Anulación de oficio de la sentencia.28.06.07.

Tribunal
Fecha
Rol
Partes
Ministros
: Corte Suprema
: 28/06/2007
: 2484-2007
: Zivko Juan Babaic Bartulovic con Erika Irene Muller Pasmiño
: Gabriela Pérez Paredes; Orlando Alvarez Hernández; Patricio Valdés
Aldunate; Urbano Marín Vallejo
Descriptores : Demanda de divorcio. Anulación de oficio de la sentencia. Sentencia
dictada sin audiencia del Fiscal Judicial. Omisión de trámite esencial.
Doctrina
Según lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 357 del Código Orgánico de Tribunales,
el Ministerio Público debe ser oído en los juicios sobre el estado civil de las personas,
naturaleza que tiene una acción de divorcio. Si del mérito de los antecedentes aparece
que la sentencia impugnada fue dictada sin audiencia del Fiscal Judicial, esto
ciertamente constituye un vicio de procedimiento y conduce a la invalidación del fallo,
en la medida que se ha faltado a un trámite dispuesto por la ley, en atención a la
naturaleza e interés comprometido en este tipo de materias.
Áreas del Derecho : Derecho de FamiliaDerecho de Familia; Derecho ProcesalDerecho
Procesal;
Legislación aplicada en el fallo : Código de Procedimiento Civil art 84; CPC_AR-84
Código Orgánico de Tribunales art 357 número 4; COT_AR-357
Texto completo de la Sentencia
Punta Arenas, ocho de enero de dos mil siete.
Vistos:
Que a fojas 3 comparece don Zivko Juan Babaic Bartulovic, ingeniero, domiciliado en
Los Flamencos Nº 0901 de esta ciudad y deduce demanda de divorcio por todas o una
de las causales establecidas en los números 1 y 2 del artículo 54 de la ley 19.947 y por
cese de convivencia en contra de su cónyuge, doña Erika Irene Muller Pasmiño,
profesora, domiciliada en calle Patagona Nº 1585, segundo piso de esta ciudad, fundado
en que con fecha 12 de junio de 1984 contrajo matrimonio con la demandada, ante
Oficial de Registro Civil de Valdivia el que se inscribió bajo el Nº 368 del mismo año;
que de esa unión nació su hija Niscka Vania Babaic Muller, de 19 años de edad, quien
estudia en la ciudad de Puerto Montt.
Que se han separado en dos oportunidades, la primera entre los años 1989 y 1996 y la
segunda a contar del 11 de septiembre de 2001 a la fecha. Que durante el lapso que duró
la convivencia, dice, la demandada ha incurrido en faltas que constituyen violaciones
graves a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio y para con su hija, lo que
tornado intolerable la vida en común. Funda su petición en la causal indicada en el
número 2 del artículo 54 de la ley 19.947, la que hace consistir en la existencia de
amistades de su cónyuge que permanecían hasta altas horas de la noche en su hogar,
interrumpiendo su descanso y el de su hija. Que mantenía una amiga lesbiana a quien le
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permitía fumar marihuana en el interior de su hogar, a quien en definitiva echó de su
casa por el riesgo que constituía para su hija, lo que motivó duras discusiones con su
cónyuge.
Que ambos mantenían amistad con un matrimonio, con quienes solían compartir, pero
esa amistad terminó abruptamente cuando se descubrió que su cónyuge mantenía
relaciones extramaritales con el esposo de ese matrimonio, lo que motivó su separación
en el año 1989 y la destrucción del otro matrimonio. Que luego de ello quedó a cargo de
su hija, quien después de un año y medio fue entregada a su madre por resolución
judicial, con graves consecuencias para ella. La segunda de las causales, esto es, la del
número 1 del artículo 54 de la ley 19.947, fue desarrollada sobre la base de la
conformación de la sociedad Constructora Teknos Ltda. y la adquisición del inmueble
ubicado en Av. Los Flamencos Nº 0901, en donde se construyeron sus dependencias.
Que luego de seis años de separación, decidieron reanudar la relación con su cónyuge,
abocándose, entonces, a la construcción de una casa en la propiedad indicada. Que en el
año 1999, encontrándose ya viviendo en esta vivienda, resurgieron los problemas de
convivencia con su cónyuge como consecuencia de la llegada de su suegra a su hogar,
procedente de La Serena; que los roces con su cónyuge se agravaron, pues pretendió
que su madre tomara la administración de la planta de prefabricados de la empresa,
oponiéndose, pues eran muy frecuentes las discusiones entre su cónyuge y su madre
para que ella dejara de beber, temiendo, además, por la seguridad emocional de su hija,
optando, en definitiva, porque ésta se trasladara al departamento de Patagona Nº 1585,
segundo piso de esta ciudad.
Que el 16 de agosto de 2000 el hermano de su cónyuge, de 33 años de edad, se suicidó
en la ciudad de La Serena, lo que vino a empeorar las cosas, pues su cónyuge tensionó
aún más la relación familiar, manifestando sus intenciones de quitarse la vida para estar
junto a su hermano, lo que comenzó a repercutir en su hija, a quien a menudo
encontraba muy angustiada y llorando. Que debió soportar en múltiples oportunidades
amenazas de muerte de su esposa, en medio de grotescas discusiones con lanzamiento
de vajilla al aire en su hogar.
Agrega que una secretaria de la empresa frustró un intento de suicidio de su cónyuge,
pues se había encerrado en el recinto con el vehículo para asfixiarse por la inhalación de
anhídrido carbónico, similar a lo ocurrido con su hermano.
Que con antelación al suicidio de su hermano ya no tenían vida de pareja y ella
frecuentemente le decía que no lo amaba y que se buscara otra mujer, negándole,
además, la posibilidad de tener más hijos. Que las discusiones se volvieron cotidianas y
comenzó a llegar a altas horas de la madrugada y a agredirlo verbal y físicamente, así el
11 de septiembre de 2001, a las 04:00 horas de la madrugada, mientras él dormía, su
cónyuge irrumpió a gritos en el dormitorio, frente a su hija, acusándolo de tener una
amante, expulsándolo de la casa. Luego su cónyuge lo indispuso con su hija, llenándole
la cabeza de mentiras, tales como que él vivía con otra mujer, con quien iba a tener un
hijo y que había dejado de quererla, lo que sumió a su hija en una profunda depresión
que la condujo a una anorexia nerviosa que la mantuvo internada varias veces.
Que su cónyuge internó a su hija, contra su voluntad, en la unidad de psiquiatría del
Hospital Regional de esta ciudad durante meses, sin permitirle conducirla a un centro
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especializado en Santiago.
Al retorno de sus vacaciones del año 2002 ella inició una demanda por violencia
intrafamilíar, lo que no pudo probar. A mediados del mismo año la demandada retiró a
la hija de su casa y la trasladó al departamento de calle Patagona Nº 1585, segundo piso,
junto a su suegra, para que no tuviera contacto con ella y aprovechándose de sus
ausencias del hogar retiró casi la totalidad del mobiliario y equipos electrónicos del
hogar.
Que como consecuencia de toda esta situación se vio forzado a vender su empresa para
pagar sus deudas, liquidó sus ahorros y vendió sus vehículos para cumplir sus
compromisos económicos y no interrumpir la educación de su hija. Agrega que los
daños económicos ocasionados directamente por su cónyuge a su patrimonio y el moral
causado a su hija son incalculables. Con relación a estos últimos, expone que ellos han
disminuido como consecuencia de su estadía en la ciudad de Puerto Montt, mas, su
cónyuge pretende seguir deteriorando su situación laboral y su patrimonio pues desea
irse a vivir a su actual residencia, después de cuatro años y medio de no tener relaciones
maritales más de tres que no viven juntos y dos años y medio que ni siquiera se
comunican por teléfono.
En relación a la causal invocada establecida en el artículo 55 de la ley 19.947 expone
que ella concurre ya que están separados de hecho desde el 11 de septiembre de 2001,
cesando completamente su convivencia desde esa fecha, por lo que solicita tener por
interpuesta demanda de divorcio en contra de doña Erika Irene Muller Pasmiño y se la
acoja, por todas o una sola cualquiera de las causales invocadas y se ordene la
subinscripción correspondiente al margen de la inscripción matrimonial, con costas.
A fojas 21 se realizó la audiencia especial de conciliación y contestación con la
asistencia de las partes asistidos por sus apoderados, en la que el Tribunal las llamó a
reanudar la vida en común, no existiendo acuerdo, rechazando la demandante a
someterse a un procedimiento de mediación.
La demandada, contestando la demanda, solicitó su rechazo, con costas, por no
configurarse ninguna de las causales invocadas. Respecto de la del numero 2 del
artículo 54 de la ley 19.947, dado que los hechos en que las ha fundado el actor no son
efectivos. Agrega que los mismos argumentos fueron expuestos en una causa de tuición,
sin lograr probarlos; por el contrario, ha sido el demandante quien incurrió en actos de
infidelidad y agresión hacia ella y su hija con lo que las transgresiones a los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad se han producido por parte del actor, así, él le
imposibilitó el ingreso al hogar común, cambiando las cerraduras, él ha hecho abandono
del hogar y la única ocasión en que ella lo hizo, a mediados del año 2002, fue por
problemas de salud de su hija y obedeciendo a prescripciones médicas. Con relación a la
causal del número 2 de la misma disposición legal señala que el actor trató de
configurar maltrato psíquico hacia él, los que niega, haciendo presente que ello fue al
revés ocasionados por él, incluso en una ocasión, encontrándose enferma, hizo todo lo
posible para que su recuperación no prosperara.
Con relación a la última causal invocada, el cese de convivencia, niega que hayan
estado separados entre los años 1989 y 1996, así como lo es que se hayan vuelto a
separar a contar de 11 de septiembre a la fecha, pues existen antecedentes de que al
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menos hasta fines del mes de junio de 2002 ambos cónyuges convivían en su hogar de
Av. Los Flamencos Nº 0901 de esta ciudad. Subsidiariamente, interpone demanda
reconvencional de compensación económica en contra del actor, fundada en la
dedicación al cuidado de la hija en común, con lo que desarrolló una actividad lucrativa
o remunerada en menor medida de lo que podía y quería, solicitando se le conceda, a
ese título, un derecho de usufructo sobre el inmueble ubicado en Av. Los Flamencos Nº
0901 de esta ciudad, inscrito a nombre del actor principal, el que consiente sea limitado
a la casa habitación existente en dicho inmueble y a una cantidad suficiente de terreno
que le permita tener un antejardín, algo de patio y una entrada de vehículo.
Funda su pretensión en la circunstancia que al contraer matrimonio no pudo trabajar por
encontrarse embarazada de su hija Niscka y con posterioridad a su nacimiento, se
dedicó exclusivamente a su crianza hasta mediados del año 1989; a mediados del mes
de julio, aproximadamente, de ese mismo año y hasta el año 1996 se desempeñó en la
Corporación Municipal de Punta Arenas, pero tan solo con 30 horas semanales, pues no
podía despreocupar el cuidado de su hija. Durante un tiempo además, tan solo en
apariencia, trabajó remuneradamente para la empresa de su marido, Construcciones
Teknos Ltda., con una remuneración ínfima, mas sólo en lo formal, pues en la práctica
jamás recibió pago alguno, pero nunca los reclamó, pues ese trabajo redundaba en
beneficio de su familia.
Que en los momentos más críticos de salud de su hija prácticamente dejó de trabajar,
sufriendo problemas que inhibieron el desarrollo de su actividad de pintora.
Hace presente que carece de bienes inmuebles y actualmente vive en uno de propiedad
de la madre del demandante, su suegra, quien le ha hecho la vida imposible, por lo que
desea vivir en su hogar, al que no ha podido ingresar pues el actor se ha negado.
A fojas 22 el actor, contestando la demanda reconvencional, solicitó su rechazo, con
costas, fundado en que la actora reconvencional demuestra que tiene prioridades más
importantes que su hija y su familia, dado los fundamentos de su pretensión, lo mismo
ocurre, dice, al intentar reclamar ahora los pagos por el trabajo que realizó sin recibir
remuneración alguna.
Agrega que la actora reconvencional es contradictoria, pues señaló haber tenido
dificultades para encontrar trabajo remunerado y luego expone que es licenciada en
artes, ya que la actividad de pintora es independiente, salvo que su crisis de inspiración
la haya afectado desde que nació su hija, caso en el cual sería un problema no atribuible
a la familia o simplemente la actora no quiso trabajar antes ejerciendo su profesión,
concluyendo que se dedicó a su licenciatura justo en el momento en que su hija estaba
enferma porque quiso.
Agrega que a poco nacer su hija la actora reconvencional se trasladó a la ciudad de
Valdivia a terminar sus estudios universitarios, cuyos costos fueron absorbidos por su
representado, quedándose él al cuidado de la hija. Que cuando obtuvo su título
profesional inició actividades en el Servicio de Impuestos Internos para explotar
comercialmente su giro, lo que hace hasta hoy. Con posterioridad fue contratada en
forma indefinida por la Corporación Municipal de Punta Arenas, con lo que dispuso de
mayores ingresos y realizaba clases particulares sin pagar arriendo, pues el local era
proporcionado por el demandante principal. Que durante los seis años que vivieron
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separados, los dos primeros quedó él al cuidado de la hija, asumiendo la totalidad de los
gastos de crianza, hasta que los Tribunales entregaron la tuición a la demandada, como
consta de causa rol 25.397 del Juzgado de Menores de esta ciudad y con posterioridad a
ello continuó afrontando todos los gastos de su hija. Al reanudar su convivencia, luego
de la primera separación, de manera paralela a los trabajos ya mencionados, la actora
reconvencional comenzó a hacerlo para la empresa Construcciones Teknos Ltda., entre
el 01 de abril de 1997 y el 31 de enero de 2002, ocupando un cargo administrativo y de
confianza, el que fue remunerado y sus sueldos e imposiciones fueron pagados
oportunamente, comprándose en ese lapso un automóvil nuevo que ella aún conserva.
Cuando sobrevinieron problemas matrimoniales, se puso término a su relación laboral y
ella demandó a la empresa en la Inspección del Trabajo, constando en dicha institución
que la empleadora pagó la deuda existente al momento de celebrar el finiquito, con lo
que a este respecto no son efectivos los asertos de la demandante reconvencional, es
más, la empresa jamás le exigió horarios fijos, lo que explica su desempeño a jornada
completa en la Corporación Municipal y seguir percibiendo sueldos en Teknos Ltda.,
sin perjuicio de las actividades de pintura que realizaba de manera particular.
De otro lado, expone que la enfermedad de su hija, que atribuye a la actora
reconvencional, redundó en un desmedro económico para el actor principal, quien
además de ver reducida su capacidad laboral, aumentó los gastos médicos, atenciones
psiquiátricas y de educación de la hija en común, además de la alimentación de su
familia. Que ella entabló demanda de pensión alimenticia, sin necesidad, a lo que se
suman ocho causas judiciales.
Con relación al usufructo solicitado señala que no existe obligación ni posibilidad
alguna para ello, dado que en el mismo lugar el actor desarrolla su actividad industrial,
además, existe un contrato de comodato celebrado el 07 de abril de 2000 entre su
representado v Construcciones Teknos Ltda. y dos contratos de arrendamiento entre las
mismas partes de 22 de mayo 2001 y 06 de julio de 2002, en el que el recinto que antes
se utilizaba como vivienda hoy lo es de oficinas generales de la empresa, en actual
remodelación y modificación para poder usar dos habitaciones como residencia
particular. Que no es efectivo que en el lugar donde actualmente vive le hagan la vida
imposible, como quedó demostrado en informe que efectuó la visitadora social del
Tribunal de Menores en causa de protección 5730 de ese Juzgado. Además desde el año
1984 ya vivía allí, como consta de certificado emitido por Carabineros de Chile, así
como de aquel extendido por el Servicio Electoral. Que esa fue la residencia que
siempre tuvieron hasta que se separaron, lugar en que desempeñó su giro comercial,
actividad que retomó en el mismo lugar cuando se reconciliaron, por lo que si es tan
molesto, por qué no se mudó hace años. De todo lo anterior concluye que la pretensión
es inadmisible y carece absolutamente de bases legales.
A fojas 29 vta, el Tribunal recibió la causa a prueba, fijándose los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, eliminándose uno de ellos y agregándose dos por
resolución de fojas 39.
A fojas 220 se citó a las partes a oír sentencia, decretándose medidas para mejor
resolver a fojas 221, las que cumplidas, se ordenó regir el decreto primitivo a fojas 235.
Considerando:
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En cuanto a la excepción dilatoria:
Primero: Que en la audiencia de fojas 21 la demandada opuso la excepción dilatoria del
número 4 del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, la que hace consistir en la
omisión de los hechos que configurarían la trasgresión del deber de socorro,
explayándose únicamente en aquel de fidelidad y convivencia. Por otro lado, no
individualiza al marido de aquel matrimonio amigo con quien habría sido infiel, como
tampoco a la amiga lesbiana a que alude en su demanda y, finalmente, tampoco explica
en qué habrían consistido los malos tratamientos a su hija, atenta la causal de divorcio
argumentada, haciendo referencia únicamente a aquellos relacionados con el actor.
Segundo: Que el demandante, evacuando en la misma audiencia el traslado conferido,
solicitó su rechazo para la sentencia definitiva, conforme lo autoriza la regla tercera
número 3 del artículo 1 transitorio de la ley 19.947, fundado en que las citadas
omisiones no impidieron a la demandada la contestación que en un otrosí de su
presentación de fojas 14 evacuó, sin perjuicio, dice, que los antecedentes que echa de
menos serán motivo de la prueba que oportunamente se rendirá.
Tercero: Que la ineptitud del libelo importa que él sea ininteligible, que esté redactado
en términos tan oscuros que obsten a su comprensión, cuyo no es el caso, desde que las
omisiones denunciadas por el demandado en cuanto a la identidad de dos personas no
enturbia el hecho en cuestión y ellas serán relevantes a la hora de ponderar la prueba
que en torno a ellos se rinda y la omisión de los hechos en que se funda la trasgresión al
deber de socorro y los malos tratamientos a su hija tampoco la hacen menos inteligente,
sino que su efecto jurídico podría redundar en su falta de fundamento fáctico en la parte
que se indica, cuestión de vital importancia en la sentencia definitiva, mas no en esta
etapa, por lo que la excepción deducida deberá ser rechazada. En cuanto a la objeción
documental: Cuarto: Que a fojas 205 la demandada objetó los documentos presentados
por la contraria consistentes en fotocopias simples, en especial fotocopia de cartas
enviadas a la demandada en el año 2000 por su hermano y de cuatro tomos de un diario
escrito por la demandante, por falta de integridad. Quinto: Que el actor no evacuó el
traslado conferido.
Sexto: Que, recibida a prueba la citada objeción, no se rindió probanza alguna. Séptimo:
Que, atendida la naturaleza jurídica de instrumento privado de aquellos que se
impugnaron, ellos no se encuentran revestidos de fe pública, por lo que la carga de
probar su integridad corresponde a aquella de las partes que lo acompañó, carga que no
cumplió de manera alguna, no obstante haberse recibido a prueba la objeción
documental como correspondía, por lo que deberá acogerse la objeción deducida, como
se dispondrá en lo resolutivo.
En cuanto a las tachas:
Octavo: Que en la testimonial de fojas 43 el demandado dedujo tacha en contra de los
testigos María Elba Vivar Rivero y Cecilia de Lourdes Ascencio Navarrete, por las
causales de los números 4 y 5 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil
respecto de la primera de ellas y por la causal del número 7 de la misma norma legal
contra la segunda.
Noveno: Funda las tachas en contra de la primera testigo en la circunstancia de ser
criada doméstica de la parte que la presenta; la segunda, en tanto, en el hecho de que
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ella es trabajadora del actor, sujeta a vínculo de subordinación. Décimo: Que el actor,
evacuando el traslado conferido solicitó su rechazo, con costas, por no ser efectivo su
fundamento, pues la empleadora de la testigo es doña Erika Muller Pasmiño, como
consta de su contrato de trabajo y del pago de sus imposiciones.
Decimoprimero: Que, recibida a prueba la tacha deducida, el actor acompañó a fojas
191 y siguientes seis planillas de pago del trabajador de casa particular emitidas por
A.F.P. Provida y seis declaraciones de pago simultáneo de cotizaciones, a nombre de
María Elba Vivar Rivera en las que figura como empleadora la demandada de autos y
copia autorizada de contrato de trabajo para trabajador de casa particular celebrado entre
la demandada y doña María Elba Vivar Rivera, de 03 de agosto de 2000, aparejada a
fojas 203.
Decimosegundo: Que habrán de rechazarse las tachas deducidas en contra de doña
María Elba Vivar Rivera por dos órdenes de razones, la primera de ellas fluye del
mérito de la prueba aportada a fojas 204, ya resumida, de la que consta que la testigo no
detenta la calidad de criada doméstica o dependiente de la parte que lo presenta, desde
que de dicha documental se extrae que lo es de la parte demandada y la segunda, por
cuanto la legislación laboral contiene una serie de derechos que resguardan, entre otros,
la imparcialidad de los testimonios de sus trabajadores, libres de toda presión.
Decimotercero: Que la tacha deducida en contra de la testigo Cecilia de Lourdes
Ascencio Navarrete ha sido fundada en la existencia de amistad íntima con la persona
que la presenta y enemistad con aquella contra quien declara, que la primera de ellas
queda demostrada, dice, con los propios dichos de la testigo, en orden a la habitualidad
de su relación y visitas a sus domicilios; en tanto la segunda, se demuestra con lo
expresado por la testigo en orden a que siente que la demandada la engañó con su
pareja, lo que genera odiosidad hacia ella.
Decimocuarto: Que el actor, evacuando el traslado, solicitó su rechazo, con costas,
fundado en la inconcurrencia de sus presupuestos, ya que la circunstancia que dos
personas se visiten no torna la amistad en íntima y, además, de las respuestas de la
testigo se desprende que no tiene ningún grado de animosidad con la demandada, sino
que aceptó los hechos de manera normal, haciendo presente que su testimonio se
solicitó precisamente por haber presenciado de manera directa los hechos.
Decimoquinto: Que se procederá al rechazo de la tacha deducida, desde que, tal como
reza la norma invocada, la amistad o enemistad deberá ser manifestada por hechos
graves y aquellos en que se fundó la incidencia adolecen de tal connotación, pues sólo
responden a conjeturas sobre los efectos que el episodio de infidelidad narrado por la
testigo tendría para quienes lo protagonizaron. Decimosexto: Que, por su parte, en la
audiencia de fojas 206 la demandante dedujo tacha en contra de la testigo Vanessa
Cristina Fernández Villanueva, por la causal establecida en los artículos 357 número 9 y
358 números 6 y 7, todos del Código de Procedimiento Civil, fundando la primera de
ellas en que la compareciente ya ha prestado testimonio en juicio en contra del actor de
autos, lo que, a su juicio, es demostrativa de la concurrencia de la causal invocada; la
segunda de ellas en la circunstancia de que de las respuestas de la testigo es evidente
que tienen una amistad íntima con la parte que la presenta, lo que le resta objetividad
para declarar en juicio.
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Decimoséptimo: Que, la demandada, contestando el traslado, solicitó su rechazo, en
cuanto a la primera de las tachas, fundada en que la testigo no tiene por profesión
testificar en juicio, sólo lo ha hecho en uno de pensión alimenticia y uno, al parecer, de
violencia intrafamiliar entre las mismas partes, lo que ha acontecido porque conoce
hechos relevantes para la resolución de las causas; agrega que la testigo es dueña de
casa, casada con funcionario de Enap que provee lo necesario al hogar, en tanto, la
causal invocada apunta a las personas que logran un sustento económico por el hecho de
dedicarse a ser testigos, cuyo no es el caso. Con relación a la segunda, hace presente que
se ha estimado que el interés que debe tener el testigo es uno pecuniario, lo que no
ocurre en la especie y que si bien la testigo ocupó el taller de la demandada
gratuitamente, fue en tiempo pretérito. Por último, con relación a la tercera de ellas,
expresa que no se vislumbra de las respuestas de la testigo el carácter íntimo de la
amistad que ambas tienen. Decimoctavo: Que habrá de rechazarse la primera de las
tachas interpuestas, pues el hecho de haber declarado en dos juicios anteriores entre las
mismas partes, por sí sólo, no configura el presupuesto de la tacha en estudio. Que se
desecharán igualmente las tachas de los números 6 y 7 del artículo 358 del Código de
Procedimiento Civil, desde que no consta en autos ningún antecedente, ni menos se
desprenden ellos de las respuestas dadas por la testigo, que sean demostrativos del
interés en el pleito que exige la norma, el que, además, debe ser de carácter pecuniario y
tampoco de que la testigo tenga amistad íntima con la parte que la presenta o enemistad
con la contraparte.
En cuanto a la demanda de divorcio:
Decimonoveno: Que a fojas 3 comparece don Zivko Juan Babaic Bartulovic, ya
individualizado y deduce demanda de divorcio por todas o una de las causales
establecidas en los números 1 y 2 del artículo 54 de la ley 19.947 y por cese de
convivencia en contra de su cónyuge, doña Erika Irene Muller Pasmiño, también
individualizada, por los fundamentos de hecho, y de derecho que se dejaron
relacionados en la expositiva de esta sentencia, los que se dan por reproducidos en esta
parte y solicita tener por interpuesta demanda de divorcio en su contra y se la acoja, por
todas o una sola cualquiera de las causales invocadas y se ordene la subinscripción
correspondiente al margen de la inscripción matrimonial, con costas.
Vigésimo: Que, por su parte, la demandada contestando la demanda solicitó su rechazo,
con costas, por no concurrir ninguna de las causales de divorcio invocadas, fundándolas
de la manera que se resumió en la expositiva, los que se dan por reproducidos en esta
parte. Vigésimo primero: Que el actor, a fin de acreditar los fundamentos de su
pretensión produjo las siguientes probanzas:
Documental no objetada, consistente en:
a) Certificado de nacimiento de Niscka Vania Babaic Muller, en el que figuran como
padres las partes de este juicio, agregado a fojas 1.
b) Certificado de matrimonio celebrado entre las partes de este juicio, que rola 2.
c) Dos certificados de cotizaciones emitidos por A.F.P. Habitat a nombre de la
demandada, agregados a fojas 54 y 55.
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d) Certificado emitido por la Universidad Austral de Chile, aparejado a fojas 56. e)
Copia autorizada ante Notario de contrato de trabajo celebrado entre Teknos
Construcciones Ltda. y la demandada, de 01 de abril de 1997, agregado a fojas 67.
f) Copia simple de citación a comparendo a la Inspección del Trabajo de 18 de octubre
de 2002, agregadas a fojas 68 y siguiente.
g) Copia autorizada de acta de comparecencia de la demandada ante fiscalizadora, de 18
de octubre de 2002, acompañada a fojas 70.
h) Copia autorizada ante Notario de finiquito del trabajador suscrito entre
Construcciones Teknos Ltda. y la demandada, de 15 de febrero de 2002, aparejada a
fojas 71.
i) Copia autorizada de boleta de honorarios Nº 601 a nombre de la demandada, Taller
Rembrandt, en blanco, rolante a fojas 72.
j) Copia autorizada ante Notario de contrato de cesión de derechos y modificación
“Construcciones Teknos Limitada , aparejada a fojas 73 y siguientes. k) Copia
autorizada de declaración de iniciación de actividades de Construcciones Teknos Ltda.
l) Copia autorizada de contrato de comodato celebrado entre el actor y Construcciones
Teknos Ltda., de 07 de abril de 2000, agregada a fojas 82 y siguientes.
m) Contrato de arrendamiento suscrito entre doña Margarita Bartulovic Mihovilovic y
el actor, respecto del inmueble ubicado en calle Patagona Nº 1585 de esta ciudad, cuyas
firmas aparecen autorizadas ante Notario el 07 de septiembre de 2004, agregado a fojas
85.
n) Contrato de arrendamiento suscrito entre don Zivko Babaic Bartulovic y
Construcciones Teknos Ltda., respecto de vivienda ubicada en Av. Los Flamencos Nº
0901, permiso edificación Nº 645 de esta ciudad, de 22 de mayo de 2001, agregado a
fojas 86.
o) Copia autorizada ante Notario de contrato de arrendamiento suscito entre don Zivko
Babaic Bartulovic y Construcciones Teknos Ltda., respecto de vivienda ubicada en Av.
Los Flamencos Nº 0901 de esta ciudad, de 06 de julio de 2002, agregada a fojas 87.
p) Copia autorizada de escritura pública de transacción suscrita entre el actor y doña
Niscka Vania Babaic Muller, de 07 de diciembre de 2004, agregada a fojas 88.
q) Copia autorizada ante Notario de certificado de residencia de la demandada, emitido
por Carabineros de Chile el 2 de noviembre de 1984, agregada a fojas 93.
r) Copia autorizada de certificado Nº 235 emitido por la Directora Regional del Servicio
Electoral respecto de la demandada, de 03 de noviembre de 2004, agregada a fojas 94.
s) Patente emitida por la I. Municipalidad de Punta Arenas a Construcciones Teknos
Ltda., aparejada a fojas 94 bis.
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t) Certificado de avalúo fiscal de la propiedad ubicada en Av. Los Flamencos Nº 0901,
agregado a fojas 95.
u) Copia autorizada de certificado emitido por la Mutual de Seguridad C.CH.C. respecto
de la empresa Constructora Teknos Ltda., agregada a fojas 97. v) Copia autorizada de
certificado Nº 24 emitido por el Director del Servicio de Salud de Magallanes, agregada
a fojas 98.
w) Modificación de identificación de persona jurídica emitido por el Servicio de
Impuestos Internos de la empresa Construcciones Teknos Ltda., aparejada a fojas 99.
x) Ciento dos fotocopias simples que corresponden a planillas de imposiciones de la
empresa Construcciones Teknos, guardadas en custodia.
Testimonial:
Rendida a fojas 43 y siguientes; en la que las testigos María Elba Vivar Rivero, Cecilia
de Lourdes Ascencio Navarrete, Marcos Andrei Ursic Henríquez, Mario Enrique
Andrade Ojeda, Maura Isabel Sánchez Sánchez y Aníbal Francisco Vichacha, quienes
previamente juramentados, legalmente examinados y dando razón de sus dichos
expusieron, la primera de ellas, que las partes se separaron el 11 de septiembre de 2001,
lo que le consta porque entró a trabajar en Av. Los Flamencos Nº 0901 en el año 2000 y
aquel día cuando llegó a trabajar; la demandada le informó que había echado a su
marido de la casa, dándole órdenes de que no lo dejara entrar, continuando en sus
labores con posterioridad a esa fecha; que después el marido regresó al hogar cuando la
señora viajó a Valdivia y a su regreso sólo concurrió a la casa a sacar sus cosas en fecha
que no recuerda y se fue a vivir a la casa de su suegra en calle Patagona; que a contar
del 11 de septiembre de 2001 jamás reanudaron su convivencia; que trabajaba en el
domicilio de Av. Los Flamencos Nº 0901 cuando a mediados del año 2002 la hija de las
partes debió ser internada en la Clínica Magallanes, fecha en la que ocupaban el
inmueble la demandada y su hija. La segunda, en tanto, expuso que la fecha del cese de
convivencia fue el 11 de septiembre de 2001, la que se produjo por su muy mala
convivencia y que a esa fecha el domicilio de la pareja estaba ubicado en Av. Los
Flamencos que sólo abandonó la vivienda el señor Babaic y que no han reanudado la
convivencia. Que actualmente el actor vive en la vivienda de Av. Los Flamencos y la
demandada en calle Patagonia y que a mediados del año 2002, cuando la hija de ambos
debió ser internada en la Clínica Magallanes, las partes vivían en calle Patagona.
El tercero, a su vez, expuso que el cese de convivencia se produjo el 11 de septiembre
de 2001 y que el actor le indicó que lo habían echado de la casa, época en la que vivían
en Av. Los Flamencos y que la demandada se cambió de domicilio a calle Patagona, lo
que le consta porque el actor se lo dijo y las veces que lo ha visitado la demandada ya
no vive allí, visitas que se concretan una vez al mes, más o menos; que no han vuelto a
vivir juntos; que en el primer semestre del año 2002, previo a la internación de la hija de
las partes en la Clínica Magallanes, tiene entendido que la demandada vivía en calle
Patagona; que en ese mismo semestre visitó al actor en Av. Los Flamencos Nº 0901 y él
vivía en el lugar, sin haber notado la existencia de pertenencias de la demandada.
El cuarto señaló que el día 11 de septiembre de 2001 el demandante le comunicó
telefónicamente que había sido desalojado de su domicilio en Av. Los Flamencos por su
10
señora, debido a una muy mala convivencia entre ambos que se arrastraba desde hacía
mucho tiempo, que él se fue a vivir a la casa de su madre en calle Patagona hasta los
primeros meses del año 2002; que la demandada se quedó viviendo en dicho inmueble,
hasta la época indicada, en que ella viajó y él retornó al inmueble, en tanto, a su regreso
ella no continuó viviendo allí. Que desde que se separaron nunca más los volvió a ver
juntos.
El quinto de ellos expuso que el cese de la convivencia se produjo el 11 de septiembre
de 2001 y él se fue a vivir a la casa de su madre por un lapso de tres o cuatro meses,
época en que de pronto desapareció y llegó a vivir al segundo piso de la casa ubicada en
calle Patagona entre Boliviana y Paraguaya la demandada, lo que hace hasta hoy, pues
la ha visto. Que por los dichos de la madre del actor supo que la demandada lo había
echado de la casa que compartían ubicada en Av. Los Flamencos. Que a la época en que
la hija de las partes fue internada la demandada vivía en calle Patagona. El sexto, por su
parte, señaló que una semana después del 11 de septiembre de 2001 se enteró que el
actor ya no vivía en su casa ubicada en Av. Los Flamencos Nº 0901, pero regresó allí
cuando la casa estaba desocupada, donde lo ha visitado en varias oportunidades, sin ver
allí a la demandada; que con posterioridad a su separación no los ha visto juntos.
Vigésimo segundo: Que la demandada, por su parte, allegó las siguientes probanzas:
Instrumental: No objetada, consistente en:
a) Resolución 000106 de 12 de marzo de 2003 emanada de la Secretaría Ministerial de
Educación de esta región, en la que autoriza el ejercicio de la función docente de, entre
otros, la demandada en el período que señala, agregada a fojas 102.
b) 18 boletas de depósito del Banco de Crédito e Inversiones nombre de Niscka Babaic,
aparejadas a fojas 107 y siguientes.
c) Fotocopias simples de quince boletas de depósito del Banco de Crédito e Inversiones
y una del Banco Santander a nombre de Niscka Babaic, agregadas a fojas 112 y
siguientes.
d) 24 recibos de dinero a nombre de Erika Muller y/o Aída Pasmiño a cuenta de luz
agua gas entre los meses de julio de 2003 y diciembre de 2005, rolantes a fojas 118 y
siguientes.
e) Fotocopias de 12 recibos de dinero a nombre de Erika Muller y/o Aída Pasmiño a
cuenta de luz agua gas entre los meses de octubre de 2002 y julio de 2003, agregadas a
fojas 126 y siguientes.
f) Oficio 0865, de 09 de mayo de 2005, emitido por la Directora (S) del Hospital
Regional, aparejado a fojas 129.
g) Once bonos de atención emitidos por Isapre Masvida S.A. del cotizante Erika Muller
Pasmiño, dos de ellos a nombre la hija de las partes y el resto a nombre de la
demandada, aparejados a fojas 130 y siguientes.
h) Fotocopias de diez bonos de atención emitidos por Isapre Masvida S.A. del cotizante
11
Erika Muller Pasmiño, nueve de ellos a nombre la hija de las partes y uno a nombre de
la demandada, aparejados a fojas 134 y siguientes.
i) Fotocopias de cinco boletas de honorarios extendidas por el psiquiatra Juan Felipe
Vukusich Covacic a nombre de la hija de las partes, agregadas a fojas 142 y siguientes.
j) Comprobante de pago emitido por el Hospital Cirujano Guzmán a nombre de la hija
de las partes, aparejada a fojas 147. k) 19 fotografías, agregadas a fojas 148 y
siguientes.
l) Dos páginas del diario La Prensa Austral correspondientes a las ediciones de los días
04 de octubre de 2005 y 31 de marzo de 2004, respectivamente, aparejadas a fojas 157 y
158.
m) Una fotografía agregada a fojas 159.
n) Ocho declaraciones mensuales y pago simultáneo de impuestos, formulario 29 a
nombre de la demandada, correspondientes a los períodos tributarios de febrero a
septiembre de 2005, agregadas a fojas 160 y siguientes.
o) Un comprobante de declaración sin movimiento F 29 por intranet, a nombre de la
demandada correspondiente al período de enero de 2004, agregada a fojas 168.
p) Dieciséis fotocopias de declaración y pago simultáneo mensual a nombre de la
demandada, aparejadas a fojas 169 y siguientes.
q) Certificado emitido por la Directora del Liceo Luis Alberto Barrera, rolante a fojas
185.
r) Copia simple de reinscripción de dominio de inmueble a nombre del actor, agregado a
fojas 186.
s) Copia de comunicación enviada por el departamento de tesorería a jefas de caja
supernorte, de 26 de diciembre de 2002, aparejada a fojas 187.
Testimonial: Rendida a fojas 206, consistente en las declaraciones Carmen Rosa Elena
Galleguillos Gómez, Nora del Tránsito Sánchez Araya, Marcelo Alfredo González
Giustacori, Vanessa Cristina Fernández Villanueva y Rosa Elvira Jara Salazar, quienes
previamente juramentados, legalmente examinados y dando razón de sus dichos
expusieron, la primera de ellas, que las partes se separaron en el mes de junio de 2002,
pues por razones médicas la demandada debió abandonar el inmueble junto a su hija;
precisa que la pareja vivía en la casa de adelante, atrás está la empresa donde trabaja el
actor, que visitó el inmueble al menos semanalmente durante el primer semestre del año
2002; que también lo visitó durante el año 2001, en ambos semestres y la última vez que
lo hizo fue aproximadamente en el mes de junio de 2002.
La segunda, por su parte, expuso que las partes estuvieron juntas hasta mediados del
año 2002, pues trabajó para ellos, dejando de hacerlo cuando la hija de ambos se
hospitalizó en la Clínica, la demandada se cambió de domicilio y se fue a trabajar con
ella hasta que la hija se internó por segunda vez. Que ella se desempeñó como empleada
particular, en Av. Los Flamencos y que ambas partes dormían en esa vivienda hasta los
12
meses de abril y mayo.
El tercero, en tanto, expuso que entiende que cuando visitó a la demandada en su casa
en el mes de junio de 2002 ellos convivían, pues divisó al marido en el segundo piso de
la casa; que concurrió a visitar a la demandada en la casa del lado norte, ubicado en
calle Los Flamencos, porque ella vivía allí, lo que evidenció por haber visto prendas
personales de ella en el lugar y su maletín, agregando que también lo hacía la hija de las
partes. Que la primera visita al inmueble la realizó en la mañana, la segunda en la tarde
y le parece que cuando divisó al actor fue la primera de ellas.
La cuarta, a su vez, señaló que la demandada salió del hogar en que vivía con su marido
el 23 de junio de 2002, cesando en ese momento la convivencia, lo que hizo a petición
del doctor Vukusich, debido a los problemas de salud de su hija y desde esa fecha la
demandada vive en calle Patagona, que le ayudó a trasladarse y pudo apreciar prendas
del demandante en la casa de Av. Los Flamencos. Que le consta que el actor también
vivía con la demandada pues cuando concurría hasta allá los días sábado veía al señor
Babaic entrar y salir de la casa, además, en alguna ocasión compartieron la cena de
navidad y él estaba presente, además, cuando la demandada celebró su cumpleaños a
comienzos del año 2002 él estaba presente.
Por último, doña Rosa Elvira Jara Salazar expuso que concurrió en dos oportunidades a
la casa de la demandada en Av. Los Flamencos, a fines del año 2001 y en el mes de
mayo de 2002, percatándose que vivía junto a su marido, pues lo vio en la casa y que la
demandada dejó de vivir allí a partir de vuelta de vacaciones de invierno del año 2002.
Vigésimo tercero: Que, como medida para mejor resolver se trajeron a la vista las
causas rol 47.010 sobre declaración de bien familiar, rol 1963 sobre violencia
intrafamiliar y rol 34.531 por el delito de robo del Segundo Juzgado de Letras; rol 5.730
sobre protección; rol 42.752, sobre alimentos y 25.397 sobre tuición, todas del Juzgado
Especial de Menores de esta ciudad. Se agregaron, igualmente, sendos oficios emitidos
por la Dirección de Tránsito de la I. Municipalidad de Punta Arenas, Correos de Chile,
Servicio de Registro Civil e Identificación, Servicio Electoral y Servicio de Impuestos
Internos, agregados a fojas 223, 224, 225, 226, 227 y 233, respectivamente.
En la causa rol 47.010 sobre declaración de bien familiar del Segundo Juzgado de
Letras de Punta Arenas, consta que se inició el 15 de diciembre de 2001 por demanda
interpuesta por doña Erika Muller Pasmiño, domiciliada en Av. Los Flamencos Nº 0901
de esta ciudad en contra de don Zivko Babaic Bartulovic, con domicilio en calle
Patagona Nº 1585 de esta ciudad; a fojas 12, con fecha 29 de abril de 2002, rola
presentación de la actora, demandada en estos autos, en la que hace presente que al
momento de presentarse la demanda el demandado había abandonado el hogar común
ubicado en Av. Los Flamencos Nº 0901, pero con posterioridad, volvió a vivir allí; a
fojas 13 consta notificación personal al demandado en el inmueble ubicado en Av. Los
Flamencos Nº 0901; a fojas 16, contestando la demanda, en el punto 5 expuso “Si bien
la actora ha ocupado el inmueble de Avda. Los Flamencos Nº 0901, ello ha sido en
forma transitoria en alguna de las oportunidades en que mi representado ha intentado la
recuperación del matrimonio, que en varias ocasiones ha sufrido quiebres y
separaciones producto de los problemas psicológicos que afectan a doña Erika Muller
Pasmiño ; a fojas 22 vta. se adicionó a la interlocutoria de prueba un punto relativo a la
efectividad que al momento de presentación de la demanda la demandante y su hija
13
residían en el inmueble ubicado en Av. Los Flamencos Nº 0901 de esta ciudad, el que se
tuvo por acreditado con el mérito del razonamiento vertido en el motivo octavo de la
sentencia definitiva que rola a fojas 60 y siguientes, por la que se acogió la demanda y
que fuera confirmada por sentencia de segunda instancia que se lee a fojas 85.
La causa rol 1.963 del Segundo Juzgado de Letras de Punta Arenas, iniciada por
denuncia interpuesta por doña Erika Muller Pasmiño, domiciliada en Av. Los
Flamencos Nº 0901 de esta ciudad el 25 de marzo de 2002, en contra del actor de autos,
del mismo domicilio, por la que da cuenta de actos constitutivos de maltrato
psicológico, según expone; a fojas 6 y 13 de esos autos, rolan escritos de patrocinio y
poder de las partes, en los que ambos figuran domiciliados en Av. Los Flamencos Nº
0901, de 12 de abril y 03 de mayo de 2002; a fojas 20 y siguientes rolan 28 fotografías
autorizadas ante Notario acompañadas por el denunciado, el actor de estos autos, quien
al acompañarlas señaló que “dan cuenta del estado en que se encontraba el domicilio de
las partes ubicado en Av. Los Flamencos Nº 0901 de esta ciudad los días 23 de febrero,
25 de febrero, 27 de febrero, 29 de marzo y 9 de abril todo del año 2002 en curso; dando
cuenta del estado en que se encontraba el exterior e interior de dicho inmueble en las
fechas indicadas y específicamente en la dependencia que sirve de living comedor,
todos los muebles y enseres se encontraban embalados en atención que la denunciante
había decidido trasladarse a otro domicilio ; a fojas 54, con fecha 17 de junio de 2002,
rola declaración de doña Erika Muller Pasmiño en la que informó al Tribunal su retiro
provisorio del domicilio ubicado en Av. Los Flamencos Nº 0901, por indicación de su
médico; en el otrosí de la presentación de fojas 59, de 21 de junio de 2002, en tanto, la
apoderada del denunciado, actor de autos, da cuenta al Tribunal que la denunciante,
demandada de autos, aún permanece en “el hogar común ; la misma profesional en lo
principal de fojas 62 señaló que la denunciante, demandada de estos autos, en el mes de
enero de 2002 presentó una denuncia por violencia intrafamiliar y luego viajó fuera de
la región por más de un mes y medio, “volviendo al hogar común como si nada hubiera
pasado y en su punto 2º de fojas 63 dejó constancia que la demandada de autos se retiró
del “hogar común el 23 de junio de 2002; finalmente, con fecha 02 de noviembre de
2005, complementada el 29 de marzo de 2006, se dictó sentencia definitiva por la que se
acogió la denuncia, condenándose al denunciado al pago de una multa, la que fuera
revocada por sentencia de segunda instancia el 24 de junio de 2006, como se lee a fojas
209.
En la causa criminal rol 34.531 del Segundo Juzgado del Crimen de esta ciudad, consta
que se inició por denuncia interpuesta por doña Erika Muller Pasmiño, ingresada al
Tribunal el 06 de mayo de 2002, por la que informó al Tribunal la presunta comisión de
un delito de robo en su domicilio (Av. Los Flamencos Nº 0901). En la causa 5.730,
protección, iniciada el 04 de octubre de 2002 por demanda interpuesta por el actor de
estos autos, consta que a fojas 3 y 12 y siguientes, en lo que interesa, que la hija de las
partes ingresó a la Clínica Magallanes el 26 de septiembre de 2002; a fojas 25 rola
informe social practicado a la menor el 31 de octubre de 2002, en el que la asistente
social sugirió al Tribunal que la menor permanezca al cuidado de su madre,
considerando que con ella ha vivido siempre y quien aparentemente no está
contraindicada socialmente para mantener esa tarea; a fojas 44, en tanto, se consignó la
declaración del médico Juan Vukusic Covacic, en la que indicó que la menor padece un
trastorno depresivo reactivo a la situación de conflicto familiar y un cuadro de anorexia
secundario, sin riesgo vital; a fojas 46 se agregó informe psicológico, en el que el
profesional a cargo recomendó de manera relevante que la joven sea desinvolucrada del
14
conflicto entre sus padres.
La causa rol 42.752, en tanto, sobre alimentos, se inició por demanda interpuesta por
doña Erika Muller Pasmiño en contra de don Zivko Babaic Bartulovic el 15 de octubre
de 2002, en la que expuso encontrarse separada de su cónyuge desde hace tres meses. A
fojas 19 rola acta extendida por Notario Público en la que dejó constancia que el día 20
de julio de 2002, a petición de la demandante, intentó ingresar al inmueble ubicado en
Av. Los Flamencos Nº 0901, sin lograrlo, por los motivos que señala. A fojas 40 y
siguientes se aparejaron hoja resumen bitácora Nº 31268 y 30629 de la Clínica
Magallanes a nombre de la paciente Niscka Babaic Muller, domiciliada en Los
Flamencos Nº 0901 constando en la primera que fue ingresada el 26 de septiembre de
2002, en tanto, en la segunda, lo fue el 16 de agosto de 2002; en tanto a fojas 182 y
siguientes se acompañaron seis copias autorizadas de recibos de dinero a nombre de la
demandada de estos autos y de Aída Pasmiño por concepto de luz, agua y gas firmados
por M. Bartulovic, de 06 de octubre, 06 de noviembre, 10 y 31 de diciembre de 2002 y
04 de febrero de 2003; a fojas 190 rola formulario 29 a nombre de la demandada de
estos autos correspondiente al mes de enero de 2003, en el que figura con domicilio en
calle Patagona Nº 1585; carta enviada por el jefe de control de la Isapre Masvida a doña
Erika Muller Pasmiño, dirigida al domicilio de Av. Los Flamencos Nº 901 de esta
ciudad de 10 de octubre de 2002, de fojas 191; a fojas 194 rola programa de atención a
particulares por la paciente Niscka Babaic Muller con fecha de ingreso al Hospital
Regional el 28 de septiembre de 2002; a fojas 216 rola notificación personal a doña
Erika Muller Pasmiño en el inmueble ubicado en calle Patagona Nº 1585 de esta ciudad
practicada el 31 de marzo de 2003.
La causa rol 25.397, en tanto, se inició por demanda de tuición interpuesta por el
demandante de estos autos el 28 de agosto de 1990, fundado en lo dispuesto en el
artículo 223 del Código Civil, que confieren la tuición de los hijos menores a su padre
en caso de depravación de la madre, por los hechos que señala. A fojas 64 rola sentencia
definitiva de primera instancia por la que se rechazó la demanda, por no concurrir los
presupuestos para considerar a la madre inhabilitada física, psicológica o moralmente
para cuidar a su hija, “puesto que de los antecedentes reunidos en estos autos se deduce
todo lo contrario , como se expuso en el motivo décimo, declarando, en consecuencia,
que la tuición de la menor corresponderá a su madre, la demandada de autos,
confirmada por sentencia de segunda instancia de 28 de mayo de 1991, rolante a fojas
76 vta.
Vigésimo cuarto: Que el actor ha fundado jurídicamente su pretensión en las causales
establecidas en los números 1 y 2 del artículo 54 de la ley de Matrimonio Civil y en
aquella del artículo 55 del mismo cuerpo legal, esto es, la existencia de malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge y de su hija; la
trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio y el cese efectivo de la convivencia conyugal por un lapso de a lo
menos, tres años.
Vigésimo quinto: Que, ponderadas las probanzas allegadas a la causa conforme a las
reglas de la sana crítica y a la luz de la primera de las hipótesis legales en que se amparó
la acción, sólo cabe concluir que ella no ha resultado plenamente justificada, desde que
los hechos aludidos por la demandante en su demanda de fojas 1 aparecen huérfanos de
sustento probatorio, pues las causas que se han tenido a la vista sólo dan cuenta de las
15
múltiples desavenencias que tuvo la pareja y por diversos motivos, en las que no se
ventiló ni probó la existencia de agresiones psicológicas por parte de la demandada,
quien, además, las negó en su escrito de contestación de la demanda y la testimonial de
fojas 43 y siguientes adolece de toda referencia al efecto, no obstante haberse incluido
en la interlocutoria de prueba a fojas 39.
Que, tampoco ha resultado comprobada la segunda de las causales invocadas, desde que
los hechos en que se sustentó no fueron probados en autos y el testimonio que doña
Cecilia de Lourdes Ascencio Navarrete prestó al responder las preguntas de tacha,
únicas que se formularon con relación al fundamento fáctico de esta causal, son
singulares y no aparecen corroboradas por otro medio de prueba y el mérito de las
causas tenidas a la vista resulta insuficiente al efecto.
Que, previo al análisis de la concurrencia de la tercera causal invocada, esto es, el cese
de convivencia, estima necesario el Tribunal puntualizar que, en general, los hechos y
especialmente la reproducción histórica de ellos que hizo el actor en su demanda,
adolece de una serie de imprecisiones y aparentes contradicciones cuya claridad resulta
vital para su posterior análisis, como por ejemplo, a fojas 8, después de señalar que
permaneció en su casa durante las vacaciones tomadas por la demandada en el mes de
febrero de 2002, a su regreso ésta inició una demanda por violencia intrafamiliar “en un
evidente intento de sacarme vía tribunales de mi casa , para luego indicar que a
mediados del año 2002 “retiró a mi hija de su casa y se trasladó al departamento de
Patagona Nº 1585... , con lo que no es posible concluir ni excluir una aparente
reanudación de la vida en común, lo que evidentemente incide en los presupuestos de la
causal invocada y en la ponderación de la prueba.
Que aquella rendida por el actor y que se dejara resumida en el motivo vigésimo
primero no contribuye a dilucidar el aspecto a que se hizo referencia en el párrafo
anterior, desde que la testimonial rendida a fojas 43 y siguientes, resulta ser
contradictoria tanto con lo expuesto por el actor, como con lo señalado por los otros
testigos, así, la primera testigo luego de manifestar que al regreso de las vacaciones de
la demandada el actor regresó al hogar y ella sólo volvió a recoger sus cosas, indicó que
a mediados del año 2002 el inmueble de Av. Los Flamencos Nº 0901 era ocupado por la
demandada y su hija; la segunda testigo, expuso que en este último período la
demandada vivía en calle Patagona; el tercer testigo indicó que en el mes de septiembre
de 2001 la demandada abandonó la inmueble de Av. Los Flamencos y que en el primer
semestre del año 2002 el actor vivía en la vivienda de Av. Los Flamencos Nº 0901; el
cuarto expuso que al 11 de septiembre de 2001 el actor abandonó el inmueble indicado,
unido al hecho que cinco de ellos son de oídas con relación al punto que declaran.
Que, además, la citada testimonial resultó ser contradictoria con aquella rendida por la
demandada a fojas 206 y siguientes, constituida por cinco testigos presenciales del
hecho que declaran; y apareciendo estos últimos mejor instruidos sobre ellos y resultar
sus versiones más acordes con el mérito de las causas que se tuvieron a la vista y, en
general, con los hechos ventilados en esta causa, se le otorgará el mérito probatorio
establecido en la regla tercera del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil.
Que las causas tenidas a la vista: y que se resumieron en el motivo vigésimo tercero
precedente resultan ser igualmente insuficientes para comprobar los hechos en que se
funda la causal en análisis, desde que en aquella rol 1963 sobre violencia intrafamiliar
16
del Segundo Juzgado de Letras de esta ciudad consta que al 25 de marzo de 2002 ambas
partas se domiciliaron en el mismo lugar, lo que aparece reiterado de la manera que se
indicó en el considerando señalado y especialmente de presentaciones de la apoderada
del actor de fojas 59 y 62, como ya se dijo, en las que reconoció; en las fechas que
indica la existencia del “hogar común , dilucidando cualquier duda en su escrito de fojas
62 por el que informó al Tribunal que la demandada se retiró del “hogar común el día
23 de junio de 2002, hecho corroborado con el mérito de la comparecencia de la
demandada a fojas 54 de esos autos, con lo que, entonces, no sólo no ha resultado
probado que el cese de convivencia se haya producido el día 11 de septiembre de 2001,
como sostuvo el actor, sino que este último reconoció en aquella causa que él se produjo
el 23 de junio de 2002, lo que deviene en la inconcurrencia de esta tercera causal
invocada, pues, como se ha dicho, habiéndose comprobado, que el cese de convivencia
se produjo en el mes de junio de 2002, a la fecha de notificación de la presente
demanda, 12 de enero de 2005, no había transcurrido aún el lapso de tres años que la ley
exige para la procedencia de la causal de divorcio establecida en el inciso tercero del
artículo 55 de la ley 19.947. Que la conclusión a que se ha arribado se ve reforzada con
el mérito del oficio emitido por la Dirección de Tránsito de la I. Municipalidad de Punta
Arenas, acorde, además, con los hechos expuestos en la causa rol 42.752 sobre
alimentos, iniciada el 15 de octubre de 2002, todo lo cual conducirá indefectiblemente
al rechazo de la demanda.
Que atento lo concluido, resulta improcedente pronunciarse sobre la demanda
reconvencional deducida subsidiariamente en el primer otrosí de fojas 14 y reiterada en
la audiencia de fojas 21.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 305 del Código
Civil; 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 85, 86, 92 y 1 transitorio de la ley de Matrimonio
Civil; 4 de la ley 4.808 sobre Registro Civil; 160, 170, 303, 342, 357, 358, 383, 384 y
686 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I. Que, se rechaza la excepción dilatoria deducida en la audiencia de fojas 21.
II. Que, se acoge la objeción de documentos deducida a fojas 205.
III. Que, se rechazan las tachas deducidas en las audiencias de fojas 43 y 206.
IV. Que, se rechaza, con costas, la demanda de divorcio vincular deducida a fojas 3 por
don Zivko Juan Babaic Bartulovic, por no haberse probado las causales de divorcio
invocadas. Anótese, regístrese y notifíquese.
Dictó doña Claudia Arenas González, Juez Titular. Autorizó doña María Angélica
Cárdenas Cárdenas Secretaria Subrogante.
Rol Nº 1.481 2004.
Punta Arenas, catorce de abril de dos mil siete. Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada de ocho de enero de este año, escrita a fs. 236 y
siguientes, con las siguientes modificaciones, al fundamento vigésimo quinto, a fs. 249,
segundo punto aparte que comienza “Que las causas tenidas a la vista.... , se le sustituye
17
la frase “en que se funda la causal en análisis por “en los términos en que el demandante
funda en su demanda la causal en análisis ; y al mismo considerando, en el mismo
párrafo, se le elimina su parte final, desde donde se lee “...lo que deviene en la
inconcurrencia de esta tercera causal invocada... , hasta el punto aparte, pasando a tener
este carácter la coma que sigue a “23 de junio de 2002 . Igualmente se eliminan los dos
párrafos que se leen a continuación de dicho fundamento que comienza “Que la
conclusión a que ha arribado.... , hasta el punto aparte que termina con la frase “en la
audiencia de fs. 21. . Y teniendo en su lugar además presente:
1º. Que se ha alzado en contra del referido fallo, que rechaza su demanda de divorcio, la
parte demandante sosteniendo que éste le causa agravio pues estima que con los medios
de prueba por ella allegado a estos autos, se encuentra suficientemente probada la
concurrencia de la causal de divorcio contemplada en el inciso 3º del artículo 55 de la
ley de matrimonio civil Nº 19.947, esto es el cese de la convivencia entre las partes y
que dicho cese, se haya producido por un período de tres o más años. Solicita se
revoque esa sentencia y se decrete el divorcio de las partes; 2º. Que al contestar la
demanda la demandada niega que concurra esta causal por cuanto existen antecedentes
concretos de que al menos hasta fines de junio de 2002, ambos cónyuges convivieron
efectivamente en el hogar común; 3º. Que por las razones que expresa en su fundamento
vigésimo quinto la señora Juez a quo arribó a la conclusión que el cese de la
convivencia se produjo el 23 de junio de 2002, razón por la cual, atendida la fecha de la
notificación de la demanda, el 12 de enero de 2005, concluyó que el plazo que la ley
exige para declarar disuelto por divorcio el matrimonio de que se trata, no se había
cumplido; 4º. Que el artículo 55 de la ley de Matrimonio Civil dispone que aun cuando
el divorcio no sea demandado por uno de los cónyuges por falta imputable al otro, éste
podrá ser decretado por el Juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y aun
cuando no existe éste, exigiendo en el primer caso que se acredite que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año; y en el segundo, cuando se verifique un
cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos, tres años,
con la limitación que señala en cuanto al cumplimiento en la obligación de alimentos;
5º. Que en consecuencia se puede concluir que, dejando a un lado el acuerdo de los
cónyuges que puede omitirse, según lo expresado, el legislador exige para que se
decrete el divorcio que concurra un elemento subjetivo consistente en el cese de la
convivencia, esto es la voluntad de los cónyuges de no continuar la vida en común a que
se obligaron con el matrimonio; y un elemento objetivo, el transcurso del un plazo que,
como se ha dicho puede ser de uno o tres años, según se pida el divorcio por ambos o
uno de ellos; 6º. Que a juicio de estos sentenciadores el elemento de mayor importancia
es el primero, el de carácter subjetivo, pues es común para ambas situaciones, en
cambio el segundo puede ser variable, así cónyuges que han estado separados, por
ejemplo, diez años pueden demandar el divorcio ya de común acuerdo o solamente por
uno de ellos; 7º. Que ahora bien el estado civil de divorciados, se adquiere, conforme lo
dispone el artículo 59 de la ley de Matrimonio Civil, con la sentencia ejecutoriada que
lo declare, es decir esta sentencia dispone hacia el futuro. Así lo expresa esta
disposición al manifestar que efectuada la subinscripción de la sentencia que decreta el
divorcio al margen de la respectiva inscripción matrimonial, será oponible a terceros,
agregando que los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán
volver a contraer matrimonio; 8º. Que de lo expresado se puede concluir que los
requisitos señalados en el considerando quinto de este fallo debe concurrir al momento
de dictarse la sentencia que crea este nuevo estado civil, una vez verificado por el Juez
su concurrencia, con los medios de prueba aportados como lo exige el artículo 55. Por
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lo demás, como lo señala el inciso final del mismo artículo, la reanudación de la vida en
común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos, en consecuencia, si durante el proceso vuelven a vivir juntos resulta lógico que
no habrá sentencia que cree ese nuevo estado civil, aunque a la fecha de la notificación
de la demanda hayan permanecido separados por un lapso igual o superior al que la ley
exige; 9º. Que en la especie con los antecedentes allegados puede concluirse sin duda
que ha cesado entre los cónyuges el ánimo de mantener la vida común y lo demuestra
palmariamente su manifestación de voluntad expresada al responder a la sugerencia del
Juez de la causa en la audiencia del diecisiete de enero de dos mil cinco, cuya acta rola a
fs. 21, cuando llamadas las partes a conciliación a reanudar la vida familiar no hubo
acuerdo; 10º. Que ahora bien, es efectivo que en el caso de autos el demandante no
logró probar que dicho estado de separación de hecho haya perdurado por el lapso de
tres años, contado hasta la fecha de la notificación de la demanda, como lo dejó
establecido la sentenciadora de primera instancia. Sin embargo, contado este cese de
convivencia, desde la fecha que estimó probada esa Juez, según lo expresado en el
fundamento tercero de este acuerdo, el 23 de junio de 2002, hasta a fecha de la sentencia
de autos, 8 de enero de 2007, por las razones dichas, el plazo legal debe considerarse
cumplido, permitiendo en consecuencia a las partes adquirir el estado civil de
divorciados; 11º. Que la demandada de autos, en forma subsidiaria a su petición de
rechazo de la demanda, ha demandado reconvencionalmente al demandante, solicitando
se le condene a compensarle el menoscabo económico que sufrió por el hecho de
haberse dedicado al cuidado de la hija común, ya que en virtud de ello no pudo
desarrollar una actividad lucrativa o remunerada; que luego ha ejecutado dicha actividad
pero en menor medida de la que podía y quería. Expresa que es licenciada en arte y que
por enfermedad de su hija no pudo crear sus obras de arte (pinturas) que luego vende en
importante sumas de dinero, y las que creó no fueron de la calidad que hubiese deseado.
Solicita que a título de compensación se le otorgue un derecho de usufructo sobre un
inmueble que indica, o la forma que el Tribunal estime de justicia; 12º. Que la parte
demandada reconvencionalmente solicita el rechazo de la demanda pues el cuidado de
un hijo es una obligación moral que puede causar naturalmente un detrimento
económico en cualquier familia; que con su título profesional tramitó su iniciación de
actividades en el Servicio de Impuestos Internos para obtener boletas de honorarios y
explotar comercialmente el giro, lo que hizo y realiza hasta los días de hoy,
proporcionándole él el local para su actividad; que vivieron separados por seis años
durante los cuales él cuidó a la hija; que por un período trabajó en la empresa Teknos
Ltda. como administrativa adquiriendo un automóvil nuevo que conserva; que, por
último, resulta imposible concederle el usufructo sobre el inmueble que solicita por
cuanto en éste él desarrolla su actividad industrial que le permite su sustento y el de su
hija que cursa estudios en la carrera de medicina, además existen diversos contratos con
terceros sobre dicho inmueble; 13º. Que el artículo 61 de la ley de Matrimonio Civil
dispone que si como consecuencia de haberse dedicado la cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa y el artículo 62 del mismo texto legal
señala algunas pautas que deben tenerse en cuenta para determinar la existencia del
menoscabo y la cuantía de la compensación; 14º. Que sobre el segundo punto de prueba
de fs. 29 vta., “Procedencia de compensaciones económicas entre las partes; y en la
afirmativa, monto de las mismas , prestaron declaración, en la etapa procesal
correspondiente, los testigos Carmen Galleguillos a fs. 206 vta., Nora Sánchez a fs. 208
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vta., Marcelo González a fs. 210 y José Vera a fs. 212, quienes expresan que la
demandante trabaja media jornada en el Liceo Luis Alberto Barrera haciendo clases de
artes plásticas, que como no tiene título de profesora, es licenciada en artes plástica,
cada año debe solicitar autorización del Seremi de Educación para ejercer esta
actividad; que dejó horas de clases para dedicarse al cuidado de la hija común y para
trabajar en la empresa que tenía con su marido; que durante la enfermedad de la menor
fue ella la que se hizo cargo de su cuidado; 15º. Que el matrimonio de que se trata se
celebró el 12 de junio de 1984, esto es duró dieciocho años, con alguna interrupción de
la vida común, y si bien es cierto que con la prueba reseñada precedentemente sólo se
puede tener por establecido que durante un período en que la hija común que
actualmente cursa estudio universitario de medicina estuvo enferma, la demandante
dedicó parte de su tiempo a su cuidado y que se desempeña por algunas horas como
profesora en un liceo de esta ciudad teniendo el título de licenciada en artes plásticas, no
es menos cierto que esta dedicación le ha significado al demandado una colaboración a
sus labores lucrativas toda vez que le ha evitado esa preocupación y a ella le ha irrogado
cierto perjuicio, pues le ha impedido ejercer plenamente la actividad que su profesión le
permitía, menoscabo que deberá compensarse en la forma que se indicará, teniendo
además presente para ello que el espíritu de la ley de Matrimonio Civil es proteger al
cónyuge que quedará en condiciones menos ventajosas con motivo de la disolución del
vínculo.
Y vistos además lo dispuesto en los artículos 42 Nº 4, 61, 62, 65 y 66 de la ley de
Matrimonio Civil: I. Se revoca la sentencia apelada de ocho de enero de este año, escrita
a fs. 236 y siguientes en cuanto por su resuelvo IV rechaza la demanda de divorcio
vincular interpuesta por don Zivko Juan Babic Bartulovic a fs. 3 en contra de doña
Erika Irene Muller Pasmiño, y en su lugar se decide que se la acoge declarándose, en
consecuencia, terminado el matrimonio celebrado entre ambos ante el Oficial de
Registro Civil de Valdivia con fecha 12 de junio de 1984, e inscrito en el mismo
Registro y año con el Nº 368, por la causal de cese de convivencia por más de tres años;
II. Se hace lugar a la demanda reconvencional interpuesta en forma subsidiaria a fs. 14
por doña Erika Irene Muller Pasmiño en contra don Zivko Juan Babic Bartulovic, sólo
en cuanto se ordena al demandado pagar a la demandante, por concepto de
compensación económica y bajo el apercibimiento del artículo 66 de la ley de
Matrimonio Civil, la suma de dinero de cinco millones de pesos ($ 5.000.000), en diez
cuotas mensuales de quinientos mil pesos ($ 500.000) cada una, correspondiendo pagar
la primera el día 15 del primer mes siguiente a aquel en que se encuentre ejecutoriado
este fallo, y las siguientes sucesivamente en igual fecha, depositándolas en una libreta
de ahorro que la demandante abrirá en alguna institución bancaria, para estos efectos;
III. Ejecutoriada que se encuentre esta sentencia, el señor Oficial de Registro Civil de
Valdivia deberá subinscribirla al margen de la referida inscripción matrimonial, la que
quedará cancelada; IV. No se condena en costas por haber existido motivo plausible
para litigar.
Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Faúndez. Se deja constancia que
no firma la Ministro señorita San Martín, no obstante haber concurrido a la vista y
acuerdo, por encontrarse haciendo uso de feriado.
Dictada por los Ministros Titulares señoras Virginia Bravo Saavedra, María Isabel San
Martín Morales, señores Hugo Faúndez López y Solón Vigueras Seguel. Autoriza la
señora Beatriz Ortiz Aceituno, Secretaria Titular.
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Rol Civil Nº 33 2007.
Santiago, veintiocho de junio de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que de conformidad a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 357 del
Código Orgánico de Tribunales, el Ministerio Publico debe ser oído en los juicios sobre
el estado civil de las personas, naturaleza que tiene el de autos, en el que se ha ejercido
una acción de divorcio. Segundo: Que, no obstante lo señalado en el fundamento
precedente, del mérito de los antecedentes aparece que la sentencia impugnada fue
dictada sin audiencia del Fiscal Judicial, lo que ciertamente constituye un vicio de
procedimiento y conduce a la invalidación del fallo, en la medida que se ha faltado a un
trámite dispuesto por la ley, en atención a la naturaleza e interés comprometido en este
tipo de materias. Tercero: Que, conforme lo señalado y en ejercicio de las facultades
que otorga el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal dispondrá la
nulidad de las actuaciones, resoluciones y notificaciones que se indican en lo dispositivo
de esta decisión. Por estas consideraciones y normas legales citadas, se declara que se
anulan, de oficio, la sentencia de catorce de abril del año en curso, escrita a fojas 262 y
siguientes y todas las posteriores actuaciones, resoluciones y notificaciones realizadas
en el proceso, retrotrayéndose la presente causa al estado de que un Tribunal no
inhabilitado proceda a una nueva vista de ella, previo cumplimiento del trámite omitido.
Atendido lo resuelto precedentemente no se emite pronunciamiento sobre los recursos
de casación en la forma y en el fondo deducidos por la parte demandada a fojas 267.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores
Orlando Alvarez H., Urbano Marín V., Patricio Valdés A. señora Gabriela Pérez P. y el
Abogado Integrante señor Juan Carlos Cárcamo O.
Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses Pizarro.
Rol Nº 2.484 07.
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