de remuneración y
cuantía salarial; (e) sistema de trabajo y
rendimiento; (f) funciones; y (g) mejoras
voluntarias de la acción protectora de la
Seguridad Social.
(ii)
De hecho, el nuevo convenio colectivo a
aplicar en una empresa se podrá negociar
en cualquier momento de la vigencia de un
convenio superior.
Así, se da una prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa sobre el superior (ya sea comarcal, provincial o estatal)
en relación con las siguientes materias:
(a)
La cuantía del salario base y de los
complementos salariales, incluidos los
vinculados la situación y resultados de
la empresa.
(b)
El abono o la compensación de las
horas extraordinarias y la retribución
específica del trabajo a turnos.
El horario y la distribución del tiempo
de trabajo, el régimen de trabajo a
turnos y la planificación anual de las
vacaciones.
(d)
La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.
(e)
La adaptación de los aspectos de las
modalidades de contratación que se
atribuyen por la presente Ley a los
convenios de empresa.
(f)
Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y
personal.
(g)
Aquellas otras que dispongan los
acuerdos y convenios colectivos a que
se refiere el art. 83.2 del ET.
Asimismo, se otorga esta prioridad aplicativa a los convenios colectivos para un grupo
de empresas o una pluralidad de empresas
vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas.
Prioridad aplicativa de las condiciones de
trabajo establecidas en el convenio colectivo de empresa
Se elimina la posibilidad de que los convenios colectivos estatales o de Comunidad
Autónoma limiten la prioridad aplicativa del
convenio colectivo de empresa en determinadas materias.
(c)
(iii)
Aplicación del convenio colectivo en el tiempo
Con el fin de procurar la adaptación del contenido del convenio colectivo a los cambiantes escenarios económicos y organizativos,
se prevé la renegociación o revisión del mismo con carácter previo al fin de su vigencia,
sin que sea necesaria la denuncia del mismo
en su conjunto.
Asimismo, se limita temporalmente a un (1)
año la ultractividad de los convenios colectivos. Es decir, transcurrido un (1) año desde
la denuncia del convenio colectivo sin que se
haya acordado un nuevo convenio o dictado
un laudo arbitral, el convenio colectivo, salvo pacto en contrario, perderá su vigencia y
resultará de aplicación, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior.
4
Doctrina
Fiscal y Laboral
IV.
MEDIDAS PARA FAVORECER LA EFICIENCIA DEL MERCADO DE TRABAJO Y
REDUCIR LA DUALIDAD LABORAL
Según la nueva norma lo anterior concurre en casos como: existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas.
A. SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 15.5 DEL ET
En todo caso, se entenderá que la disminución es
persistente si durante tres trimestres consecutivos
el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Con objeto de favorecer la eficiencia del mercado
de trabajo y reducir la dualidad laboral, se suspende de manera temporal la aplicación del art. 15.5
del ET.
(ii) Procedimiento para implementar un ERE
Así, a partir de 31 de diciembre de 2012 se recupera la prohibición de encadenar contratos temporales durante un plazo superior a 24 meses
Lo más destacable en este apartado es la eliminación de la autorización previa por parte de la Administración Laboral para poder ejecutar un ERE por
las empresas.
Sin embargo, quedará excluido del cómputo del
plazo de 24 meses (y del de 30 meses del art. 15.5
del ET) el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto
de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, computándose en todo caso los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a dicho periodo.
B.
De acuerdo con la nueva regulación un ERE se
sujetaría a la siguiente tramitación:
Se tiene que preparar la misma documentación
justificativa del despido colectivo que con la anterior normativa y que, en todo caso, deberá presentarse ante la Autoridad Laboral y hacerse entrega a los representantes de los trabajadores.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR
CAUSAS OBJETIVAS: ABSENTISMO
Se deberá negociar con la representación de los
trabajadores durante un periodo máximo de 30
días naturales.
El despido objetivo por absentismo se justificará
por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas
pero intermitentes, que alcancen el 20% de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce
meses anteriores alcance el cinco por ciento de las
jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
C.
EXTINCIÓN COLECTIVA DEL CONTRATO DE TRA-
-
Si no hubiera acuerdo con los representantes de los trabajadores, en dicho periodo
de consultas, la empresa podrá ejecutar
los despidos y pagar 20 días de salario
por año de servicio.
-
Si hubiera acuerdo con los representantes
de los trabajadores éste será simplemente
comunicado a la Autoridad Laboral (ya no
hace falta que la Autoridad Laboral autorice el ERE).
BAJO
En este apartado tenemos varias novedades de
gran calado. Por un lado, nos encontramos con una
nueva definición de las causas económicas que justificarían la adopción de un expediente de regulación de empleo (en adelante, “ERE”) y, por otro
lado, la modificación del procedimiento que deberá
seguir una empresa para poder proceder al despido
colectivo de sus empleados.
En ese caso de falta de acuerdo con los
representantes de los trabajadores, éstos
podrán impugnar el ERE ante los juzgados
de lo Social por medio de un nuevo procedimiento judicial creado a tal efecto.
La Inspección de trabajo deberá realizar
un informe sobre las causas alegadas por
la empresa en el ERE.
(i) Definición de causas económicas
La Reforma Laboral 2012 entiende que concurren
causas económicas para justificar un ERE cuando,
de los resultados de la empresa, se desprenda una
situación económica negativa.
-
5
La novedad principal es que ahora será el
juez el que tenga que determinar si concurren o no las causas presentadas por la
empresa para justificar el ERE.
Doctrina
Fiscal y Laboral
(iii)
Nueva regulación del Plan de Acompaña
miento Social en los EREs
Entendiendo por persistente si se produce durante
tres trimestres consecutivos.
De conformidad con la nueva regulación del despido colectivo, el empleador que lleve a cabo un
despido colectivo que afecte a más de cincuenta
empleados deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa.
En cualquier caso, estas medidas no podrán afectar al personal de las administraciones públicas con
plaza de funcionario público.
Dicho plan deberá incluir medidas de formación y
orientación profesional, atención personalizada y
búsqueda activa de empleo para el afectado durante un periodo mínimo de 6 meses.
El coste de este plan de acompañamiento social no
podrá recaer en ningún caso sobre los trabajadores.
(iv)
Empleados afectados por un ERE de 50 ó
más años de edad en empresas de mediano
o gran tamaño con beneficios
Cuando una gran empresa (más de 100 empleados
computando el grupo completo) en beneficios realice un ERE que afecte a empleados con 50 ó más
años de edad deberá realizar una aportación
económica al Tesoro.
Esta aportación se calculará en función del número
de empleados totales de la empresa, el número de
empleados de 50 ó más años afectados por el ERE
y el porcentaje de beneficios de la empresa calculado sobre sus ingresos.
D.
DESPIDOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE
PERSONAL LABORAL EN EL SECTOR PÚBLICO
Con la aprobación de la Reforma Laboral 2012 se
despejan las dudas y definitivamente se permite
que el sector público pueda realizar despidos objetivos individuales y colectivos de su personal laboral.
Así, el despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción del personal al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de acuerdo con el
art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector que concurre causa económica cuando
se produzca una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los
servicios públicos.
E. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO IMPROCEDENTE
La indemnización por despido improcedente será
equivalente a 33 días de salario por año de servicio
hasta un máximo de 24 mensualidades para los
contratos suscritos con posterioridad al 12 de febrero de 2012.
No obstante, la cuantía de la indemnización por
despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se
calculará (i) a razón de 45 días de salario por año
de servicio por el tiempo de prestación de servicios
anterior a esta fecha y (ii) a razón de 33 días de
salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.
El importe indemnizatorio resultante no podrá superar los 720 días de salario, salvo que del cálculo
de la indemnización por el periodo anterior al 12
de febrero de 2012 resultase un número de días
superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que, en ningún
caso, dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades.
F.
SALARIOS DE TRAMITACIÓN
Sólo se devengarán salarios de tramitación en el
supuesto de que el empresario optase por la readmisión.
En consecuencia, se elimina la posibilidad de consignación con el fin de evitar su devengo (los denominados como “despidos exprés”).
Ahora bien, en el caso de que el despedido fuera
un representante legal de los trabajadores, al que
según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores corresponde la opción entre readmisión o
indemnización, el derecho al devengo de los salarios de tramitación se producirá tanto si opta por la
indemnización como si lo hace por la readmisión.
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Doctrina
Fiscal y Laboral
V.
(i)
MEDIDAS EN TORNO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL
Reducción de jornada y concreción horaria
Se especifica que la reducción de jornada por razones de guarda legal de un menor de ocho años o
una persona con discapacidad física, psíquica o
sensorial deberá hacerse sobre la jornada diaria del
trabajador o trabajadora.
Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral
del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.
El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar
al empresario con una antelación de quince días o
la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará
el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
(ii)
Vacaciones
en relación con (i) expedientes de regulación de
empleo y de extinción de contratos de trabajo, (ii)
suspensión de contratos y (iii) reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción o derivadas de fuerza mayor.
B. DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
De conformidad con la normativa vigente, si el
empresario opta por la readmisión del trabajador,
éste estará facultado para instar la ejecución del
fallo ante el Juzgado de lo Social, en los mismos
términos previstos hasta la fecha.
La Reforma Laboral 2012 adapta la indemnización
prevista para el caso de que el juez resuelva el
incidente de no readmisión declarando extinguida
la relación laboral. En este supuesto, establece el
abono al trabajador de las percepciones económicas previstas para el despido improcedente, esto
es, 33 días de salario por año de servicio, más los
salarios de tramitación.
C. DE LOS ACTOS PROCESALES
Los días del mes de agosto serán hábiles para las
modalidades procesales de despido colectivo.
En el supuesto de que el periodo de vacaciones
coincida con una incapacidad temporal por cualquier contingencia que imposibilite al trabajador
disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año
natural a que corresponden, éste podrá hacerlo una
vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan
transcurrido más de dieciocho meses a partir del
final del año en que se hayan originado.
VI.
A.
MODIFICACIONES DE LA LEY DE JURISDICCIÓN SOCIAL
DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
No procederá la interposición de recurso de suplicación contra las sentencias dictadas por los Juzgados
de lo Social en aquellos procesos relativos a (i) suspensiones y reducciones de la jornada de trabajo
cuando afecten a un número de trabajadores igual
o superior a los umbrales previstos para el despido
colectivo y (ii) despidos colectivos impugnados por
los representantes de los trabajadores.
No obstante, se permite recurrir en casación las
sentencias dictadas en única instancia por las Salas
de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia
y por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional,
7
Doctrina
LEY 1/2012 DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y
ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL
VICENTE CONDE VIÑUELAS
Socio del Área de Corporate
PEREZ-LLORCA
[email protected]
Tel: (+34) 91 436 20 95
Fax: (+34) 91 436 04 30
El pasado 24 de junio entró en vigor, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado del día anterior, la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades
de capital (la “Ley 1/2012”). La nueva Ley modifica parcialmente el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (la “LSC”), la
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles (la
“LME”) y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (la “LMV”).
La Ley 1/2012 procede del Real Decreto-Ley
9/2012, de 16 de marzo, del mismo título (el “RDL
9/2012”), que reproduce en su integridad perfeccionando algunas de sus disposiciones, pero introduce también cambios relevantes en materias que
nada tienen que ver con las fusiones y escisiones
societarias. En concreto, modifica la regulación del
derecho de separación de los socios en caso de no
reparto de dividendos y el régimen de las ofertas
públicas de adquisición de valores (“OPAs”).
A continuación se exponen las principales novedades que la Ley 1/2012 introduce en relación con
cada uno de las cuestiones citadas.
1.
PERFECCIONAMIENTO DE LAS DISPOSICIONES DE SIMPLIFICACIÓN DE LOS
REQUISITOS DE LAS FUSIONES Y ESCISIONES SOCIETARIAS CONTENIDAS
EN EL RDL 9/2012
El RDL 9/2012 modificó parcialmente la LSC y la
LME para incorporar a nuestro ordenamiento una
serie de medidas de simplificación de los requisitos
aplicables a las fusiones y escisiones de las sociedades de capital previstas en la Directiva
2009/109/CE.
En este sentido, entre otras modificaciones, se
introdujo en el capítulo II del título I de la LSC una
nueva sección 4ª, integrada por los artículos 11
bis, 11 ter y 11 quáter, que regulan las páginas
web de las sociedades mercantiles y la posibilidad
de realizar comunicaciones por medios electrónicos. Asimismo, se modificaron ciertos artículos de
la LME, incorporando distintos supuestos de publicidad en las páginas web de las sociedades.
La Ley 1/2012 incorpora una serie de añadidos a
dichas medidas, con el fin de aclararlas y perfeccionarlas. En concreto, las modificaciones introducidas por la Ley 1/2012 respecto de las disposiciones contenidas en el RDL 9/2012 son las siguientes:
(i)
Comunicaciones por medios electrónicos (art.
11 quáter LSC): Se obliga a las sociedades a
que, a través de sus propias páginas web
corporativas, habiliten aquellos procedimientos técnicos que permitan acreditar la fecha
indubitada de la recepción del mensaje así
como el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre los socios y la sociedad.
(ii)
Forma de convocatoria de la junta general
(art. 173 LSC): Se establece la obligación de
convocar la junta general mediante anuncio
publicado en la página web de la sociedad si
ésta hubiera sido debidamente creada, inscrita y publicada. Cuando la sociedad no hubiera acordado la creación de su página web o
ésta no estuviera debidamente inscrita y publicada, el procedimiento para convocar la
junta será el habitual hasta ahora, es decir,
mediante convocatoria en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil y en uno de los diarios
de mayor circulación en la provincia en que
esté situado el domicilio social de la sociedad.
1
Doctrina
Corporate
Asimismo, se sigue manteniendo la posibilidad
de que estatutariamente se establezca que la
convocatoria se realice por cualquier otro procedimiento de comunicación siempre que asegure la recepción del anuncio por todos los
socios. Finalmente, se ofrece la posibilidad de
que estatuariamente se establezcan mecanismos adicionales de publicidad y se imponga a
la sociedad la gestión de un sistema de alerta
a los socios de los anuncios de convocatoria
insertados en la página web de la sociedad.
(iii)
Publicidad del proyecto de fusión en las páginas web de las sociedades (art. 32 LME): El
RDL 9/2012 establecía que la inserción del
proyecto de fusión en la página web sería
publicado gratuitamente en el Boletín Oficial
del Registro Mercantil. La nueva Ley viene
ahora aclarar que dicha inserción en la página
web, así como la fecha de la misma, se acreditarán mediante certificación del contenido
de aquélla que deberá remitirse al correspondiente Registro Mercantil.
El RDL 9/2012 modificó la redacción del
mencionado art. 34 LME para corregir
ciertas reiteraciones, pero manteniendo
en esencia su mismo contenido. La Ley
1/2012 cambia ahora la redacción del
apartado 4 de dicho artículo para señalar,
con todo acierto, que la exigencia de informe de experto independiente (con el
contenido limitado antes referido) sólo se
aplicará a las fusiones acordadas por la
totalidad de los socios de las sociedades
participantes en la operación. Parece, por
tanto, que la modificación tiene por finalidad aclarar que no será necesario informe
de experto independiente en las fusiones
entre sociedades íntegramente participadas, en coherencia por lo demás con lo
dispuesto en el art. 49.1.2º de la propia
LME.
(v)
Páginas web de sociedades cotizadas: La
Disposición Transitoria 1ª de la Ley
1/2012 establece que la publicidad efectuada en las páginas web de las sociedades cotizadas ya existentes a la entrada
en vigor de la Ley surtirá plenos efectos
jurídicos. No obstante, la primera junta
general que se celebre tras la entrada en
vigor de la Ley 1/2012 deberá ratificar la
creación de la página web, en consonancia con lo dispuesto en el art. 11 bis LSC.
La existencia de la página web podrá
hacerse constar en el Registro Mercantil
mediante certificación expedida por el
Secretario del Consejo de la sociedad.
2.
SUSPENSIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN DE LOS SOCIOS EN CASO
DE NO REPARTO DE DIVIDENDOS
Por otra parte, sin perjuicio de que los administradores estén obligados a insertar el proyecto común de fusión en la página web de
cada una de las sociedades que participan en
la fusión, se reconoce expresamente la posibilidad de que depositen voluntariamente un
ejemplar del proyecto común de fusión en el
Registro Mercantil correspondiente a cada una
de las sociedades que participan en ella.
(iv)
Informe de experto independiente sobre el
proyecto de fusión (art. 34.4 LME): La Ley
25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial
de la Ley de Sociedades de Capital (la “Ley
25/2011”), había modificado el art. 34 de la
LME para establecer que en los supuestos de
fusión entre sociedades íntegramente participadas o que hubieran sido acordadas por la
totalidad de los socios de las sociedades participantes en la fusión, el informe de experto
independiente sobre el proyecto de fusión sólo
debía pronunciarse sobre si el patrimonio
aportado por las sociedades extinguidas era
igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad
absorbente. Por tanto, el informe no tenía, en
los casos mencionados, que incluir referencia
alguna al tipo de canje de las acciones o participaciones.
La Ley 25/2011 introdujo en la LSC un nuevo
artículo, el 348 bis, de conformidad con el cual
los socios de sociedades limitadas o anónimas
no cotizadas que hubieran votado a favor de la
distribución de los beneficios sociales tendrán
derecho de separación en caso de que la junta
general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios
propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles.
2
Doctrina
Corporate
Este derecho solo será efectivo a partir del quinto
ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad.
Este precepto ha sido objeto de abundantes críticas por la doctrina especializada ante la imprecisión de su contenido. Ahora, la Ley 1/2012 introduce en la LSC una disposición transitoria mediante la cual suspende la aplicación del mencionado
art. 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014.
3.
MODIFICACIONES AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OPAs
Por último, la Ley 1/2012 introduce dos importantes modificaciones que afectan al régimen jurídico
de las OPAs. Se trata, por un lado, de la recuperación de la posibilidad de que las sociedades cotizadas limiten el número máximo de votos que
puede emitir un mismo accionista y, por otro, de
la restricción a la libertad de fijación del precio de
la OPA cuando concurran determinadas circunstancias extraordinarias.
Ambas medidas, introducidas durante la tramitación parlamentaria de la Ley 1/2012 a propuesta
del Grupo Popular en el Senado, se escudan en la
protección de los accionistas minoritarios pero
constituyen en realidad un blindaje que busca defender a las grandes empresas españolas frente a
posibles adquisiciones no deseadas, en un contexto de desplome general de sus cotizaciones bursátiles.
3.1. LIMITACIONES AL NÚMERO MÁXIMO
DE VOTOS EN SOCIEDADES COTIZADAS
La Disposición Adicional Primera de la Ley 1/2012
vuelve a permitir que los estatutos de las sociedades cotizadas establezcan limitaciones al número
máximo de votos que puede emitir un mismo
accionista (artículos 188.3 y 527 LSC). Tradicionalmente, esta posibilidad se reconocía con carácter general a todas las sociedades anónimas, pero
fue vetada para las cotizadas por la Ley 12/2010,
de 30 de junio, que no entró en vigor en este
punto hasta el 1 de julio de 2011.
El art. 188.3 LSC precisa, con buen criterio, que la
limitación del número máximo de votos se aplicará
no sólo respecto de un mismo accionista y
de las sociedades pertenecientes a su grupo empresarial (como establecía hasta ahora el precepto),
sino también respecto de quienes actúen de forma
concertada con los anteriores.
Se vuelve, por tanto, a la situación anterior, pero
con una acertada novedad que salva en gran medida la incompatibilidad de la norma con las recomendaciones de buen gobierno corporativo1: la
limitación estatutaria al derecho de voto quedará
neutralizada en caso de que la sociedad sea objeto
de una OPA como consecuencia de la cual el oferente adquiera al menos el 70% del capital con
derecho a voto (art. 527 LSC).
La nueva redacción del art. 527 contempla además
un principio de reciprocidad en virtud del cual esa
neutralización no operará cuando el “oferente no
estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalente”. A nuestro juicio, esta expresión (sin duda
confusa) debe entenderse en el sentido de que si el
oferente está sujeto a restricciones al derecho de
voto no se neutralizarán las eventuales restricciones al derecho de voto que pudiera tener la sociedad objeto de la OPA, las cuales seguirían por tanto
en vigor aun cuando el oferente adquiriese más del
70% del capital de la sociedad opada.
3.2. RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE FIJACIÓN DEL PRECIO DE LA OPA EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS
La Disposición Adicional Segunda de la Ley 1/2012
añade tres nuevos apartados al art. 61 LMV (que
regula las OPAs voluntarias), de conformidad con
los cuales se exigirá un informe de experto independiente que justifique el precio ofrecido en la
OPA cuando, dentro de los dos años anteriores al
anuncio de la misma, concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(i)
Que los precios de mercado de los valores a
los que se dirija la OPA presenten indicios
razonables de manipulación, siempre que ello
hubiera motivado la incoación de un expediente sancionador por la CNMV y que el correspondiente pliego de cargos hubiera sido
ya notificado al presunto infractor.
1
Ha de recordarse que la primera recomendación del Código Unificado de Buen Gobierno es precisamente que los estatutos de las
sociedades cotizadas no limiten el número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista.
3
Doctrina
Corporate
(ii)
Que los precios de mercado, en general o
de la sociedad en particular, se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales, tales como catástrofes naturales,
actuaciones de guerra o calamidad u otras
de fuerza mayor.
(iii)
Que la sociedad afectada se haya visto
sujeta a expropiaciones, confiscaciones u
otras circunstancias de igual naturaleza
que puedan suponer una alteración del
valor real de su patrimonio.
El informe debe tratar sobre los métodos y criterios de valoración aplicados para determinar el
precio ofrecido, entre los que se deberá incluir el
valor medio del mercado en un determinado periodo, el valor liquidativo de la sociedad, el valor
de la contraprestación pagada por el oferente
por los mismos valores en los doce meses previos al anuncio de la oferta, el valor teórico contable de la sociedad y otros criterios de valoración objetivos generalmente aceptados que, en
todo caso, aseguren la salvaguarda de los derechos de los accionistas. El precio ofrecido no
podrá ser inferior al mayor entre el precio equitativo al que se refiere el art. 60 de la LMV y el
que resulte de tomar en cuenta los métodos contenidos en el informe.
Además, si la OPA se formula como canje de
valores deberá ofrecerse, al menos como alternativa, una contraprestación en efectivo equivalente financieramente a dicho canje.
En la práctica, estas limitaciones implican que las
sociedades que se encuentren en alguno de esos
supuestos no podrán ser objeto de una OPA de
carácter voluntario, en la medida en que la nueva norma viene a desdibujar casi por completo la
distinción entre OPAs voluntarias y obligatorias.
Es más, la amplitud de los términos del segundo
de los supuestos mencionados (que los precios
de mercado en general se hayan visto afectados
por acontecimientos excepcionales) podría conducir a la efectiva prohibición de lanzar OPAs
voluntarias en España al menos durante los dos
próximos años: en efecto, no parece muy aventurado considerar que el reciente rescate europeo de la banca española, por ejemplo, pueda
ser considerado uno de esos “acontecimientos
excepcionales”.
4
Nota informativa – Julio 2012
Nota informativa sobre las medidas fiscales adoptadas en el
Real Decreto-Ley 20/2012
El pasado 13 de julio de 2012 se aprobó el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad
(el “RDL 20/2012”). El RDL 20/2012 ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado el
14 de julio de 2012, y su entrada en vigor se produce al día siguiente a dicha publicación.
Desde el punto de vista tributario, el RDL 20/2012 ha introducido determinadas medidas
en el Impuesto sobre Sociedades (el “IS”), el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas (el “IRPF”), el Impuesto sobre el Valor Añadido (el “IVA”) y el Impuesto sobre las
Labores del Tabaco.
Según la Exposición de Motivos del RDL 20/2012, el principal objetivo de las medidas es
consolidar las finanzas públicas, corrigiendo su principal desequilibrio, que no es otro que
el déficit público.
En los últimos meses, y con un tenor muy parecido en sus exposiciones de motivos, se
han aprobado varios Reales Decretos-Leyes 1 que contenían medidas de índole similar a
las que ahora trata el RDL 20/2012, y respecto de las que el mismo, por una parte,
incorpora mejoras o aclaraciones técnicas, y por otra profundiza en la línea de aumentar
la presión fiscal en nuestro país. No obstante, sí es cierto que en IVA se introducen
medidas novedosas, que el propio RDL justifica en orden a adaptar nuestra presión fiscal
indirecta a la de los países de nuestro entorno.
Motiva el propio RDL 20/2012 la utilización de dicho instrumento normativo en que la
evolución de los ingresos públicos hace imprescindible la incorporación de estas medidas
al ordenamiento de manera inmediata, por lo que concurren los requisitos de
extraordinaria y urgente necesidad que el artículo 86 de la Constitución Española exige.
Se analizan a continuación las modificaciones introducidas en el ámbito tributario por la
citada norma.
I.
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
1.
Eliminación de la compensación fiscal por deducción por adquisición de vivienda
Se suprime en el período impositivo 2012 la compensación fiscal por deducción en
adquisición de vivienda habitual aplicable a los contribuyentes que adquirieron su vivienda
antes de 20 de enero de 2006, mediante la supresión, con efectos desde la entrada en
vigor del RDL 20/2012 de la letra c) de la disposición transitoria decimotercera de la Ley
1
Con este propósito, el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria,
tributaria y financiera para la corrección del déficit público, el Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se
introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público, y el Real Decreto
9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución
a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011, ya incorporaron relevantes
medidas en el ordenamiento con incidencia en los principales impuestos de nuestro sistema tributario.
1
Nota informativa – Julio 2012
35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los
Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio
(“LIRPF”).
2.
Incremento del tipo de retención
Se eleva el porcentaje de retención o ingreso a cuenta aplicable a los rendimientos de
actividades profesionales y a los rendimientos del trabajo derivados de impartir cursos,
conferencias, coloquios, seminarios y similares, o derivados de la elaboración de obras
literarias, artísticas o científicas, siempre que se ceda el derecho a su explotación, del
siguiente modo:
–
A los rendimientos que se satisfagan o abonen hasta el 31 de agosto de 2012 se
les aplicará el tipo de retención del 15% (o el 7% para determinados
rendimientos), como hasta ahora.
−
A los rendimientos que se satisfagan o abonen entre el 1 de septiembre de 2012 2
y el 31 de diciembre de 2013, se les aplicará el tipo de retención del 21% (o el 9%
para determinados rendimientos) (vid. Disposición Transitoria Vigésima Tercera de
la LIRPF y su referencia a la Disposición Adicional Trigésimo Quinta de la misma
norma).
−
A los rendimientos que se satisfagan o abonen a partir del 1 de enero de 2014 se
les aplicará de forma indefinida el tipo de retención del el 19% (o el 9% para
determinados rendimientos) (vid. nueva redacción artículo 101 de la LIRPF).
II.
Impuesto sobre Sociedades
A.
Modificaciones
financieros
con
vigencia
indefinida:
deducibilidad
de
gastos
El Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas
tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público (el “RDL
12/2012”) introdujo dos modificaciones restrictivas de la deducibilidad de gastos
financieros. La primera de las restricciones se refería a la deducibilidad de los gastos
financieros por deudas con entidades del grupo para la financiación de determinadas
operaciones intragrupo (artículo 14.1.h) del Texto Refundido de la Ley del IS, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (la “LIS”), mientras que la segunda
de ellas establecía para determinados sujetos pasivos un límite genérico a la deducibilidad
de cualesquiera gastos financieros netos soportados (artículo 20 de la LIS).
Respecto a ésta última medida, se estableció una limitación con carácter indefinido a la
deducibilidad de los gastos financieros netos (es decir, el resultado financiero negativo
una vez compensados los ingresos y los gastos financieros). Así, es deducible por tal
concepto un importe equivalente al 30% del beneficio operativo del sujeto pasivo (o la
cifra de un millón de euros si este importe fuera superior).
2
Sin embargo, en la Referencia del Consejo de Ministros se recoge expresamente la fecha 1 de agosto de 2012, en lugar de
1 de septiembre: Uhttp://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2012/refc20120713.htmU
U
2
Nota informativa – Julio 2012
Pues bien, el presente RDL 20/2012 modifica dicha limitación, en el sentido de hacerla
extensiva a todas las empresas en general con excepción de las entidades de crédito, sin
circunscribirse a su pertenencia a un grupo mercantil, como se hacía en el RDL 12/2012.
Por consiguiente, se prevén dos excepciones a la restricción:
a)
Se mantiene la exclusión de la aplicación a las entidades de crédito (ya prevista en
el RDL 12/2012).
b)
Como novedad, se exceptúa la aplicación de la limitación señalada para aquellos
supuestos en que se produce la extinción de una entidad, salvo que sea
consecuencia de una operación de reestructuración acogida al régimen especial de
neutralidad (Capítulo VIII del Título VII de la LIS), o bien se realice dentro de un
grupo fiscal y la entidad extinguida tuviera gastos financieros pendientes de
deducir en el momento de su integración en el mismo.
Por último, también se hace una modificación técnica, en el sentido de incluir la mención
expresa de que si el período impositivo de la entidad tiene una duración inferior al año, el
importe que actúa como límite será el resultado de multiplicar 1 millón de euros por la
proporción existente entre la duración del período impositivo respecto del año.
B.
Modificaciones con vigencia temporal limitada a los períodos impositivos
iniciados en los años 2012 y 2013
1.
Deducción del fondo de comercio y del inmovilizado intangible
En el RDL 12/2012, y para los períodos impositivos iniciados en los años indicados, se
limitaba la deducibilidad fiscal del inmovilizado inmaterial correspondiente al fondo de
comercio (artículo 12.6 de la LIS) al 1% de su importe (frente al 5% aplicable con
anterioridad).
El RDL 20/2012 matiza que dicha previsión no será aplicable a los contribuyentes del
IRPF, siempre que su importe neto de la cifra de negocios en el período impositivo
inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros (i.e. límite previsto para entidades
de reducida dimensión en el artículo 108.1 de la LIS).
Asimismo, el RDL 20/2012 rebaja el límite anual de la deducción correspondiente al
inmovilizado intangible con vida útil indefinida (artículo 12.7 de la LIS), que durante los
ejercicios indicados estará sujeta al límite anual máximo del 2% (antes era del 10%).
De nuevo, dicha limitación no será de aplicación a los contribuyentes del IRPF cuyo
importe neto de la cifra de negocios en el período impositivo inmediato anterior sea
inferior a 10 millones de euros.
Se prevé que dichas medidas no serán de aplicación a los pagos fraccionados cuyo plazo
de declaración haya vencido a la entrada en vigor del RDL 20/2012 (esto es, el primer
pago fraccionado del año). Sin embargo, sensu contrario, sí que deben aplicarse al pago
fraccionado a realizar en octubre.
3
Nota informativa – Julio 2012
2.
Límite a la compensación de bases imponibles negativas
El Real Decreto 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y
cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de
elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011 (el “RDL 9/2011”),
introdujo una limitación a la compensación de bases imponibles negativas (“BINs”), que
operaba de la siguiente forma:
−
Para los sujetos pasivos cuyo volumen de negocios (calculado según el artículo
121 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, la “LIVA”) se encuentre entre
20 y 60 millones de euros, la compensación de BINs se limitó al 75% de la base
imponible previa a dicha compensación.
−
Dicho límite era igual al 50% cuando el volumen de negocios sea igual o mayor a
60 millones de euros.
Pues bien, el actual RDL 20/2012 reduce dichos porcentajes (i.e. menor compensación
posible) en el sentido siguiente:
−
Para los sujetos pasivos cuyo volumen de negocios (calculado según el artículo
121 de la LIVA) se encuentre entre 20 y 60 millones de euros, la compensación de
BINs se limita al 50% de la base imponible previa a dicha compensación.
−
Dicho límite es igual al 25% cuando el volumen de negocios sea igual o mayor a
60 millones de euros.
3.
Pago fraccionado
Se introducen tres modificaciones en relación con los pagos fraccionados del IS: (a)
cuando se trata del pago fraccionado calculado en función de la base imponible, se
incluye en la misma un 25% de los dividendos y rentas que proceden de la transmisión de
participaciones que tienen derecho al régimen de exención, (b) se elevan los porcentajes
de aplicación sobre la base del pago fraccionado, y (c) respecto al pago fraccionado
mínimo, se incrementa su porcentaje y cuantía.
Las nuevas reglas de cálculo se aplicarán respecto del siguiente pago fraccionado de
octubre.
a.
Base del pago fraccionado en el sistema de pago según base imponible
Como novedad, en la determinación de los pagos fraccionados que se realicen en la
modalidad prevista en el artículo 45.3 de la LIS (es decir, sobre la parte de la base
imponible del período de los tres, nueve u once primeros meses de cada año natural), se
integrará en la base imponible del período respecto del cual se calcula el correspondiente
pago fraccionado, el 25% del importe de los dividendos y las rentas devengadas en el
mismo, a los que resulte de aplicación la artículo 21 de la LIS.
Se trata de una medida de mera agilización del ritmo de ingresos tributarios procedentes
de los pagos fraccionados, pero que (i) previsiblemente incrementará el importe de las
devoluciones por IS, y (ii) establece un sistema de pagos fraccionados al margen de las
reglas de capacidad económica recogidas en el propio impuesto puesto que incluye en la
4
Nota informativa – Julio 2012
base imponible de un pago a cuenta un ingreso que para el cálculo del impuesto final no
se integrará.
b.
Tipo aplicable al pago fraccionado
Recordemos que el RDL 9/2011 aumentó los tipos aplicables a los pagos fraccionados del
siguiente modo:
−
Para los sujetos pasivos cuyo volumen de operaciones, calculado según el artículo
121 de la LIVA, sea inferior a 20 millones de euros, durante los doce meses
anteriores a la fecha en que se inicie el período impositivo correspondiente: el
resultado de multiplicar por cinco séptimos el tipo de gravamen redondeado por
defecto (21% para el tipo impositivo general).
−
Para los sujetos pasivos cuyo volumen de operaciones, calculado del mismo modo,
sea superior a 20 millones de euros, pero inferior a 60 millones de euros: el
resultado de multiplicar por ocho décimos el tipo de gravamen redondeado por
defecto (24% para el tipo impositivo general).
−
Sociedades cuyo volumen de operaciones sea igual o mayor a 60 millones de
euros: el resultado de multiplicar por nueve décimos el tipo de gravamen
redondeado por defecto (27% para el tipo impositivo general).
Pues bien, el RDL 20/2012 incrementa de nuevo dichos porcentajes del siguiente modo:
−
Importe neto de la cifra de negocios inferior a 10 millones
El resultado de multiplicar por cinco séptimos el tipo de gravamen redondeado por
defecto, cuando en los doce meses el importe neto de la cifra de negocios,
calculado como se ha indicado, sea inferior a 10 millones de euros (21% para el
tipo impositivo general). Es decir, para estos contribuyentes no se incrementa el
tipo del pago fraccionado.
−
Importe neto de la cifra de negocios comprendido entre 10 y 20 millones
El resultado de multiplicar por quince veinteavos el tipo de gravamen redondeado
por exceso, cuando el importe neto de la cifra de negocios sea al menos 10
millones de euros pero inferior a 20 millones de euros (23% para el tipo impositivo
general).
−
Importe neto de la cifra de negocios comprendido entre 20 y 60 millones
El resultado de multiplicar por diecisiete veinteavos el tipo de gravamen
redondeado por exceso, cuando el importe neto de la cifra de negocios sea al
menos 20 millones de euros pero inferior a 60 millones de euros (26% para el tipo
impositivo general).
5
Nota informativa – Julio 2012
−
Importe neto de la cifra de negocios superior a 60 millones
El resultado de multiplicar por diecinueve veinteavos el tipo de gravamen
redondeado por exceso, cuando el importe neto de la cifra de negocios sea al
menos 60 millones de euros (29% para el tipo impositivo general).
c.
Pago fraccionado mínimo para empresas cuyo importe neto de la cifra de negocios
sea superior a 20 millones de euros.
Recordemos que el RDL 12/2012 introdujo un pago fraccionado mínimo, cuyo importe
ascendía:
−
−
Con carácter general, al 8% del resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias
habido en los primeros tres, nueve u once meses del año natural, minorado en el
importe de BINs pendientes de compensar;
Excepto en el caso de que al menos el 85% de las rentas de la sociedad
correspondan a rentas a las que resulten de aplicación la exención para evitar la
doble imposición económica internacional (artículo 21 de la LIS), la exención de
determinadas rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento
permanente (artículo 22 de la LIS) o la deducción plena para evitar la doble
imposición interna de dividendos y plusvalías de fuente interna (artículo 30.2 de la
LIS), en cuyo caso el porcentaje se reducía al 4%.
Por lo tanto, bajo dicha redacción, se podía restar, del importe mínimo del 8% ó 4%
antes indicado, el importe de las retenciones e ingresos a cuenta soportados por los
sujetos pasivos, así como las bonificaciones que en su caso fueran aplicables.
Pues bien, el RDL 20/2012 incrementa los porcentajes expuestos hasta el 12% y el 6%,
respectivamente.
Adicionalmente, dicho importe únicamente se verá minorado por los pagos fraccionados
realizados con anterioridad (i.e. ya NO se puede minorar por las bonificaciones o
retenciones del período).
C.
Modificaciones con vigencia temporal limitada hasta 30 de noviembre de
2012
Recordemos que el RDL 12/2012 estableció, exclusivamente para el ejercicio 2012, la
posibilidad de optar en la repatriación de dividendos y rentas derivadas de la transmisión
de participaciones en entidades extranjeras que no hayan estado sujetas a un gravamen
de naturaleza idéntica o análoga a la del IS, por el gravamen especial (el “Gravamen
especial del RDL 12/2012”), regulado en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LIS,
que en líneas generales comporta la tributación al 8%.
El RDL 20/2012 introduce un nuevo gravamen especial similar al anterior, pero con un
ámbito de aplicación mayor, y un tipo impositivo superior, como se analiza a continuación.
6
Nota informativa – Julio 2012
(i)
Gravamen especial del RDL 12/2012
Exponemos a continuación brevemente la regulación del Gravamen especial del RDL
12/2012. Pueden acogerse a este gravamen las siguientes rentas:
–
Los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en
territorio español que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.1 de la
LIS, letras a) y c) (esto es, participación directa o indirecta de al menos el 5%, y
que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la
realización de actividades empresariales en el extranjero) y que se devenguen
3
antes del 30 de noviembre 2012.
–
La base imponible está constituida por el importe íntegro de los dividendos o
participaciones en beneficios devengados, sin que resulte fiscalmente deducible la
pérdida por deterioro del valor de la participación que pudiera derivarse, y el tipo
impositivo aplicable es del 8%.
–
Por lo que respecta al devengo, el gravamen especial se devenga el día del
acuerdo de distribución de beneficios por la junta general de accionistas u órgano
equivalente.
–
Las rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos
propios en entidades no residentes en territorio español que cumplan los dos
requisitos antes indicados (si bien el requisito de que la sociedad haya realizado
mayoritariamente una actividad en el extranjero deberá verificarse durante todos y
cada uno de los ejercicios de tenencia) cuya transmisión se realice hasta el 30 de
noviembre de 2012. 4
La base imponible está constituida por la renta obtenida en la transmisión, así
como por la reversión de cualquier corrección de valor sobre la participación
transmitida, que hubiera tenido la consideración de fiscalmente deducible durante
el tiempo de tenencia de la participación.
El tipo del gravamen especial será también en este caso del 8%, si bien, la parte
de base imponible que se corresponda con cualquier corrección de valor que
hubiera tenido la consideración de fiscalmente deducible durante el tiempo de
tenencia de la participación, tributará al tipo de gravamen del IS que corresponda
al sujeto pasivo (i.e. generalmente el 30%).
El devengo se produce el día en que se produzca la transmisión de los valores
representativos de los fondos propios.
Dicho Gravamen se debía autoliquidar e ingresar en el plazo de los 25 días siguientes a la
fecha de devengo, por medio del modelo de declaración aprobado por Orden
HAP/1181/2012, de 31 de mayo, por la que se aprueba el modelo 250.
3
El límite temporal inicial era hasta el 31 de diciembre de 2012, pero fue posteriormente reducido hasta el 30 de noviembre
para equipararlo con la denominada “amnistía fiscal”.
4
Ídem nota 3 supra.
7
Nota informativa – Julio 2012
(ii)
Nuevo Gravamen especial del RDL 20/2012
Pues bien, el RDL 20/2012 añade la nueva disposición adicional decimoséptima de la LIS.
El régimen es análogo al expuesto, con las siguientes diferencias:
−
Es de aplicación a los dividendos o participaciones en beneficios y a las rentas
derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios,
cuando, en cualquiera de los casos, se trate de entidades no residentes en
territorio español que cumplan el requisito establecido en la letra a) del artículo
21.1 de la LIS y no les resulte de aplicación la disposición adicional decimoquinta
de esta LIS. Es decir, el Nuevo Gravamen especial es de aplicación para aquellos
casos en que se cumpla el requisito de participación directa o indirecta de al
menos el 5%, pero en que NO se cumpla el requisito relativo a que los beneficios
que se reparten procedan de la realización de actividades empresariales en el
extranjero.
−
Se prevé expresamente que este nuevo Gravamen especial no resultará de
aplicación respecto de la transmisión de valores representativos de los fondos
propios de entidades no residentes en territorio español a que se refiere la letra a)
del artículo 21.2. de la LIS, esto es, cuando la entidad no residente posea, directa
o indirectamente, participaciones en entidades residentes en territorio español o
activos situados en dicho territorio y la suma del valor de mercado de unas y otros
supere el 15 % del valor de mercado de sus activos totales.
Es muy posible que el legislador quisiera que esta excepción fuera también
aplicable respecto del Gravamen Especial del RDL 12/2012, pero con la redacción
dada, en nuestra opinión, no lo es.
−
El tipo de gravamen especial será del 10 % (frente al 8% del Gravamen especial
del RDL 12/2012).
Recordamos asimismo que los dividendos o participaciones en beneficios, así como las
rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de
entidades no residentes en territorio español, sujetos a este nuevo Gravamen especial, no
generarán derecho a la aplicación de la deducción por doble imposición internacional
prevista en los artículos 31 y 32 de esta Ley (al igual que ocurría con el Gravamen
especial del RDL 12/2012).
Asimismo, el gasto contable correspondiente a este gravamen especial no será
fiscalmente deducible de la base imponible del IS.
III.
Impuesto sobre el Valor Añadido
Todas las medidas introducidas en el IVA tienen efectos desde el 1 de septiembre 2012,
para que, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del RDL 20/2012 “los distintos
agentes económicos concernidos por ellas puedan disponer de un período mínimo para su
adaptación”.
8
Nota informativa – Julio 2012
1.
Incremento de tipos impositivos
Se elevan los tipos impositivos general y reducido del IVA, que pasan del 18% y 8% al
21% y 10%, respectivamente. Como consecuencia, también se incorpora un cambio en
los tipos del régimen especial de recargo de equivalencia, que pasan del 4% y 1% al
5,2% y 1,4%, respectivamente, y en las compensaciones del régimen especial de la
agricultura, ganadería y pesca, que pasan del 10% y 8,5% al 12% y 10,5%,
respectivamente.
2.
Cambio de tipo aplicable a determinados bienes y servicios
Ciertos productos y servicios que venían tributando al tipo reducido del 8% pasan a
hacerlo al tipo general, como es el caso de:
−
Las flores y plantas vivas de carácter ornamental (cambio de redacción del antiguo
articulo 91.Uno.1.8º de la LIVA).
−
Los servicios mixtos de hostelería, espectáculos, discotecas, salas de fiestas,
barbacoas u otros análogos (cambio de redacción del artículo 91.Uno.2.2º de la
LIVA).
−
Los prestados por intérpretes, artistas, directores y técnicos, que sean personas
físicas, a los productores de películas cinematográficas susceptibles de ser
exhibidas en salas de espectáculos y a los organizadores de obras teatrales y
musicales (antiguo artículo 91.Uno.2.4º de la LIVA).
−
La entrada a teatros, circos, espectáculos y festejos taurinos con excepción de las
corridas de toros, parques de atracciones y atracciones de feria, conciertos,
bibliotecas, museos, parques zoológicos, salas cinematográficas y exposiciones, así
como a las demás manifestaciones similares de carácter cultural a que se refiere el
artículo 20.Uno.14 de la LIVA cuando no estén exentas del Impuesto (antiguo
artículo 91.Uno.2.7º de la LIVA).
−
Los servicios prestados a personas físicas que practiquen el deporte o la educación
física, cualquiera que sea la persona o entidad a cuyo cargo se realice la
prestación (antiguo artículo 91.Uno.2.8º de la LIVA).
−
Los servicios funerarios efectuados por las empresas funerarias y los cementerios,
y las entregas de bienes relacionados con los mismos efectuadas a quienes sean
destinatarios de los mencionados servicios (antiguo artículo 91.Uno.2.10º de la
LIVA).
−
La asistencia sanitaria, dental y curas termales que no gocen de exención (antiguo
artículo 91.Uno.2.8º de la LIVA).
−
Los servicios de peluquería (antiguo artículo 91.Uno.2.14º de la LIVA).
−
El suministro y recepción de servicios de radiodifusión digital y televisión digital,
quedando excluidos de este concepto la explotación de las infraestructuras de
9
Nota informativa – Julio 2012
transmisión y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas necesarias
a tal fin (antiguo artículo 91.Uno.2.16º de la LIVA).
−
Las importaciones de objetos de arte, antigüedades y objetos de colección,
cualquiera que sea el importador de los mismos, y las entregas de objetos de arte
(antiguo artículo 91.Uno.4 de la LIVA), y las adquisiciones intracomunitarias de
objetos de arte (antiguo artículo 91.Uno.5 de la LIVA).
3.
Otras medidas
−
Respecto a las ejecuciones de obra que tengan por objeto la construcción o
rehabilitación de una edificación, cuando el empresario que ejecute la obra aporte
una parte de los materiales utilizados, se modifica el porcentaje que debe
representar su coste, para que se considerase que dicha ejecución tiene la
consideración de entrega de bienes, que aumenta del 33% al 40% de la base
imponible (vid. artículo 8.Dos.1º de la LIVA).
−
Respecto al régimen de bienes usados, se introduce una modificación en el artículo
135 de la LIVA, que se limita a dar nueva redacción a uno de los supuestos en los
que resulta aplicable tal régimen, las entregas de objetos de arte. Ahora sólo
quedan bajo el ámbito de bienes usados aquellas en las que los bienes se
adquieran a sus autores o derechohabientes.
Adicionalmente, se introduce una nueva Disposición Transitoria Undécima que establece
que el régimen de los bienes usados podrá seguir aplicándose respecto de aquellos que
hubieran sido adquiridos a empresarios o profesionales distintos de los revendedores a
que se refiere el artículo 136 de la LIVA cuando a dicha adquisición hubiera sido de
aplicación el tipo reducido (previsto en el antiguo artículo 91.Uno.4 y 5 de la LIVA).
IV.
Otras modificaciones tributarias: Impuesto sobre las Labores del Tabaco
El RDL 20/2012 establece otras modificaciones tributarias adicionales. Concretamente,
modifica el artículo 60 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, y,
con efectos 1 de septiembre de 2012, introduce modificaciones en la imposición sobre las
labores del tabaco.
−
Así, en primer término, se introduce un tipo mínimo para los cigarros y cigarritos,
que queda fijado en 32 euros por 1.000 unidades.
−
Por otra parte, y para el caso de los cigarrillos, se ha fijado el tipo único en 119,1
euros por cada 1.000 cigarrillos.
−
Además, en el caso de los cigarrillos, se ha reducido el tipo impositivo proporcional
a ellos aplicable de forma equivalente al incremento en el tipo de gravamen del
IVA.
−
Finalmente, y por lo que se refiere a la picadura de liar, se procede a elevar el
impuesto mínimo, que queda fijado en 80 euros por kilogramo.
10
Nota informativa – Julio 2012
Para más información en relación a esta nota, pueden ponerse en contacto con:
Clara Jiménez
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La información contenida en esta Nota Informativa es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico. La
presente Nota informativa ha sido elaborada a 16 de julio de 2012 y PEREZ-LLORCA no asume compromiso alguno de
actualización o revisión de su contenido.
11
Nota informativa – Julio 2012
Nota Informativa sobre las medidas de liquidez en el
Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las
Administraciones públicas y en el ámbito financiero
I.
Objeto
1.
El Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones
públicas y en el ámbito financiero 1 (el “RD-ley 21/2012”), crea un mecanismo de apoyo
(el “mecanismo”) a la liquidez de las Comunidades Autónomas (“CCAA”), de carácter
temporal y voluntario, que permitirá atender las necesidades financieras de las CCAA.
2.
Se entienden como necesidades financieras (i) los vencimientos de la deuda pública de las
CCAA y (ii) las cantidades adicionales necesarias para financiar el endeudamiento. En la
categoría prevista en el apartado (i) se incluyen los siguientes conceptos: a) los
vencimientos correspondientes a los valores emitidos; b) los vencimientos de préstamos
concedidos por instituciones europeas de las que España sea miembro; c) aquellas
operaciones que, no puedan ser, en su caso, refinanciadas o novadas por las propias CCAA
respetando el criterio de prudencia financiera definido por Resolución de la Secretaría
General del Tesoro y Política Financiera (“SGTyPF”); y d) las necesidades de financiación
del déficit público.
3.
De lo anterior se desprende que se trata de un mecanismo destinado a prestar liquidez
para atender a diversas categorías de operaciones financieras o de endeudamiento de las
CCAA. Aun cuando el mecanismo no se destina a satisfacer directamente otras
obligaciones de las CCAA, hará posible que las CCAA que actualmente se encuentran en
dificultades para atender al cumplimiento de sus obligaciones, puedan satisfacerlas.
II.
Cuantía del mecanismo
4.
El mecanismo se hace efectivo mediante la creación de un Fondo de Liquidez Autonómico,
dotado con 18.000 millones de euros en el año 2012, que se financia con deuda pública y
cuya gestión financiera se atribuye al Instituto de Crédito Oficial. El desembolso a las CCAA
se hará conforme a un calendario por tramos.
III.
Procedimiento
5.
Los pasos a seguir para la puesta en marcha del mecanismo son: (i) solicitud de la
Comunidad Autónoma ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
(“MINHAP”); (ii) aceptación de la solicitud por el MINHAP; (iii) adopción de Resolución
por la SGTyPF definiendo criterios de prudencia financiera; (iv) adopción de Acuerdo por el
Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de aceptación de las condiciones del
mecanismo.
IV.
Condiciones derivadas de la participación en el mecanismo
6.
Las CCAA que soliciten la adhesión al mecanismo debe asumir una serie de condiciones
financieras y fiscales.
7.
En cuanto a las condiciones financieras, entre otras, se someten a autorización previa y
expresa de la SGTyPF las operaciones de endeudamiento en el extranjero y se sujetan a
1
BOE núm. 168, de14 de julio de 2012, pág. 50519.
1
Nota informativa – Julio 2012
comunicación a la SGTyPF todas las operaciones de endeudamiento. Los pagos de
vencimientos de deuda pública de las CCAA se hacen por el Estado en nombre y por
cuenta de la Comunidad Autónoma.
8.
Respecto de las condiciones fiscales, la Comunidad Autónoma debe presentar ante el
MINHAP (i) una modificación del Plan de Ajuste; (ii) un Plan de Tesorería y detalle de
operaciones de deuda viva, actualizado mensualmente.; (iii) información mensual sobre la
ejecución del Plan de Ajuste. Se atribuye a la Intervención de las CCAA la competencia
para velar por la ejecución del Plan de Ajuste. En caso de desviaciones en la ejecución de
los Planes de Ajuste, la Intervención General de la Administración del Estado puede enviar
misiones de control a las CCAA.
V.
Retención de los recursos del sistema de financiación de las CCAA
9.
Los recursos del sistema de financiación de las CCAA de régimen común que se adhieran a
este mecanismo responderán de las obligaciones contraídas con el Estado, mediante
retención.
Para más información en relación a esta nota, pueden ponerse en contacto con:
Juan Manuel Rodríguez Cárcamo
Counsel de PEREZ-LLORCA
Abogado del Estado en excedencia
Área de Contencioso, Público y Regulatorio
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Telf: +34 91 436 04 32
Fax: +34 91 436 04 30
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La información contenida en esta Nota informativa es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico. La
presente Nota informativa ha sido elaborada a 16 de julio de 2012 y PEREZ-LLORCA no asume compromiso alguno de
actualización o revisión de su contenido.
2
Novedades
Legislativas
INTRODUCCIÓN
El propósito de este apartado es abordar otras novedades legislativas que han tenido lugar
durante el segundo trimestre de este año 2012. Se ofrece de este modo al lector la posibilidad
de hacer un seguimiento y estar al día de las normas más relevantes que han sido aprobadas
recientemente.
Y es que, efectivamente, si en la pasada edición de esta Newsletter poníamos el acento en las
numerosas y relevantes modificaciones legislativas que había aprobado el nuevo Ejecutivo tras
su llegada al Gobierno, lo cierto es que, desde el mes de abril hasta la fecha, su actividad
normativa no ha cesado de ser extraordinariamente intensa y, como se verá en este apartado,
se han aprobado reformas de gran importancia.
Con carácter general, cabe adelantar que la mayor parte de las reformas acometidas, no sólo
por el Ejecutivo central, sino también por distintas Comunidades Autónomas, tienen como
objetivo fundamental dinamizar los sectores económicos más afectados por la actual coyuntura
de crisis en la que continúa inmerso el país.
En concreto, se han adoptado medidas liberalizadoras en distintos sectores económicos,
simplificando trabas administrativas en este sentido, y modificando normas tributarias para
incentivar fiscalmente la actividad económica.
A este respecto, merece especial atención el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de
medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Esta norma
elimina los supuestos de autorización o licencia municipal previa en relación con determinados
sectores, de manera que se permite iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de
la actividad comercial y de servicios, por medio de la presentación de una declaración
responsable o comunicación previa.
Conviene destacar, igualmente, la relevancia de la segunda reforma operada en nuestro
sistema financiero a través del Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y
venta de los activos inmobiliarios del sector financiero. Esta norma, con el objetivo de sanear
los balances de las entidades de crédito, prevé la constitución de sociedades de gestión
inmobiliaria, a las que las entidades de crédito deberán aportar todos los inmuebles adjudicados
o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la promoción inmobiliaria y con
las construcciones o promociones inmobiliarias.
Por último, el Ejecutivo ha acometido sendas reformas de calado en materia educativa y de
sanidad - a través del Real Decreto-ley 14/2012 y del Real Decreto-ley 16/2012,
respectivamente - que, en términos generales, tratan de reforzar el principio de eficiencia en la
prestación de estos servicios públicos.
POLÍTICA ECONÓMICA Y COMERCIO
ƒ
Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de
dinero electrónico.
El objetivo este Real Decreto es aumentar la precisión del régimen jurídico aplicable a la
emisión de dinero electrónico, clarificando su definición y el ámbito de aplicación de la norma.
De esta forma, al aumentar la seguridad jurídica de los intervinientes en el mercado, se
pretende facilitar el acceso a la actividad de emisión de dinero electrónico y estimular la
competencia en dicho sector.
1
Novedades
Legislativas
ƒ
Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de
liberalización del comercio y de determinados servicios.
Este Real Decreto-ley avanza un paso más en la remoción de los obstáculos administrativos que
existen en la actualidad para ejercer determinadas actividades, con la adopción de medidas
especialmente dirigidas a las pequeñas y medianas empresas comerciales y de servicios
complementarios en los sectores que se listan en un anexo al Real Decreto-ley.
En concreto, respecto de dichos sectores, se eliminan todos los supuestos de autorización o
licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de
la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo
con una superficie de hasta 300 metros cuadrados
De esta manera, se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la
actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o
comunicación previa, según el caso, en la que el empresario declare cumplir los requisitos
exigidos por la normativa vigente y disponer de los documentos que se exijan, además de estar
en posesión del justificante del pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo.
ƒ
Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras
y a la micro, pequeña y mediana empresa (Baleares).
Esta ley tiene por objeto promover la actividad generadora de riqueza y empleo a través de los
emprendedores y de la micro, pequeña y mediana empresa de la comunidad autónoma de las
Islas Baleares, que son los destinatarios de las regulaciones contenidas en esta ley.
Entre las medidas que acoge para la creación y la consolidación de la micro, pequeña y
mediana empresa, cabe destacar la reducción progresiva de cargas administrativas y la
coordinación de políticas y servicios de apoyo a los emprendedores.
ƒ
Ley 7/2012, de 23 de abril, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior (País
Vasco).
Esta Ley responde a la necesidad de la Comunidad Autónoma del País Vasco de adoptar
medidas necesarias para la adaptación de sus normas con rango de ley a la Directiva
Servicios (Directiva 2006/123/CE) y a la legislación básica dictada por el Estado para
transposición, especialmente a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a
Actividades de Servicios y su Ejercicio.
las
de
su
las
De este modo, la Ley 7/2012 modifica distintas normas afectadas por la Directiva de Servicios
en relación con la libre prestación de servicios y la simplificación administrativa, así como el
refuerzo de los derechos de las personas consumidoras como usuarias de los servicios y la
garantía de calidad de estos.
En este sentido, mención especial merece la modificación de la Ley 8/2004, de 12 de
noviembre, de Industria de la Comunidad Autónoma de Euskadi, así como la Ley 6/1994, de 16
de marzo, de Ordenación del Turismo, en las que se sustituye el régimen de autorización previa
al ejercicio de actividad por el de comunicación o declaración responsable.
2
Novedades
Legislativas
POLÍTICA PRESUPUESTARIA Y FINANCIERA
ƒ
Ley Orgánica 1/2012, de 3 de abril, por la que se excluye del ámbito de
aplicación de la disposición adicional de la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de
mayo, de reforma de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre,
complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, a
determinados mecanismos de financiación.
En virtud de la disposición final de la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo, el Estado no asume
ni responde de los compromisos de las Comunidades Autónomas y de los entes vinculados o
dependientes de ellas.
Sin embargo, ante la puesta en marcha del mecanismo extraordinario de financiación que ha
iniciado el Estado para que las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales puedan hacer
frente a sus obligaciones de pago con los proveedores, esta Ley Orgánica admite que, de forma
excepcional y limitada a los mecanismos de financiación que se pongan en marcha en el
ejercicio 2012 a los efectos señalados, la Administración del Estado pueda prestar las oportunas
garantías sin que, de forma puntual y extraordinaria, le sean aplicables las actuales
limitaciones.
ƒ
Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera.
Se regulan en un texto único los objetivos fundamentales y los principios rectores a los que
deberá adecuarse la política presupuestaria del sector público, orientada a la estabilidad
presupuestaria y la sostenibilidad financiera, como garantía del crecimiento económico
sostenido y la creación de empleo.
Asimismo, se establecen los procedimientos necesarios para la aplicación efectiva de los
principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, en los que se garantiza la
participación de los órganos de coordinación institucional entre las Administraciones Públicas en
materia de política fiscal y financiera, el establecimiento de los límites de déficit y deuda, los
supuestos excepcionales en que pueden superarse y los mecanismos de corrección de las
desviaciones, así como los instrumentos para hacer efectiva la responsabilidad de cada
Administración Pública en caso de incumplimiento.
ƒ
Ley 6/2012, de 17 de mayo, de estabilidad presupuestaria (Cataluña).
Esta Ley tiene por objeto la consecución por la Generalidad de Cataluña de los objetivos de
estabilidad presupuestaria, en cumplimiento su Estatuto de Autonomía, el Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, así como el resto de normas de la Unión Europea sobre
esta materia.
La finalidad última de esta Ley es preservar la autonomía financiera de la Generalidad y
garantizar, mediante el logro de los objetivos de consolidación fiscal, la sostenibilidad
económica.
ƒ
Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los
activos inmobiliarios del sector financiero.
El objetivo fundamental de este Real Decreto-ley es reforzar la solvencia del sector financiero y
sanear sus balances dando salida en el mercado a los activos inmobiliarios, cuya integración en
el balance de las entidades está lastrando la recuperación del crédito. Para ello se prevé la
constitución de sociedades de capital a las que las entidades de crédito deberán aportar todos
3
Novedades
Legislativas
los inmuebles adjudicados o recibidos en pago de deudas relacionadas con el suelo para la
promoción inmobiliaria.
Asimismo, el Real Decreto-ley 18/2012 establece las reglas necesarias para garantizar la
neutralidad fiscal de las operaciones que se realicen en la constitución de las sociedades para la
gestión de activos. Con el objeto de estimular la venta de los activos inmobiliarios, en relación
con el Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas e Impuesto
sobre la Renta de no Residentes, se introduce una exención parcial de las rentas derivadas de
la transmisión de bienes inmuebles urbanos que se adquieran a partir de la entrada en vigor de
este Real Decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2012 cuando se cumplan determinados
requisitos.
Finalmente, se moderan los aranceles notariales y registrales que serán de aplicación en los
supuestos de traspasos de activos financieros o inmobiliarios, como consecuencia de
operaciones de saneamiento y reestructuración de entidades financieras.
FISCAL
ƒ
Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas
y de creación del Impuesto sobre las Estancias en Establecimientos Turísticos
(Cataluña).
Con el objetivo de aumentar los ingresos y reducir el gasto público, en el marco de las finanzas
de la Generalidad de Cataluña, esta Ley introduce una serie de medidas fiscales que afectan
tanto a tributos propios como a tributos cedidos.
En este sentido, entre las medidas relativas a los tributos propios, merece especial atención la
creación de la tasa sobre los actos preparatorios y los servicios accesorios de mejora de la
información inherentes al proceso para la prescripción y dispensación de medicamentos y
productos sanitarios mediante la emisión de recetas médicas y órdenes de dispensación.
También debe destacarse la creación de dos tasas en el ámbito de la Administración de Justicia:
la primera, cuyo hecho imponible lo constituye la prestación de servicios personales y
materiales en el ámbito de la administración de la Administración de Justicia de competencia de
la Generalidad, a instancia de parte, en los órdenes jurisdiccionales civil y contenciosoadministrativo, en órganos judiciales con sede en Cataluña; y la segunda tasa, cuyo hecho
imponible lo constituye la utilización privativa o el aprovechamiento especial, por cualquier
título, constituidos sobre bienes o derechos afectos al servicio público de la Justicia, en el
ámbito de la competencia de la Generalidad de Cataluña.
En cuanto a los tributos cedidos, se modifica el mínimo exento del Impuesto sobre el
Patrimonio ahora vigente, para fijarlo en el importe aprobado en el ámbito estatal.
Asimismo, esta Ley incluye medidas relativas al régimen jurídico de las finanzas públicas y las
modificaciones en materia de función pública.
Finalmente, esta Ley crea el impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, cuyo
hecho imponible está constituido por la estancia en establecimientos hoteleros, apartamentos
turísticos, campings o las viviendas de uso turístico. Este impuesto entrará en vigor el 1 de
noviembre de 2012.
4
Novedades
Legislativas
ƒ
Ley 3/2012, de 30 de abril, de medidas tributarias urgentes (Baleares).
Por medio de esta ley se persigue reactivar la actividad económica - lo que redunda en un
aumento de los ingresos públicos - introduciendo diversas modificaciones en la normativa
tributaria balear. En términos generales, se introducen beneficios fiscales a las actividades
empresariales favorecedoras de la inversión y del mantenimiento o el incremento del empleo.
Entre las medidas concretas aprobadas, cabe destacar, en relación con el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas, la equiparación del porcentaje de inversión en vivienda habitual
al aplicable en el tramo estatal, la nueva regulación de la deducción autonómica para el
fomento del autoempleo y la introducción de una nueva deducción en concepto de inversión,
para adquirir acciones o participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación.
Asimismo, merece especial atención la modificación operada respecto al Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones, consistente en la reducción relativa a las transmisiones dinerarias
(“inter vivos” o “mortis causa”) de padres a hijos o a otros descendientes o parientes
colaterales para constituir una empresa.
ORGANIZACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
ƒ
Ley 4/2012, de 26 de abril, de medidas urgentes de racionalización del sector
público empresarial (Aragón).
Por medio de esta Ley se establecen un conjunto de decisiones para aumentar la eficiencia y
eficacia del sector público empresarial aragonés, con el objetivo de avanzar en un proceso de
reestructuración del mismo que viene a profundizar en la reforma ya iniciada en la legislatura
anterior, basada en la extinción, fusión y disolución de sociedades públicas y en la introducción
de medidas de optimización en la gestión de aquellas empresas que subsistan a este primer
proceso de remodelación del sector.
SERVICIOS PÚBLICOS
ƒ
Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de
racionalización del gasto público en el ámbito educativo.
El Real Decreto-ley 14/2012 tiene el propósito de cumplir con los objetivos de estabilidad
presupuestaria, en el ámbito de las Administraciones educativas.
Entre las medidas introducidas se encuentran, en el ámbito de las enseñanzas no universitarias:
(i) fijar con carácter mínimo el horario lectivo que deberá impartir el profesorado en los centros
docentes públicos; (ii) aumentar el número de alumnos por aula; (iii) vincular el nombramiento
de personal interino y sustituto a ausencias de duración superior a los diez días; y (iv) eliminar
la exigencia de ofertar al menos dos modalidades de Bachillerato en cada centro docente.
En el ámbito universitario: (i) se determina la actividad docente a desarrollar por el personal
docente e investigador de las Universidades; (ii) se facilita la cooperación interuniversitaria para
la impartición conjunta de titulaciones; (iii) se adecua el régimen económico y financiero de las
Universidades públicas al principio de estabilidad presupuestaria; (iv) se fijan umbrales en los
precios públicos para aproximar gradualmente su cuantía a los costes de prestación del servicio
y (v) la incorporación de personal de nuevo ingreso se somete expresamente a la normativa
básica en materia de oferta de empleo público.
5
Novedades
Legislativas
ƒ
Real Decreto-ley 15/2012, de 20 de abril, de modificación del régimen de
administración de la Corporación RTVE, previsto en la Ley 17/2006, de 5 de
junio.
Por medio de este Real Decreto-ley se regula la reforma del sistema de designación de los
miembros del Consejo de Administración y del presidente de la Corporación de RTVE.
En concreto, se prevé que en caso de no alcanzarse la mayoría de dos tercios para la elección
de los miembros del Consejo en la Cámara correspondiente, la votación de repetirá,
transcurridas 24 horas, y en este caso, cada cámara elegirá, por mayoría absoluta, a los
consejeros que le corresponda.
ƒ
Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar
la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y
seguridad de sus prestaciones.
Las medidas que se aplican en este Real Decreto-ley tienen como objetivo fundamental afrontar
una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud que le permita dotarse de una mayor
solvencia y viabilidad.
En términos generales, este Real Decreto-ley introduce reformas que permiten mejorar la
eficiencia en la gestión, promover el ahorro y las economías de escala, así como coordinar los
servicios sanitarios y los sociales.
Entre las medidas concretas adoptadas, especial atención merece la categorización de la cartera
de servicios del Sistema Nacional de Salud, garantizando la igualdad de trato en todo el
territorio nacional con una cartera básica de servicios comunes.
Asimismo, se crea el Fondo de Garantía Asistencial, configurado como una partida específica de
compensación para la garantía asistencial en todo el Sistema Nacional de Salud, de forma que
se regule la financiación de la atención sanitaria prestada a las personas residentes en una
comunidad autónoma distinta de la que está prestando la atención.
No menos importantes son las medidas relacionadas con la prestación farmacéutica,
destacando las modificaciones introducidas en el sistema de financiación de medicamentos y
productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud.
Conviene destacar igualmente la creación de un Registro Estatal de Profesionales Sanitarios y la
elaboración de un catálogo homogéneo de categorías profesionales, en aras de garantizar la
movilidad de los profesionales sanitarios.
Del mismo modo, con el objetivo de dotar de mayor eficiencia al Sistema para afrontar sus
problemas de suficiencia financiera, se posibilita la adopción de estrategias de gestión
centralizada de suministros y se introduce la necesidad de adoptar medidas de esfuerzo en el
ahorro energético.
MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO
ƒ
Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo, de medidas urgentes en materia de
medio ambiente.
6
Novedades
Legislativas
Este Real Decreto-ley tiene por objetivo alcanzar una protección eficaz del medio ambiente,
mediante la simplificación normativa y el establecimiento de reglas claras y sencillas.
De acuerdo con este objetivo, se modifica la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio
Natural y la Biodiversidad, para simplificar la gestión de los espacios protegidos y de la Red
Natura 2000. En concreto, para aquellos casos en que se solapan varias figuras de protección,
se prevé la consolidación y unificación de todas ellas en un único instrumento de protección.
Igualmente, se introducen modificaciones en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y
Suelos Contaminados, con la finalidad de simplificar y reducir las cargas administrativas. En este
sentido, se delimitan las competencias sancionadoras de las entidades locales en esta materia,
disponiendo que las ejerzan respecto de los residuos cuya recogida y gestión les corresponda.
Por último, y con la finalidad de racionalizar la gestión y uso del agua, en línea con la Directiva
2000/60/CE, de 23 de octubre de 2000, Marco del Agua, se establece una nueva regulación de
las masas de agua subterránea y el buen estado de las mismas. El objetivo es poder reaccionar
con rapidez ante los problemas que se detecten en las masas de aguas subterráneas, así como
dotar de una mayor flexibilidad a la gestión de disponibilidades de agua en las masas que
cuenten con un plan de actuación.
ƒ
Ley 1/2012, de 10 de mayo, de Medidas Urgentes de Impulso a la
Implantación de Actuaciones Territoriales Estratégicas (Comunidad
Valenciana)
El objetivo de esta Ley es impulsar los procesos de planificación y gestión urbanística y
territorial en la Comunidad Valenciana, por medio de la simplificación de los instrumentos
normativos.
En concreto, la Ley 1/2012 facilita la implantación de las denominadas actuaciones territoriales
estratégicas, entendidas como aquellas intervenciones singulares de carácter supramunicipal
que contribuyen a la dinamización de la actividad económica y a la creación de empleo.
Fernando Mingo
Abogado del Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
7
Novedades
Jurisprudenciales
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR RUPTURA DE NEGOCIACIONES
SENTENCIA DE LA SECCIÓN 14ª DE AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE 20 DE
MARZO DE 2012 (LA “SENTENCIA”)
La Sentencia objeto de nuestro comentario analiza la naturaleza jurídica de las llamadas “cartas
de intenciones” o “protocolos de intenciones” y de las consecuencias jurídicas de la ruptura de
las negociaciones una vez suscritos estos documentos.
En el supuesto que resolvió la Sentencia, Arifield, S.L. (la “Compradora”) suscribió un protocolo
de intenciones (el “Protocolo de Intenciones”) con los socios de la compañía que pretendía
comprar, denominada Canteras y Sondeos, S.L. (“C&S”), propietaria a su vez de minas y
canteras. Antes de la firma del Protocolo de Intenciones la Compradora y los socios vendedores
habían llevado a cabo negociaciones que duraron varios meses. En ese momento del proceso,
los vendedores ya facilitaron cierta documentación a la Compradora. No obstante, la partes
suscribieron el Protocolo de Intenciones, en virtud del cual la Compradora realizó una propuesta
de adquisición que quedaba condicionada a la elaboración de una due diligence financiera,
fiscal y legal y pagó 150.000 euros a C&S para el sostenimiento de los niveles de pasivo.
Las partes incluyeron la siguiente cláusula: “si los compradores consideran que la revisión
revela información que genera inquietud con respecto al hecho de proseguir la propuesta de
comprar, se lo comunicará inmediatamente al representante de los vendedores”. Tras esa
comunicación las partes podrían: (i) simplemente resolver las “inquietudes” del comprador sin
que los vendedores asumieran responsabilidad adicional; (ii) modificar el precio de compra u
otras condiciones de la adquisición; o (iii) en caso de falta de acuerdo, podrían decidir continuar
o no con la operación sin perjuicio del derecho de la Compradora a exigir la formalización de la
compraventa.
En el marco de la due diligence, la Compradora recabó un informe técnico elaborado por unos
empleados suyos, dos ingenieros de minas y una geóloga, que establecía que había
circunstancias que dificultaban la explotación de las canteras, de forma que las mismas no
resultaban económicamente viables. A la luz de ese informe, la Compradora entendió que
concurría una circunstancia susceptible de causarle “inquietud” y comunicó dicha “inquietud” a
los socios vendedores mostrando su intención de dar por resuelto el Protocolo de Intenciones y
desistir de la compra de C&S.
C&S (no los socios vendedores) contestó a dicha comunicación emplazando a la Compradora a
mantener una reunión pero al no obtener respuesta, C&S remitió un burofax oponiéndose al
desistimiento y resolución del Protocolo de Intenciones y argumentando que no se había
realizado la due diligence ni el proceso pactado para la resolución de “inquietudes”, tal y como
establecía el Protocolo de Intenciones. La Compradora contestó ratificándose en sus anteriores
manifestaciones y requiriendo a C&S la devolución de los 150.000 euros entregados por la
Compradora.
En primera instancia, se estimó la demanda interpuesta por la Compradora contra C&S,
declarando extinguido y sin efecto el protocolo de intenciones y condenando a C&S al
reembolso y devolución a la Compradora de la suma de 150.000 euros, aunque desestimó la
demanda contra el resto de demandados 1 (los socios vendedores).
1
La demanda se interpuso también contra los socios vendedores de C&S: Nuevos Espacios Jurídicos, S.L., Planes
Familiares, S.L., Inversiones Benalcid, S.L., D. Constancio; y D. Joaquín.
Novedades
Jurisprudenciales
La sentencia en primera instancia fue apelada por C&S 2 . C&S alegó que el Protocolo de
Intenciones tenía naturaleza de precontrato (no una mera declaración de voluntades) pues las
negociaciones previas ya habían durado ocho meses. En su opinión la due diligence ya se había
realizado antes de la firma del Protocolo de Intenciones, de manera que en aquel momento la
Compradora tuvo la oportunidad de recabar los informes técnicos que estimase necesarios. Así
pues, la tesis de C&S es que admitir el desistimiento por la Compradora supone una vulneración
del artículo 1256 Cc al dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes.
Pues bien, la Sentencia desestimó el recurso interpuesto por C&S. La Audiencia Provincial, al
igual que ya había hecho el Juzgado de Primera Instancia, estableció que el Protocolo de
Intenciones es un trato preliminar, cuya eficacia queda sometida a la necesidad de un posterior
acuerdo. Sin ese acuerdo posterior, los tratos preliminares devienen ineficaces al haberse
concedido las partes recíprocamente la facultad de desistir de sus compromisos si no
alcanzaban un acuerdo en un momento posterior 3 .
Para llegar a esta conclusión, la Sentencia hace referencia a los pasos que deben seguirse en
un proceso de “compraventa de empresa”, a la luz de lo establecido en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Navarra de 4 de octubre de 2010 [JUR 37201, 2011], a saber:
(i)
un acuerdo de intenciones, por el que las partes reconocen la intención de llevar a cabo
la adquisición, sin comprometerse a realizarla efectivamente;
(ii)
una comprobación por el posible adquirente de cuál es la situación real de la empresa
(normalmente a través de un proceso de due diligence);
(iii)
una decisión final acerca de la adquisición, que si es positiva cristaliza en un acuerdo en
el que son muy importantes las manifestaciones y garantías; y
(iv)
una fase final de cierre del acuerdo, en la que se ejecutan las operaciones precisas para
hacer efectiva la adquisición.
Es importante destacar de este proceso el hecho de que en el acuerdo inicial (en nuestro caso,
en el Protocolo de Intenciones) las partes no se comprometen aún a la adquisición, pues la
potencial adquirente desea comprobar de forma detallada la situación de la compañía antes de
comprometerse a la compra. Es una vez finalizada la fase de due diligence y alcanzado el
acuerdo entre las partes cuando se plasman las manifestaciones y garantías, es decir, los
aspectos o características que el vendedor garantiza que cumple la empresa, y de las cuales
responde. Llegados a ese punto, en el caso de que no se cumpliese alguna de las afirmaciones
o representaciones del vendedor no sería necesario demostrar mala fe ni conocimiento por
parte del vendedor de la incorrección 4 . Se trata pues, de un mecanismo de distribución del
riesgo entre el vendedor y el comprador (distinto del establecido legalmente: periculum est
emptoris).
Partiendo de los hechos expuestos en la Sentencia cabe concluir que el Protocolo de
Intenciones es un acuerdo de intenciones, a la luz de una interpretación literal y sistemática, de
2
La sentencia dictada en primera instancia también fue apelada por la Compradora, si bien estimamos de mayor interés
el análisis del recurso de C&S.
3
Dice textualmente la cláusula quinta: “y si no existiera tal acuerdo de las partes quedarán en libertad para continuar o
no con la operación de compraventa sin perjuicio del derecho del comprador a exigir la formalización de la compraventa
en los términos aquí convenidos”.
4
Se trata así de “asignaciones contractuales de riesgo” que facilitan la reclamación.
2
Novedades
Jurisprudenciales
conformidad con los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil (“CC”), y no de un contrato
perfecto de compraventa ni un verdadero contrato preparatorio o precontrato.
Esta calificación debe realizarse teniendo en cuenta que este tipo de negociaciones no pueden
ser examinadas de manera aislada, sino desde la perspectiva global de un proceso de
adquisición de empresas 5. Se entiende que esta actividad negociadora presenta ordinariamente
riesgos, lo que explica que vaya precedida de una fase compleja y dilatada en el tiempo que
incluye una serie de pasos 6 .
Por ello, el hecho de que en el caso concreto sobre el que resolvió la Sentencia las
negociaciones estuvieran muy avanzadas y que además estuviesen determinadas las bases
esenciales de la compraventa no supone la existencia de un contrato. Según la Sentencia, lo
esencial para determinar que el Protocolo de Intenciones no tiene fuerza vinculante es que: (i)
no existe pago previo de parte del precio por parte de la Compradora; (ii) no se otorgan
garantías por los futuros vendedores a la fecha de la firma del Protocolo de Intenciones; y (iii)
se establece la imposibilidad de negociar la venta con terceros, lo que implica la inexistencia de
un acuerdo vinculante de adquisición de participaciones.
De la lectura de la cláusula quinta del protocolo de intenciones 7 se deduce que el proceso de
due diligence supone un principio de acuerdo que no puede identificarse con un contrato
perfecto de compraventa de participaciones sociales, lo que es congruente con el razonamiento
de la Sentencia.
Es más, no llega tampoco a ser un verdadero precontrato, pues ya la existencia de un plazo
hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de participaciones 8 parece
obedecer a la necesidad por parte de la futura compradora de un proceso más o menos
exhaustivo de due diligence.
En efecto, la cláusula quinta del protocolo de intenciones recoge expresamente que a falta de
acuerdo en relación con los criterios de ajuste (derivados del proceso de due diligence), las
partes quedan facultadas para continuar o no con la operación de compraventa, sin derecho a
indemnización a favor de ninguna de las partes, y con devolución de la cantidad entregada por
la Compradora, lo que demuestra la voluntad de las partes de preservar la facultad de desistir o
apartarse de las negociaciones 9 .
La Compradora nunca llegó a prestar su consentimiento a la propuesta de compra, por lo que
estuvo facultada para apartarse y desistir del Protocolo de Intenciones, tal y como permitía la
cláusula quinta, una vez se determinó merced al resultado de la due diligence que la viabilidad
del negocio era escasa.
La Sentencia descarta el argumento de C&S de atender a los actos anteriores, coetáneos y
posteriores de las partes para indagar la intención de las mismas a la luz del artículo 1.282 CC,
ya que las cláusulas del Protocolo de Intenciones son claras y no dejan dudas sobre la intención
de las partes de habilitar un periodo para la realización de la due diligence (por lo que debe
5
La Sentencia se remite en este punto a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña de
21 de octubre de 2010
6
Por ejemplo, el acuerdo de confidencialidad, la carta de interés, el acuerdo de intenciones, el acuerdo de exclusividad,
la due diligence, el pago del precio aplazado y garantías de cobro, etc.
7
“Esta propuesta queda expresamente condicionada y sujeta a revisión del negocio, financiera, fiscal y legal por los
compradores por sí mismos o a través de asesores externos”.
8
Fecha límite el 7 de mayo de 2007 en las cláusulas cuarta y sexta del documento de intenciones.
9
Dice textualmente la cláusula quinta: “y si no existiera tal acuerdo de las partes quedarán en libertad para continuar o
no con la operación de compraventa sin perjuicio del derecho del comprador a exigir la formalización de la compraventa
en los términos aquí convenidos”.
3
Novedades
Jurisprudenciales
entenderse que ésta aún no se había realizado). Es decir, se resalta en la Sentencia el carácter
subsidiario del criterio interpretativo del artículo 1.282 frente al criterio del artículo 1.281 CC 10 .
En conclusión, la Sentencia establece unos criterios orientativos que pueden ser de utilidad para
determinar si alguno de los documentos que las partes firmen en el marco de un proceso de
compraventa puede o no tener carácter vinculante, recogiendo además de una manera
bastante ajustada a la práctica los pasos típicos de una compraventa de empresa.
Laura Ruiz
Abogada del Área de Contencioso,
Público y Regulatorio
10
Ver SSTS de 22 de junio de 1984, 29 de julio de 1996, 28 de marzo de 1996, 18 de mayo de 1998 y 10 de junio de
1998, entre otras.
4
Redacción:
PEREZ-LLORCA
Consejo Editorial:
David Arias Lozano
José Ramón de Hoces Íñiguez
Francisco León Sanz
Encarna Cordero Lobato
ISSN 2254-478X
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DEL MERCADO LABORAL
Luis Enrique Fernández Pallarés
Socio del Área de Laboral
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DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL
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Juan Manuel Rodríguez Cárcamo
Counsel de PEREZ-LLORCA
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Área de Contencioso, Público y Regulatorio
OTRAS NOvEDADES LEGISLATIvAS
NOvEDADES JURISPRUDENCIALES