falla - tribunal administrativo de antioquia

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE ANTIOQUIA
SALA SEGUNDA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
Medellín, diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014)
Referencia:
Demandante:
Demandado:
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Procedencia:
Asunto:
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL
ESTADO DE ANTIOQUIA
CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE
ANTIOQUIA – COMFAMA05001 33 33 007 2014 01096 01
JUZGADO SÉPTIMO (7°) ADMINISTRATIVO
ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN
RESUELVE APELACIÓN SENTENCIA
Sentencia de segunda (2ª) Instancia Nº. 388 -Ap.
Tema:
Al juez Administrativo, por vía de la acción de cumplimiento, le
corresponde sólo hacer cumplir el mandato imperativo, preciso y
delimitado en el tiempo contenido en una norma. / Norma que
implica gastos – otros medios de defensa judicial.
Decide la Sala Segunda de Oralidad la impugnación formulada por la parte
demandante ASOCIACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
DE ANTIOQUIA, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo
(7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, del dos (02) de septiembre de
dos mil catorce (2014), por la cual se negó por improcedente la Acción de
Cumplimiento incoada.
1.
ANTECEDENTES
La ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE
ANTIOQUIA acude ante los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de
Medellín, en ejercicio de la Acción de Cumplimiento consagrada en el artículo
87 de la Constitución Política y el artículo 146 del Código de Procedimiento
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Instancia:
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
ASOCIACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA
COMFAMA
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SEGUNDA
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la CAJA DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA - COMFAMA,
solicitando que previo el trámite previsto en la Ley 393 de 1997, se le ordene a
COMFAMA el pago del 1.37% restante del incremento ordenado por el artículo
1° del Decreto 1464 de 2012, así mismo, se le ordene a la autoridad de control
competente adelantar las investigaciones del caso por el incumplimiento de
dicha norma por parte de la entidad, responsabilidad de tipo penal y/o
disciplinaria.
2.
ANTECEDENTES ESPECÍFICOS DE LA SOLICITUD.
En el escrito presentado ante los Juzgados Administrativos de Medellín, la
asociación accionante narra sucintamente las siguientes circunstancias en apoyo
de su solicitud:
2.1. Manifiesta que las Empresas Sociales del Estado otorgantes del poder a la
Asociación demandante prestaron los servicios de salud del Régimen
Subsidiado a la población vinculada a la CAJA DE COMPENSACIÓN
FAMILIAR DE ANTIOQUIA – COMFAMA.
2.2. Indicó que para establecer el valor del incremento del valor de los servicios
de salud entre la aseguradora y la IPS, el Decreto 1464 del 5° de julio de
2012 establece en su artículo 1°:
“El presente Decreto tiene por objeto establecer los criterios para la fijación de los
incrementos del valor de los servicios de salud acordados o que se llegaren a acordar
entre las Entidades Promotoras de Salud EPS de los regímenes contributivo y
subsidiado, así como las demás Entidades Obligadas a Compensar EOC y las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, públicas o privadas, cualquiera
que sea la modalidad pactada para la prestación de servicios de salud, en virtud de los
incrementos del valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC que defina la
Comisión de Regulación en Salud – CRES-, siempre que dicho incremento no
corresponda a una inclusión o actualización de los Planes Obligatorios de Salud – POS
de cualquier régimen.
Parágrafo. Para efectos de dar cumplimiento al presente decreto, la Comisión de
Regulación en Salud – CRES – al expedir el acuerdo en el que se defina el valor de la
UPC para cada año, deberá publicar la proyección del incremento porcentual
resultante de la aplicación del valor de la UPC definida, ajustada por ponderadores
para cada EPS o EOC, así como la estructura de los incrementos, precisando cuáles
corresponden al costo de las actualizaciones o de unificación del POS y cuáles
responden a los servicios que ya se venían prestando”
2.3. Afirma que conforme a dicha normatividad, en respuesta a un derecho de
petición elevado a la CRES el día 29 de agosto de 2012, dicha comisión
reguladora a través de vocero en virtud del Acuerdo N° 001 de 2009
artículos 12 y 13, da a conocer que el incremento de la UPC para el año
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COMFAMA
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anterior correspondiente al Régimen Subsidiado fue el 5.01% lo que
implica un desfase al reconocimiento de la UPC que COMFAMA
reconoce, esto es, el 3.64%.
2.4. Señala que en virtud de lo anterior, los demandantes elevan derechos de
petición a COMFAMA para solicitar el reconocimiento y pago del 1.37%
restante como incremento del valor del UPC establecido por la CRES para
el 2012, frente a lo cual COMFAMA dio respuesta a algunas ESE
indicándoles que el aumento concertado con las IPS que en su momento
hacían parte de la red de prestadores de Comfama a través de AESA, con
constancia suscrita por estos, sería del 3.64%, pero que si la CRES
mediante acto administrativo realizaba un aumento mayor, este se
trasladaría a la ESE.
Además de señalarles que la CRES mediante Acuerdo N° 030 del 28 de
diciembre de 2011 definió el incremento de la UPC para el régimen
subsidiado en un 11% sin precisar el porcentaje correspondiente a
incrementar por cambio de año y por inclusión de nuevos servicios en el
POS. Sin embargo la CRES para dar cumplimiento a los criterios definidos
en el Decreto 1464 de 2012 publicó un documento donde pretendía señalar
el incremento porcentual a cambio de año y otro referido a la inclusión de
nuevos servicios en el POS, afirmando COMFAMA que ese documento no
ofrecía claridad a los actores del Sistema de Seguridad Social en salud en
cuanto a cuál porcentaje aludía a cambio de año y cuál a nuevas inclusiones
en los planes de salud.
3.
TRÁMITE PROCESAL.
La solicitud que en ejercicio de la Acción de Cumplimiento instauró la
ASOCIACIÓN DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA,
se presentó el treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014), correspondiendo
por reparto al Juzgado Séptimo (07) Administrativo Oral del Circuito de
Medellín, Despacho que por auto del cuatro (04) de agosto de dos mil catorce
(2014) admitió la demanda en contra de la Caja de Compensación Familiar de
Antioquia – COMFAMA-, ordenando la correspondiente notificación. – Folios
157 a 161-.
4.
CONTESTACIÓN ENTIDAD DEMANDADA – COMFAMA - folios
162 a 184-
Previamente haber constituido apoderado judicial en debida forma, la Caja de
Compensación Familiar de Antioquia – COMFAMA-, dio contestación a la
demanda, indicando, que algunos hechos son ciertos, otros lo son parcialmente y
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otros no se consideran hechos, para lo cual advierte la entidad en primer lugar
que para el caso de las ESE Hospital Santa Isabel de Gómez Plata, Hospital
Gabriel Peláez Montoya de Jardín, Hospital la Inmaculada de Guatapé, Hospital
la Meced de Ciudad de Bolívar y Hospital San Rafael de Carolina del Príncipe
la relación contractual con COMFAMA inició con posterioridad al 1° de abril de
2012, por lo tanto no son sujetos pasivos del incremento establecido en la norma
demandada.
Por su parte, señala que la norma simplemente establece unos criterios, pero no
fija ni ordena el valor del incremento de la tarifa entre EPS e IPS, la cual se
encuentra sometida a diferentes condiciones, a saber: i) la existencia de acuerdos
(que corresponden con negocios jurídicos bilaterales) entre las EPS y las IPS; ii)
incrementos del valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC según lo
definido por la Comisión de regulación en Salud (CRES), siempre que dicho
incremento no corresponda a una inclusión o actualización de Planes
Obligatorios de Salud POS – POSS de cualquier régimen contributivo o
subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud; y iii) la CRES, al
expedir el acuerdo en el que se defina el valor de la UPC, debería publicar la
proyección del incremento porcentual resultante de la aplicación del valor de la
UPC definida, ajustada por ponderadores para cada EPS, así como la estructura
de incrementos, precisando cuáles corresponden al costo de las actualizaciones o
de unificación del POS y cuáles a los servicios que se venían prestando.
Así mismo, señala que la parte actora no indica que el artículo 3° parágrafo 1°
del Decreto 1464 de 2012 estableció expresamente que “si dentro de los treinta
(30) días siguientes a la fecha de entrada en vigencia del ajuste de valor de la
Unidad de Pago por Capitación, las Entidades Promotoras de Salud – EPS de los
regímenes contributivo y subsidiado y las Entidades Obligadas a Compensar –
EOC y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS públicas o
privadas, no efectúan el ajuste de valor de los servicios de salud, estos se
incrementarán en el porcentaje establecido por la CRES para recuperar el valor
adquisitivo de la UPC que financien los servicios que estaban incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud”, afirmando además que la Asociación pretende
desconocer el acuerdo al que llegaron las partes suscrito en Acta de Reunión
donde se pactó el incremento de la tarifa de las EPS que la Asociación
representa así: “acuerdo de incremento: 3.64% y se ajustará de conformidad a
lo que defina el gobierno nacional y se hará retroactivo al 1° de abril de 2012
según actos administrativos (sic)”
Afirma la entidad que en la publicación efectuada por la CRES denominada
“INCREMENTO PORCENTUAL DE LA UNIDAD DE PAGO POR
CAPITACIÓN POR EPS o EOC VIGENCIA 2012” la cual fue aportada con la
demanda, no se estableció para el caso del régimen subsidiado del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, la estructura de los incrementos de la
UPC precisando cuáles correspondían al costo de las actualizaciones o de
unificación del POS y cuáles correspondían a los servicios que ya se venían
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prestando, sólo precisándose “Notas (1) La variación corresponde a la
ponderación de las UPC vigentes del régimen subsidiado para el año 2012,
establecidas por los Acuerdos 30 y 32 de la CRES, en el cual se recoge la
unificación de los planes de beneficios con dispersión del riesgo a la totalidad
de la población afiliada al régimen subsidiado, la actualización integral del
Plan de Beneficios POS y el incremento antes de actualización. (2) Los
porcentajes de incremento no son sumables, incluyen gastos de administración
del 8%”, lo demás son apreciaciones subjetivas de la parte actora.
Advierte la entidad que los derechos de petición elevados por las ESE
accionantes iban dirigidos a reclamar unas sumas de dinero y unas
compensaciones de tipo económico y no a exigir el cumplimiento de un deber
legal o administrativo a COMFAMA.
Indica que al señalar un vocero de la CRES cuál era el incremento por cambio
de año, esto es, el 5.01%, considera Comfama que dicha decisión debería de
provenir de la CRES como cuerpo colegiado al tratarse de la determinación de la
UPC para el régimen subsidiado, en virtud de la Ley 1122 de 2007 y el Decreto
2560 de 2012 era el Ministerio de Salud y Protección Social la autoridad
competente para señalar cuál fue el incremento de la UPC para el año 2012 en
virtud del cambio de año; dicha respuesta de la CRES -20123220101S41 del 29
de junio de 2012, consiste en un simple concepto en ejercicio del derecho de
petición elevado por la parte actora, sin competencia por parte de quien lo
expidió, además de no ceñirse a lo dispuesto en el Acuerdo N° 001 de 2009 de la
CRES.
Por su parte, señala como argumentos de defensa las excepciones de falta de
poder suficiente al no estar la Asociación de Empresas Sociales del Estado de
Antioquia facultada para representar judicialmente a las ESE que figuran como
otorgantes del poder, ni para sustituir u otorgar a su vez poder a un abogado que
no se encuentra inscrito en su certificado de existencia y representación, estando
viciado de nulidad el poder otorgado para ejercer la presente acción; la falta de
agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento en
tanto la demanda fue presentada por la AESA persona jurídica independiente a
las Empresas Sociales del Estado – ESE – que fueron quienes agotaron el
requisito ante Comfama y no la Asociación, adicionalmente a ello advierte que
las peticiones elevadas por las ESE a la entidad no estaban dirigidas a reclamar
el cumplimiento de un deber legal o administrativo sino a reclamar una suma de
dinero o compensaciones de tipo económico; improcedibilidad genérica de la
acción de cumplimiento por existencia de otros mecanismos de defensa judicial
considerando que existe el medio de control de controversias contractuales al
haberse celebrado unos contratos con varias de las ESE accionantes por lo que
existe la acción contractual de la que debería conocer un Tribunal de
Arbitramento, dado que la presente demanda propende por obtener un reajuste
de las tarifas causadas durante el 2012 asociados con la prestación de servicios
de salud por parte de las ESE involucradas, además señala la entidad que se
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debe atender el principio de subsidiariedad de la acción de cumplimiento y en la
medida que no se encuentra probada la existencia de un perjuicio grave e
inminente los accionante tienen otros mecanismos de defensa judicial;
Inexistencia de un mandato imperativo toda vez que del alcance, requisitos y
condicionamiento del Decreto 1464 de 2012 que se demanda como incumplido
por Comfama no es posible verificar la existencia de un mandato imperativo,
inobjetable, expreso que tenga una obligación clara, expresa y exigible, motivo
por el cual considera la entidad debe declararse la improcedencia de la presente
acción de cumplimiento; falta de legitimación en la causa por activa al
considerar que la pretensión formulada va orientada al pago por parte de
Comfama de un incremento de la UPC por los servicios de salud para el año
2012 no incluye a las ESE Hospital Santa Isabel de Gómez Plata, Hospital
Gabriel Peláez Montoya de Jardín, Hospital la Inmaculada de Guatapé, Hospital
La Merced de Ciudad Bolívar y el Hospital San Rafael de Carolina del Príncipe,
al haberse establecido la relación contractual con Comfama con posterioridad al
1° de abril de 2012 no estando estas sujetas al incremento solicitado;
Improcedencia de la acción de cumplimiento en contra de Comfama – Falta de
legitimación en la causa por pasiva en tanto Comfama es una entidad privada
que no cumple ni cumplió funciones públicas; y obrar contrario a los actos
propios de la parte actora al desconocer la Asociación demandante el acta de
reunión celebrada entre ambas partes donde se pactó el incremento de las tarifas
de las ESE que dicha asociación representa.
Finalmente, solicita que sean desestimadas las pretensiones de la demanda.
5.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
El Juzgado Séptimo (7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profirió
sentencia el día dos (02) de septiembre de dos mil catorce (2014), negando por
improcedente la presente acción de cumplimiento, pronunciándose sobre las
excepciones propuestas por la entidad demandada advirtiendo inicialmente que
tanto la Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia como
Comfama se encuentran legitimadas por activa y por pasiva respectivamente
para actuar en el proceso de la referencia, toda vez que frente a la Asociación las
ESE se encuentran afiliadas a esta quien actúa por sí misma y en representación
de estas, y con respecto a las ESE con que se inició la relación contractual con
posterioridad al 1° de abril de 2014 considera hacen parte de la decisión de
fondo que resuelve el asunto; en tanto, frente a la legitimación por pasiva de
Comfama indica que si bien la entidad es de naturaleza privada, tiene una
delegación y autorización para el ejercicio de funciones públicas como
garantizar los servicios POSS a los afiliados al régimen subsidiado del SGSS en
salud que encierra en sí mismo el cumplimiento de lo pretendido como el
reajuste del incremento dispuesto en el Decreto 1464 de 2012.
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Frente a la excepción de falta de poder suficiente para actuar, señala que
tampoco está llamada a prosperar por cuando cada uno de los poderes otorgados
por las ESE a la Asociación demandante, resultan suficientes para que esta
pueda ejercer la presente acción constitucional en representación de las ESE
otorgantes del poder, y la Asociación a su vez debe hacerlo a través de un
profesional en derecho debidamente constituido para tal fin, además de ser uno
de sus objetos la vocería ante los diferentes organismos y el asesoramiento de la
negociación y contratación de prestación de servicios de salud para el desarrollo
institucional de sus afiliados.
Por su parte, frente al requisito previo de constitución de renuencia señala la
Juez de Primera instancia que de los derechos de petición elevados por cada una
de las ESE vinculadas a la Asociación demandante se desprende implícitamente
la solicitud de cumplimiento del artículo 1° del Decreto 1464 de 2012, que como
en la demanda de la referencia fueron encaminados a la protección de intereses
basados en norma legal, esto es, el reajuste de los incrementos de la UPC, por lo
tanto, considera que existe identidad de contenido normativo entre el derecho de
petición y la demanda, identidad de la persona jurídica ante la cual se elevó la
solicitud y la demandada; declarando así no llamada a prosperar la excepción
propuesta por la entidad demandada.
En tanto al problema jurídico planteado por las partes, el fallador de primera
instancia considera que de acuerdo a reiterada jurisprudencia del órgano de
cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo si existen diferentes
interpretaciones sobre la norma de la que se pretende su cumplimiento, el
particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, a través de
los cuales puede discutir y hacer valer sus derechos, que como en el presente
asunto existe controversia con relación al reconocimiento y pago de unos
incrementos del valor de las UPC para el año 2012, en tanto, no sería viable
discutir a través de la acción constitucional de cumplimiento, los criterios o
condiciones para interpretar una norma y si de dicha interpretación se puede
desprender el reconocimiento de un derecho y el pago de una suma determinada,
no pudiéndose concluir de la norma demandada que exista un mandato
imperativo, específico, inequívoco que lo obligue a acceder a lo pretendido por
la parte demandante.
Así mismo, indica que el ámbito de la acción de cumplimiento se circunscribe a
la verificación del incumplimiento normativo que se alega, no así a abordar
asuntos fácticos y jurídicos de reconocimiento y pago de un incremento del
valor de la UPC para el año 2012 en virtud de una relación contractual existente
entre las partes; situación que debe debatirse a través de otro medio de defensa
judicial.
En consecuencia, el A-Quo consideró denegar la acción de cumplimiento
impetrada por la parte actora por improcedente.
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SEGUNDA
LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
- Folios 276 a 286-
La parte demandante Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia
impugnó en tiempo el fallo por medio del cual se denegó la presente acción de
cumplimiento por improcedente argumentando que no se trata de varias
interpretaciones, que existe claridad absoluta frente a que Comfama le adeuda a
las ESE accionantes el incremento del 1.37% que determinó la CRES como
entidad facultada para ello, no siendo pertinente advertir que con la respuesta
por parte de la entidad demandada ya exista una contradicción o interpretación
diferente frente al cumplimiento de la norma.
Así mismo, señala que es una acción con una medida urgente al tratarse de
dinero de las ESE Hospitales Públicos que se encuentran en crisis financiera, no
siendo viable mandarlos a ejercer una acción contenciosa administrativa.
Finalmente solicita sea revocado el fallo de primera instancia incluidas las
motivaciones que lo sustentan y ordenarle a la entidad demandada completar el
pago de lo solicitado.
7.
PRONUNCIAMIENTO PARTE DEMANDADA
- Folios 290 a 299-
Una vez remitido el proceso de la referencia a esta Corporación para resolver el
recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de
primera instancia, la parte demandada COMFAMA presenta escrito el día
primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014), mediante el cual se
pronunció frente al recurso interpuesto por la Asociación demandante reiterando
algunos fundamentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y
señalando que es discutible e incierta la obligación que presuntamente está
contenida en la norma de la cual se solicita su cumplimiento, además de reiterar
que el concepto emitido por la CRES como respuesta al derecho de petición
elevado por la parte actora no es de obligatorio cumplimiento, no siendo el acto
administrativo que debe expedir dicha entidad para determinar los incrementos
tarifarios en los servicios de salud.
Así mismo indica, que las ESE demandantes pretenden desconocer sus propios
actos a través de la acción de cumplimiento al no considerar el acuerdo al que
llegaron las partes con respecto al incremento de la tarifa de la UPC por los
servicios de salud prestados por estas como actores del Sistema de Seguridad
Social en Salud.
Por su parte, advierte el carácter subsidiario de la acción constitucional de
cumplimiento, contando la parte actora con otros medios de defensa judicial al
no evidenciarse la existencia de perjuicios graves e inminentes que impida
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acudir a dichos mecanismos alternativos; para finalmente solicitar que sea
denegada la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
en contra de la sentencia de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.-
La competencia.
Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones
de cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley
393 de 1997, y por el artículo 153 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prescribe:
“Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda
instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las
apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces
administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de
impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de
apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”
2.-
Problema jurídico a resolver.
El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala Segunda
de Oralidad se circunscribe a determinar si la Caja de Compensación Familiar de
Antioquia - COMFAMA en forma irregular, no le ha dado cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1464 de 2012, en cuanto dispone que el
incremento del valor de la UPC por la prestación de servicios de salud para el
año 2012 entre las EPS, EOC e IPS públicas o privadas de los regímenes
contributivo o subsidiado se hará de acuerdo a lo dispuesto por la CRES para las
UPC.
Delimitando el marco de referencia al que se contrae la acción ejercitada, es
pertinente se tenga presente el texto de la disposición respecto de la cual se ha
dicho que la autoridad se ha mostrado renuente a cumplirla, esto es, el artículo
1° del Decreto 1464 de 2012, cuyo respectivo aparte se reproduce a
continuación:
”DECRETO 1464 DEL 5° DE JULIO DE 2012
Por lo cual se definen criterios para que el incremento de la UPC se vea reflejado
en el valor de los servicios de salud.
(…)
DECRETA
ARTÍCULO 1°. Objeto. El presente Decreto tiene por objeto establecer los
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criterios para la fijación de los incrementos del valor de los servicios de salud
acordados o que se llegaren a acordar entre las Entidades Promotoras de Salud
EPS de los regímenes contributivo y subsidiado, así como las demás Entidades
Obligadas a Compensar EOC y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud – IPS, públicas o privadas, cualquiera que sea la modalidad pactada para
la prestación de servicios de salud, en virtud de los incrementos del valor de la
Unidad de Pago por Capitación – UPC que defina la Comisión de Regulación en
Salud – CRES-, siempre que dicho incremento no corresponda a una inclusión o
actualización de los Planes Obligatorios de Salud – POS de cualquier régimen.
Parágrafo. Para efectos de dar cumplimiento al presente decreto, la Comisión de
Regulación en Salud – CRES – al expedir el acuerdo en el que se defina el valor
de la UPC para cada año, deberá publicar la proyección del incremento
porcentual resultante de la aplicación del valor de la UPC definida, ajustada por
ponderadores para cada EPS o EOC, así como la estructura de los incrementos,
precisando cuáles corresponden al costo de las actualizaciones o de unificación
del POS y cuáles responden a los servicios que ya se venían prestando.
(…)”
3.
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
La legitimación en la causa, es la facultad que surge del derecho sustancial y que
deben tener determinadas personas, para formular o contradecir respecto de
determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es
objeto del proceso.
Así mismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa,
tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante
o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho
sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión
estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva
sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la
existencia o inexistencia del derecho material.
Frente a la legitimación en la causa, el Honorable Consejo de Estado, en
sentencia del veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)1: expresó:
“En reciente jurisprudencia, esta Corporación ha manifestado en cuanto a la
legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo
sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito
favorable bien a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones
propuestas por el demandado. Así mismo, ha diferenciado entre la legitimación de
hecho y la legitimación material en la causa, siendo la legitimación en la causa de
hecho la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de
hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y
1
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia del
veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), Consejero .Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,
radicado: 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08).
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Referencia:
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Demandado:
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nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio
de la misma quien asumirá la posición de demandado; dicha vertiente de la
legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir
en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de
contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las
partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas,
ora porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se
encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al
mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes
participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la
demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones
jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material
en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte
demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa
que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición
anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”.
Así mismo, en sentencia del seis (06) de agosto de dos mil doce (2012) 2, el
Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción señaló:
“...Pues bien, la legitimación en la causa, corresponde a la calidad que tiene una
persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es
sujeto de la relación jurídica sustancial. En otros términos, consiste en la
posibilidad que tiene la parte demandante de reclamar el derecho invocado en la
demanda -legitimación por activa- y de hacerlo frente a quien fue demandado legitimación por pasiva-, por haber sido parte de la relación material que dio lugar
al litigio. Corresponde a un presupuesto procesal de la sentencia de fondo
favorable a las pretensiones, toda vez que constituye una excepción de fondo,
entendida ésta como un hecho nuevo alegado por la parte demandada para enervar
la pretensión, puesto que tiende a destruir, total o parcialmente, el derecho
alegado por el demandante. Al respecto, ha dicho esta Corporación3:
“La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal
que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la
pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de
una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien
cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y
atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto
admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado
de hecho.
La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta
cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación
de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o
que hayan sido demandadas.
(…) La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no
enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de
2
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, Consejero Ponente:
Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-15-000-2012-01063-00(AC).
3
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de
2001. Expediente No.13.356. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.
11
Referencia:
Demandante:
Demandado:
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fondo. La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se
prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone al
demandado o advierte el juzgador (art.164 C.C.A) para extinguir, parcial o
totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el
previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y
probado - modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante - que
enerva la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.
La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y
necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o
al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por
activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en
el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya
probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino
porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés
sustantivo para hacerlo - no el procesal -; si la falta de legitimación en la causa es
del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no
porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se
las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el
demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las
súplicas del demandante”.
De acuerdo a la normatividad anteriormente citada, se puede determinar en el
presente asunto que con respecto a la legitimación para actuar de la parte
demandante Asociación de Empresas Sociales del Estado de Antioquia al
representar a las Empresas Sociales del Estado del Departamento vinculadas a la
misma, esta se encuentra legitimada en tanto es la entidad jurídica que las
representa en su conjunto y a quien le otorgaron individualmente el poder
respectivo para actuar, asociación que sin lugar a dudas debe otorgar el poder en
debida forma para ejercer una acción jurídica ante la jurisdicción a un
profesional en derecho, sin poderse probar por la parte contraria que las
Empresas Sociales del Estado de Antioquia no estuvieran vinculadas a la
asociación demandante; y con respecto a la legitimación para actuar de la parte
demandada COMFAMA, esta Sala de Decisión considera que esta se encuentra
legitimada en la causa por pasiva al ser la entidad que presuntamente tiene una
relación contractual con las Empresas Sociales del Estado del Departamento de
Antioquia demandantes en el presente asunto, y la presunta responsable de los
incrementos tarifarios de los contratos vigentes con la red de prestadores de
salud.
4.
La Acción de Cumplimiento.
Este medio procesal fue consagrado en el artículo 87 Superior en favor de toda
persona, habilitándola para que acuda ante la autoridad judicial a los efectos de
hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o de un acto administrativo.
La Acción de Cumplimiento comparte con la de Tutela, el carácter residual y
subsidiario que se predica tanto de uno como de otro mecanismo, en la medida
12
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en que proceden sólo en tanto el afectado o el interesado no disponga de otro
medio de defensa judicial –Art. 9º, inciso 2º de la Ley 393 de 1997-. Es decir,
que son instrumentos procesales excepcionales que se abren paso ante la
inoperancia o inexistencia de los medios ordinarios, pues ante todo, lo que se
pretende es que de primer momento, y casi de forma exclusiva, se acuda a los
medios comunes de protección de derechos.
La Acción de Cumplimiento emerge viable como instrumento procesal llamado
a exigir de las autoridades públicas, y de los particulares que cumplan funciones
de ese temperamento, el cumplimiento real y efectivo de la Ley, de las normas
con fuerza material de ley, y de los actos administrativos vinculantes.
De acuerdo con la citada Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para
que la acción de cumplimiento prospere son los siguientes:
a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en
normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes
(Art. 1º). Esta exigencia impone que las obligaciones reclamadas sean
incontrovertibles e incuestionables, de forma tal que no exista duda sobre su
existencia, contenido y alcance, quedando excluida de la finalidad de esta acción
la declaración de derechos que estén en discusión, pues para tal efecto existen
las acciones contenciosas.
b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de
aquélla autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas,
frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º).
c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al
cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por
acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan
deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto
administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un
perjuicio grave e inminente para quien ejercitó la acción, circunstancia ésta que
hace improcedente la acción, así como también conduce a ese estado el
pretender el cumplimiento de normas con fuerza material de ley que establezcan
gastos a la administración y la protección de derechos que puedan ser
garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).
4.1. Constitución de Renuencia
El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de
cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a
cumplir el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse
13
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cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que
exige la intervención inmediata de la orden judicial.
Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es
importante tener en cuenta dos supuestos: la reclamación del cumplimiento y la
renuencia.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que
incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está
sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos
contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley
o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que
consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el
incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o
expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido
expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la
presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con
relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de
procedencia de la acción, prueba la resistencia del destinatario de la norma a
cumplir con ella.
Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia “expresa” es necesario
analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del
destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del
incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia “tácita” es necesario
estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió
formular el demandante, pues, como se dijo, aquélla define el objeto jurídico
sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de
normas con fuerza material de ley o actos administrativos4.
En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe
ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de
constituirla en renuencia.
Ahora bien, la parte accionante Asociación de Empresas Sociales del Estado de
Antioquia conformada por varias Empresas Sociales del Estado del
Departamento de Antioquia, entre estas 30 enlistadas en el poder a folios 1 y 2
del expediente elevaron escritos dirigidos a la entidad demandada en diferentes
fechas, solicitando que se dé cumplimiento al artículo 1° del decreto 1464 de
2012, respecto del incremento del valor de los servicios de salud prestados entre
la aseguradora y la IPS en el Régimen Subsidiado.
4
Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío
Quiñones Pinilla.
14
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SEGUNDA
Frente a las anteriores peticiones, la entidad demandada Caja de Compensación
Familiar de Antioquia - COMFAMA en cada una de las respuestas obrantes a
folios 227 a 253 del expediente, manifestó que el aumento para la vigencia
2012 fue concertado con las IPS que en su momento hacían parte de la red de
prestadores de Comfama a través de la Asociación de Empresas Sociales del
Estado de Antioquia – AESA, y en constancia del acta elaborada se pactó que el
aumento sería del 3,64%, pero si la CRES o el Gobierno Nacional realizaba a
través de acto administrativo un aumento mayor, éste sería trasladado a la ESE;
así mismo indica que mediante Acuerdo N° 030 del 28 de diciembre de 2011, la
CRES definió el incremento de la UPC para el régimen subsidiado en un 11%
sin precisar el porcentaje correspondiente a incrementar por cambio de año y por
inclusión de nuevos servicios en el POSS, posteriormente en otro documento la
CRES pretendió aclarar el tema, sin mayor claridad para los actores del Sistema
de Seguridad Social en Salud, lo que provocó de la Asociación a elevar una
solicitud al vocero de la entidad para aclarar el asunto, a lo cual se respondió que
el incremento por cambio de año era del 5,01%, sin provenir del cuerpo
colegiado de la CRES dicha determinación.
Lo anterior, permite señalar que se agotó el requisito de constitución de
renuencia señalado en la norma, en tanto, se indica que las peticiones de
cumplimiento de una norma con fuerza material de ley, es sobre la misma
entidad la petición y la demanda que ahora se resuelve, y aparentemente sustenta
el incumplimiento que en este caso es una diferencia porcentual a reconocer para
el pago por unos servicios de salud prestados en el Régimen Subsidiado; aunque
es de advertir que en las solicitudes nunca se advirtió que era con el ánimo de
constituir en renuencia a la entidad a la cual se dirigen cada una de las ESE.
4.2. Requisitos de la Acción de Cumplimiento.
Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción
constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el
cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación
clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en
ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda
ser ejercido para obtener del juez una orden dirigida a la autoridad
administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la parte actora
crea tener a su favor.
Como así se mencionó anteriormente uno de los requisitos para solicitar el
cumplimiento de una norma o acto administrativo, es que el mandato sea
imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad
pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales
se reclama su cumplimiento.
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Respecto del particular, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado ha
señalado: 5
“…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir
exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la
interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que si se
autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias
jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el
principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la
existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso
administrativos.”6
En cuanto a las características de la obligación exigible, el Consejo de Estado ha
sido enfático en señalar que cuando las normas cuyo cumplimiento se demanda
no contienen un mandato imperativo inmediato y preciso para el demandado, las
pretensiones no pueden prosperar.7
En sentido similar, la Corte Constitucional ha expresado que “Es evidente que si
el requisito constitucional para estimar una acción de cumplimiento se concreta
en la omisión de un deber, escapa a esta acción la impugnación de conductas
que carezcan de obligatoriedad, máxime en los casos en los cuales la
Constitución concede un margen de libertad de acción o atribuye a un órgano
una competencia específica de ejecución condicionada”.8
En el caso concreto, este requisito no se cumple pues no debe olvidarse que la
regla de procedibilidad que ahora se comenta supone que el mandato cuyo
cumplimiento se solicita, esté prescrito en la norma de manera tan clara que no
admita ambigüedad alguna en relación con su interpretación ni con su aplicación
y que el derecho que se reclama se encuentre perfectamente determinado en la
norma.
Así las cosas, es evidente que la norma cuyo cumplimiento se solicita no
establece un mandato claro e inobjetable pues la misma es ambigua y permite
diferentes interpretaciones; por ello, no corresponde al juez de la acción de
cumplimiento decidir una controversia judicial de aplicación o no de la norma
para ciertos sujetos.
5
Sentencia de 2 de octubre de 2003, radicación 25000-23-24-000-2003-1071-01(ACU).
6
En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado Sentencias ACU-992 de 29 de
octubre de 1999, ACU-1741 de 19 de enero de 2001, ACU-803 de 8 de agosto de 2003.
7
Consejo de Estado, sentencias Acu – 020 del 17 de septiembre de 1997; Acu 1082 de 9 de diciembre de 1999.
Así mismo, CONSEJO DE ESTADO, SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES
CUERVO. Sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24000-2012-00773-01(ACU).
8
Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 1998, expedientes núm. D-1790, D-1793, D-1796, D-1798, D1808, D-1810, D-1816, D-1817 y D-1819, actor: Francisco Cuello Duarte y otros, Magistrados Ponentes, Drs.
Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara
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En este caso particular, la parte accionante solicita de la entidad demandada, el
cumplimiento de la disposición contenida en una norma, esto es, el Decreto
1464 de 2012 específicamente de su artículo 1°, expedido por el Ministerio de
Salud y Protección Social, mediante el cual se definieron unos criterios para que
el incremento de las UPC se vea reflejado en el valor de los servicios de salud,
sin embargo, son varios los criterios para su aplicación además de condicionar
su aplicación a lo estipulado por la Comisión de Regulación en Salud – CRES
para cada año, norma que sin lugar a dudas no trae un mandato expreso o
inobjetable dado que da lugar al análisis de cada prestador de los servicios de
salud y requiere de otra entidad un pronunciamiento, el cual aunque se indica
fue dado no se aporta al expediente, toda vez que lo único que se allega al
proceso es la respuesta a una solicitud de aclaración de un tema por parte de la
CRES y no el acto administrativo respectivo que señale formalmente el valor de
la UPC como así lo determinó la norma que aquí se discute; por lo tanto la
norma da lugar a confusiones como se puede extractar de la solicitud que elevó
la Asociación demandante a la CRES en su momento al punto que no se tenía
claridad frente al porcentaje a reconocer de la UPC por los servicios de salud, lo
cual trae como consecuencia que la acción de cumplimiento frente a esa norma
resulta improcedente, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 393
de 1997, en armonía con el artículo 8º ejusdem, toda persona tiene la posibilidad
de acudir ante la autoridad judicial para exigir el efectivo cumplimiento de un
deber u obligación que se derive de una ley o de un acto administrativo cuando
la autoridad se muestre renuente a cumplirlo, sin embargo, para ejercer dicha
acción constitucional resulta imperioso que la norma de que se trate contenga un
mandato imperativo e inobjetable, lo cual no ocurre para el presente caso donde
la obligación que eventualmente podría radicarse en cabeza de la
Administración está sujeta al cumplimiento de unas condiciones previas por
parte del beneficiario de la norma, adicionalmente se presentan situaciones
particulares con las ESE vinculadas a la Asociación demandante como es una
eventual negociación del incremento que se solicita para la UPC en los servicios
de salud por parte de los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud,
además de requerir un pronunciamiento formal por parte de la autoridad
Comisión de Regulación en Salud – CRES para que pueda dársele la adecuada
aplicación, situación que como se indicó no encaja en la finalidad de la acción
constitucional de cumplimiento de la cual no se puede desconocer el principio
de subsidiaridad.
Adicionalmente, en el evento de resultar victoriosas las pretensiones,
establecería gastos a cargo de la entidad demandada, en tanto conlleva la
apropiación y ejecución de las partidas presupuestales necesarias para efectuar el
pago de la prestación solicitada, la cual, como ya se dijo, en criterio de la Sala
aún no había sido reconocida por parte de la entidad, por lo cual la acción
instaurada es improcedente según el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de
1997.
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Sobre el particular, se ha pronunciado el H. Consejo de Estado9:
“De la improcedencia de la acción de cumplimiento para perseguir el
cumplimiento de normas que establezcan gastos
El artículo 87 de la Constitución Política consagró la acción de cumplimiento
como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el
cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el artículo 1º de la Ley
393 de 1997, señaló que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de ley o actos administrativos”.
En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento idóneo para exigir a
las autoridades públicas o a los particulares que actúan en ejercicio de funciones
públicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y
los actos administrativos.
Ahora, la Ley 393 de 1.997, en su artículo 1º, señaló que el objeto de la acción de
cumplimiento es “hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de ley o actos administrativos”. Luego, esta acción constitucional es un
instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que
actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las
leyes y los actos administrativos.
Sin embargo, no siempre proceden todas aquellas pretensiones dirigidas a obtener
el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, pues la Ley
393 de 1997 estableció algunos requisitos de procedibilidad de la acción (artículo
8º) y, al mismo tiempo, determinó algunas causales de improcedibilidad de la
misma (artículo 9º). Dentro de estas últimas, el parágrafo del artículo 9º de esa
normativa dispone que “la acción regulada en la presente ley no podrá perseguir
el cumplimiento de normas que establezcan gastos”.
Así, en relación con la hermenéutica de esa causal de improcedibilidad de la
acción de cumplimiento, en algunas oportunidades10 se ha sostenido que aquella
restricción no puede conducir a eliminar el núcleo de protección para el cual fue
diseñada, esto es, la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la
norma, aun cuando tenga repercusiones económicas. Precisamente por ello, se ha
dicho que para un correcto entendimiento de la norma sub iúdice deben
diferenciarse dos conceptos. De un lado, el de establecimiento o creación de un
gasto y, de otro, el de ejecución del mismo. Así, mientras el primero no puede ser
objeto de una acción de cumplimiento, en tanto que es un asunto ajeno a la
competencia judicial, el segundo sí puede ser exigido por medio de esta acción
constitucional, pues en sentido estricto el juez simplemente exige la efectividad de
la decisión legislativa o gubernamental de autorizar un gasto público. Entonces,
9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío
Quiñones Pinilla, Providencia del 26 de febrero de 2004, Radicación número: 76001-23-31-000-2003-405201(ACU).
10
Sentencias del 7 de febrero de 2002, expediente ACU-002 y del 14 de marzo de 2002, expediente ACU-1172
de la Sección Primera del Consejo de Estado y del 27 de julio de 2000, expediente ACU-1564 de la Sección
Segunda del Consejo de Estado
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cuando un gasto fue ordenado en la norma y éste fue incorporado en el
presupuesto por medio de una apropiación presupuestal, el cumplimiento de esas
disposiciones puede hacerse exigible en con la acción de cumplimiento, pues el
juez no establece directamente el gasto sino que ordena la efectividad del derecho.
Las razones para sustentar esa interpretación, en resumen, son las siguientes:
“ 7. El sentido constitucional de la acción de cumplimiento y el alcance del límite
legal de la excepción contenida en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 393 de
1997.
La Sala desea subrayar, habida consideración de las características del caso
presente, el sentido del artículo 87 de la Constitución Política y, el alcance del
límite legal de la acción de cumplimiento, consagrado a manera de excepción,
cuando se trata de perseguir el cumplimiento por este medio de protección
jurisdiccional, de las normas que establezcan gastos, haciendo suyas las
orientaciones expuestas por la Corte Constitucional, cuando se pronunció sobre la
constitucionalidad del parágrafo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997, con el
propósito de precisar que, no en todos los casos en que el débito prestacional
comporte una erogación de dinero, se configura la excepción del parágrafo en
comento, pues de ser este el entendimiento de la norma, se desnaturalizaría el
mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política, si
se tiene en cuenta que, las más de las veces, las conductas exigibles de las
autoridades públicas, directa o indirectamente, conllevan una erogación.
(...)
Considera la Sala que, si bien es cierto, la Constitución Política prevé el
procedimiento constitucional para la apropiación del gasto, sujetándolo al previo
decreto del mismo por el órgano competente y que, el contenido de la ley de
apropiaciones exige la adecuada sustentación de sus componentes -crédito
judicialmente reconocido, gasto decretado, pago de la deuda, o gasto destinado al
cumplimiento del plan nacional de desarrollo-, al margen de la relativa libertad
de acción -entiéndase poder discrecional del órgano competente en la facción de la
ley de apropiaciones y del presupuesto público- fundamento esencial de la
declaratoria de exequibilidad del parágrafo demandado, no menos cierto que,
superadas éstas etapas y observados los mandatos constitucionales a propósito, la
vocación de las normas que desarrollan en la práctica cotidiana las apropiaciones
y los presupuestos, en un Estado Social de Derecho, es, a no dudarlo, el logro
concreto de la razón de ser de su establecimiento, esto es, la satisfacción cabal y
por sobre todo “la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”, dentro de los cuales ocupa lugar privilegiado la materia
ambiental, con lo cual en sentir de la Sala, no es de recibo, una interpretación
genérica y absoluta, sobre la improcedencia del cumplimiento, ex-artículo 87 de la
Constitución Política, de normas que establezcan gastos, si se tiene presente
que, agotadas las competencias y discrecionalidades constitucionales en la facción
del tema presupuestal, incluida la noción de gasto, dicho presupuesto, ha de ser
cumplido mediante su ejecución por variadas autoridades públicas, las cuales
pueden desatender normas positivas de carácter material o actos administrativos,
concebidos para el cumplimiento y asignación de los recursos públicos.
En otros términos, si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo,
implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de la
ejecución presupuestal como que, no puede el interprete soslayar que el parágrafo
declarado exequible es, cuanto lo primero, norma exceptiva y, además, ha de tener
presente que el razonamiento y la argumentación expuestas por la Corte, se
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contraen única y exclusivamente al respeto de las competencias y la aplicación de
los principios en materia de facción presupuestal.
Una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de
éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social
para el cual están concebidos. Esta sola reflexión sugiere, al interprete, el análisis
de la pretensión de cumplimiento en concreto, pues que una vez ordenado,
presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su
ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional
contenida en el artículo 87 de la Carta política, impone su cumplimiento.
De ello se sigue que, en tanto el núcleo esencial del precepto cuyo incumplimiento
se predica -contenido prestacional del precepto normativo- imponga una conducta
a la autoridad pública destinataria de la norma que establece el gasto, no hay
razón constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control
constitucional, el cumplimiento del precepto.”11 (Subrayado fuera de texto)
Pese a la aparente fuerza de esa tesis, esta Sección no la ha compartido porque esa
limitación a la acción de cumplimiento se explica porque el principio de
separación de poderes implica el reconocimiento de un marco de competencias
precisas a las autoridades, de tal manera que el ejercicio de las funciones públicas
corresponde a quienes están expresamente autorizados por la norma (artículos 113
y 6º de la Constitución). Precisamente, por ello, en principio, al juez no le
corresponde adoptar decisiones tendientes a administrar recursos ni a priorizar
acciones de gobierno, pues esas funciones corresponden a autoridades que
pertenecen a otras ramas y órganos del poder público. En tal virtud, es razonable
entender que las ordenes dirigidas a exigir el cumplimiento de un gasto no
dispuesto o contemplado por las autoridades competentes para ello, escapan de la
competencia judicial.
Incluso, el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 fue declarado exequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998, en cuya ratio decidendi se
advirtió con claridad la necesidad de respetar el principio constitucional de
apropiación del gasto público. Al respecto, la Corte dijo:
“
Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan
constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos
deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las
normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto
es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto,
según el artículo 345 de la CP., no puede hacerse erogación alguna con cargo al
Tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde
al Gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el
respectivo proyecto de presupuesto (artículo 346 CP.).
Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no
corresponden a gastos que “inevitablemente” deban efectuarse por la
administración, puesto que ese carácter es el de constituir “autorizaciones
máximas de gasto”. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las
apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene “la totalidad de los
gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”. De
11
Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 25 de enero de 1999, expediente ACU-552
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Referencia:
Demandante:
Demandado:
Radicado:
Instancia:
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
ASOCIACION DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO DE ANTIOQUIA
COMFAMA
05001 33 33 007 2014 01096 01
SEGUNDA
ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar,
aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.
En el marco de la acción de cumplimiento, facultar al juez para que el gasto
previsto en una ley se incorpore en la ley de presupuesto o que la partida que en
ésta se contempla se ejecute, quebranta el sistema presupuestal diseñado por el
Constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo
sustentan. La acción de cumplimiento tiene un campo propio en el que
ampliamente puede desplegar su virtualidad. La eficacia del novedoso mecanismo
debe garantizarse y promoverse por la ley. Sin embargo, ello no puede perseguirse
a costa de alterar las restantes instituciones y mecanismos constitucionales. Por lo
demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual
“todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse”, que pretende
erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso
o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los
recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo
desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con
razón se censura.
Por lo anterior, se declarará exequible el parágrafo del artículo 9º de la ley”12
De manera que si el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos
administrativos que se reclama implica un gasto, la acción de cumplimiento debe
rechazarse por improcedente.”.
De acuerdo con la jurisprudencia anteriormente referenciada, tenemos que la
Sección Quinta del Consejo de Estado señala que dicha Corporación en algunas
oportunidades sostuvo que la restricción contenida en el parágrafo del artículo 9º
de la Ley 393 de 1997, sólo aplica tratándose del establecimiento o creación de
un gasto, más no en relación a la ejecución del gasto, es decir, que sólo procede
la acción de cumplimiento cuando el gasto ha sido ordenado en la norma y éste
fue incorporado en el presupuesto por medio de una apropiación presupuestal.
Criterio que fue luego desechado por la propia Sección Quinta del Consejo de
Estado, compartiendo esta Sala de Decisión esta nueva posición jurídica, por
cuanto acogemos el razonamiento de que la limitación a la acción de
cumplimiento se explica porque el principio de separación de poderes implica el
reconocimiento de un marco de competencias precisas a las autoridades, de ahí
que al juez no le corresponda adoptar decisiones tendientes a administrar
recursos ni a priorizar acciones de gobierno.
Finalmente, la Sala no pasa por alto que la parte accionante contaba con otros
medios de control ante el Juez Contencioso Administrativo, para cuestionar la
legalidad del acto administrativo que finalmente le negó a la solicitante la
prestación económica reclamada o la relación jurídico contractual entre las
partes, constituyendo esto una causal adicional de improcedencia de la presente
acción de cumplimiento.
12
Sentencia C-157 de 1998
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Referencia:
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Demandado:
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SEGUNDA
En efecto, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 y en armonía
con el artículo 87 de la Constitución, la acción de cumplimiento tiene por objeto
que cualquier persona acuda ante la autoridad judicial competente para hacer
efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos. Esa acción no se
puede utilizar como un mecanismo orientado a obtener del juez una orden
dirigida a una autoridad administrativa o a una persona privada que ejerza
funciones públicas para que reconozca un derecho o un beneficio que el
accionante cree tener a su favor, pues ello implicaría un desconocimiento de la
Constitución o de la ley que le asigna a esa autoridad la competencia para
decidir sobre el particular. Es decir, que mediante la acción de cumplimiento no
se puede sustituir a la autoridad que de acuerdo con la Constitución o la ley es
competente para resolver sobre el reconocimiento de un determinado derecho. Y
si esa entidad con competencia decide no reconocerlo, el afectado con esa
decisión tiene a su alcance instrumentos judiciales para controvertirla y obtener
del juez competente un pronunciamiento sobre el particular, para el evento de
que se promueva el proceso que corresponda.
Dado que en el presente caso, de un lado se procura dar cumplimiento a una
norma que no contiene un mandato imperativo e inobjetable, y además se
pretende que se haga efectivo un acto que establece un gasto, y de otra parte,
que la accionante contaba con otros mecanismos judiciales para hacer efectivos
los derechos que hoy reclama, la acción de cumplimiento deviene improcedente,
de acuerdo a los planteamientos anteriormente expuestos entendiendo resueltas
las excepciones planteadas por la parte demandada.
En consecuencia, se procederá a confirmar la decisión de primera instancia
proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo Oral del Circuito de
Medellín, el día dos (02) de septiembre de dos mil catorce (2014), mediante la
cual se negó por improcedente la presente acción de cumplimiento.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE
ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: SE CONFIRMA por las razones expuestas en la parte
considerativa de esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo
(7°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día dos (02) de septiembre
de dos mil catorce (2014), por medio de la cual se negó por improcedente la
acción de cumplimiento.
SEGUNDO: SE ADICIONA la sentencia de primera instancia, en el sentido
de que se le advierte a la actora que de conformidad con los artículos 7° y 21 de
la Ley 393 de 1997, no puede instaurar nueva acción con la misma finalidad.
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SEGUNDA
TERCERO: No se condena en costas como lo prevé el artículo 188 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por cuanto
no aparecen causadas, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del
Código General del Proceso, y con el artículo 21 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 22
de la Ley 393 de 1997.
QUINTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado
de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 115
LOS MAGISTRADOS,
GONZALO ZAMBRANO VELANDIA
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ
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