TEMAS DE ACTUALIDAD EN DERECHO ELECTORAL

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TEMAS DE ACTUALIDAD EN DERECHO ELECTORAL. ENFOQUES
CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
por Néstor Pedro Sagüés
Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. 1. Expediente 467/2009, Juan J. F.
Rodríguez Otero. 2. Expediente 510/2009. Claudia A. Guerrero. 3. Expediente
175/2005. Alianza por Nayarit. 4. Expediente 488-9/2007, Bernabé Esquer Peraza.
III. Recapitulación y conclusiones. IV. Bibliografía. (*)
I.
Introducción.
El objeto de este trabajo es analizar cuatro sentencias emitidas por el
Tribunal Electoral Federal de México, donde se debaten asuntos concernientes a
residencia,
ciudadanía
y
libertad
de
expresión.
En cada caso se expondrán los puntos más controvertidos y con posterioridad, sin
pretender agotar la temática enfocada,
se formularán algunas reflexiones
en
términos de derecho constitucional y derecho convencional, o sea, internacional de
los derechos humanos. Por último, se insinuarán conclusiones comprensivas de
todos los fallos considerados.
II. Desarrollo.
1. Expediente Sup-JDC 467/2009, actor: Juan José Francisco Rodríguez
Otero.
a) litis y sentencia. El presente caso alude a la impugnación de una lista de
candidatos a diputado federal de representación proporcional, correspondiente a la
cuarta circunscripción, elaborada por el Comité Ejecutivo Nacional del Partido
Autonomista Nacional. El actor sostuvo que tenía el mejor derecho para ocupar el
octavo lugar de tal nómina, en lugar del aspirante seleccionado por el aludido
Comité Ejecutivo Nacional.
En concreto, el accionante acusó de reiterada y sistemática omisión a dicho
Comité, de dar transparencia y publicidad al proceso de selección de candidaturas
por el principio de representación proporcional. Alega que se infringió el derecho
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de petición (por él ejercitado al postularse a candidato), al no tener una respuesta
por escrito. También, el de información, ya que existe una omisión dolosa de
publicar los resultados del proceso de selección. Explicó, asimismo, que demostró
su residencia efectiva en el Estado miembro de la Federación Mexicana por el cual
se presentaría a elecciones (el de Guerrero), cosa que no hizo quien en cambio fue
seleccionado por el Comité. Expone igualmente que por sus méritos y
antecedentes, incluso partidarios, tenía pleno derecho a resultar escogido. Discute
también la documentación presentada por el postulante reclutado por el Comité
Ejecutivo, ya que evidencia la prefabricación de documentos, por vicios que
detecta en la carta de aceptación del proceso de designación directa de los
candidatos, y el hecho de haberse suscripto la solicitud de participación por el
candidato titular, pero no por el suplente.
El Tribunal electoral admite que efectivamente se violó el derecho de
petición establecido en el art. 8º de la constitución, al no informarle el Comité
Ejecutivo las razones por las que se propuso a otra persona en lugar del
demandante, pero que ello se encuentra purgado porque el Juez Instructor del
Tribunal Electoral requirió tal documentación y se le confirió vista al actor, con lo
que se habría colmado su reclamo.
Con relación al problema de la residencia, el Tribunal Electoral advierte que
en el tipo de elección donde deseaba intervenir como candidato el actor, se trataba
de comicios según el principio de representación proporcional, mediante listas
regionales. En éstas, basta con ser originario o vecino, con residencia efectiva de
más de seis meses, de alguna de las entidades federativas que comprende la
circunscripción en la que se realice la elección. (ps. 31/2). El candidato
seleccionado para el lugar al que aspiraba el actor, no era originario ni residente en
el Estado de Guerrero, pero sí del Distrito Federal de México, que formaba parte de
la Cuarta Circunscripción Plurinominal, de la que igualmente era integrante el
Estado de Guerrero. Por ende, podía ser legal y constitucionalmente postulado por
el Comité Ejecutivo, como se hizo.
En este punto, el Tribunal Electoral sienta una doctrina de sumo interés: que
los partidos políticos no pueden, a su discreción, aumentar o disminuir los
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requisitos de elegibilidad u oriundez, más allá de las prescripciones
constitucionales y legales en vigor.
En cuanto al método de reclutamiento como candidato del actor, el fallo
alerta que según los estatutos del Partido político respectivo, los candidatos son
seleccionados a través de una propuesta formulada por la Comisión Nacional de
Elecciones del Partido, que propone al Comité Ejecutivo Nacional del mismo, en
los casos de excepción previstos por el Estatuto, la designación de los candidatos.
Estos métodos excepcionales son dos: la elección abierta y la designación directa
(p. 34).
Según el régimen interno del partido, el Comité Ejecutivo Nacional designó
de forma directa a los candidatos a cargos de elección popular, “previa opinión no
vinculante de la Comisión Nacional de Elecciones”. De acuerdo con la “invitación”
formulada por el Comité Ejecutivo Nacional, éste “podrá” tomar en cuenta
distintos elementos (liderazgo personal, preparación académica y profesional, etc.),
como también “podrá” realizar entrevistas personales.
El Tribunal electoral
subraya que se trata de mecanismos opcionales para el Comité Ejecutivo Nacional,
por la que éste ejercía una “facultad discrecional” al estudiar la nómina no
vinculante elaborada por la Comisión Nacional de Elecciones. Esa facultad
discrecional, concluye el Tribunal Electoral, se ejerce “libre y prudencialmente”, y
no es una “obligación” para quien la practica (pág. 41).
En tal contexto, el Tribunal Electoral advirtió que si bien el Comité
Ejecutivo del Partido estableció que el octavo lugar de la nómina de candidatos
correspondía al Estado de Guerrero, no era necesario o determinante ser residente,
vecino, u oriundo del mismo, para ser postulado (p. 43, 46). Si así hubiera sido,
habría una violación con el artículo constitucional referido, que no exige tales
recaudos, bastando con residir en alguna de las entidades federativas de la
circunscripción plurinominal. El Tribunal destaca que en la representación política
por el criterio de la proporcionalidad, no se atiende a la territorialidad como
elemento determinante o fundante de la relación entre votantes y elegidos, sino que
se privilegia la relación entre electores y opiniones políticas, asumidas por los
partidos. En cambio, en la representación por mayoría relativa, vigente en las
circunscripciones uninominales, sí se puede presuponer y demandar la existencia
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de una vinculación directa territorial entre electores y elegidos (p. 49). Todo ello
sin perjuicio de la directriz general, enunciada por la Sala Superior, de que los
elegidos deben provenir del mismo núcleo territorial de de los electores, tesis no
exigible en el caso bajo examen (p. 51). Por lo demás, en la experiencia habida,
varias veces el Partido Acción Nacional llevó como candidatos, en las elecciones
del mismo tipo que las aquí consideradas, a personas provenientes o residentes de
otro Estado, pero englobado en la misma circunscripción (p. 52 y sigts.).
Con relación a los cuestionamientos sobre presunta prefabricación de
documentos, la Sala Superior concluye que se trató de afirmaciones generales,
vagas y dogmáticas, no probadas.
b) comentarios. Seleccionaremos algunas facetas del caso.
Respecto
de la violación del derecho de petición, respecto de
documentación que debió haberse comunicado en su oportunidad al actor,
concerniente al proceso de descarte de su postulación (en particular, en cuanto las
razones sobre tal decisión), cabe pensar que no necesariamente resulta convalidada
por su posterior ingreso en la etapa de la justicia electoral, para el supuesto de que
tal omisión hubiese dificultado el ejercicio del derecho de defensa del accionante.
En efecto, de darse tal lesión, ese agregado en sede jurisdiccional, tardío, no era
suficiente. Sin embargo, correspondía al actor alegar y probar en qué medida tal
incorporación posterior le habría sido indispensable, antes,
para plantear y
acreditar de modo adecuado su pretensión procesal; o sea, demostrar cómo
efectiva, y no difusamente, se perjudicó su derecho de defensa.
Con relación al tema de fondo, existe una situación de hecho irregular: que
un partido político postule como candidato, “en representación” de una entidad
federativa, a alguien que no es oriundo ni residente en ella (v. pág. 53), importa un
acto al menos éticamente discutible, por más que ese sujeto sea oriundo o residente
de otra entidad federativa, de la misma circunscripción plural que engloba a la
primera entidad. Cabe vislumbrar que el fallo que rechaza el planteo invalidatorio
del actor, por entender que aquella situación no viola el derecho positivo en vigor
en materia de reclutamiento de candidatos por método extraordinario de las
elecciones proporcionales, podría de todos modos haber asumido el rol de una
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sentencia exhortativa, (1) requiriendo al legislador un cambio en el dispositivo
constitucional o legal vigente.
Otro aspecto del fallo que promueve reflexiones es respecto del margen de
maniobra de un órgano estatal cuando cumple tareas con competencias
discrecionales. Es cierto que en esa función dispone de un amplio margen de
opciones, pero cabe recordar, y la sentencia debería quizá haberlo destacado, que la
discrecionalidad, de todos modos, es incompatible con la arbitrariedad; y que si un
cuerpo propone discrecionalmente a alguien, debe dar razones aceptables, dentro
de su amplitud de espacio jurídico y político. Una cosa es tener arbitrio, y otra,
ejercerlo con arbitrariedad. (2) Lo primero es posible. Lo segundo es inadmisible,
aún, repetimos, en el contexto de la discrecionalidad.
2. Expediente 510/2009. Actora: Claudia Angélica Guerrero, y otros.
a) litis y sentencia. En la aludida causa se discutió una resolución de la
Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de San Luis
Potosí, por la que se notificó a una serie de electores un cambio de sección
electoral (de la 1304, municipio de Graciano Sánchez, a la 1107, municipio de San
Luis Potosí).
La medida cuestionada se adoptó por encontrarse tales ciudadanos
erróneamente georeferenciados, debido a que, según sus domicilios, debían votar
realmente en la sección electoral 1107, y no en la que inicialmente fueron
apuntados.
La mayoría del Tribunal Electoral
entendió que esa modificación no
significó un cambio de sección electoral, sino una corrección de sus datos
registrales, debido a un problema de “georeferenciación” de su domicilio efectivo.
En otras palabras, se los ubicó en la sección correcta (págs. 39, 62, 66). Apunta que
este proceso no implicó cambio alguno de legislación, ni exclusión de las listas
nominales.
Un voto concurrente, del magistrado Penagos López, destaca que el número
de sujetos afectados por esta situación es alto (cuatro mil quinientos cincuenta y
seis ciudadanos), que el plazo para formular modificaciones a las listas nominales
anteriores, que no fueron impugnadas por ciudadanos o por los partidos, estaba
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vencido cuando se produjo la corrección, y que ésta, en definitiva, significó una
modificación sustancial respecto de la integración poblacional de las secciones
electorales involucradas, y también a la integración de las listas nominales de
electores (pág. 81), por lo que resultó tardía. Esa infracción al principio de
oportunidad significó, igualmente, que el cambio no pudo idóneamente ser
fiscalizado por los partidos políticos y los ciudadanos. Los cambios, apunta, se
notificaron en el mejor de los casos treinta y cuatro días antes de la jornada
electoral.
Por lo demás, la el voto mayoritario incursiona en dos temas muy
significativos. Uno, habitualmente llamado “de la suplencia de la queja”, advierte
que según el art. 23 párrafo 1º de la ley general del sistema de medios de
impugnación en materia electoral, “se debe suplir la deficiencia del actor en la
exposición de los agravios, siempre y cuando éstos puedan ser deducidos
claramente de los hechos expuestos”. El tribunal considera que es de aplicación lo
establecido en la jurisprudencia clave “S3ELJ 04/99”, donde se concluye que,
“cuando se trate de medios de impugnación en materia electoral, el resolutor debe
leer detenida y cuidadosamente la demanda correspondiente, para que, de su
correcta comprensión, advierta y atienda preferentemente a lo que se quiso decir y
no a lo que aparentemente se dijo, con el objeto de determinar con exactitud la
intención del promotor, ya que sólo de esta forma se puede lograr una recta
administración de justicia en materia electoral, al no aceptar la relación oscura,
deficiente o equívoca, como la expresión exacta del pensamiento del autor del
medio de impugnación relativo, de modo que la demanda del mismo debe ser
analizada en conjunto para que, el juzgador pueda, válidamente, interpretar el
sentido de lo que se pretende”.
El segundo tema es en torno a la democracia representativa, característica
constitucional de México. Conforme con el voto mayoritario, resultaría inaceptable
permitir sufragar a favor de cargos de elección popular, cuya representación en el
congreso no tenga un efecto o beneficio directo en los intereses del ciudadano. “Es
decir, el derecho político-electoral de votar en las elecciones populares, no debe ser
visto como un mero ejercicio de acudir a la urna a elegir cualquier puesto de
elección popular, sin importar si representa o no al ciudadano; pues ello rompería
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con el principio constitucional de representatividad en los órganos públicos. La
finalidad de la prerrogativa de votar en las elecciones populares, implica la elección
de funcionarios o representantes que permitan ser portavoces de los intereses de los
ciudadanos ante los poderes públicos, de manera tal que, a través de éstos, se
propicie la participación de la ciudadanía en la vida política del país. Este principio
se quebrantaría si se permitiera votar por representantes populares que no
representen los intereses de los ciudadanos” (pág. 37)… “la representatividad
democrática exige que los ciudadanos voten por personas que pertenecen a su
comunidad territorial-electoral y que tengan afinidades e intereses en común” (pág.
38). Por ello, se concluye que los ciudadanos deban votar en la sección electoral
que corresponda a su domicilio efectivo.
b) comentarios. Cabe detenerse, en primer lugar, en las reflexiones que
formula el tribunal sobre la suplencia de la queja. Se trata de un tema en parte
cuestionado hoy por posiciones garantistas, que desconfían del auxilio que (según
ciertas normas) tendría que brindar el juez a una de las partes, a fin de no castigarle
por la omisión de ciertos recaudos procesales, o a disculparle defectos de
formulación en sus escritos, y también, como fue el caso bajo examen, a
desentrañar sus verdaderas intenciones por sobre el lenguaje poco feliz que haya
empleado. Estas actitudes de colaboración del juez hacia uno de los protagonistas
del proceso pueden significar, en los procesos contradictorios, aparte de un acto de
favoritismo, una infracción al principio de igualdad procesal. Paralelamente,
atentan contra la “imparcialidad objetiva” que debe ostentar el juez, ya que, en
definitiva, lo acercan a una de las partes, a quien le proporciona una cierta ayuda.
Tal asistencia, o como se la quiera llamar, puede llevar a ejercicios de imaginación
jurídica, como es (y el voto fundante del fallo así lo dice), a desentrañar la
verdadera intención de uno de los litigantes, todo mediante una conjetura judicial
que bien puede no haber sido la real del actor, pero sí la que el juez, en su
beneficio, cree que es.
Se dirá que tal colaboracionismo se justifica en procesos donde la tutela de
ciertos bienes jurídicos (la libertad física, la vida, la dignidad de la persona) se
justifica con tanta magnitud y vehemencia, que la necesidad de lograr una justicia
material se superpone a otros principios, como el de imparcialidad objetiva. Tal
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ecuación, no obstante, puede ponerse en duda en algunas materias, como las
contencioso electorales. Además, no cabe multiplicarla ni exagerarla. Por ejemplo,
si una parte formula dos peticiones contradictorias, no parece correcto que el juez
dirima cuál es la verdadera, en función de cuál es la mejor para el litigante, sino
cuál fue la auténtica que quiso esgrimir, siempre que ello, paralelamente, surja de
modo indubitable y no de meras suposiciones del juzgador. En tren de formular
hipótesis, no cabe descartar, por ejemplo, que el justiciable, por mala praxis, haya
planteado dos propuestas opuestas, sin advertir tal situación y sin haber pensado
cuál debía desecharse y cuál preferirse. En tal supuesto, al menos como principio,
no es correcto que el juez practique la elección que la parte no hizo; es decir, que lo
corrija en su favor, para desentrañar su posición incoherente y darle coherencia. Si
eso se admitiera, el juez se convierte en un colaborador-corrector, socio, aliado o
copartícipe de dicha parte.
En cuanto el meollo del problema, es nítido que la transferencia de un
sufragante, una sección electoral a otra, por más que estuviera plenamente
justificada y que de tal modo se enmendase un error anterior de registro comicial,
importa, de todos modos, en los planos fáctico y jurídico, una modificación o
cambio de las listas del caso. Y si existen plazos para tales mutaciones, por razones
de seguridad jurídica tendrían que realizarse dentro de ellos, más allá de que esa
transformación fuera
en el fondo procedente y más todavía, axiológicamente
positiva. Una cosa es la justicia del cambio, y otra la oportunidad legal para
hacerlo.
Preocupan, asimismo, las definiciones ideológicas que se formulan respecto
de la democracia representativa en México, y las conexiones entre representantes y
representados. Si existe un tema controvertido, precisamente, es el de la
representación política. Desde quienes postulan la sumisión del representante al
representado (entre otras, teoría del “mandato imperativo”, teoría “del micrófono”),
o su total independencia (entre otras también, teoría del “mandato libre”, teoría de
la función), pasando entre quienes sostienen que la representación política es una
mera ficción, o entre los que la visualizan como un dato sociológico (v. gr., un
fenómeno de adhesión del representado al representante, tesis que hemos
sostenido), el conflicto es desde luego antiguo (3) y se vincula, asimismo, con el
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debate revolucionario francés entre las doctrinas de la soberanía popular, al estilo
rousseauniano, y de la soberanía nacional, que al decir de prestigiosa doctrina (4),
fue la prevaleciente en los debates que siguieron a la revolución de 1789.
Frente a una polémica varias veces secular, llama la atención que el fallo
afirme, sin aludir a un debate de tanto peso, que para satisfacer un régimen
representativo los representantes deben ser portavoces de los representados, cosa
que permitiría a éstos participar en la vida política del país (v. pág. 37). La tesis del
representante-micrófono es sostenida, por cierto, por un sector de la doctrina, pero,
de lejos, no es la prevaleciente, y ha desembocado en afirmaciones curiosas, como
las de negar el control judicial de constitucionalidad respecto de decisiones
legislativas aprobadas por una fuerte mayoría de representantes (5). Plantea, desde
luego, interrogantes no resueltos:
* ¿debe el representante ante el congreso federal ser portavoz del núcleo de
electores que presuntamente (dado que el sufragio es secreto) lo eligió, o en
cambio, tendrá que preferir el presunto deseo de la mayoría del cuerpo electoral de
la Nación?
* ¿qué ocurre si el representante entiende que sus presuntos electores están
equivocados?
* ¿qué pasa si sus presuntos electores, en determinados temas, no han
expresado su voluntad? ¿en tal supuesto, tendría que conjeturar la presunta
voluntad grupal de sus presuntos electores, y seguirla, o podría actuar con plena
libertad de opinión personal?
* ¿si hay conflicto entre sus presuntos electores y el partido político por el
que fue postulado, a cuál de ellos debe preferir?
* ¿los representantes elegidos mediante circunscripciones plurinominales,
mediante la representación proporcional, pueden tener lealtades diferentes a los
votados en las circunscripciones uninominales? ¿podrían, por ejemplo, seguir la
voluntad del grupo mayoritario en la circunscripción plurinominal, o deberían
obedecer la presunta intención del presunto grupo que lo eligió?
Paralelamente, es sugestivo que la tesis del representante-micrófono, así
adoptada, no tenga apoyatura en una doctrina constitucionalista consolidada que la
refrende. La cita de los artículos 30, 40 y 41 de la constitución federal no es
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suficiente, dado que tales normas no refrendan, explícita ni implícitamente, la
conclusión que se propone. Por ejemplo, que el pueblo sea soberano, y que el
sistema político esté a su servicio, no significa que el representante esté obligado a
votar siempre de acuerdo con la voluntad presunta de sus electores, siempre
indefinidos, además, con el régimen del voto secreto. Nada ni nadie le impide que
vote de acuerdo a lo que exija el bien común, rectamente entendido según su
conciencia. (6)
3. Expediente SUP-JRC 175/2005. Actor: Coalición “Alianza por
Nayarit”
a) litis y sentencia. Se trata de un juicio de revisión constitucional electoral,
promovido por la coalición “Alianza por Nayarit”, concerniente a unas elecciones
en dicho Estado, donde triunfó el candidato para Gobernador propuesto por el
Partido Revolucionario Institucional. La coalición, perfilada jurídicamente como
partido político, impugnó el cómputo y la declaración de validez de la elección por
juicio de inconformidad ante la Segunda Sala del Tribunal Electoral del Estado,
que
resultó
inexitoso.
Contra
el
mismo
se
promovió
el
juicio
de
inconstitucionalidad.
En su momento, la Coalición invocó distintas razones para fundar su
pretensión: (i) presencia de elementos de seguridad pública municipal en las
casillas electorales de diversos municipios, con la consecuente intimidación y
presión a los ciudadanos para ejercer libremente su derecho al sufragio; (ii)
“votación atípica”, ya que cada elector emitió su sufragio en un tiempo muy
limitado, de cuarenta y tres a cincuenta y dos segundos en promedio, circunstancia
que revelaría coerción sobre el votante; (iii) nulidad de elección por falta de
equidad en los medios de comunicación social, ya que éstos, sea orales u escritos,
tuvieron un trato inicuo al privilegiar al Partido Revolucionario Institucional. No
otorgaron, entonces, un trato permanente e igualitario a los contendientes, ni
tampoco equitativo, ni informaron objetiva y
verazmente a la población, en
particular respecto de la cobertura noticiosa, y en el contenido de los medios, que
denostaron los candidatos coalicionistas al par que elogiaban a los del partido a la
postre triunfador; (iv) presencia en las mesas electorales de la “marea roja”, vale
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decir, de individuos con una camiseta de ese color y la leyenda “hoy amanecí feliz,
te invito a festejar en la noche”, hecho que evidenciaría proselitismo político,
cuando no coacción o inducción al voto, a favor del partido que ganó la elección;
(v) regalo de láminas, a cambio de votos, realizado en una localidad por la esposa
del Presidente Municipal, a la vez Presidenta, allí, del Sistema para el Desarrollo
Integral para la Familia (DIF).
La sentencia del Tribunal electoral tuvo acuerdo unánime en desestimar el
juicio de revisión constitucional electoral por razones fundamentalmente
procedimentales, propias de un proceso excepcional y extraordinario, donde no
cabe la suplencia de la queja (pág. 118). Ellas giraron, principalmente, sobre estos
puntos: no haberse atacado explícita y fundadamente argumentos vertidos por el
tribunal inferior para decidir como lo hizo, con lo que quedaron firmes esas
argumentaciones; no refrendar con pruebas eficaces y concluyentes determinadas
afirmaciones formuladas por la actora; emplear fórmulas vagas o imprecisas; no
acreditar la dimensión, el número o la importancia de algunos hechos que habrían
provocado la invalidez de la elección global, etc.
Sin embargo, este fallo registra una significativa discrepancia entre cuatro
de los miembros del Tribunal, por un lado, y tres, por el otro, respecto de las
obligaciones de los medios privados de comunicación social (prensa oral y escrita),
con relación a los deberes de veracidad, objetividad y trato equitativo en los
procesos electorales, propios de los medios de comunicación
del Estado.
Puntualizaremos las dos posiciones:
a) para el voto mayoritario, los medios de comunicación social, aún la
prensa escrita, sin perjuicio de su derecho a libertad de expresión y de otorgar a una
nota o dato mayor o menor relevancia (pág. 44), deben respetar los derechos de los
demás y el orden público constitucional, por lo que, si existiera y se demostrare
plenamente, un explícito y claro trato sistemáticamente inicuo o discriminatorio
hacia determinados partidos o candidatos, podría existir una violación al derecho a
ser votado, como al deber de equidad en el acceso a los medios de comunicación
social, y al de respeto a los principios de certeza y objetividad, por parte del medio
del caso (pág. 45/6).
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El voto mayoritario parte del art. 6º de la constitución federal, que enuncia
los derechos de libertad de expresión y de información. Un tope a ellos es que
podrán ser objeto de inquisición judicial o administrativa, en caso de ataque a la
moral, los derechos de tercero, instiguen a delitos o perturben el orden público.
Transcurre después por los arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos
Políticos y Sociales (sic, pág. 48: en realidad, es el “Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”), que menciona restricciones en virtud del respeto a
los derechos o a la reputación de los demás, la seguridad nacional, el orden público
o la salud o la moral pública, en tanto que el art. 20 prohíbe la propaganda a favor
de la guerra, y la apología del odio nacional, racial o religioso. Continúa con el art.
13 del Pacto de San José de Costa Rica, citando su art. 13, en muchos aspectos
similar al de los ya aludidos arts. 19 y 20 del Pacto premencionado. Prosigue con
la jurisprudencia de la Suprema Corte federal de México, comentando que para ella
el nuevo art. 6º de la constitución nacional reconoce el derecho a la información
también como una “garantía electoral”, pero ampliado como “el derecho a conocer
la verdad”, lo que significa que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad
información manipulada, incompleta o falsa (págs. 51, 52).
Por todo ello, prosigue el fallo, los medios privados de comunicación
masiva –menciona a las radios, televisión, prensa, internet, “etc.” (pág. 53), están
sujetos a disposiciones jurídicas que los condicionan: orden y paz públicos, moral,
derechos o reputación de terceros (arts. 6º y 7º de la constitución federal). En
definitiva, cabe armonizar las libertades y derechos que proclama la constitución.
En otro segmento vital del fallo, se destaca que tanto el art. 5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el 29 del Pacto de San José de
Costa Rica, establecen que ninguna de sus cláusulas puede interpretarse en el
sentido de conceder derecho alguno al Estado, a un grupo o un individuo, para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera
de los derechos y libertades allí reconocidos, o limitarlos en mayor medida que la
prevista en tales instrumentos. Esto lleva a enunciar la tesis de que los grupos o
individuos particulares tienen también la obligación de respetar los derechos
fundamentales (doctrina alemana de la eficacia de los derechos fundamentales en
el tráfico jurídico privado, o drittwirkung, sostenida en buena medida por el
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Tribunal Constitucional Federal de dicho país: pág. 57), y que por lo demás,
coincidiría con el art. 8º de la constitución de Nayarit y con normas de la Ley
Federal de Radio y Televisión (pág. 61).
El voto mayoritario subraya que la obligación convencional y constitucional
que comentamos pesa de modo especial sobre los medios de comunicación,
primero porque realizan actividades de interés público y desempeñan una función
social; y después por la influencia que ejercen sobre el público, dado que la opinión
pública se forma, generalmente, con los datos por ellos proporcionados. Son
detentadores de poder, cosa que los separa del común de los particulares, y se
encuentran “en una situación privilegiada de predominio”. El asunto se acentúa en
materia electoral, por la información que suministran, lo que está directamente
vinculada con la eficacia de los derechos políticos electorales. Por ello, “tienen un
especial deber de cuidado respecto del principio de equidad en materia electoral”,
cuya observancia es indispensable para la protección al derecho de los electores a
votar libre e informadamente, y de los elegibles a ser votados en condiciones de
equilibrio competitivo (págs. 59/60).
En otro párrafo vital para entender esta posición, el voto mayoritario alerta
que el voto libre del ciudadano solamente puede lograrse si se encuentra
“objetivamente informado y tiene conocimiento imparcial de las distintas opciones
y propuestas de los candidatos, a efecto de razonar conscientemente el sentido de
su voto, o si se le proporciona el acceso a todas las posiciones parciales” (pág. 63).
La información periodística, en resumen, debe satisfacer los recaudos de veracidad
y de objetividad. Por ello, los reporteros o comunicadores en general deben
distinguir, en la difusión de información, las propuestas de las distintas fuerzas, por
un lado, y sus opiniones o valoraciones personales, por el otro, todo ello para que el
ciudadano pueda asumir una postura de propia decisión, con independencia de la
del comunicador. De no se así, la información presentada en los medios de
comunicación constituiría una afectación de los derechos político-electorales del
ciudadano.
Eso, respecto del votante. En cuando el candidato, el derecho a ser votado
en condiciones de igualdad limita la libertad de expresión (la bastardilla es
nuestra): la información, aparte de objetiva y cierta, tiene que resultar equitativa,
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respecto de cada uno de los contendientes, lo que obsta a que los medios actúen
desequilibradamente en perjuicio de un candidato y en beneficio de otro, mediante,
v. gr., la presentación “en forma tendenciosa, sesgada o parcial, de los datos o
mensajes de sus programas ordinarios, y lo mismo podría pasar si, por ejemplo,
una entrevista pagada se presenta como si fuera parte de un programa informativo
neutral” (pág. 65). En resumen, “la equidad en las oportunidades para acceder a los
medios de comunicación adquiera gran trascendencia”.
Después de recordar que la radio y televisión son un servicio de interés
público, cumpliendo asimismo una función social (art. 4º de la ley federal de radio
y TV), el voto expresa que los medios de comunicación masiva son vehículos o
instrumentos que posibilitan y potencian en forma plena las libertades ideológicas,
de expresión y de información, por lo que es necesario tomar conciencia de su
capacidad de penetración y divulgación, dado que la publicación de una nota no
veraz, malintencionada o que ponga el riesgo derechos fundamentales como el
honor, la intimidad o cualquier otro derecho de la personalidad, o, incluso, la
propia vida de un tercero, o bien, la seguridad, el orden público, la saludo o moral
públicas, “puede tener efectos nocivos y devastadores”. En síntesis, el comunicador
o periodista prudente, discreto y honesto “debe ir en la búsqueda de aquellas
noticias que interesen al mayor número de personas y contribuyan a su ecuación y
formación”, siempre que no sean contrarias a la dignidad de la persona ni pongan
en peligro su integridad física o intelectual, y los valores colectivos señalados. Por
ello, respecto de hechos relativos al proceso electoral, “la información debe ser
veraz y estar libre de las apreciaciones personales o particulares de los reporteros,
periodistas, conductores, directivos o propietarios y accionistas de los medios de
comunicación” (págs. 66/7). Y si se trata de comentarios o programas de géneros
de opinión, o editoriales, debe quedar claro para la audiencia que se trata de
apreciaciones o consideraciones personales. Los sesgos informativos, la
manipulación, la distorsión de los hechos relevantes, implica atentar contra el
derecho a conocer la verdad que tienen los habitantes, desprendido del art. 6º de la
constitución federal.
Para el voto mayoritario, la información objetiva, equilibrada y veraz,
además de oportuna, tiene que ser equitativa, y proporcional a la cantidad y
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cualidad de las actividades proselitistas. A mayor actividad política, corresponde la
generación de mayor información y viceversa, en función también de las
circunstancias particulares de cada acontecimiento (pág. 69).
Otro punto medular del fallo mayoritario es cuando explicita que los
deberes de imparcialidad, objetividad y certeza, principios rectores de la función
electoral a cargo de las autoridades (art. 116, constitución federal), obligan
también, “en cierta forma”, de modo indirecto y mediato, a toda persona física o
jurídica, porque éstas deben actuar sin vulnerar principios constitucionales (pág.
70).
El voto se detiene igualmente en las limitaciones a las libertades de
información y de expresión, mencionando los delitos de apología del crimen,
difamación, calumnia, contravenciones electorales restrictivas de la libre
información de encuestas, o la propalación pública y dolosa de noticias falsas en
torno al desarrollo de la jornada electoral o de sus resultados, o las normas que
imponen a la radio y televisión, como actividades de interés público, contenidos
como la información sobre acontecimientos políticos (art. 77 de la ley federal de
tales medios). En conclusión, así como el Estado debe informar verazmente,
también los medios de comunicación particulares tienen el deber de abstenerse de
dar información manipulada, incompleta o falsa, ni pueden dar un trato
discriminatorio a los partidos y a los candidatos, explícita o veladamente, por
ejemplo omitiendo dar cuenta de actos de interés público, o manejando la
información de manera facciosa. (págs. 72/3).
En los párrafos finales, el voto se detiene en el derecho de rectificación o
respuesta (también llamado réplica), y en el derecho de los partidos políticos para
acceder a los medios de comunicación social, de modo equitativo. La conclusión es
que del plexo normativo internacional, nacional y estadual sobre el tema, “se
desprende que la existencia de un evidente, explícito y claro trato sistemáticamente
inicuo o discriminatorio por los medios de comunicación electrónica concesionados
(radio y televisión) y escrita (prensa) hacia los partidos políticos puede llegar a
constituir irregularidades o violaciones a su deber de no afectar los derechos de
tercero (en particular, el derecho fundamental de acceder, en condiciones de
igualdad, a los cargos públicos de elección popular), o de no lesionar los principios,
16
fines o valores que deben primar en la materia electoral (como serían el de equidad
en el acceso a os medios de comunicación social y el respeto a los principios de
certeza y objetividad que deben regir en la materia)”, siempre que se probare
plenamente tal trato inicuo o discriminatorio. Ello ocurre, v. gr., cuando se
privilegia la cobertura de un partido, o se destacan injustificadamente las notas con
un contenido negativo, respecto de otro (págs. 77/9).
b) para el voto minoritario, el grueso de las consideraciones vertidas por el
mayoritario acerca del contenido de las libertades de expresión y de información y
las responsabilidades de los medios privados, son innecesarias, al tener que
desestimarse las pretensiones de la actora por las razones procedimentales ya
expuestas.
Sin embargo, el voto minoritario advierte que el derecho de acceso
equitativo de los partidos políticos a los medios de difusión, explicitado en el art.
116 de la constitución nacional, debe instrumentarse conforme lo establezcan las
entidades federativas, y que en el caso concreto Nayarit lo hizo regulando aquel
derecho de modo distinto para las frecuencias de radio y TV del Estado, respecto
de las gestionadas por personas privadas (en este caso, se refiere al otorgamiento de
horarios y tarifas preferentes para la publicidad de los partidos, y la asignación de
tiempos en los medios), por lo que solamente a ello debe estarse (págs. 130/1). No
surge de tal normatividad que los medios masivos privados deban, comportarse de
modo igual a los públicos, en particular respecto de los principios de certeza,
imparcialidad, objetividad y equidad. Y precisamente, las restricciones a la libertad
de expresión deben nacer expresamente de la ley, conforme lo disponen los arts.
19-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 13 del Pacto
de San José de Costa Rica (págs. 133/5). Establecerlas por vía jurisprudencial
implicaría, adicionalmente, afectar las competencias que la constitución federal
delegó en los Estados (pág. 148)
También impugna este voto la afirmación del mayoritario, en el sentido que
al ejercerse la libertad de expresión quien lo hace debe diferenciar la noticia en sí
de la opinión del comunicador. Citando jurisprudencia del Tribunal europeo de
derechos humanos, y de la Corte interamericana, concluye que debe mediar un alto
grado de tolerancia en la difusión de las ideas, que pueden ser irritantes, chocantes
17
u ofensivas para ciertos sectores de la población. Y agrega que en ciertas
situaciones es dificultoso separa el hecho de la opinión, aparte de que tal exigencia
implicaría una restricción a las posibilidades de divulgación (págs. 137/8), que en
su caso debería estar dispuesta por ley, cosa que no ocurre en la litis bajo examen.
En un tramo del voto minoritario se lee, además, que no es cierto que de las
obligaciones
contraídas
por los
Estados,
al
suscribir los
instrumentos
internacionales referidos, pueda extenderse “a los grupos o individuos particulares
la obligación de respetar los derechos fundamentales”. La regla del art. 29 del
Pacto de San José de Costa Rica alude a cómo interpretar el mismo, pero no a una
obligación a cargo de cualquier particular de respetar las disposiciones de esos
tratados, que establecen obligaciones dirigidas a los estados (págs. 139/141).
En conclusión, este voto niega que los medios de comunicación privados
estén sujetos a los principios que rigen los procesos electorales de imparcialidad,
objetividad y certeza (pág. 142). Y añade que, de admitirse tal deber, también los
partidos políticos tendrían que comportarse de tal modo, circunstancia paradojal
que es incompatible con su propia naturaleza de sujetos parciales y portadores de
intereses contrapuestos. Además, es imposible exigir que toda información sea
veraz y objetiva, puesto que en la apreciación de los hechos siempre media un
ingrediente de subjetividad, máxime teniendo en cuenta que son formadores de
opinión y orientan a la población del país, por lo que no debe ser exenta de
apreciaciones subjetivas, todo lo que está cubierto por la libertad de expresión
(págs. 143/6).
El voto concluye negando que para la validez del sufragio deba existir
información objetiva e imparcial. Detalla, al respecto, que la libertad de sufragar
solamente existe si el elector recibe todo tipo de informaciones, especialmente los
puntos de vista de los partidos y candidatos, que expondrán, obviamente, según su
ideología, preferencias y convicciones personales. Lo importante, pues, es no
restringir la libertad de expresión, salvo cuando emergiere un ataque a la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público. Y no puede
sostenerse que la falta de trato equitativo hacia los partidos, por parte de los
medios privados, afecte el orden público (pág. 147).
18
b) comentarios. El debate parte de si se acepta o no la doctrina de la
drittwirkung, o de extensión de los particulares de la obligación de respetar los
derechos fundamentales, punto conectado, como se apuntó, con “la eficacia de los
derechos fundamentales en el tráfico privado” (ver pág. 57, voto mayoritario).
Ciñéndonos a un instrumento internacional próximo, que involucra a
México y que implica la erección de una jurisdicción supranacional para resguardar
los derechos humanos fundamentales, como es el Pacto de San José de Costa Rica,
cabe concluir, desde luego, que el mismo engendra, liminarmente, obligaciones
para los Estados (ello aparece nítidamente en los arts. 1º y 2º, por ejemplo), que
algunas veces, son exclusivamente para los Estados (por ejemplo, programar las
penas privativas de la libertad con la finalidad esencial de lograr la reforma y la
readaptación social de los condenados: art. 8-6). Sin embargo, todas las personas
tienen también deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad; y los
derechos de cada uno están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática (art. 32 del Pacto). Parafraseando a Robert Alexy, podría decirse que
así como la Constitución establece relaciones entre el Estado y el ciudadano, por un
lado, y entre las relaciones ciudadano-ciudadano, por el otro, también el Pacto de
San José de Costa Rica diseña esa doble serie de conexiones. (7)
Entre esos “deberes de respeto” a cargo de todos están, entendemos que de
manera inexorable,
el de honrar los derechos fundamentales de los otros,
empezando por los enunciados en el Pacto. Y si ellos son afectados, el Estado debe
programar un recurso sencillo y rápido, o cualquier recurso efectivo, ante jueces o
tribunales competentes, que ampare a la persona perjudicada “contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (art. 25 del Pacto). La palabra “aún”,
alerta que la víctima puede acceder a la justicia si el acto lesivo proviene de
particulares o del Estado.
Es tan notorio que el Pacto de San José de Costa Rica obliga a toda persona
a respetar los derechos de todas las otras personas, que la tolerancia o inacción del
Estado a las violaciones a los derechos, operadas por particulares, significa
19
incumplimiento de las obligaciones del Estado para garantizar a tales derechos, y
engendra responsabilidad internacional del Estado (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, casos, por ej., Campo Algodonero, párrafo 288; Ibsen
Cárdenas, párrafo 95).
Ahora bien: como segunda consideración, en materia de libertad de
pensamiento y de expresión, corresponde advertir que nos hallamos frente a una
libertad preferida, de tipo sistémico, con una doble cara (individual y social),
íntimamente ligada al régimen democrático, como lo ha destacado en un sinnúmero
de casos la Corte Interamericana (solamente como botón de muestra: Marcel
Claude Reyes, párrafo 85; Canese,
párrafo 82), donde las restricciones a tal
derecho no pueden, como regla, autorizar la censura previa (8), sino
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas (art. 13-2 del Pacto).
En tal sentido, y aun cuando los medios de difusión deben cumplir una
función social y estar al servicio de la verdad (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Herrera Ulloa, párrafo 117), la eventual sumisión a principios de
objetividad, equidad de trato con los partidos, o la obligación de diferenciar la
noticia de su adjetivización o comentario, deberían, de entendérselos obligatorios,
ser instrumentados, necesariamente, por ley material.
Parte de tal reglamentación ya está, a menudo, dispuesta, v. gr., por
normas penales
mediante el enunciado de tipos que pueden castigar ciertas
conductas cometidas por la prensa. Sin embargo, el Estado no tiene aquí una
capacidad punitiva libre, sino restringida (y mucho, diría hoy) tanto por los
principios de legalidad (que demandan tipos precisos), necesidad (de acuerdo a la
tesis del mínimo
de actuación penal) y razonabilidad (penas no exageradas,
proporcionadas a la responsabilidad ulterior por un exceso en el ejercicio de la
libertad de expresión). Cabe volver a citar aquí el caso Kimel, en sus párrafos 58 y
siguientes.
También es factible, por vía de principios constitucionales o normas legales,
muchas de ellas de factura civilista, como los de no dañar a otro, o de tutelar de la
20
intimidad y el honor, hacer lugar a indemnizaciones a favor de víctimas del exceso
de la libertad de información. Para determinar la procedencia de esos reclamos la
Corte Interamericana propone un método de ponderación, caso por caso, donde
algunas veces puede prevalecer un derecho y en otras el opuesto (Kimel, párrafo
84), pese a que, de todos modos, la condición de libertad preferida del derecho a la
libre expresión tenga mucho peso, en particular cuando se ejercita respecto de la
crítica a funcionarios públicos o a figuras públicas no oficiales (Herrera Ulloa,
párrafos 128 y 129), como durante las campañas electorales y respecto de los
candidatos a ocupar cargos públicos, especialmente de las mas altas magistraturas
(Canese, párrafos 88, 90, 97, 98).
En pro del voto mayoritario cabe recordar, eso sí, que la propia Corte
Interamericana, en Kimel, párrafo 78, advirtió que “la equidad debe regir el flujo
informativo”, y en el 79, que en el marco de la libertad de información, existe un
deber del periodista de constatar en forma razonable, aunque no necesariamente
exhaustiva, los hechos en que fundamenta sus opiniones. “Es decir, resulta válido
reclamar equidad y diligencia en la confrontación de las fuentes y la búsqueda de
información. Eso implica el derecho de las personas a no recibir una versión
manipulada de los hechos. En consecuencia, los periodistas tienen el deber de
tomar alguna distancia crítica respecto a sus fuentes y contrastarlas con otros datos
relevantes”. Inferimos de tales directrices que no hay, por ende, por parte de los
periodistas ni de los medios, un “derecho a mentir”, ni un derecho a la
“irresponsabilidad informativa”, y que, además, hay un derecho de la ciudadanía a
no ser manipulada informativamente. Un comportamiento periodístico que violara
los deberes puntualizados en las líneas jurisprudenciales citadas (que son
obligatorias para los estados miembros del sistema interamericano del Pacto de San
José, atento la doctrina del control de convencionalidad, dispuesto por la Corte
Interamericana en 2006, a partir de Almonacid Arellano), podría generar
responsabilidades ulteriores para los hombres de prensa y a los medios masivos que
lo auspiciaron, pero no la declaración de invalidez de las elecciones del caso, salvo
que la ley dispusiera tal conclusión.
Finalmente, demandar a los medios de difusión privados que cuando
realizan “periodismo de opinión”, en materia electoral, diferencien pulcramente la
21
noticia del comentario a la noticia; que adopten siempre un trato equitativo para
todos los partidos políticos, en lo que hace a la descripción de sus actividades y
candidatos; y que diseñen los centímetros de un diario o los minutos de radio o TV
en proporción a la magnitud y trascendencia objetiva de las noticias, sin incurrir en
magnificaciones ni en minificaciones, importa establecer un criterio que, de
acuerdo a las directrices normativas ya mencionadas, requeriría primero,
formalmente, una ley material explícita. Satisfecho ese importante recaudo, que
hay que ver si se sortea, surge el tema de la eventual inconvencionalidad de esa
hipotética ley por un posible abuso reglamentario lesivo del citado art. 13-2 del
Pacto o convención. Cabe preguntarse, en efecto, si tales exigencias son
indispensables para proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas; o en cambio, si no configuran un escenario estatal
perfeccionista
ultra
o híper paternalista, no muy coincidente con el libre debate
democrático de ideas o con la explicable identificación ideológica que puedan tener
muchos medios privados. También, es del caso inquirir si un sistema así puede
transformarse en un régimen promotor de autocensuras o directamente de censuras,
si por censurar se entiende no solamente impedir una publicación, sino forzar al
medio a la difusión de algo que él no quiere difundir.
4. Expediente Sup-JDC 448/2007, actor: Bernabé Esquer Peraza.
Se discute en estas actuaciones la declaración del Comité directivo estatal
del partido Acción Nacional de Baja California, que reputó al actor inelegible como
candidato al cargo de primer regidor propietario en el municipio de Tijuana, en
virtud de no reunir el requisito del art. 80, fracción I, de aquel Estado. El mismo
demanda ser ciudadano mexicano por nacimiento, hijo de madre o padre
mexicanos. Los que hubieren nacido en el extranjero, deberán agredir su
nacionalidad mexicana invariablemente con certificado “que expida en su caso” la
Secretaría de Relaciones exteriores, “fechado con anterioridad al periodo que se
exige de residencia efectiva para ser electo”. La vecindad exigida es de diez años
en el Municipio, inmediatamente anteriores al día de la elección.
Peraza contaba con la nacionalidad mexicana por nacimiento habiendo
nacido en el extranjero, cumplió con el término de vecindad por diez años, pero el
22
certificado de nacionalidad que exhibió no fue expedido con la misma antigüedad
que la vecindad.
El
actor
propuso
una
interpretación
“conforme”
de
la
norma
bajacaliforniana con el art. 35-II de la constitución federal de México, cuando
dispone que es prerrogativa del ciudadano poder ser votado para todos los cargos
de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. Pidió que se
dejara de aplicar el requisito que hemos referido, o en su caso, que se lo
conceptuara inconstitucional.
El voto mayoritario sostuvo que no cabía una interpretación “conforme”,
porque la norma cuestionada, por su claridad, no admitía otra interpretación que la
emergente de su texto, y además, porque el mismo era compatible con la
constitución nacional. Se perfila, en este parecer, como
un recaudo útil para
acreditar la ausencia de sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier estado
extranjero, o a la protección de leyes y autoridades no mexicanas. En otras
palabras, importa renunciar al beneficio de la extranjería y la protesta de
subordinación a normas y autoridades mexicanas.
Dos magistrados, en cambio, opinaron lo contrario. Entendieron que la
conclusión precedente resultaba gravosa y restrictiva. El actor era mexicano por
nacimiento, tenía vecindad en el Municipio con residencia efectiva de diez años,
como lo demanda el referido art. 80 de la constitución. Solamente que su
certificado de nacionalidad estaba fechado con anterioridad al período que se exige
de residencia. Utilizando la frase “en su caso”, que incluye el aludido art. 80, este
voto piensa que la antigüedad en la nacionalidad mexicana, podía demostrarse por
otros elementos distintos al certificado de nacionalidad.
Prosigue el voto que el propósito de la norma es demostrar que el candidato
se ha conducido durante determinado plazo con lealtad y fidelidad exclusiva para
con el Estado mexicano (pág. 14), cosa que el actor demuestra con el certificado de
nacionalidad, la cartilla de identidad del servicio militar nacional, que cumplió
efectivamente, siendo en la actualidad reservista; diplomas de educación primaria,
secundaria y de bachillerato, como para actuar en el nivel de licenciatura en
ingeniería civil; compraventa de distintas propiedades en México; acreditación de
la condición de perito constructor, desempeño de cargos públicos, etc. En síntesis,
23
demostró por más de diez años anteriores a la fecha de la elección, fidelidad y
sumisión al Estado mexicano y en particular, al Estado de Baja California (p. 21).
Partiendo entonces de considerar al derecho a ser votado como un derecho
fundamental, reconocido además por un abanico de instrumentos internacionales
como el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 23
del Pacto de San José de Costa Rica (el primero, en especial, proclama el acceso,
“en condiciones generales de igualdad” a las funciones públicas), y a pautas
sentadas por el Comité de Derechos Humanos de ONU, el voto recuerda además
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Yatama vs.
Nicaragua, en el sentido que las restricciones electorales deben encontrarse en la
ley, no ser discriminatorias, basarse en criterios razonables, atender un propósito
útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo,
y ser proporcionales a su objetivo. Y si hay varias opciones para alcanzar tal fin,
debe escogerse la menos restrictiva del derecho protegido.
En síntesis, se concluye en que una interpretación severa del art. 80 de la
constitución bajacaliforniana, en el sentido que el interesado debería solicitar su
certificado de nacionalidad diez años antes de su postulación, como único medio
probatorio para acreditar su vinculación efectiva al Estado mexicano, supondría
establecer un criterio desproporcionado e irrazonable, incompatible con una
exégesis útil y funcional del derecho a ser elegido.
El voto rememora la vigencia del principio de “nacionalidad efectiva”, que
supone no cubrir meros recaudos formales, sino un vínculo estrecho, real, respecto
del domicilio, la localización de los intereses y vínculos de familia, la participación
en la vida pública, etc., extremos que el interesado ha probado plenamente en esta
causa (pág. 25). Ello, sumado a la aplicación del principio pro homine, y a la
doctrina de la interpretación potencializadora del ejercicio de los derechos
fundamentales (pág. 26), lleva a admitir la pretensión del accionante.
b) comentarios. Según se desprendería del voto minoritario (ver pág. 17/7),
el actor habría acreditado tener la antigüedad de diez años requerida en su
nacionalidad para postularse, pero la fecha de expedición del certificado de
nacionalidad acompañado era más reciente.
24
De ser así, la interpretación literal del art. 80 de la constitución
bajacaliforniana evidentemente padecía de rigorismo formal, y justificaba admitir
la pretensión del actor, conforme la exégesis más amplia que postula el voto
minoritario. Las interpretaciones rigoristas generan excesos rituarios que muchas
veces concluyen en sentencias viciadas por arbitrariedad. (9)
El voto minoritario, recurriendo a una estratagema exegética, logra una
interpretación que quizá podríamos llamar mutativa por adición, dándole a la frase
“en su caso”, una extensión respetuosa del principio pro homine, que es tanto una
directriz de preferencia de normas, como de preferencia de interpretaciones, como
hemos sostenido con anterioridad. En una palabra, suma a la presentación del
certificado de nacionalidad expedido con anterioridad a los diez años de la
elección, la posibilidad de admitir uno con fecha posterior, pero demostrando por
otras vías, fehacientes y concluyentes, la antigüedad en la condición de nacional
nativo.
La postura, decididamente, es atractiva, y evita una declaración de
inconstitucionalidad (y de inconvencionalidad), proponiendo una lectura del art. 80
de la ley fundamental bajacaliforniana compatible, armónica o “conforme” con la
constitución federal y los pactos internacionales de derechos humanos.
Hay otro argumento que apoya esta conclusión, no mencionado en el voto
mayoritario ni en el minoritario, pero que coadyuva para este último: el Pacto de
San José de Costa Rica, en su art. 1º, exige a los Estados el funcionamiento de los
derechos reconocidos en tal instrumento (entre los que figura, como vimos, el de
postularse para cargos públicos: art. 23, 1, b y c), “sin discriminación alguna por
motivos de… origen nacional”). Esta directriz, por cierto, mira de reojo las
distinciones restrictivas entre los ciudadanos mexicanos nativos nacidos fuera de
México, respecto de los nacidos en México. En situaciones conflictivas, parece
bregar por un trato similar a los dos; o al menos, por auspiciar interpretaciones
generosas, y no severas o castrativas, en perjuicio del nacional nacido extra muros,
o sea más allá de los bordes fronterizos, en materia del ejercicio de un derecho
humano fundamental.
III. Recapitulación y conclusiones.
25
Al analizar cada caso, se han puntualizado algunas de las principales
acotaciones que sugiere su lectura. El material arrimado, en parte heterogéneo,
exhibe la riqueza que brindan los temas electorales, vinculados a importantes
espacios del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos
humanos.
a)
la primera conclusión es que resulta imposible visualizar el
derecho electoral como rama jurídica hermética y autosuficiente,
dada la conexión constante que tiene con las otras áreas que
comentamos, de las que se nutre y a las que se encuentra
subordinadas.
b)
Las relaciones entre la geografía y el derecho electoral no son
siempre pacíficas. Siempre que resulte razonable, parece natural
demandar al candidato proximidad física respecto del sitio del
cargo al que se postula, como que el elector resida en el lugar
donde va a votar. No obstante, esas reglas pueden no ser tan fijas
y los cambios de registro de los electores demandan a menudo
plazos cuya observancia puede dilatar la concreción de esa
inmediación. A su turno, la vinculación entre el representante y
el representado, precisamente por su conexión geográfica, vuelve
a replantear las viejas discusiones acerca de la relación jurídicopolítica que existe entre ambos. Las conexiones de sometimiento,
o de autonomía, entre tales sujetos importan un tema perenne
para la teoría democrática, y resurgen en uno de los fallos
analizados, que parte del supuesto de la doctrina del diputado
como portavoz del elector. Una tesis que no siempre es
compartible.
c)
También es evidente que el despliegue de la libertad de
expresión y de información conlleva disputas forzosamente
inconclusas, donde la coexistencia entre bienes y valores
contrapuestos pone a prueba la ductilidad del jurista para
encontrar respuestas aceptables. En el caso de las contiendas
electorales, el rol de los medios de difusión públicos y privados
26
está hoy en el ojo de la tormenta. Combinar la libertad de
expresión con el respeto al pluralismo, por ejemplo, es un
desafío. Otro, el de satisfacer el deber de la información veraz,
con la libertad de opinión. Las fronteras entre ésta y la función
social de los medios es un tercer reto. Es evidente que no existen
aquí parámetros fijos ni fórmulas magistrales que gocen del don
de la infalibilidad, y que el ejercicio de un derecho o de un deber
tiene costos jurídicos y políticos algunas veces muy caros.
d)
Otra resultante es la eventual riqueza de interpretaciones atípicas
de la constitución (e incluso del derecho subconstitucional), al
estilo de las sentencias aditivas, que por agregado o ampliación
del contenido normativo, y no necesariamente del texto en
cuestión, facilitan compatibilizaciones entre una norma legal y la
constitución, o entre ésta y una convención internacional sobre
derechos humanos. Ello importa un provechoso rescate de
normas
que,
de
otra
manera,
pueden
hundirse
como
inconstitucionales o inconvencionales.
IV. Bibliografía.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales,
trad. de
Ernesto Garzón Valdéz, Madrid, 2001. Centro de Estudios Constitucionales.
Bielsa, Rafael, Metodología jurídica, Santa Fe, 1961, Castellví.
Burdeau Georges, Droit constitutionnel et institutions puulitiques,
9a. ed., París, 1962, Pichon et Durand-Auzias.
Carré de Malberg, R., Teoría general del Estado, trad. por José Lión
Depetre,, México, 1948, Fondo de Cultura Económica.
Sagüés Néstor Pedro, Representación Política, Rosario, l973, Orbir.
Sagüés Néstor Pedro, 2002, Derecho Procesal Constitucional.
Recurso Extraordinario. 4ª. ed., Buenos Aires, 2002, t. 2, Astrea.
Sagüés Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y
obstáculos, Buenos Aires, 2006, Ad-Hoc.
27
Sagüés Néstor Pedro, (1) Derecho Procesal Constitucional. Acción
de Amparo, 5ª. ed., Buenos Aires 2007, t. 3, Astrea.
Sagüés Néstor Pedro, (2) “La presencia de la voluntad popular en las
decisiones del Congreso Argentino y la revisión judicial de su
constitucionalidad”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Madrid, 2007,
Centro de Estudios políticos y constitucionales, nº 11 ps.
327-338.
Sagüés Néstor Pedro, Censura judicial y derecho de réplica. Buenos
Aires, 2008, Astrea.
Notas
(*) El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la
Faculad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica
Argentina.
(1) Sagüés, 2006, p. 77.
(2) Bielsa, 1961, p. 72. Por ello, los actos discrecionales no están
exentos del contralor judicial, cuando incurren en arbitrariedad:
Sagüés, 2007, (1) p. 287, y jurisprudencia allí citada.
(3) Sagüés, 1973, pp. 14-45.
(4) Carré de Malberg, 1948, p. 892-6.
(5) Sobre el reducido ámbito de aceptación de la doctrina del
representante-micrófono, ver Sagüés, 1973, p. 31. En cuanto la
negativa de la Corte Suprema de Justicia argentina, de realizar
control judicial de constitucionalidad respecto del fondo o
mérito de las decisiones tomadas en el Congreso en el “juicio
político” argentino (similar al impeachment estadounidense), por
derivar de una mayoría de dos tercios de votos en la Cámara de
Diputados, al acusar, y del Senado, al condenar, y ello infringir,
presuntamente, al sistema democrático, por implicar lo resuelto
un claro reflejo de la voluntad popular, ver Sagüés, 2007, (2) p.
327-338.
28
(6) Recuérdese las palabras de Cordoncet en la convención francesa
de 1789: “Mandatario del pueblo, yo haré lo que crea más
conforme a sus intereses. Él me ha enviado para exponer mis
ideas, no las suyas; la independencia absoluta de mis opiniones
es el primero de mis deberes hacia él”. Ver Burdeau Georges,
1962, pp. 112-3, 117; Sagüés, 1973, p. 21.
(7) Alexy Robert, 2001, p. 507.
(8) No obstante lo señalado por la Corte Interamericana, de hecho
hay normas del Pacto de San José que imponen restricciones a la
propaganda (respecto de la que fomente el odio nacional, racial
o religioso: art. 13.5), o en los procesos judiciales, en resguardo
de los intereses de la justicia (art. 8.5). También puede haber
censura, al respecto, en interés de los menores, por derivación,
v. gr., de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ver
Sagüés, 2008, ps. 22 y sigts. También la réplica, rectificación o
respuesta, admitida por el Pacto en el art. 14, ha sido visualizada
alguna vez como una suerte de censura, ya que obliga al medio a
difundir algo que éste no desea: Sagüés, 2008, p. 118 y sigts.
(9) Sagüés, 2002, p. 190.