estudio - APOYO Consultoría

ANALISIS ECONOMICOREGULATORIO DEL INFORME
INSTRUCTIVO NO 020-STTCCO/2012
RESPECTO AL SUPUESTO ABUSO DE
POSICION DE DOMINIO EN LA
MODALIDAD DE VENTA ATADA
Informe preparado para
TELEFÓNICA DEL PERÚ
Elaborado por
Lima, 3 de mayo de 2012
Este estudio refleja la mejor opinión de APOYO Consultoría, con la información disponible
a la fecha, respecto del tema en cuestión; por lo que en concordancia con el código de
ética del Grupo APOYO constituye una opinión independiente y no condicionada por el
cliente contratante.
CONTENIDO
Introducción ....................................................................................................................... 4
1.
La aplicación del principio de supletoriedad. ............................................................... 9
1.1
La modalidad de ventas atadas es una competencia regulatoria. ..................... 12
1.2
El reglamento general de condiciones de uso, actualizado en el 2006, prohíbe la
venta atada, e incorpora reglas específicas respecto a servicios de valor añadido. ..... 13
1.3
Osiptel ha regulado las condiciones de uso para el servicio de Internet,
incluyendo también la prohibición de ventas atadas. .................................................... 13
1.4
Osiptel está facultado a establecer medidas correctivas .................................... 14
1.5
Osiptel ha regulado hasta en tres oportunidades el acceso a internet mediante
acceso ADSL y circuitos virtuales ATM ........................................................................ 14
1.6
Osiptel ha ejercido acciones de supervisión respecto al servicio de acceso a
internet vía ADSL ......................................................................................................... 14
1.7
Osiptel no ha desarrollado normas propias sobre libre competencia salvo sus
Lineamientos ................................................................................................................ 16
2.
1.8
El ADSL desnudo ha sido establecido principalmente a través de la regulación 17
1.9
El proceso regulatorio es más eficiente que el proceso de libre competencia .... 17
Análisis de los servicios y sus respectivos precios o tarifas. ..................................... 20
2.1
Las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM
se refieren a empresas; y también para usuarios finales en lo concerniente al ADSL .. 20
2.2
Las tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben
sumárseles a la de telefonía fija. .................................................................................. 22
2.3
Las normas analizadas no condicionan la venta conjunta del servicio telefónico
con el acceso ADSL, pero no impiden que se ofrezcan conjuntamente........................ 23
2.4
3.
Una digresión: sobre los medios probatorios de la supuesta venta atada .......... 23
Mercado relevante y posición de dominio. ................................................................ 26
3.1
El Mercado Relevante debe considerar también la banda ancha móvil (BAM) .. 26
3.2
Algunos otros hechos que acercan más a la BAM y BAF .................................. 34
3.3
Evidencia en el Perú. ......................................................................................... 35
3.4
El mercado relevante debe considerar al mercado informal o ilegal de acceso
Internet ......................................................................................................................... 35
4. Telefónica está lo suficientemente disciplinado por la competencia y los usuarios, y
por ende no posee posición de dominio ........................................................................... 37
4.1 Participación en el mercado: .................................................................................. 37
4.2
Barreras a la entrada ......................................................................................... 41
2
5.
6.
La práctica: venta atada............................................................................................ 50
5.1
Qué es una venta atada .................................................................................... 50
5.2
Los lineamientos que ordenan la intervención sobre este tipo de prácticas ....... 52
5.3
Procedimiento de análisis .................................................................................. 53
Perjuicios de la Práctica............................................................................................ 62
6.1
Supuestos efectos anticompetitivos sobre los competidores ............................. 62
3
ANALISIS ECONOMICO-REGULATORIO DEL INFORME
INSTRUCTIVO N0 020-STCCO/2012 RESPECTO AL SUPUESTO
ABUSO DE POSICION DE DOMINIO DE TELEFONICA MEDIANTE
LA MODALIDAD DE VENTA ATADA DEL SERVICIO DE ACCESO A
INTERNET CON EL SERVICIO DE TELEFONIA FIJA
Introducción
El presente informe tiene como objetivo emitir una opinión respecto a los argumentos
esgrimidos en el Informe Instructivo preparado por la Secretaría Técnica del CCO
designado mediante resolución N° 119-2011-CD/OSIPTEL por la presunta comisión de
una infracción a la libre competencia por parte d Telefónica del Perú..
El Informe Instructivo (en adelante El Instructivo) trata del supuesto abuso de posición de
dominio cometido por Telefónica en la modalidad de ventas atadas de los servicios de
telefonía fija y acceso a internet con la tecnología ADSL conocido comercialmente como
Speedy.
El objetivo del análisis es revisar la consistencia de los argumentos y conclusiones
presentados por el Informe Instructivo y complementarlo con observaciones adicionales
relativas a la prestación de los servicios en controversia. Se tomará en consideración de
la misma manera a la contestación de Telefónica a la Resolución del Cuerpo Colegiado
N° 001-2011-CCO/OSIPTEL (en adelante “La Contestación”).
El estudio incidirá en los siguientes puntos: (i) la aplicación del principio de supletoriedad;
(ii) el análisis de los servicios involucrados y la coherencia respecto a la interpretación y
aplicación de las tarifas aprobadas por Osiptel para el servicio de internet empleando la
tecnología ADSL; y comentarios sobre los medios probatorios reportados; (iii) análisis del
mercado relevante; (iv) análisis de la posición de dominio; (v) análisis de la práctica de
venta atada desde un punto de vista teórico, y la aplicación de dichos supuestos para el
caso que nos ocupa; (vi) análisis de los supuestos perjuicios causados a la competencia y
a los usuarios debido a la práctica, y
(vii) análisis de los supuestos y metodología
empleada para la eventual sanción sugerida por el informe.

Antes de abordar estos puntos, presentaremos un resumen de las principales
conclusiones del análisis, que se presenta en la Figura No 1. En primer lugar, se
analiza dos cuestiones previas, la supletoriedad, y los servicios que intervienen en
la práctica denunciada.
Respecto al principio de supletoriedad, el análisis del
4
Instructivo no debe limitarse únicamente a lo supuestamente regulado con
anterioridad; sino más bien si el tema en cuestión ha debido de canalizarse a
través del proceso regulatorio. Osiptel debería encaminar la iniciativa de que se
ofrezca el ADSL desnudo a través de su proceso regulatorio: tiene la potestad, la
ha ejercido en temas de competencia y tarifas, y también específicamente
respecto a la práctica de venta atadas (en condiciones de uso, y en sus
lineamientos de libre competencia) y al servicio de Speedy (cuyo sistema tarifario
en que se soporta fue aprobado en el 2000, y que estuvo sujeta a supervisión por
lo menos desde el 2002). El cese de la práctica ha podido incluso tratarse a través
de una medida correctiva. Es difícil de entender que esta iniciativa se haya
canalizado como una controversia de oficio bajo el marco de libre competencia
cuando lo más idóneo, transparente, menor costo regulatorio, y con mayor
celeridad es a través de un proceso regulatorio/normativo que conlleve a una
resolución del Consejo Directivo.

Respecto al análisis de los servicios involucrados, concluimos que (i) Las tarifas
establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren a
empresas; y también para usuarios finales en lo concerniente al ADSL; (ii) Las
tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben
sumárseles a la de telefonía fija; (iii) Las normas analizadas no condicionan la
venta conjunta del servicio telefónico con el acceso ADSL, pero no impiden que se
ofrezcan conjuntamente; (iv) No ha habido venta atada debido a que Telefónica ha
ofrecido un producto global que involucra un servicio de valor añadido que se
soporta en servicios finales y portadores; lo cual regulatoriamente ha sido
permitido, y (v) Los reportes de supervisión citados como medios probatorios
reflejan que los telegestores están cumpliendo con la regulación sobre condiciones
de uso.
Sobre la definición del mercado relevante del producto, éste debería considerar la
banda ancha móvil debido a que (i) La generalidad de usuarios de internet fijo han
tendido a concentrarse en velocidades menores a las proporcionadas por la banda
anchas móvil (BAM); (ii) Existen planes de banda ancha fija (BAF) con límites de
descarga menores a los topes de la BAM;(iv) la intensidad de uso (Gb
descargados) de ambas tecnologías es similar. Por tanto, existe un amplio
espectro de calidades del internet de banda ancha ofrecidas tanto por accesos
fijos como móviles;(v) para muchos usuarios los productos de banda ancha móvil
5
son más competitivos a los de fijo. Asimismo, el mercado relevante debe
considerar el acceso ilegal e informal al Internet. El instructivo no analiza el
mercado informal o ilegal del acceso al Internet. Esta omisión es relevante debido
a que la existencia de comercialización ilegal del Internet se torna en una
competencia desleal, afecta el mercado legal, y tiene un tamaño de mercado y un
comportamiento que influye sobre las estrategias tanto de Telefónica como de la
competencia formal.
Respecto a la posición de dominio, Telefónica no posee posición de dominio i) dada su
menor participación en el mercado relevante (que
incopore a la BAM y al acceso
infdormal); ii) la menor concentración que existe en dicho mercado; iii) la tendencia
decreciente en la dicha concentración; (iv) la facilidad de entrada en el mercado; (v) la
presencia de entrantes potenciales tanto en Lima como en provincias; y (vi) la fuerte
competencia de Claro.
FIGURA No 1
RESUMEN DEL ANALISIS DEL INSTRRUCTIVO
6
1
Supletoriedad
. ADSL desnudo debe ser decidido en
2
Análisis de Servicios
proceso regulatorio, no de libre
competencia
3
Mercado
relevante
Tele gestores cumplen
con regulación sobre
condiciones de uso
. Debe considerar la banda ancha
No hay venta atada.
Telefónica ofrece producto
global de SVA que se
soporta en servicio final y
portador
móvil, y el mercado informal de acceso
al Internet.
4
• Participación de Telefónica en mercado relevante no es de 92.2%, sino entre 54 y 73%.
Posición de
Dominio
• La concentración no es 8550,sino se encuentra en el rango entre 3899 y 5886
• La concentración ha mostrado tendencia decreciente y ha caído en 21%.
•Barrera a la entrada por facilidad esencial es inexistente dado que el acceso ha sido regulado
Algunas empresas han accedido al servicio mayorista de ADSL
•Hay once potenciales entrantes en Lima, y dieciocho en provincias
• Claro compite fuertemente con Telefónica
5
6
La práctica. Venta
atada
No existe motiivación teórica ni en los
hechos
Perjuicios de la práctica
Sanción
7
•Telefónica no ha tenido caída abrupta en participación de
mercado a. Se debe considerar las inalambricas fijas.
• Pérdida en tamaño de mercado en telefonía fija por
crecimiento móvil fue contrarrestado por mayor tamaño de
mercado debido a menores tarifas fijas, esfuerzo comercial,
•Los usuarios supuestamente afectados no demandarían
tampoco telefonía fija de otros proveedores.
•No se puede atribuir toda la ganancia en participación de
mercado a la supuesta venta atada.
•Beneficios al consumido son mayores
que sus costos.
•Medida correctiva debe canalizarse a
través de proceso regulatorio.
•No corresponde sanción pecuniaria..
•No se ha mostrado el detalle de cálculo
de la sanción pecuniaria..
•Implica 1.8 meses menos de futura
renovación de la concesión.
Elaboración: APOYO Consultoría
Con respecto a los supuestos perjuicios, en primer lugar, el instructivo no ha considerado
dentro del servicio de telefonía fija, a las líneas fijas inalámbricas. Corrigiendo esta
omisión, la participación de Telefónica no ha tenido una caída abrupta en el período
analizado. En segundo lugar, bajo un escenario contrafáctico, de haberse obligado el
ADSL desnudo, los usuarios que no valoran a la telefonía fija no hubieran demandado el
servicio, sea de Telefónica o de algún otro operador. En tercer lugar, el mercado total
contrafáctico (sin venta atada) no es necesariamente el mismo. En cuarto lugar, no se
puede atribuir todos los cambios en la participación de mercado a una supuesta práctica
de venta atada, habiendo otros factores que han influido como las políticas comerciales, la
regulación tarifaria, la capacidad y cobertura de la planta de Telefónica para atender
cambios en la demanda.
Finalmente, respecto a la sección sobre sanción,
es claro que no resulta aplicable
imponer una sanción a Telefónica. Sin perjuicio de ello, la eventual medida correctiva
debería canalizarse por un proceso regulatorio que también aclare las ambigüedades en
7
la normas que aprobaron las tarifas para el internet con acceso ADSL y circuitos ATM.
Sobre la sanción pecuniaria, no hay una exposición rigurosa de los criterios para
determinar la gravedad de la infracción. No se ha calculado el supuesto beneficio ilícito
por la realización de la infracción; ni la probabilidad de detección de la infracción; entre
otros. Consideramos que en el cálculo del supuesto beneficio ilícito por la realización de la
sanción (literal (a) del artículo 44) debería descontarse el impacto sobre la penalidad de
tener un menor tiempo en los próximos procesos de renovación de la concesión.
8
1. La aplicación del principio de supletoriedad.
Sobre este “punto controvertido”, en nuestra opinión se deberían distinguir dos
planteamientos: (i) que la supuesta venta atada es un tema que debería ser materia de las
normas y áreas funcionales del Osiptel que se encargan de este asunto, y no por las
áreas y procedimientos encargados de temas de libre competencia; (ii) que el acceso al
Internet vía ADSL ha sido un tema regulado, y por ende se debe entender que no hay
venta atada.
De la revisión de los documentos del Instructivo, y el de la Contestación, se puede
concluir que ambos coinciden –citando tanto el Reglamento General de Osiptel como los
lineamientos de la política de apertura– en señalar que el principio de supletoriedad
implica que para proteger el proceso competitivo en el mercado de servicios públicos de
telecomunicaciones se aplica la normativa regulatoria y sectorial específica, y
complementariamente las normas de libre y leal competencia.
El instructivo luego de afirmar ello, se aboca a analizar si existe alguna norma que
justifique la venta conjunta del servicio de acceso a internet vía ADSL con el servicio
telefónico, concluyendo el Instructivo que no es el caso (en las secciones posteriores
tocaremos este tema con mayor detalle).
Sin embargo, consideramos que el análisis no debe limitarse únicamente a lo
supuestamente regulado con anterioridad; sino más bien si el tema en cuestión ha debido
de canalizarse a través del proceso regulatorio. Es decir, ¿por qué no haber “desatado”
los servicios a través de una norma del Consejo Directivo?; o, ¿por qué no haber iniciado
un proceso de fiscalización y sancionador si se presumía alguna falta bajo la modalidad
de venta atada?
Antes de proseguir con el análisis, consideramos relevante enfatizar la importancia del
concepto de supletoriedad, complementando el análisis de la literatura descrita en la
Contestación.
La libre competencia o antitrust es una forma de intervención ex – post en los mercados
por medios judiciales1. Como propósito de estas políticas se ha señalado tanto a la
promoción de la competencia como el de alcanzar eficiencia asignativa y el de la
protección al consumidor y como modus operandi observamos la detección y sanción de
1
SPULBER, Daniel. (1989), pp. 10.
9
ciertas conductas o prácticas de las empresas con poder de mercado2. Una característica
importante en la aplicación de políticas de libre competencia es la necesidad de una
revisión rigurosa de las condiciones de competencia en el mercado, sin la cual las
conclusiones sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta de una empresa pueden ser
erradas. Bajo el enfoque de la nueva economía institucional, las políticas de libre
competencia son un juego (bajo la acepción de la teoría de juegos) donde participan
legisladores, administradores, cortes y agentes privados, cada uno en la defensa de
distintos intereses3.
Las agencias regulatorias, en cambio, tienen a su cargo un conjunto de servicios o un
sector que se caracteriza por una falla de mercado identificable, como un monopolio
natural, que hacen necesaria una intervención mucho más extendida sobre las decisiones
de una empresa. Naturalmente, esta mayor intervención conlleva a un conocimiento
técnico/económico bastante más profundo que un análisis de competencia, y a mayor
cantidad de información necesaria para determinar variables como precios y niveles de
inversiones, lo cual es costoso. Al describir el funcionamiento de un organismo regulador
entonces se incide mucho más en temas administrativos y políticos, y en la necesidad de
un análisis previo de los costos y beneficios de las directivas que vayan a aplicarse4.
Tal como lo señalan Cave, Majumdar, y Volgensang (2002), y también Spulber
(2002) en el Handbook of Telecomunications Economics, refiriéndose a la experiencia de
los Estados Unidos de Norteamérica, la política de telecomunicaciones revirtió los roles de
competencia y regulación en ese país. Es decir, el regulador implementó la política de
competencia; mientras que la autoridad de competencia se dedicó a regular.
Spulber señala:
“La reversión de roles es desafortunado en dos sentidos. Los jueces5 no son
adecuados como reguladores de la industria. Ellos no tienen el conocimiento
técnico del sector y el personal administrativo de soporte para mantenerse al día
con los desarrollos de la industria, y terminan convirtiéndose en un cuello de
2
Ídem, pp. 463.
KIRCHNER Christian, (2004) pp. 310.
4
Spulber propone, por ejemplo, un ‘test de fracaso de mercado’, para justificar la intervención estatal en algún
mercado. Primero, se debe revisar si existe una falla de mercado; luego, si la intervención estatal, dadas las
restricciones de información que tiene el Estado, puede resultar beneficiosa y por último se deben comprobar
que esos beneficios son mayores a los costos que implica su implementación y otros posibles efectos
perniciosos en cuanto a asignación de recursos. La regulación estaría justificada sólo si la intervención resulta
beneficiosa. (Ídem, pp. 3)
5
NT: en sentido amplio, quienes resuelven los casos de libre competencia.
3
10
botella (…) El sistema judicial (…) carece de las capacidades normativas y de
investigación de las agencias regulatorias (…)
Por otro lado, los reguladores son menos adecuados para promover la
competencia. Las agencias regulatorias deberían ser neutrales en sus decisiones
e interpretaciones de la normativa. Como promotores de la competencia, los
reguladores pueden estar tentados a escoger a ganadores e intentar manejar el
proceso competitivo en lugar de establecer reglas generales que no favorezcan
ciertas empresas o tecnologías.”6
Laffont y Tirole (2001) concluyen que aún es necesario investigar más sobre la relación
entre regulación, y libre competencia. Enfatizan que la libre competencia es básicamente
ex post mientras que la regulación se caracteriza por intervenir más ex ante. Estos
autores señalan que esta diferencia en timing implica que la industria enfrenta una mayor
incertidumbre bajo la política de competencia, debido a que bajo la regulación la
incertidumbre se resuelve antes que los operadores hayan tomado sus decisiones
privadas. Asimismo, el hacer valer las normas de libre competencia se beneficia de la
información proveniente después del hecho. Es decir, lo que es aceptable se conoce
después del hecho.
El proceso de desregulación de mercados de telecomunicaciones se encuentra en curso
en la mayoría de países y en el Perú. Ello significa introducir competencia en algunos
niveles y servicios de telecomunicaciones a la vez que aparecen nuevas regulaciones
para velar por su buen funcionamiento. Es en este contexto donde comienza a
cuestionarse la relación que deberían guardar los mecanismos de libre competencia y los
regulatorios. Perloff y Picker7 proponen tres tipos de interacciones:
-
Cuando un mecanismo reemplaza a otro: la desregulación de las industrias de
aerolíneas y camiones en EEUU, por ejemplo.
-
Cuando los mecanismos de libre competencia son supletorios a los
regulatorios: en industrias donde algunos mercados son desregulados y otros
no, ambos mecanismos deben coexistir, procurando que los reguladores se
encarguen de las disposiciones de mayor complejidad, como tarifas máximas y
condiciones de acceso a facilidades esenciales. Consideramos que el tipo de
6
7
Spulner. Op.cit. pg, 482
PERLOFF, Carlton y PICKER, Randal, “Regulation and antitrust”, NBER papers 2007, pp. 32-35.
11
intervención en el mercado de internet ADSL y fijo, donde se ha introducido
competencia en la comercialización y políticas de interconexión para atraer
entrantes a nivel mayorista, debe ser primordialmente regulatorio.
-
Cuando los mecanismos de libre competencia actúan a manera de revisión de
las decisiones regulatorias: en el mismo contexto de desregulación parcial, el
riesgo de captura regulatoria puede ser mitigado introduciendo la necesidad de
una segunda aprobación de las autoridades de libre competencia a las
directivas regulatorias. Los autores señalan que el grado de escrutinio que
deben tener estos agentes hacen evidente el trade-off entre un trabajo más
especializado y el riego de que el regulador sea capturado.
Luego de esta introducción de la literatura económica, elaboraremos sobre este caso en
particular.
1.1 La modalidad de ventas atadas es una competencia regulatoria.
Así, el artículo 23 del Reglamento general de Osiptel define en su función normativa la
posibilidad de definir los derechos y obligaciones entre las empresas operadoras y de
éstas con los usuarios, siendo ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo:
“La función normativa permite al OSIPTEL dictar de manera exclusiva y dentro del
ámbito de su competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a
todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones. Estos
reglamentos podrán definir los derechos y obligaciones entre las empresas
operadoras y de éstas con los usuarios.”
El artículo 25 enumera las materias en las que el Osiptel puede establecer como los
reglamentos y disposiciones de carácter general que puede aprobar en base a su función
normativa, entre ellos se encuentra el de condiciones de uso.
25.h) “Estándares de calidad y las condiciones de uso de los servicios que se
encuentren bajo su competencia.”
Por otro lado, el
inciso 1 del Artículo 77° del Texto Único Ordenado de la Ley de
Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-93-TCC establece que
es función fundamental de OSIPTEL el mantener y promover una competencia efectiva
entre los servicios portadores, finales, de difusión y de valor añadido.
12
1.2 El reglamento general de condiciones de uso, actualizado en el 2006, prohíbe
la venta atada, e incorpora reglas específicas respecto a servicios de valor
añadido.
Osiptel ciertamente no sólo ha definido las condiciones de uso de los servicios públicos de
telecomunicaciones, sino también expresamente dispuso la prohibición de ventas atadas.
Así en su texto publicado en el 2006, en su artículo 17 establece que:
Artículo 17.- Prohibición de ventas atadas
“Toda persona tiene derecho a contratar por separado cualquiera de los servicios
que ofrece la empresa operadora, quedando prohibido que la contratación se
condicione a la adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma de utilización, de
los materiales y/o equipos de propiedad de la empresa operadora y/o a la
contratación de otros servicios públicos de telecomunicaciones; sin perjuicio que la
empresa operadora pueda ofrecer planes tarifarios, ofertas o promociones, en los
cuales se incluya dichos componentes adicionales.”
La prohibición de ventas atadas figura incluso desde la primera versión de las condiciones
de uso de telefonía fija, aprobada en 1998, aunque se refirió únicamente a la atadura con
equipos terminales.
Vale la pena resaltar que las condiciones de uso entraron a detallar las obligaciones de
las empresas suscriptoras que daban servicios de valor añadido a través de los servicios
regulados bajo la serie 808. Por lo tanto, sobre la base de las condiciones de uso, no
podría argumentarse la existencia de una “venta atada”, tal como menciona el Instructivo,
sino más bien una venta conjunta supervisada y regulada por el propio Osiptel.
1.3 Osiptel ha regulado las condiciones de uso para el servicio de Internet,
incluyendo también la prohibición de ventas atadas.
Mediante Resolución 015-2001/CD, Osiptel estableció las condiciones de uso los servicios
públicos de difusión y de servicios de valor añadido para acceso a internet (servicios de
conmutación de datos por paquete y mensajería interpersonal en la modalidad de correo
electrónico). En el numeral 11 establece que:
“Las empresas operadoras se encuentran prohibidas de condicionar la prestación
de sus servicios a la adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma de
13
utilización de los equipos, mantenimiento técnico, o servicios adicionales que
provea la empresa operadora o un tercero determinado o impuesto por ella.”
1.4 Osiptel está facultado a establecer medidas correctivas
El reglamento general del Osiptel también lo faculta para establecer medidas correctivas.
Así, en su artículo 40:
“La función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer
sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás
empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia
por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las
obligaciones contenidas en los contratos de concesión.”
1.5 Osiptel ha regulado hasta en tres oportunidades el acceso a internet mediante
acceso ADSL y circuitos virtuales ATM
Como detallamos en la siguiente sección, Osiptel reguló inicialmente estos servicios en el
2000 (un sistema similar de acceso a internet fue aprobado en 1996), y lo actualizó en el
2007 y 2008 tal como se detalla en la siguiente sección. La última resolución (N° 0392008-PD/Osiptel) fue aprobada por la Presidencia, y no por el Consejo Directivo al
aducirse razones de emergencia.
Por tanto, es claro que la vía regulatoria se ha empleado antes en esta materai y también
se podría emplear nuevamente. Más aún, esta resolución estableció en su artículo 6, que
a los dos años o cuatro años de emitida la resolución se podrían revisar nuevamente las
tarifas tope.
1.6 Osiptel ha ejercido acciones de supervisión respecto al servicio de acceso a
internet vía ADSL
En el caso particular que nos ocupa, Osiptel ha realizado diversas acciones de
supervisión respecto al servicio Speedy tal como se resume en la Figura N° 1.
De ella se pueden extraer las siguientes observaciones:

El servicio de acceso a internet “Speedy” fue objeto de varias acciones de
supervisión desde el 2002, incluyendo el cumplimiento respecto al marco
14
normativo de usuarios; sin embargo, no hay una mención expresa respecto a
incumplimientos respecto a la prohibición de ventas atadas.

Los temas de supervisión han sido amplios y diversos: calidad del servicio,
desempeño técnico, suspensiones, promociones, comercialización indebida, etc.

Existe al menos una supervisión respecto a una medida correctiva en el servicio, lo
cual implica que el servicio estuvo sujeto a al menos una medida correctiva.
FIGURA N°2: ACCIONES DE SUPERVISIÓN DE OSIPTEL AL SERVICIO SPEEDY
Informe
144
250
785
813
112
124
366
514-GFS/2024/2007
120-GFS-A09/2003
256-GFS-A12/2002
269-GFS-A06/2002
Tema
Fecha
Supervisión sobre el Uso Indebido de red en la modalidad
de traslado no autorizado y comercialización indebida del
servicio Speedy - TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
Análisis del estado de las devoluciones por interrupciones
del servicio speedy por causas no atribuibles al usuario
correspondientes al periodo comprendido entre setiembre
2001 y junio 2007- Telefónica del Perú S.A.A.
Supervisión del cumplimiento de la normativa respecto de la
velocidad del servicio de acceso a internet "Speedy"
contratada por los abonados de la provincia de Moyobamba
y Rioja - Telefónica del Perú
14/03/2008
13/05/2008
19/12/2008
Análisis de promoción "el primer mes gratis" referida al
24712/2008
servicio Speedy - Telefónica del Perú S.A.A.
Cumplimiento de Medida Correctiva DNS Speedy 17/05/2006
Telefónica del Perú
Supervisión temporal del servicio Speedy - Telefónica
29/05/2006
Multimedia
Resultado de mediciones Speedy - Telefónica del Perú
23/11/2006
S.A.A.
Análisis de la afectación de la plataforma DNS en el servicio
26/10/2007
Speedy
Informe de resultados de la supervision a la plataforma de
08/04/2003
reclamos de servicio de acceso a internet Speedy
Análisis de la información obtenida en la supervisión de la
plataforma Speedy sobre la prestación del servicio de
11/09/2002
transmisión de datos mediante circuitos virtuales ATM con
acceso ADSL.
Supervisión realizada a la empresa Telefónica del Perú
24/09/2002
S.A.A. - (servicio Speedy) Marco Normativo de Usuarios Setiembre 2002.
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
15
1.7 Osiptel no ha desarrollado normas propias sobre libre competencia salvo sus
Lineamientos
Luego del recuento presentado sobre ventas atadas; queda claro que la normativa
respecto a protección a los usuarios no permite esta práctica; pero la denuncia del
Instructivo se refiere a la presunta comisión de actos contrarios a la libre competencia
tipificados en el inciso c artículo 10.2 del Decreto Legislativo N° 1034.
Osiptel, a pesar de estar facultado, no ha preparado un reglamento sobre competencia
en telecomunicaciones. Lo existente es un reglamento sobre “Lineamientos Generales
para la aplicación de normas de Libre Competencia”. El instructivo se refiere
reiteradamente a las normas generales sobre libre competencia, en particular, al reciente
Decreto Legislativo No 1034, ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Asimismo,
por ejemplo, respecto a las sanciones pecuniarias, Osiptel debe aplicar los montos y
criterio de graduación establecidos en la ley de represión de Conductas Anticompetitivas.
Todo ello implica una suerte de renuncia o abstención del principio de supletoriedad en el
sentido que, al no haber preparado normas propias vía el proceso regulatorio; las
supletorio se convierte en lo principal; perdiéndose las ventajas de que sea la agencia
reguladora o el proceso regulatorio lo que resuelva. Por ejemplo, mantenerse actualizado
sobre en qué casos per se las prácticas realmente constituyen infracciones a la libre
competencia; o haber emitido normas sobre competencia para el servicio transmisión de
datos con acceso ADSL y circuitos ATM, tal cual se ha hecho anterioridad en ocasión de
la apertura del merado de larga distancia, portabilidad numérica, compartición de
infraestructura, entre otros.
Sin embargo, los “Lineamientos Generales”, sí contienen pautas importantes al establecer
que se aplica la regla de la razón; y especifica criterios de evaluación para determinar si
es una práctica anticompetitiva:
“Al igual que en las otras prácticas vistas en puntos anteriores, se
considera
que
el
empaquetamiento
sólo
puede
tener
un
efecto
anticompetitivo cuando es realizado por una empresa que tenga posición
de dominio en un mercado determinado, cuando éste sea injustificado y
muestre el intento de restringir la competencia en algún mercado; por tanto,
cada práctica será analizada utilizando la regla de la razón. No obstante lo
anterior, existen algunos casos de empaquetamiento que potencialmente
16
generan daño al proceso competitivo y son considerados como abuso de
posición de dominio o empaquetamiento indebido.
OSIPTEL considera como casos de empaquetamiento indebido de
servicios públicos de telecomunicaciones que pueden distorsionar la
competencia, entre otros, los siguientes:
a. Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que
tiene posición dominante en el mercado a la de uno en que se enfrenta a la
competencia;
b. Cuando los servicios atados pertenecen parcialmente a un mercado de
precios regulados y parcialmente a un mercado desregulado; y,
c. Tratándose de servicios pertenecientes a un mercado competitivo, se
considerará indebido el empaquetamiento de los insumos necesario para
proveer tal servicio, si el operador ata los insumos para los cuales ejerce
una posición dominante con los insumos que pueden ser suministrados por
terceros.”
De este modo, en primer lugar, Osiptel debería aplicar los montos y criterios de
graduación de las sanciones establecidos en la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitiva, hecho que se verá en capítulos posteriores. Además, el hecho de que
Osiptel no haya preparado normas propias sobre Libre Competencia refuerza la idea de
encaminar el proceso por la vía regulatoria, producto del principio de supletoriedad
1.8 El ADSL desnudo ha sido establecido principalmente a través de la
regulación
El Instructivo menciona que la provisión del DSL desnudo se ha originado por presiones
competitivas; y por la imposición de la autoridad vía regulación o por las autoridades de
competencia. Sin embargo, en términos de imposición, la vía más común ha sido la
regulatoria.
1.9 El proceso regulatorio es más eficiente que el proceso de libre competencia
No sólo corresponde regulatoriamente emplear el proceso regulatorio para establecer que
se “desate”, o se brinde el servicio desnudo de ADSL, sino además es lo eficiente y
oportuno. Al respecto, es relevante recordar los principios de eficiencia y efectividad, y de
celeridad el reglamento general del Osiptel, que deben guiar su actuación:
Artículo 14.- Principio de Eficiencia y Efectividad
17
La actuación de OSIPTEL se guiará por la búsqueda de eficiencia en la
asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo posible
para la sociedad en su conjunto.
Artículo 15.- Principio de Celeridad
La actuación administrativa de OSIPTEL deberá orientarse a resolver los
temas y controversias que se susciten de manera oportuna y en el menor
tiempo posible.
Evidentemente los recursos empleados en los procesos de la agencia reguladora, están
también sujetos a que sean conducentes a la eficiencia y efectividad.
En ese sentido, postulamos que el proceso regulatorio del Osiptel “domina” (en el sentido
que es superior) al proceso de libre competencia en estos atributos o principios debido a
que (i) consume menos recursos públicos y privados; y (ii) es más efectivo pues, dada
la experiencia acumulada y en ejercicio de sus facultades, con una sola norma
regulatoria puede detallar todos los aspectos necesarios para la introducción del servicio
(v.g. tarifas, calidad y condiciones de uso, fechas, aplicación de principio de neutralidad,
entre otros) mientras que la resolución del CCO podría (de concluir que efectivamente la
práctica es un abuso de posición de domino) resolver como medida correctiva que se
ofrezca el ADSL desnudo, pero difícilmente podría detallar completamente todos los
aspectos regulatorios necesarios, y/o derivaría los detalles regulatorios a las otras áreas
funcionales del Osiptel.
Respecto a la celeridad, claramente los procesos vía solución de controversias tienden a
ser más largos que los procesos regulatorios. Las últimas controversias han durado entre
284 y 421 días desde el inicio de la demanda hasta la resolución del Tribunal; mientras
que los procesos normativos han tenido plazos significativamente menores. Es más, una
medida correctiva dispuesta por la Presidencia del Osiptel que disponga que se “desate”
los servicios (que tendría el mismo efecto que la eventual medida correctiva que resuelva
el CCO) podría ser inmediata para todo fin práctico.
En conclusión sobre este punto.

Por el principio de supletoriedad, Osiptel debería encaminar la iniciativa de que se
ofrezca el ADSL desnudo a través de su proceso regulatorio: tiene la potestad, la
ha ejercido en temas de competencia y tarifas, y también específicamente
respecto a la práctica de venta atadas (en condiciones de uso, y en sus
lineamientos de libre competencia) y al servicio de Speedy (cuyo sistema tarifario
18
en que se soporta fue aprobado en el 2000, y que estuvo sujeta a supervisión al
menos desde el 2002). El cese de la práctica ha podido incluso tratarse a través
de una medida correctiva. Es difícil de entender que esta iniciativa se haya
canalizado como una controversia de oficio bajo el marco de libre competencia
cuando lo más idóneo, transparente, menor costo regulatorio, y rápido es a través
de un proceso regulatorio/normativo que conduzca a una resolución del Consejo
Directivo.
19
2. Análisis de los servicios y sus respectivos precios o tarifas.
Esta sección analiza las normas de Osiptel respecto al sistema tarifario para el ADSL. El
Instructivo y la Contestación coinciden en señalar que el servicio de acceso al Internet es
un servicio de valor añadido.
Las discrepancias entre el Instructivo y la Contestación se refieren a (i) si las tarifas
establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red ATM se refieren
únicamente para empresas prestadoras o también para usuarios finales; (ii) si dichas
tarifas también son aplicables para la propia Telefónica; (iii) si se debe considerar las
tarifas del servicio telefónico para aquellos que contraten el acceso; (iv) si existe una
regulación de venta conjunta.
2.1 Las tarifas establecidas para el servicio ADSL y para la utilización de la red
ATM se refieren a empresas; y también para usuarios finales en lo
concerniente al ADSL
Sobre este punto, es conveniente citar a la exposición de motivos de la primera
Resolución (036-2000-CD/Osiptel) cuando describe la nueva manera de acceder al
servicio del Internet:
“Es importante señalar que las tarifas correspondientes por el acceso digital
asimétrico que se establecen en la resolución tarifaria aprobada, son
aplicables a los abonados que cuenten con una línea telefónica fija
contratada, y se aplican de manera adicional e independiente a las tarifas
por conexión a la red, instalación y renta básica mensual correspondientes
al respectivo servicio telefónico fijo. Adicionalmente, la provisión de
servicios por parte de las empresas con quienes se conecten los abonados,
estará sujeta a las tarifas que establezcan dichas empresas.
3.2 Uso de la red ATM (Transmisión de datos vía enlaces virtuales)
Este servicio permitirá a diversas empresas prestadoras de servicios tener
acceso indirecto a los abonados que cuenten con el acceso digital
asimétrico. Típicamente, las aplicaciones que pueden soportarse en este
esquema de provisión ADSL-ATM son: acceso a Internet, video bajo
demanda,
conexión
a
bases
de
datos,
teletrabajo,
telemedicina,
20
teleeducación, entretenimiento interactivo, etc. Es decir, una serie de
aplicaciones punto (proveedor) a multipunto (usuarios).”
En nuestra opinión es claro de la Resolución y de la exposición de motivos, que el objeto
primordial de la nueva (en ese entonces) forma de acceder al Internet por parte de los
usuario implicaría la participación de: (i) el concesionario del servicio de telefonía fija
como proveedor de las líneas de telefonía fija, que estarían sujetas a una adaptación
tecnológica con la introducción de la tecnología del ADSL, y como concesionario del
servicio portador local como prestador de circuitos de la red ATM; (ii) la participación de
empresas prestadoras de servicios de valor añadido, incluyendo el Internet, quienes
podrían contratar el servicio de la red ATM, y quienes a su vez cobrarían por sus servicios
a sus abonados.
De la resolución queda claro que las empresas prestadoras de servicios de valor añadido
contratarían el servicio de la red ATM, y que dicha tarifa no incluía el enlace de su local
hacia Telefónica, quienes podrían optar por el servicio de Telefónica, o de un tercero.
Sin embargo, la resolución no especificó expresamente el tratamiento del acceso vía
ADSL respecto a quiénes estaban dirigidas. La resolución sí especifica con meridiana
claridad que “las tarifas de acceso mediante ADSL son aplicables para los abonados en
adición a las tarifas por el servicio telefónico”.
El uso común del término de “abonados” se refiere al usuario minorista, en particular del
servicio de telefonía fija (el “POTS”, o plain old telephone service por su expresión en
inglés). Sin embargo, tanto el Reglamento de la Ley de telecomunicaciones (D.S. 0202007-MTC) como el Contrato-ley aprobado por el DS N° 11-94-TC definen como
“ABONADO”: Es el usuario que ha celebrado un contrato de prestación de servicio de
telecomunicaciones, con una empresa de servicios públicos.
“USUARIO”: Persona natural o jurídica que en forma eventual o permanente tiene acceso
a algún servicio de telecomunicaciones”
Nótese que la resolución, al referirse que las empresas prestadoras de servicios de valor
añadido cobrarían por sus servicios a los abonados, da a entender que son los mismos
abonados que contratan el ADSL. El texto es el siguiente:
21
“Adicionalmente, la provisión de servicios por parte de las empresas a que se
refiere el párrafo siguiente, con quienes se conecten los referidos abonados,
estará sujeta a las tarifas que establezcan dichas empresas”.
Por tanto, si bien de una interpretación comprehensiva de la Resolución se podría
interpretar con mayor coherencia que la referencia a abonados se refiere a usuarios
finales (minoristas); consideramos que la resolución inicial (ni las posteriores) no
distinguió expresamente hacia qué tipo de abonado estaban dirigidas las tarifas, más allá
de mencionar que éstas son adicionales a las tarifas de acceso; con lo cual somos de la
opinión que en principio debería aplicarlas a todo tipo de abonados, sean residenciales, o
comerciales, usuarios finales o mayoristas.
Por tanto, las tarifas de “acceso a la tecnología ADSL” no son necesariamente un servicio
portador y pueden estar dirigidas a usuarios finales. Recordemos también que, como
vimos en la sección anterior, la mayoría de las acciones de supervisión del Osiptel en el
servicio Speedy ha sido a nivel de usuarios finales.
2.2 Las tarifas ADSL también son aplicables a los usuarios de Telefónica y deben
sumárseles a la de telefonía fija.
El Instructivo concluye que como la Resolución N° 036-2000-CD-Osiptel y sus
modificatorias no son normas dirigidas al usuario final, constituyen tarifas aplicables a
otras empresas operadoras.
Previamente el Instructivo distingue dos casos en cuanto a la regulación tarifaria del ADSL
y del acceso a la red ATM:(i) cuando la empresa proveedora del acceso al Internet es
Telefónica y (ii) cuando la empresa proveedora del acceso a Internet no es una empresa
del grupo de Telefónica.
En el primer caso, el Instructivo señala que: “en este caso la empresa establecida suele
ofertar el servicio a un precio que cubre todas las etapas identificadas (como sucede en el
producto Speedy)”. En el segundo caso, el Instructivo señala que “en este caso es posible
que el usuario final contrate con su proveedor de Internet un producto global, incluyendo
dentro de la facturación el costo del ADSL cobrado por Telefónica (énfasis nuestro).”
Desafortunadamente el Instructivo no especifica si en el primer caso referente a
Telefónica, “todas las etapas identificadas”, incluyen el servicio telefónico. En nuestra
22
opinión sí está incluido por la mención expresa en la norma inicial y en las posteriores que
reiteraron que las tarifas por el ADSL son aplicables a los abonados que cuenten con una
línea fija contratada con Telefónica del Perú de manera adicional e independiente.
Lo contrario implicaría impedir que Telefónica ofrezca el servicio a los usuarios finales en
el mercado minorista, negándosele la concurrencia en este mercado, lo que implica
incumplir el artículo 71 de la Ley de telecomunicaciones que prohíbe la aplicación de
condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que creen situaciones
desventajosas entre competidores. En este caso, en el mercado minorista del internet, los
abonados del servicio telefónico de Telefónica no podrían acceder a la tecnología ADSL,
mientras que las empresas competidoras sí tendrían ese acceso, paradójicamente de la
propia Telefónica.
A mayor abundamiento, el modelo de costos utilizado de las últimas resoluciones, que es
el sustento para estimar las tarifas máximas fijas entendemos se basa en el concepto de
costo incremental de largo plazo, es decir, se calcula las tarifas en base al costo adicional
en que incurre Telefónica en la provisión de la tecnología ADSL dado que ya brinda el
servicio telefónico. Por tanto, el modelo de costos asumiría que Telefónica brinda ambos
servicios.
2.3 Las normas analizadas no condicionan la venta conjunta del servicio
telefónico con el acceso ADSL, pero no impiden que se ofrezcan
conjuntamente
Coincidimos con el Instructivo en el sentido que las normas sobre acceso al Internet a
través de ADSL/circuitos ATM no condicionan expresamente la venta del acceso ADSL a
la contratación de una línea telefónica de Telefónica.
Ahora bien, nada impide que un usuario interesado en acceder al internet también pueda
contratarle a Telefónica como a cualquier otra empresa competidora un “producto
global”, que incluya el acceso a internet, el ADSL, y la línea telefónica, dado que
Telefónica está autorizada a ofrecer el acceso al Internet, un servicio de valor añadido que
por definición se soporta en servicios finales o portadores, y que el propio Instructivo
reconoce también lo puede ofrecer mediante accesos ADSL, independientemente como
servicio, los cuales se soportan en una línea telefónica.
2.4 Una digresión: sobre los medios probatorios de la supuesta venta atada
23
Más adelante en la sección sobre “venta atada” trataremos con mayor profundidad la
práctica denunciada. Nos parece pertinente adelantar el análisis de los supuestos medios
probatorios, en particular las relacionadas con las acciones de supervisión
hacia el
Servicio de Telegestión Comercial de Telefónica. El Instructivo menciona que Telefónica
en su contestación no negó la existencia de la venta atada. Respecto a las transcripciones
que se reportan en el Instructivo, nótese que en todos los casos descritos tienen el
contexto de preguntar inicialmente por el Speedy, Speedy Negocios, o Internet 50.
En primer lugar, los supuestos interesados están preguntando por los productos
comerciales de Telefónica del servicio de internet, que como vimos, como concesionaria
en un mercado en libre concurrencia también puede ofrecer también su “producto global”
de Internet.
En segundo lugar, los telegestores contactados se están limitando a cumplir con el
protocolo de la información que deben de brindar antes de la contratación, y que se
encuentra regulado en la Resolución No 116-2003-CD/OSIPTEL sobre las condiciones de
uso de servicios públicos de telecomunicaciones, que en su artículo 6 establece que:
“La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en
cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y
precisa, como mínimo sobre:
(i) El servicio ofrecido;
(ii) Requisitos para acceder al servicio;
(iii) Características, modalidades, limitaciones y todas las opciones de planes
tarifarios;
(iv) Periodicidad de la facturación;
(v) Plazo de contratación, causales de resolución anticipada, penalidades, si las
hubiera y sus consecuencias o alcances económicos; y,
(vi) Alcances y uso de los equipos.
Asimismo, deberá informar que la adquisición de los equipos que sean necesarios,
su mantenimiento técnico y cualquier otro servicio que brinde la empresa
operadora, tienen carácter opcional y, de ser el caso, pueden ser contratados a
terceros distintos a la empresa operadora.”
Al respecto, cuando los telegestores responden que es necesario contar con una línea
telefónica (fija y no inalámbrica), es una respuesta veraz y precisa por las características
del acceso ADSL.
24
Po último, tampoco es obvia la obligación de los telegestores de Telefónica que sugieran
la contratación del servicio en otras empresas.
En conclusión:

Nos reafirmamos que con lo revisado en esta sección y la anterior: es evidente
que se necesita modificar nuevamente el sistema tarifario sobre acceso al Internet
con la tecnología ADSL con circuitos ATM, por las ambigüedades que aún
arrastran.

No ha habido venta atada debido a que Telefónica ha ofrecido un producto global
que involucra un servicio de valor añadido que se soporta en servicios finales y
portadores; lo cual regulatoriamente ha sido permitido.

Los reportes de supervisión reflejan que los telegestores están cumpliendo con la
regulación sobre condiciones de uso.
25
3. Mercado relevante.
En esta sección analizaremos el tema de la definición del mercado relevante. Respecto al
mercado relevante, consideramos que el Instructivo debería considerar tanto la Banda
Ancha Móvil como la alta presencia de informalidad en este mercado.
3.1 El Mercado Relevante debe considerar también la banda ancha móvil (BAM)
El Instructivo concluye que el servicio de internet por cable módem es un sustituto del
servicio de Internet por ADSL. Excluye del mercado relevante a la banda ancha móvil
debido a que: (i) características como el tamaño de la pantalla, memoria RAM, y teclado
inadecuado de los teléfonos inteligentes, y de los tablets constituyen diferencias
significativas en las prestaciones; (ii) que los accesos fijos permiten descargas ilimitadas y
tienen mayores velocidades que los de BAM.
En este punto, el mercado relevante no sólo vendría dado por el “servicio de internet por
ADSL y cable módem a usuarios finales, tanto residenciales como comerciales, en los 380
distritos a nivel nacional en los que existe cobertura de este servicio”, como menciona el
Instructivo, sino que debe de ser analizado en un marco más amplio, considerando dos
puntos esenciales: (i) Criterios de demanda y la Banda Ancha Móvil como sustituto de la
Banda Ancha fija y; (ii) Evidencia de sustitución en el Perú.
3.1.1
Demanda: Banda Ancha Móvil como sustituto de la Banda Ancha Fija
, El mercado del producto debe ser definido sobre la base de las preferencias del
consumidor, definiendo dentro del mercado relevante aquellos productos que son
sustituibles razonablemente, en términos de precio, calidad y otras características, con el
fin de satisfacer una necesidad. Además, como menciona el DOJ (2010) y los propios
Lineamientos de Libre Competencia del Osiptel, se debe tener en cuenta la “prueba del
monopolista hipotético”, en la cual el mercado relevante debe ampliarse hasta que un
hipotético monopolista (proveedor de todos los productos dentro del mercado relevante)
no encuentre rentable un incremento marginal pero sostenido en el precio.
De esta manera, cabe analizar la respuesta que tendrían los consumidores ante un
incremento pequeño y permanente en el precio del servicio de Banda Ancha Fija (BAF), y
determinar si, en efecto, estos migrarían hacia el servicio de Banda Ancha Móvil (BAM).
De ser así, un monopolista hipotético no encontraría rentable dicho incremento, y se
26
debería considerar a dicha tecnología del servicio de banda ancha dentro del mercado
relevante.
3.1.2
Sobre las supuestas limitaciones en descarga y velocidad del BAM
En primer lugar, tal como se mencionó, la definición del mercado relevante implica
satisfacer una misma necesidad, con precio y calidad similares. De este modo, cabe
analizar si es que el internet BAM posee características similares al internet BAF
valoradas por el usuario de modo que ambos servicios sean sustitutos y ante un
incremento sostenido en el precio de la BAM, los usuarios migrarían hacia la BAF.
Debido a que el análisis de sustituibilidad debe ser visto del punto de vista del
consumidor, y el Osiptel menciona que “… el internet móvil presenta limitaciones de
velocidad y límite de descargas que restringen el uso que el usuario final hace del
servicio…”8¸ es necesario analizar de forma más profunda las características del usuario
que, efectivamente, comprueben que la velocidad y el límite de descarga sean
características prohibitivas en el servicio de BAM y que, en consecuencia, deba ser
considerado un producto que no es sustituto de la BAF.
De este modo, es necesario analizar si las diferencias en los límites de descarga serían
una característica prohibitiva para que los usuarios de BAF consideren como sustitutos la
BAM. Con respecto a este punto, se debe considerar cuatro hechos: (a) La generalidad de
usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades menores a las
proporcionadas por la BAM; (b) Existen planes de BAF con límite de descarga, menores
a los topes de la BAM; (c) El perfil del internauta peruano en el hogar no supera muchos
de los límites de descarga de los planes; (d) Considerando el punto (c), para muchos
usuarios los productos de BAM son más competitivos a los de BAF.
a. La generalidad de usuarios de internet fijo han tendido a concentrarse
en velocidades menores a las proporcionadas por la BAM. En ll
Instructivo se realizó el análisis de la BAM para velocidades sólo de 3 Mbps.
Sin embargo, dadas las supuestas limitaciones en velocidades que poseería la
BAM El Instructivo no contempla que, en realidad, la generalidad de usuarios
de internet fijo han tendido a concentrarse en velocidades de entre 0.5 Mbps y
1 Mbps. Así, como se observa en el siguiente gráfico, para el 2011 el 68% de
8
Informe Instructivo N° 020-STCCO/2012. Página 24 de 51, párrafo 3.
27
las conexiones de BAF9 residenciales poseen velocidades de descarga de
entre 512 y 1024 Kbps. Más aún, este porcentaje se ha incrementado en 10
puntos porcentuales, con respecto al 2010, donde sólo el 58% del total de
conexiones de BAF se encontraban dentro de este rango. De este modo, la
velocidad promedio para el 2011 fue de 1 060 Kbps (ver Gráfico N° 1).
Esta concentración de velocidades menores en los planes BAF será clave para
el análisis de sustituibilidad pues, como se menciona luego en el punto (b), el
límite de descarga no será un punto prohibitivo para los usuarios BAM, en la
medida que las velocidades de la BAF son menores y, por lo tanto, la
descarga total termina siendo similar para ambos tipos de tecnologías
(BAM y BAF).
GRÁFICO N°1: DISTRIBUCIÓN DE LA PLANTA DE BAF (ADSL y Cable Módem)
POR VELOCIDADES Y VELOCIDAD PROMEDIO 1/
6%
4%
22%
Velocidad promedio /2
20%
+10%
2010
940 Kbps
2011
1060 Kbps
planta
58%
15%
68%
de 512/1024
kbps
2010 2010
2010
BW < =BW
256< = 256
BW < = 256
512 < BW
1024
512 <=
< BW
<=kbps
1024 kbps
512 < BW <= 1024 kbps
BW > 2048
BW >kbps
2048 kbps
BW > 2048 kbps
2%
2011 2011
2011
256 < BW
512<=
kbps
256 <=
< BW
512 kbps
256 < BW <= 512 kbps
1024 <1024
BW <=
2048
< BW
<=kbps
2048 kbps
1024 < BW <= 2048 kbps
1/ Se excluye del cálculo aquellas conexiones con rango no definido por el Osiptel.
2/ Para el cálculo de la velocidad promedio, se asume que la velocidad de las conexiones es el
promedio de los límites inferior y superior de la velocidad de bajada. Para el caso de las
conexiones menores a 256 kbps se tomó en cuenta 64 kbps como límite inferior y, en el caso de
conexiones mayores a 2048 kbps se tomó en cuenta 4096 kbps, al ser estos los valores mínimos
y máximos de la planta (comercial y no comercial) de las conexiones residenciales,
respectivamente.
9
Se consideró sólo las conexiones ADSL y Cable Módem, al ser este el mercado relevante definido por el
Osiptel y, además, al no contar con la velocidad de descarga de accesos Dial-up. Sin embargo, los resultados
no cambian substancialmente al considerar la totalidad de tecnologías. Se excluye aquellas conexiones sin
velocidad definida.
28
No obstante este hecho, manteniendo la velocidad constante, es necesario
analizar si las diferencias en los límites de descarga serían una característica
prohibitiva para que los usuarios de BAF consideren como sustitutos la BAM.
Con respecto a este punto, se debe considerar tres hechos: (a) Existen planes
de BAF con límite de descarga, menor a los topes la BAM; (b) El perfil del
internauta peruano en el hogar no supera muchos de los límites de descarga;
(c) Considerando el punto (b), para muchos usuarios los productos de BAM
son más competitivos a los de BAF.
a Existen planes de BAF con límites de descarga menores a los topes de la
BAM, específicamente. el popular plan INTERNET 50, comercializado por
Movistar, y mencionado a lo largo del Instructivo. Sin embargo, no se menciona
que este plan de Internet Fijo cuenta con un límite de descarga de 6 Gb, menor a
los planes con 10 Gb de descarga brindados por Claro y Nextel. Sin embargo, si
bien este plan busca satisfacer la demanda de usuarios poco intensivos (pues su
velocidad es de 0.5 Mbps y posee tope de descarga) que prefieren tener una
conexión de internet Fija, sí es considerado por el Osiptel como parte del total del
mercado (siendo brindado sobre la base de una conexión ADSL por Telefónica).
Análogamente, y para mantener la consistencia del análisis, planes de BAM para
usuarios relativamente poco intensivos, como por ejemplo, los planes de 1 a 5 GB
de límite de descarga, pero con casi seis veces más velocidad (3 Mbps de
velocidad), también deberían ser considerados dentro del análisis. Más aún,
planes con límites de descarga de 10 GB (con mayor intensidad de uso) también
deben incluirse en el mercado relevante pues, visto el punto (a) de la presente
sección, también un porcentaje relativamente importante de la planta (22%),
aunque no mayoritario -como en el caso de más de 0.5 Mbps y menor o igual a 1
Mbps-, se concentra en planes de BAF con velocidades de más de 1 Mbps y
menor o igual a 2 Mbps.
En suma, sobre este punto, es importante tener en cuenta que los
diversos planes en el mercado de banda ancha (fija y móvil) se basan en
una clara estrategia de diferenciación, de acuerdo a los atributos de la
conexión a internet que el consumidor valora. De este modo, puede
considerarse una función de Utilidad para el Internauta, a la manera de
Stole (1995), sobre la base de parámetros de cantidad (tiempo de
utilización) y calidad (velocidad de la conexión). En consecuencia, la
29
utilidad de los consumidores por el internet de banda ancha dependerá
de sus valoraciones relativas de tiempo de utilización y velocidad de
conexión, entre otros factores, además del precio de cada plan, tal como
se observa en la siguiente figura:
FIGURA N°3: FUNCIÓN DE UTILIDAD DEL INTERNAUTA
Utilidad
=
del
Internauta
Podría limitarse en planes
BAM (al llegar al límite de
Tiene rangos menores
en BAF (velocidad
descarga)
promedio 1 Mbps)
U(
Tiempo de , Velocidad de , Otros
utilización
la conexión
atributos
En conjunto, determinan
la descarga total
≈
)
- Precio BA
Calidad del
Producto
Elaboración: APOYO Consultoría
La figura anterior puede ser entendida de forma más intuitiva sobre la base del
gráfico siguiente, el cual expone qué determina la descarga total en un plan de
internet (tanto fijo como móvil). De este modo, como las velocidades de
descarga en planes BAF son menores, en general, a los planes BAM, las
descargas en promedio de ambas tecnologías tenderían a ser las mismas. Por
lo tanto, mientras que los planes BAM limitan la descarga total (en Gb),
manteniendo velocidades mayores a la mayoría de los planes de BAF; los
planes de BAF tienen, muchas veces, descargas ilimitadas, pero con
velocidades menores10. En consecuencia, la intensidad de uso (Gb
descargados) de ambas tecnologías termina siendo similar. Por lo tanto,
nos encontraríamos frente a un amplio espectro de calidades del internet
de banda ancha, alcanzadas tanto por accesos de BAF como de BAM,
comprobándose la sustituibilidad por parte del consumidor.
FIGURA N°4: DETERMINACIÓN DE LA DESCARGA TOTAL EN PLANES BAM/BAF
10
Esta materia también se tratará en el punto c. de la presente sección. Para mayor detalle, revisar
el GRÁFICO N°1.
30
Descarga
Total
En Gb
Limitado en
planes BAM
=
Segundos de
utilización
En
segundos
X
Velocidad
(ancho de banda)
utilizado
En Gbps /1
Con menores rangos
en planes BAF
1/ Gbps = Mbps / 1000
Elaboración: APOYO Consultoría
b. El perfil del internauta peruano en el hogar no superaría muchos de los
límites de descarga, pues el internauta “Hogareño”11, según el “Perfil del
Internauta Peruano” de IPSOS Apoyo (2011), navega, en promedio, 20.6
sesiones mensuales, de 2.22 horas por sesión12. Este consumo significa, bajo
una estimación aproximada, en promedio, 2.15 Gb de consumo mensual. Un
escenario más conservador implica 2.32 Gb de consumo y, uno más optimista
con respecto a los (menores) requerimientos de descarga, un límite inferior de
1.41 Gb de consumo mensual, tal como se observa en la siguiente tabla (para
mayor detalle sobre los cálculos de Gb de descarga, revisar el Anexo N°1).
De este modo, como se mencionó anteriormente, debido a que, en muchos
casos, el límite de descarga excede el consumo promedio (en Gb) aproximado
de la generalidad de internautas, no es correcto considerar que el límite de
descarga es una condición prohibitiva para considerar dentro del mercado de
internet tanto a la BAF como a la BAM, especialmente para los planes de BAF
con velocidades menores, tal como se mencionó en el punto (b) de la presente
sección. Más aún, considerando que, al momento de exceder el límite de
descarga (en Gb) para los planes de BAM, es posible (en algunos planes de
BAM) continuar navegando en internet –sin tener que incurrir en pagos
adicionales-, aunque a una velocidad menor a la contratada.
11
Existen otros dos tipos de internauta: “Cabinero”, que ingresa a internet desde Cabinas Públicas
y el “Institucional”, que ingresa a internet desde su institución educativa y/o laboral.
12
Es decir, 2 horas y 13 minutos.
31
FIGURA N°4: CONSUMO ESTIMADO DEL INTERNAUTA DEL HOGAR
(2011)
Tipo de Descarga
GB
descarga
GB
descarga
Total
Conservador : Act. Descarga Simultáneas
adicionales /1
Actividades
Generales (100%)
Actividades de
Descarga
Simultáneas (13%)
1.34 Gb
2.32 Gb
0.98 Gb
Promedio: Act. Descarga Simultáneas /2
Actividades
Generales (87%)
Actividades de
Descarga
Simultáneas (13%)
1.17 Gb
2.15 Gb
0.98 Gb
Optimista : Act. Descarga No simultáneas /3
Actividades
Generales (87%)
Actividades de
Descarga no
Simultáneas (13%)
1.17 Gb
1.41 Gb
0.24 Gb
1/ El escenario conservador implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma
simultánea y, adicionalmente, a las actividades generales (es decir, estas últimas constituyen el 100%
de su tiempo).
2/ El escenario promedio implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma
simultánea, pero considerando que estas ocupan el 13% de su tiempo. Es decir, las actividades
generales constituyen el 87% restante del tiempo.
3/ El escenario optimista implica que el internauta realiza las actividades de descarga de forma
excluyente (no descarga programas, videos, canciones y fotos a la vez) y, además, estas ocupan el
13% de su tiempo. Es decir, las actividades generales constituyen el 87% restante del tiempo.
Fuente: Movistar (2012), UIT (2010), PUCP (2010), National Broadband Network Australia (2012)
Elaboración: APOYO Consultoría
c. Considerando el punto (b), para muchos usuarios los productos de BAM
son más competitivos a los de BAF, puesto que el límite de descarga no
sería prohibitivo para muchos de los usuarios, muchos de ellos encontrarían
aún más competitivos los productos de BAM, que con respecto a los de BAF,
como se aprecia en el siguiente gráfico, producto de que sus precios son
menores. Especialmente, al considerar el plan de BAM Movistar con límite de
32
450
400
descarga de 5 GB13, este es más competitivo (tiene menor precio) que los
350
servicios de BAF de Claro y Movistar.
300
227
150
138
450
400
450
400
202
350
50
250
250
39
138
119
200
80
0.4
2
50
39
0.5
0
3
0
0.4
39
50
0.4
0.5
50
54
0.6
4
0.5
0.6
197150
119
5480
89
1
1
1
2
79
BAM (10 GB
descarga)
0.6
89 200
200
197
79
115
150
115
80
2
2
119 BAM (5 GB
descarga)
89
79
BAM (2 GB
descarga)
3
3
119
237
227
237
202
79
50
descarga)
202
138
197
115 BAM (10 GB
138
100
100
227
54
200
415
150
BAM (10 GB
descarga)
50
200
89
150
1
197
150
0
415202
300
115300
100
80
200
150
350
237
227
237
Precio
200
FIGURA N° 5: PLANES DE BAF Y BAM POR PRECIO Y Y VELOCIDAD
(Abril 2012)
Precio
250
415
415
3
4
4
4
Mbps de
Mbps de Nextel (10 G
Movistar (5 GB)
Claro
(10 GB)
Movistar (5 GB)
Claro (10 GB)
Nextel (10 Gb) Velocidad
Mbps de
Velocidad
Mbps
de
Banda Ancha
Banda
Movistar
Claro Ancha FijaNextel (10Movistar
(2 GB)
Movistar
(5
GB)
GB)
Movistar
Claro
Movistar (2
Nextel
(10Móvil
Gb) Claro (10
VelocidadGb)
Movistar Nextel (2 GB)
Claro
Movistar (2 GB)
Velocidad
NextelNextel
(2 GB)
Movistar
(2 GB)
(2 GB)
Claro (10 GB)
Claro
Fuente: Empresas Operadoras
Elaboración: APOYO Consultoría
Es decir, existe todo un espectro de tipos de productos relativos a la banda
ancha, variando entre velocidades y límites de descarga, para poder satisfacer
las necesidades del usuario de conexión a internet. Esto es, las empresas
ofrecen una gama de productos diversos con la finalidad de abarcar todo el
espectro de preferencias de los usuarios con respecto a este servicio.
3.1.3
Beneficios adicionales de la BAM
Como también se ha mencionado en el punto anterior, la estrategia de los operadores de
telecomunicaciones por satisfacer la necesidad de acceso al servicio de internet de
banda ancha abarca un espectro amplio de precios y características del servicio,
13
El plan de BAM de Claro, con 5 Gb de descarga es análogo al de Movistar, pues también cuesta
S/.119 y posee las mismas características.
33
compartidas por los diversos planes de BAM y BAF. Sin embargo, dados los precios
similares y límites de descarga no prohibitivos, la BAM tiene la ventaja, con respecto a la
BAF, de brindar movilidad al usuario.
Po tanto, sobre la base del monopolista hipotético, teniendo las mismas características
base que la BAF, si este decide incrementar marginalmente y de forma sostenida el precio
de la BAF, muchos de sus usuarios irían hacia la BAM por poseer las mismas
características y, además, por ostentar beneficios adicionales.
3.2 Algunos otros hechos que acercan más a la BAM y BAF
Nuevamente, y sobre la afirmación del Instructivo de que el límite de descarga no permite
que la BAM sea considerada como sustituto a la BAF, debe tenerse en cuenta también
que un entorno de convergencia hace que sea posible que las necesidades de capacidad
de los usuarios sean satisfechas con diversos medios de conexión a internet, y en
diversos lugares. En este punto, es importante mencionar que dispositivos como los
teléfonos celulares ya están comenzando a presentarse como sustitutos a la banda ancha
(tanto fija como móvil). Asimismo, un sustituto a los accesos residenciales a banda ancha
son también los accesos institucionales¸ es decir, conexiones del usuario en su centro
educativo o laboral.
En primer lugar, son cada vez más usuarios los que poseen un teléfono celular con
internet (además de otros servicios de internet) por la movilidad que este brinda y porque
el celular funge de terminal (y no es necesaria una laptop ni una PC) en cualquier lugar.
De esta manera, los requerimientos de descarga pierden validez, al complementarse la
BAF y BAM con el acceso por teléfonos celulares. Así, del total de usuarios de internet en
el hogar, 20% de usuarios tiene acceso a internet en su celular y 86% posee celular
(IPSOS Apoyo (2011)). El perfil de usuarios que acceden al Internet vía teléfonos
inteligentes o Tabletas valoran la movilidad como atributo sobre otros atributos como
tamaño de pantalla, o teclado.
En segundo lugar, los accesos al internet mediante instituciones educativas y en el trabajo
son cada vez más frecuentes, y los usuarios satisfacen parte de sus requerimientos de
descarga en estos lugares. Estos accesos son muy importantes, en la medida de que
muchos usuarios Institucionales poseen internet en el hogar, y suelen utilizarlo con mayor
intensidad en sus instituciones. Así, del total de usuarios de internet que, primordialmente,
34
utiliza el acceso mediante instituciones educativas o centros laborales (12% del total), el
47% posee internet en su hogar. Además, la sesión de uso es más larga, utilizando el
internet los usuarios institucionales 2 horas y 55 minutos por sesión, un promedio de 23
días al mes (mientras que los usuarios en hogares utilizan, en promedio, 2 horas y 13
minutos por sesión, un promedio de 20.6 sesiones).
3.3 Evidencia en el Perú.
En el Perú, desde el ingreso de la BAM es clara la desaceleración continua que
experimenta la BAF por la posible sustitución con la BAM. Tal como se observa en el
siguiente gráfico, la BAM ha venido ganando terreno entre el 2009 y el 2011, a costa del
crecimiento de la BAF, que se había desacelerado un poco en el 2008, a raíz de la crisis
internacional. No obstante, se observa cómo es que la BAM mantiene un crecimiento
sostenido e importante los últimos tres años.
FIGURA N° 6: NÚMERO DE ACCESOS DE BAF Y BAM (en Millones)
1.20
0.94
0.83
0.38
2004
0.51
2005
0.66
2006
0.73
2007
Banda Ancha Móvil
0.76
2008
0.08
0.27
2009
2010
0.41
2011
Banda Ancha Fija
Fuente: MTC, Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
De este modo, el crecimiento de la BAM mantiene niveles de crecimiento elevados,
incluso de forma mensual. De forma anual, la BAM ha crecido 216% y 52% en los años
2010 y 2011, respectivamente; frente a 14% y 27% para la BAF, los mismos años.
3.4 El mercado relevante debe considerar al mercado informal o ilegal de
acceso Internet
El instructivo no analiza el mercado informal o ilegal del acceso al Internet. Consideramos
que esta omisión es relevante debido a que la existencia de comercialización ilegal del
35
Internet se torna en una competencia desleal, afecta el mercado legal, y tiene un tamaño
de mercado y un comportamiento que influye sobre las estrategias tanto de Telefónica
como de la competencia formal. Esta competencia ilegal, impone límites al accionar de los
operadores formales tal como se analizará más adelante.
La existencia de un mercado informal no es extraña al Osiptel, habiendo realizado
acciones de supervisión al respecto así como iniciativas regulatorias. Más importante aún,
ha sido una de las razones para establecer límites a la descarga y lanzamiento de los
ofrecimientos comerciales por parte de los operadores.
En un estudio que preparó APOYO Consultoría en el 2010, se estimó que el mercado
informal de banda ancha equivalía un 17% del mercado total (formal e informal) con un
límite superior del 26%. En la siguiente tabla se resumen los resultados hallados:
FIGURA N°7: ESTIMACIÓN DE LA INFORMALIDAD (2008-2010) 1/ 2/
Estimación
puntual de
Usuarios
Usuarios
residenciales
registrados
Informalidad
2008
691,567
628,998
62,569
2009
837,666
739,915
2010
999,508
830,092
Año
I.C. 90%
% Informalidad
límite Inferior
Límite
superior
9%
10,121
115,017
97,751
12%
10,086
185,416
169,416
17%
80,033
258,799
1/ La información del 2008 al 2010 corresponde al 4to trimestre de cada año.
2/Para el cálculo de los intervalos de confianza de la informalidad se empleo el método de función de colas
(Tail functions) con la finalidad de restringir los límites a valores positivos (Puza, B. & O’Neill, T., 2005,
Interval Estimation via Tail Functions). Para el caso del año 2008, el IC es al 80% debido a que un nivel
mayor de confianza implicaba valores negativos de informalidad.
Fuente: ENAHO, MTC, OSIPTEL
Elaboración: APOYO Consultoría
En conclusión, se debería considerar tanto la BAM como el mercado informal de banda
ancha como parte del mercado relevante.
36
4. Telefónica está lo suficientemente disciplinado por la competencia y
los usuarios, y por ende no posee posición de dominio
Luego de analizar el mercado relevante, es necesario determinar si Telefónica posee (o
no) una posición dominante en el mercado relevante (internet). Para esto, no sólo es
necesario analizar la participación y las concentraciones del mercado -que, además,
posee algunas falencias al momento de determinar el grado de dominancia por parte de
una empresa-, sino también las barreras a la entrada a potenciales entrantes.
4.1 Participación en el mercado:
a. Productos y servicios incluidos en el mercado relevante
El Instructivo menciona que “tomando en consideración el número total de conexiones
existentes en los 380 distritos con cobertura del servicio relevante respecto del número
total de conexiones de Telefónica, tenemos que la participación de esta empresa
asciende a 92.21%”. Sin embargo, el mercado relevante sería más amplio, en tanto, tal
como se discutió en las secciones anteriores, las conexiones a internet inalámbrico son un
sustituto razonable a las conexiones de internet alámbrico. Así, a pesar de tener
tecnologías distintas, ambos tipos de tecnologías brindan al usuario final el mismo servicio
de “conexión a internet”, respectando el principio de neutralidad tecnológica en el
presente caso14.
Además, con respecto a las otras tecnologías mencionadas por El Instructivo, no es
clara la razón por la cual no se les incluye en el mercado relevante. El caso más
significativo es el del Wimax, del cual se menciona que “… por una parte, su desarrollo se
encuentra orientado a complementar a oferta de internet por ADSL, cable módem y banda
ancha móvil en zonas donde no se tiene infraestructura fija desplegada; y de otra, la
cobertura del servicio resulta bastante limitada”. Sin embargo, cuando El Instructivo se
refiere a “complementar”, nosotros entendemos que se referiría a “sustituir en el mercado
potencial”, pues el Wimax, al ser una red inalámbrica, con características similares a las
conexiones alámbricas y con costos de inversión menores cubre la demanda de internet
allí donde el ADSL tiene una demanda potencial pero, producto de la competencia, no va
14
Como Alexiadis & Cole (2004) en “The Concept of Technology Neutrality” mencionaban, es necesario tener
en cuenta la neutralidad tecnológica al momento de emitir regulaciones y/o tomar en cuenta mercados
relevantes, pues se debe analizar servicios al usuario final y no plataformas o tecnologías.
37
a ser el primer tipo de tecnología en llegar (más aun considerando el despliegue de las
redes 3G y, más recientemente, las llamadas 3.5G).
Adicionalmente, algunas empresas con redes Wimax compiten directamente con el
internet alámbrico en ciertas zonas, especialmente las densamente pobladas. Este es el
caso de Americatel y de Telmex, cuya planta en servicio Wimax representa el 95% y 6%
del total de la planta15, respectivamente. Nuevamente, es necesario tener en cuenta el
concepto de neutralidad tecnológica, más aún en un entorno de convergencia de
servicios, como correctamente lo ha entendido el CCO en el caso del Cable Módem, por
lo cual no entendemos la salvedad que se realiza tanto para la banda ancha móvil como
para el resto de tecnologías.
Por último, la alta presencia y participación del internmet informal, implica que
Telefónica no puede actuar con prescindencia de sus propios compradores. Es decir, ante
un eventual aumento de precio , o la impsosición de una p´ractica abusiva, en el margen
una porción relevante de usuarios podrían preferir acceder al internet usando servicios de
comercialización ilegales.
b. Participación y concentración de mercado
Luego de considerar la banda ancha móvil, además de tecnologías alternativas de
provisión de internet16 como dentro del mercado relevante, es necesario recalcular
correctamente los estimados de la participación del Grupo Telefónica dentro del
mercado, los cuales difieren ostensiblemente a los estimados de El Instructivo. Más aún,
también se puede considerar la importante presencia de usuarios informales de banda
ancha. Así, la siguiente tabla muestra la participación del Grupo Telefónica, así como el
IHH en cada caso, considerando el cálculo de El Instructivo, además de tres cálculos
adicionales. El primero, incluyendo dentro del mercado relevante a la BAM y otras
tecnologías, y los dos siguientes cálculos, además de incluir a la BAM y otras tecnologías,
incluye el mercado de informales (17%, en promedio, y, como límite superior, un 26%).
15
Información recogida de Osiptel a diciembre de 2011 (planta a fin de periodo).
Es importante, además, tener en cuenta la limitada velocidad de muchas de las conexiones ADSL que, hoy
en día, se ofrecen desde 256 kbps (aunque son planes que, hoy en día, ya no se comercializan). Al considerar
el CCO el universo de conexiones ADSL no realiza distinciones sobre la limitada velocidad de muchas de
estas conexiones que, de acuerdo a sus argumentos de exclusión del mercado relevante de otras tecnologías
por “limitaciones de velocidad” (Pp. 24 de El Instructivo) cuando, en realidad, muchas conexiones ADSL
existentes poseen velocidades menores a las nuevas tecnologías.
16
38
FIGURA N°8: PARTICIPACIÓN DE MERCADO DEL GRUPO TELEFÓNICA E IHH, DE
ACUERDO AL MERCADO RELEVANTE 1/
Mercado Relevante
Participación
Telefónica
Instructivo
92.21%
8,550
Mercado incluyendo BAM y
Otras Tech
73.29%
5,886
Mercado incluyendo BAM, Otras
Tech e informales (17%)
60.83%
4,344
Mercado incluyendo BAM, Otras
Tech e informales (26%)
54.23%
3,899
IHH
1/ Cálculos con información a diciembre de 2011. La información de informalidad ha sido tomada de
APOYO Consultoría (2010)
Fuente: MTC, OSIPTEL, APOYO Consultoría (2010)
Elaboración: APOYO Consultoría
De este modo, tal como se observa en la tabla anterior, la participación del Grupo
Telefónica cae ostensiblemente al considerar tanto a la BAM, como a otras tecnologías y
a los proveedores informales de banda ancha. Más aún, la masificación de estas nuevas
tecnologías y, en especial, de las conexiones de BAM ha causado que el IHH presente
una tendencia decreciente, tal como se puede observar en laL siguiente figura. De este
modo, en sólo dos años (periodo para el que se tiene información), el IHH ha disminuido
1612 puntos17 (un 21% de disminución), aunque según la clasificación de los Merger
Guidelines aún sería considerado un mercado “Altamente Concentrado”. No obstante,
esta tendencia decreciente en la concentración de mercado es muy importante, puesto
que, la propia autoridad de competencia en el Perú (INDECOPI) le atribuye gran
importancia a la variación de la participación de los líderes postulando que participaciones
de mercado decrecientes son indicio de competencia en el mercado18.
17
Y, aunque la disminución del IHH no es lineal en las participaciones de las empresas del mercado, cabe
tener en cuenta, por ejemplo, que con1800 puntos de IHH un mercado se considera como altamente
concentrado, para comprender la magnitud de dicha disminución.
18
Así, el INDECOPI, no sólo toma esta referencia como prueba de competencia, sino también como la base
de la imposibilidad de conformación de cárteles en un entorno de volatilidad de participaciones y liderazgos de
mercado. Por ejemplo, revisar la Resolución N° 047-95-INDECOPI/CLC (Concertación de precios de harina de
39
FIGURA N° 9: IHH PARA EL MERCADO DE BANDA ANCHA (BAF Y BAM)
(periodo 2009-20011)
8000
7000
7498
6000
6279
5886
5000
4000
3000
2000
1000
0
2009
2010
2011
Fuente: OSIPTEL, Alterna Perú
Elaboración: APOYO Consultoría
Sin embargo, a pesar de esta caída en la participación de mercado de Telefónica y el
(aún elevado, según estándares extranjeros) nivel de concentración¸ es necesario
tener en cuenta que, muchas veces, estos indicadores no son los más adecuados para
evaluar el poder de mercado. Así, tal como menciona Spulber (2002)19, evaluar el poder
de mercado en la industria de telecomunicaciones no es tan sencillo como en otras
industrias, pues se encuentran presentes medidas regulatorias que fijan precios, limitan el
ingreso (por ejemplo, las licencias) y regulan la calidad de los servicios. Más aún,
mercados que se han desregulado heredan las características de cuando estaban
regulados y van migrando, progresivamente, a una estructura más desconcentrada. Por
esta razón, evaluar las participaciones de mercado en sí mismas no es del todo correcto,
considerando que nos encontramos frente a un mercado regulado.
Otro punto que debe ser tomado en cuenta es que los servicios de telecomunicaciones
(los que se estructuran sobre una plataforma) se caracterizan por poseer Economías de
trigo); la Resolución N° 001-97-INDECOPI/CLC (concertación de precios del pollo vivo); la Resolución N°
0224-2003/TDC-INDECOPI (concertación de los precios del SOAT) y Resolución N° 017-2010/ST-CLCINDECOPI (concertación de los precios de productos farmacéuticos).
19
Spulber, Daniel (2002). “Competition Policy in Telecommunications” en Handbook of Telecommunications
Economics.
40
Red20. Así, debido a las externalidades positivas en el consumo, mercados más grandes
permiten proveer más servicios21 con costos menores, los cuales son posibles sobre la
base de una escala mínima eficiente de la red22. En este sentido, la presencia de
economías de red hace posible que estructuras de mercado más concentradas sean
socialmente más beneficiosas que la competencia perfecta23.
Por lo tanto, a pesar de que el índice de concentración del mercado supera el índice
propuesto por los Merger Guidelines del Federal Trade Commision de los Estados Unidos,
cuyo umbral para definir a un mercado como altamente concentrado es de un IHH de
250024, este debe ser tomado con cautela pues es un indicador calculado para un país
extranjero, cuya realidad, desarrollo de mercados y nivel de demanda difiere
substancialmente con la realidad peruana. Por lo tanto, el tratamiento de la concentración
no puede ser tomado de forma estática y categórica, esto no solo por las características
particulares de la industria de telecomunicaciones (economías de red, entorno
desregulatorio, escala mínima eficiente, etc), sino también porque el mercado se
encuentra evolucionando, conforme crece la demanda y evoluciona la tecnología y,
finalmente, los índices de concentración no pueden ser tomados de forma categórica, al
ser umbrales calculados para otras realidades, ajenas a la peruana.
4.2 Dinámica competitiva y disciplina de mercado
Desde la entrada de Telmex S.A. (en adelante Telmex) al mercado peruano de telefonía e
internet, ha existido una fuerte rivalidad con Telefónica, debido a la necesidad de la
primera por asentarse en un nuevo mercado y de la segunda por no perder participación
en el mismo ante el ingreso de un nuevo actor en el esquema de competencia. Ambas
empresas adoptaron estrategias agresivas, especialmente Telmex, para capturar el mayor
número de clientes y poder permanecer en el mercado. Estas estrategias significaron un
gran beneficio para los consumidores, ya que fomentaron la oferta de una mayor gama de
20
Esto implica que la adición de un consumidor adicional a la red incremente el beneficio de pertenecer a la
red para todos los participantes. Además, los bienes producidos son complementarios y compatibles (lo que
genera la creación de estándares). Finalmente, suelen existir economías de escala en la prestación del bien o
servicio. Shy, Oz (2001). The Economics of Network Industries. Cambridge University Press.
21
Por ejemplo, el surgimiento de servicios financieros móviles.
22
Baraldi, Laura (2008). “Network Externalities and Critical Mass in the Mobile Telephone Network: a Panel
Data Estimation”. University of Naples.
23
Economides, Nicholas (1993). “Network Economics with application to Finance”. Financial Markets,
Institutions and Instruments vol. 2, N° 5.
24
Dado que el Osiptel se basa también en esta clasificación, es importante considerar los nuevos
umbrales para concentración de los Merger Guidelines, actualizados al 2010. Así, estos consideran
como altamente concentrados a mercados con un IHH mayor a 2500.
41
productos para satisfacer nuevos nichos de mercado y generaron una fuerte competencia
en precios para poder atraer a los clientes de la competencia. A continuación
mostraremos la evolución de los productos y las estrategias de competencia de ambas
empresas desde la entrada de Telmex al mercado peruano
Jul-06
Nuevo
Speedy
Negocios
2004
Telmex
compra
AT&T
Ago-06
Nuevo
Speedy
Control
Set-06
Nov-06
Servicio
UniRed
Telefónica
Nuevas Tarifas
Internet satelital
Internet
Empresarial
Telmex
Oct-06
May-06
Internet
Carrier Class
Telmex
Servicio
Ancho de
Banda en
Demanda
Internet XPlor@ Telmex
Como podemos ver en la línea de tiempo anterior la entrada de Telmex al mercadocon el
servicio de Internet Carrier Class y las promociones de ancho de banda en demanda por
las cuales las empresas podían adquirir un mayor ancho de banda a pedido (año 2006)
fomentaron una respuesta competitiva por parte de Telefónica, mediante la oferta de
nuevas características para sus servicios de Internet Speedy (Negocios y Control). Ello
generó una nueva respuesta por parte de Telmex, quienes comenzaron a ofrecer el
servicio de Internet Empresarial así como el producto X-Plor@. Del mismo modo, para
finales de 2006, Telefónica lanza un nuevo conjunto de tarifas para su servicio de Internet
satelital.
En el año 2007, la competencia se observa en otros aspectos adicionales a la oferta de
productos, ya que Telefónica casi cuadriplica sus inversiones en comparación al año 2006
con un monto de S/.2,099’294,000. Ello refleja que, además de contar con una red que ya
cubría gran parte del territorio nacional, Telefónica consideraba seguir expandiéndose
como una manera de adelantarse a la competencia. Un mayor grado de inversión de las
42
empresas solo resulta en un beneficio para los consumidores, ya que podrán contar con
un mayor nivel de cobertura en nuevas regiones del país.
Lanzamiento
Tríos
Telefónica
Jul-07
Nov-07
Nuevas Tarifas
Cablenet
ADSL en
Iquitos
Telefónica
Dic-07
Nueva
escalera de
velocidades
Speedy
Ago-07
Servicios de
seguridad
gestionada
Telmex
Nuevos
precios XPlora Telmex
May-08
Tarjetas
Nuevos
prepago
Tríos y Dúos Tarifa Plana
Speedy Wi- Telefónica
Speedy
Fi
Mar-08
Telmex
Infinitum Triple
Play
Entre el 2007 y 2008 la competencia se mantuvo con gran fuerza, especialmente a
mediados del 2007 con el lanzamiento de los tríos de Telefónica. Así mismo, se puede
observar como el incremento en las inversiones implica una expansión en las redes con la
oferta de Internet ADSL en Iquitos a finales de año. Estas inversiones se reflejan también
en la nueva escalera de velocidades Speedy, donde se ofrece un incremento de las
mismas en los distintos paquetes. A Inicios del 2008, Telmex responde a la iniciativa de
Telefónica presentando sus paquetes Triple Play, impulsados por una agresiva campaña
publicitaria. Así mismo, en respuesta al incremento de la inversión anual realizado por
Telefónica en el año 2007, Telmex cuadriplica el suyo a finales de 2008, lo que implica
que estaría contestando a la expansión de red de la competencia. Un ejemplo de ello fue
a inicios de 2010, cuando promocionaron sus paquetes de la línea Telmex negocios en
Iquitos y posteriormente en Pucallpa.
43
Feb-09
Tríos y Dúos
Premium HD
Ene-11
Cambio de
marca a
Movistar
Ene-10
Reducción Precios
Speedy Negocios
Dic-09
Promoción
Telmex
Negocio
Mar-10
Telmex
Negocio en
Iquitos
Jul-10
Oct-10
Feb-11
Triple DVR y Fusión Telmex- Internet Claro
Conexión
Claro
Fijo S/.40
Básica a
Jun-10
Internet
Triple Play
Wow HD
En los últimos 3 años la competencia se ha mantenido con intensidad, como podemos
observar en la línea de tiempo anterior Telmex redirigió sus estrategia de negocios
apuntando a la competencia en el sector empresarial, sin descuidar al segmento
residencial ofreciendo paquetes como el Triple Play Wow HD, donde por un pago
adicional de 10 soles los clientes podían acceder a una mayor calidad de imagen. A
finales del 2010 se da la fusión Telmex-Claro, donde todos los productos de la primera
pasan a ser adquiridos bajo la marca de la segunda. Del mismo modo Telefónica en
Enero de 2011 hace un cambio global de la marca de sus servicios y todos pasan a
denominarse Movistar, marca que anteriormente había representado solamente al área de
telefonía móvil. Finalmente, en el 2011 la competencia se basó más a nivel de precios,
donde se buscaba ofrecer alternativas de bajo costos para los clientes, como el Internet
básico, para así sustituir el uso de las cabinas. En el 2012, permanece la competencia
con promociones por fechas especiales en los cuáles ambas empresas ofrecen tarifas
altamente competitivas.
En conclusión, la competencia se ha mantenido desde la entrada de Telmex, hoy Claro, al
mercado peruano, lo cual ha beneficiado a los consumidores con mejores tarifas, una
mayor oferta de productos y una mejor cobertura a nivel nacional.
44
4.3 Barreras a la entrada
El instructivo toma en cuenta, además de la participación de mercado, las barreras a la
entrada, considerando que “… la posibilidad de entrada o permanencia puede verse
limitada si el mercado presenta considerables obstáculos o barreras de acceso, es decir,
costos que inhiban el ingreso o dificulten la supervivencia de los agentes en el mercado y
que no fueron asumidos por el operador establecido” (Pg. 29 de El Instructivo).
Sin embargo, es importante detenernos a analizar la definición de barreras a la entrada
considerada por el CCO. Esto, producto de que el CCO toma, en sentido estricto, la
definición de barreras a la entrada de Stigler (1968)25, sin considerar definiciones
alternativas (y comúnmente aceptadas), como la de Bain (1968), donde se considera las
“barreras a la entrada” como las condiciones para que la empresa incumbente, en el largo
plazo, pueda elevar sus precios por encima de sus costos marginales sin que potenciales
competidores ingresen a la industria, a pesar de los beneficios extraordinarios.
De este modo, es importante considerar también la definición de Bain (1968), entendiendo
la definición de barreras a la entrada en un sentido más versátil, no como costos de
inversión, sino más bien como la dificultad de ingreso de potenciales entrantes, como
consecuencia de un comportamiento anticompetitivo de la empresa incumbente
Sin perjuicio de lo anterior, comentaremos algunas de las barreras a la entrada y
perjuicios en el mercado considerados por el CCO:
a. Barrera estructural: control de recursos
El instructivo menciona que Telefónica es dueña de la “…red de acceso al usuario final
o bucle local que brinda la infraestructura necesaria que viabiliza la prestación del
servicio de internet a través del ADSL” (Pg. 29). Sin embargo, esta supuesta barrera al
ingreso de nuevos competidores es inexistente, pues la regulación ha hecho que no sea
necesario duplicar la infraestructura en niveles prohibitivos, pues ya desde la resolución
25
Stigler (1968) define a las barreras a la entrada como “aquellos costos de producción que deben ser
afrontados por una empresa que está buscando ingresar a una industria, pero que no afectan a las empresas
que ya se encuentran presentes en la referida industria”.
45
N°013-96-CD/OSIPTEL26 (específicamente en los artículos del 2° al 8) se regula el
acceso de potenciales entrantes a infraestructura considerada como “facilidad esencial”.
Asimismo, el producto GigaADSL, que permite la contratación de capacidad por terceras
empresas a Telefónica del Perú27. Así, las empresas Rural Telecom, Infoductos y
Fravatel28 contrataron el producto con Telefónica del Perú, pudiendo tener acceso
mayorista al ADSL, lo cual permite que puedan ofrecer, a nivel minorista el servicio de
Internet ADSL. Así como estas empresas, al ser una oferta normada por el Osiptel,
cualquier otra empresa –potencial entrante- que desee contratar este servicio mayorista
(e incursionar en el mercado minorista) puede hacerlo con la misma facilidad. Es decir, la
mayoría de inversiones que debería realizar un potencial entrante se basan en aquellas
que la supuesta empresa “dominante” también debería incurrir, tales como las
inversiones de “última milla”, así como infraestructura comercial y, además, inversiones
en promoción y publicidad.
De este modo, la regulación ha generado que las supuestas barreras a la entrada que
enfrentan potenciales entrantes (mayoristas) se vean disminuidas substancialmente
(regulación de tarifas y acceso mayorista), de acuerdo al siguiente esquema:
ATM
ADSL
Tope de Tarifas y
condiciones de
acceso
Tope de Tarifas y
acceso mayorista
Regulación de
tarifas y acceso
mayorista
Telefonía
Fija
SVA
(Speedy)
Tope de Tarifas
(factor de
productividad)
Regulación de
tarifas
26
Se aprueba el Régimen de Tarifas Máximas Fijas para los Servicios de Transmisión de Datos mediante
arrendamiento de circuitos virtuales frame-relay, Internet
27
Más aún, esta oferta comercial es de fácil acceso a terceras empresas, pues se encuentra colgada en la
web de Telefónica en el siguiente enlace:
http://cdn.movistar.com.pe/Content/CMS/Archivos/Documentos/8_1_1_GigADSL.pdf
28
Fravatel ha disuelto el contrato, producto de que ha cambiado su orientación y estrategia comercial.
46
b. Economías de ámbito e Integración vertical
En este punto cabe resaltar que las economías de ámbito y la integración vertical no
deberían ser consideradas, en sí mismas, barreras a la entrada. Así, sobre la base de la
definición de “barreras a la entrada” de Bain (1968) estas deberían ser consideradas
actividades que las empresas incumbentes realizan de forma anticompetitiva para evitar
el ingreso de potenciales entrantes.
De este modo, las economías de ámbito son una característica de la industria, producto
de los costos comunes a una infraestructura, que depende de la tecnología disponible, y
no de acciones controlables de Telefónica. Por otro lado, la integración vertical en el
mercado de ADSL no es resultado de una conducta de Telefónica, con la finalidad de
evitar el ingreso de potenciales entrantes, sino las regulaciones sobre el servicio internet
con acceso ADSL, y circuitos ATM.
Finalmente, la teoría de que existen elevadas barreras a la entrada termina perdiendo
validez con los procesos de asignación de espectro, además de los planes de negocios
de diversas empresas para incursionar en el mercado de Banda Ancha. Así, por ejemplo,
DIRECTV ha mencionado recientemente sus planes de brindar BAM a nivel nacional29 y
desarrollar, así, una oferta de paquetes. Del mismo modo, YOTA se encuentra
desarrollando el despliegue de su red y deberá instalar, según el contrato de concesión, 9
mil conexiones de internet el primer año de la concesión y 60 mil al quinto año. De esta
manera, la entrada de potenciales entrantes ya ha sido anunciada y se estaría
concentrando en el despliegue de las redes inalámbricas y, en menor medida, en las
alámbricas. Todo esto, a pesar de las supuestas elevadas barreras de entrada al
mercado. Así, tal como se observa la siguiente tabla,
en sentido estricto, son 11
competidores potenciales en Lima y 18 competidores potenciales en provincias con
concesiones para brindar internet de banda ancha.
FIGURA N° 10: NÚMERO DE OPERADORES POR BANDA DE FRECUENCIAS EN
LIMA Y PROVINCIAS (mayo de 2011)
29
Diario Gestión – 20 de Marzo de 2012 - http://gestion.pe/noticia/1389974/directv-evaluaradesarrollar-banda-ancha
47
Banda
450 Mhz
800 MHz
900 MHz
1,900 MHz
2,200 MHz
2,600 MHz
3,500 MHz
Total
Operadores Operadores
Lima
Provincias
1
3
1
4
2
5
4
12
5
3
1
4
1
7
6
19
Fuente: Plan Nacional de Banda Ancha – MTC (2011)
Elaboración: APOYO Consultoría
En conclusión, sobre el mercado relevante, la BAM, así como otras tecnologías deben
ser incluidas dentro del mercado relevante, no sólo por las propias características del
producto, sino que, considerando las velocidades limitadas de los planes BAF, la
condición supuestamente prohibitiva considerada por el Instructivo (límites de descarga)
no sería una característica que, en efecto, lleve a los consumidores a considerar este
producto (BAM) como no sustituible a la BAF aplicando la prueba del monopolista
hipotético.
Más aún, se debe considerar a los usuarios informales, reconocidos como un problema
por el propio Osiptel, dentro del mercado relevante. De este modo, este mercado sería
más amplio que el considerado por El Instructivo
Sobre la base del mercado relevante, cabe considerar que la concentración de mercado,
si bien supera el umbral determinado por la autoridad de competencia de los Estados
Unidos, debe ser tomada como referencia por los problemas mencionados anteriormente.
No obstante, un punto importante a considerar es su evolución, la cual presenta una
tendencia decreciente, lo cual indica la evolución de este hacia un mercado competitivo.
Adicionalmente, la posición de dominio en el mercado también se encuentra determinada
por las barreras a la entrada que, en este caso, no serían relativamente elevadas pues
existe una regulación para la interconexión y, más aún, una oferta mayorista de
capacidad, facilitando a potenciales entrantes la prestación de internet de BAF a nivel
minorista, siendo ya tres empresas que han utilizado este servicio. Sin perjuicio de lo
anterior, la mayor fuente de competencia potencial se encuentra en el mercado de BAM,
pues no sólo son diversas las empresas que han mostrado su intención de ingresar a este
48
mercado, sino que, adicionalmente, existen empresas con espectro radioeléctrico
asignado que son potenciales ofertantes de internet de banda ancha.
En suma, tanto la evolución de la concentración, como las limitadas barreras a la entrada,
principalmente por la existencia de una oferta mayorista (regulada) de capacidad de
transmisión de datos, así como la asignación de ancho de banda para brindar banda
ancha a, por lo menos, 19 operadores, hacen que Telefónica no pueda actuar en el
mercado de Internet de Banda Ancha sin prescindencia de sus competidores. Es
decir, a pesar de su relativamente elevada participación de mercado, este es un mercado
retable, en la medida de que existen factores que disciplinan el comportamiento de la
empresa incumbente (Telefónica).
49
5. La práctica: venta atada.
Buena parte del Informe Instructivo discute la supuesta ilegalidad en la política comercial
de Telefónica siguiendo el procedimiento típico para los casos de libre competencia en la
modalidad de ventas atadas. Si bien extenso, existen detalles y precisiones que
mostraremos en esta sección que podrían motivar una reconsideración de las
conclusiones de cada etapa del análisis. A continuación presentamos los argumentos que
en nuestra opinión discrepan con algunas afirmaciones del Informe Instructivo.
5.1 Qué es una venta atada
La controversia que vamos a discutir requiere la definición más sencilla de venta atada: es
la situación donde una empresa ofrece un servicio a condición de comprar otro. Al primer
servicio se le llama servicio que ata (tying) o principal; al servicio que el cliente se ve
obligado a comprar se denomina bien atado (tied). En la presente controversia, el servicio
de internet con tecnología ADSL sería el servicio principal y el servicio de telefonía fija
sería el servicio que ha sido atado.
Las ventas atadas son una forma de empaquetamiento que se considera ilícita cuando
sus efectos en la dinámica competitiva de ambos mercados, en especial el del servicio
atado, son desfavorables. Dado que pueden existir múltiples motivaciones para que una
empresa opte por este tipo de comercialización, es necesario analizar los efectos de esta
conducta en todos los agentes de los mercados involucrados. Es por ello que la normativa
considera esta conducta como una prohibición relativa30, lo que significa que se deben
probar los efectos nocivos de esta práctica para que sea sujeta a sanción.
El análisis económico de esta práctica es muy similar al de otras modalidades de abuso
de posición de dominio relacionadas con discriminación de precios, como los contratos de
exclusividad, la imposición de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes y
las negativas injustificadas a satisfacer demandas31, dado que los efectos anticompetitivos
30
Decreto Legislativo 1034, Artículo 9.- Prohibición relativa.“En los casos de prohibición relativa, para verificar la existencia de la infracción administrativa, la autoridad de
competencia deberá probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos
para la competencia y el bienestar de los consumidores”.
31
Decreto Legislativo 1034, numeral 10.2, inciso a: “Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de
compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios”; inciso b: “Aplicar, en
las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen
de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.”; inciso e: “Establecer,
imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que
resulten injustificados”.
50
son similares: erigir barreras a la entrada o reducir el nivel de competencia en el mercado.
Al mismo tiempo, actualmente existe consenso en que los efectos de este tipo de práctica
son ambiguos, lo cual motiva al uso de la regla de la razón, es decir a una revisión
minuciosa de los beneficios y perjuicios de la práctica a corto y largo plazo.
Es interesante señalar, al respecto, que la literatura coincide en que los efectos de esta
práctica son en general inciertos:
-
“las implicancias sobre el bienestar de las ventas atadas están lejos de ser
unívocas, y analizarlas en la práctica puede ser extremadamente complicado”32
-
“Identificar conductas exclusorias es una de las tareas más controversiales en el
antitrust (…) Tanto las ataduras/empaquetamientos como la distribución exclusiva
potencialmente pueden dañar a la competencia y generar efectos anticompetitivos
bajo ciertas condiciones que son difíciles de identificar en la práctica. Más aún (…)
son comunes en mercados sin poder de mercado significativo y tienen un número
de usos procompetitivos”33
-
“Un ex – director economista de la FTC ha señalado que las instancias
documentadas de ventas atadas anticompetitivas son extremadamente raras y
podrían no existir. Otros economistas han afirmado lo mismo sobre las
restricciones verticales en general (que incluyen a las ventas atadas y
empaquetamientos, entre otras prácticas).”34
-
“[comentando el anterior uso de la regla per se en lugar de la regla de la razón] La
jurisprudencia sobre empaquetamientos permanece en un estado de confusión. A
pesar de que algunos ejemplos de ventas atadas puedan en efecto ser
anticompetitivos, la Corte Suprema ha generalizado en exceso acerca de los
propósitos y efectos de todos los empaquetamientos (…) Identificar productos
diferenciados y probar poder de mercado en el bien principal son esfuerzos
complejos y usualmente inciertos”35
32
MOTTA, Massimo, “Competition Policy: Theory and Practice”. Cambridge University Press, 2004, pp. 467
ABBOTT, Alden y WRIGHT, Joshua, “Antitrust analysis of tying arrangements and exclusive dealing”. En
HYLTON, Keith “Antitrust Law and Economics”, Edward Elgar Publishing, 2010, pp. 183
33
34
35
Idem, pp. 190-191
AREEDA, Phillip y HOVENKAMP, Herbert, “Fundamentals of Antitrust Law”. Aspen Publishers, 2004, pp.
17-32 a 17-33
51
5.2 Los lineamientos que ordenan la intervención sobre este tipo de prácticas
La normativa de libre competencia tipifica a las ventas atadas en el inciso c) del artículo
10.2 que enumera las formas de abuso de posición de dominio en el Decreto Legislativo
N° 1034 y en el numeral 4.3.3 de los Lineamientos Generales para la Aplicación de las
Normas de Libre Competencia.
El segundo documento, además de señalar a las prácticas de atadura, indica tres posibles
casos de “empaquetamiento indebido de servicios públicos de telecomunicaciones que
pueden distorsionar la competencia”36. Contrastemos estos ejemplos con la supuesta
venta atada de Telefónica:
-
“Cuando un operador dominante ata la venta de un servicio en el que tiene
posición dominante en el mercado a la de uno que en que se enfrenta en
competencia”: Telefónica enfrenta concrurrencia ene l mercado de telefonía fija,
pero al estar con una alta regulación, ameritaría un análisis más profundo concluir
si hay competencia en este ,mercado. Como se ssotuvo en la sección anterior, no
existe posición de dominio por parte de telefónica en el mercado de internet por
banda ancha.
-
“Cuando los servicios atados pertenecen parcialmente a un mercado de precios
regulados y parcialmente a un mercado desregulado”: Sobre este punto, el
calificativo de parcialmente regulado es ambiguo cuandos se aplica al caso que
nos ocupa debido a que eite egulación tarifaria en al telefonía fija, mientras que
existe regfulación tarifareia también en el acceso ADSL, y los circuitos ATM, pero
no existe regulación de precios en el servicio de Internet..
-
“Tratándose de servicios pertenecientes a un mercado competitivo, se considerará
indebido el empaquetamiento de los insumos necesarios para proveer tal servicio,
si el operador ata los insumos para los cuales ejerce una posición dominante con
los insumos que pueden ser suministrados por terceros”: En esta controversia el
empaquetamiento no trata de insumos.
Cabe mencionar también al Informe N° 048-2011/ST-CLC-INDECOPI, emitido con motivo
de esta controversia para orientar a las autoridades de OSIPTEL sobre la práctica de
ventas atadas. Este documento es una revisión de cómo se ha aplicado la normativa
36
Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia, numeral 4.4.3:
Cláusula de atadura y empaquetamiento.
52
sobre libre competencia a las controversias sobre ventas atadas en la historia de
INDECOPI. En lo que queda de la sección, las indicaciones de este documento orientarán
el orden del análisis de las supuestas ventas atadas de Telefónica, asimismo
contrastaremos nuestras conclusiones con las del Informe Instructivo.
5.3 Procedimiento de análisis
En cuanto a los puntos 2 y 3 de la figura, cada modalidad de abuso de posición de
dominio requiere una revisión especial de condiciones para, primero, verificar que se
cometieron las faltas, y luego para determinar sus posibles perjuicios. Con el propósito de
especificar los procedimientos para analizar ventas atadas, consideraremos como punto
de partida a las directrices del Informe N° 048-2011/ST-CLC-INDECOPI y a lo revisado
por el Informe Instructivo. Las indicaciones han sido esquematizadas en la Figura N° 8.
FIGURA N° 11: ANÁLISIS DE VENTAS ATADAS
2
ANÁLISIS DE LA
EXISTENCIA DE
POSICIÓN DE DOMINIO
Verificar posición de dominio
en el servicio principal o
servicio “atante”
(internet BA)
3
ANÁLISIS DE LA EXISTENCIA Y
EFECTOS DE PRÁCTICAS ANTICOMPETITVAS
Comprobar que se está
empaquetando servicios
diferenciados
Debe existir coerción en las
condiciones de venta para adquirir
ambos servicios.
Demostrar la
existencia
de la venta
atada
Revisar los beneficios que pudo
obtener el supuesto infractor
Verificar perjuicios sobre
competidores reales y potenciales
Verificar perjuicios sobre
consumidores
Demostrar
que la
conducta
tuvo un
efecto
exclusorio
Revisar validez de posibles efectos
procompetitivos
Fuente: Informe N° 048-2011/ST-CLC-INDECOPI
Elaboración: APOYO Consultoría
A continuación, estudiaremos cada una de las tareas señaladas en la Figura XX.
5.3.1
Verificar la existencia de posición de dominio en el servicio principal
53
Este requisito se introduce en la evaluación a modo comprobar la relevancia del caso.
Recientemente se recomienda considerar las acusaciones de ventas atadas con recelo,
ya que probar los efectos anticompetitivos que pudiera tener es además de complejo,
costoso. No debe olvidarse que la comercialización empaquetada de dos bienes o
servicios es bastante común y suele estar motivada por razones distintas a monopolizar
un mercado.
Como lo señala Hylton: “Una de doce tiendas de abarrotes en un pueblo no puede forzar
a que todos los consumidores compren una libra de harina con cada caja de palillos
mondadientes”37. Esto quiere decir que los efectos de esta práctica en casos de ausencia
de significativo poder de mercado son mínimos, porque por definición una empresa no
puede influir en el mercado o actuar con prescindencia de las acciones de los demás
competidores. Los consumidores sabrán que tienen otras alternativas para adquirir los
bienes por separado, las demás empresas podrían beneficiarse de venderlos
desempaquetados a los agentes que así lo prefieran, por lo que la única motivación para
elegir esta forma de comercialización son los beneficios particulares que podría obtener la
empresa que decide vender en paquete.
Una versión complementaria de este requisito es la comprobación de que una parte
considerable del comercio se encuentra afectada por la práctica de ventas atadas38.
Específicamente, el volumen de comercio del bien atado (la telefonía fija) debe ser
significativo. Esta es una manera de descartar casos que no tengan el suficiente tamaño
o relevancia para ser analizados a profundidad.
Por último, la razón para comprobar posición de dominio en el mercado principal y no en
el atado es que una forma de argumentar los efectos anticompetitivos consiste en señalar
que se extiende la posición dominante de un mercado monopólico (del bien o servicio
principal) a un mercado más competitivo (el del bien atado). Resulta difícil asemejar la
situación de Telefónica con este caso ya que es el mercado del servicio atado (telefonía
fija) donde pareciera existir mayor poder de mercado y no el del servicio principal (internet
BA). Aún cuando existiera posición de dominio en el mercado del servicio principal, ¿qué
sentido tendría afectar un mercado donde ya se tiene una posición favorecida y más aún
37
HYLTON, Keith, “Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution”. Cambridge University
Press, 2003, pp. 279.
38
“The dollar volume of the trade in the tied product must be nontrivial”: AREEDA, Phillip y HOVENKAMP,
Herbert, “Fundamentals of Antitrust Law”. Aspen Publishers, 2004, pp. 17-35
54
regulada? En la sección de efectos perjudiciales en competidores detallaremos las
condiciones para que las ventas atadas afecten negativamente el bienestar.
5.3.2
Comprobar el empaquetamiento de servicios diferenciados
Este requisito también tiene como objetivo comprobar la relevancia del caso. En el
extremo, no tiene sentido cuestionar la venta de un zapato derecho con uno izquierdo,
pero existen circunstancias en las que diferenciar dos servicios de uno solo es más difícil.
Identificar dos servicios distintos consiste en demostrar que el servicio atado pertenece a
un mercado distinto, esto es, su producción implica procedimientos distintos, aunque
posiblemente relacionados, y su demanda no está perfectamente correlacionada, o cada
consumidor puede identificar atributos diferentes para cada bien y consumirlo en
proporciones distintas. En este caso, la demqnda sí estás correlacionada debido a que se
requiere del acceso ADSL(que emplea una línea telefónica) y los circuitos virtuales ATM
para proveer el servicio de Internet.
En el Informe Instructivo se sustenta al observar que existe demanda de naked ADSL a la
empresa Telmex. Al respecto, también se debe señalar qué tan grande es la demanda por
los bienes empaquetados respecto a la demanda total por los dos servicios. Para el
mismo Telmex, 65.7% de los usuarios consumen alguna forma de empaquetamiento de
los servicios en controversia.
5.3.3
Coerción en las condiciones de venta
La última condición suficiente para analizar los efectos de esta práctica no habría sido
comprobada por el Instructivo en nuestra opinión (vcer sección 2) mediante llamadas al
Servicio de Telegestión Comercial de Telefónica. Asimismo, no existiría coerción sobre el
consumidor si éste puede adquirir el producto principal de otras fuentes en las mismas
condiciones, o el empaquetamiento ofrece al producto principal en condiciones
suficientemente atractivas como para ser demandado de esta manera. Es más, lo más
probable es que por comprar en paquete se obtenga, o perciba, un descuento en la
compra del producto principal.
Al respecto, existen alternativas para adquirir los servicios por separado (o en paquete)
de otras empresas.
55
5.3.4
Efectos anticompetitivos: perjuicios sobre los competidores y los
consumidores
La teoría económica ha hecho su mayor contribución al análisis de esta práctica
delimitando las circunstancias en las que una venta atada podría dañar el nivel de
competencia que presente un mercado. Para ello, la literatura más reciente parte de
situaciones modelo y supuestos sobre las características de los bienes y empresas para
conjeturar que esta práctica puede ser provechosa para la empresa y dañina para el resto
de agentes en el mercado. A continuación señalaremos qué circunstancias despiertan
mayores sospechas de acuerdo a los modelos económicos, concentrándonos en las que
sean más aplicables a la controversia de Telefónica.
Siguiendo a Tirole (2005), existen tres características de los mercados a analizar que
hacen más probable que una venta atada tenga efectos anticompetitivos:
-
Costos medios (o costos por unidad de producto) altos en el mercado del
bien atado: la venta en paquete implica que el precio del bien atado es bastante
bajo, incluso cero cuando el consumidor ya ha comprado el bien principal. Cuando
la producción del bien atado implica costos fijos muy altos, la venta atada podría
poner en desventaja a una competidora que sólo produce el bien atado con
precios cercanos al costo marginal es difícil recuperar tales costos fijos.
Análogamente, la práctica sería ventajosa para la empresa que la ejecuta ya que
le permite recuperar esos costos fijos en el otro mercado (del bien principal) en el
que participa.39
-
Pocas posibilidades de diferenciación: una empresa competidora en el
mercado del bien atado puede ofrecer un producto relativamente mejor al que
viene empaquetado y no perder participación a pesar de la venta atada.40
-
Mercados que no son ‘multi-sided’: los mercados llamados ‘multi-sided’, donde
se necesita coordinar con grupos de agentes distintos para tener éxito, como la
televisión
(necesita
de
anunciantes
y
espectadores)
permiten
que
los
competidores puedan acomodarse o incluso sacar ventaja de una empresa que
39
TIROLE, Jean, “The Analysis of Tying Cases: A Primer” Competition Policy International Journal, Vol. 1 , N°
1, 2005, pp. 9
40
Idem, pp. 10
56
comercializa sus bienes en paquete, incluso cuando para un grupo de agentes no
existan diferencias en tecnologías.41
En el caso de esta controversia, podemos afirmar que los costos unitarios en el mercado
de telefonía fija no son altos para los competidores de Telefónica pues existe regulación
del acceso al bucle local, la principal fuente de costos fijos en este mercado, por lo que
estos agentes sólo deben pagar cargos de interconexión y enlaces entre sus propias
centrales.Ssi bien existen posibilidades de diferenciar este servicio ofreciendo una
variedad de esquemas tarifarios, no son una opción exclusiva de los competidores; y que,
finalmente no es un mercado ‘multi-sided’.
Estas observaciones motivan a continuar con las demás etapas del análisis, a saber, la
comprobación de efectos negativos sobre la competencia. El Informe N° 048-2011/STCLC-INDECOPI menciona los siguientes efectos anticompetitivos:
-
“El traslado de una posición de dominio en el mercado del bien principal al
mercado del bien atado (leverage theory);
-
El acaparamiento o cierre de los canales de distribución, impidiendo a los rivales la
posibilidad de acceder a ellos (foreclosure theory);
-
La creación de barreras a la entrada estratégicas”42
Los modelos económicos detallan los mecanismos que inducen estos efectos
anticompetitivos: demuestran que la práctica no sólo es beneficiosa sino que reduce el
bienestar social. Sin pretensiones de exhaustividad, se discutirán los modelos de
Whinston (1990) y Carlton y Waldman (2002), se enfatizarán las similitudes o divergencias
respecto a la situación de Telefónica.
Whinston (1990) es el primer autor que parcialmente refuta a la llamada Escuela de
Chicago cuando introduce nociones de competencia imperfecta en su modelo de ventas
atadas. Trabajos similares al suyo forman parte del ‘Análisis post-Chicago’, que proponen
modelos de oligopolio o de barreras a la entrada estratégicas y por defecto asumen que
no existen razones de eficiencia para realizar ventas atadas43.
41
42
43
Idem, pp. 11-13
Informe N° 048-2011/ST-CLC-INDECOPI, numeral 55.
HYLTON, Keith y SALINGER, Michael, “Tying Law and Policy: A Decision Theoretic Approach”,
Boston University School Of Law, Working Paper Series Paper No. 01-04, pp. 27
57
El modelo de Whinston es una teoría sobre el apalancamiento (leverage theory): explica
cómo una empresa con un monopolio en el mercado del bien principal puede monopolizar
bajo ciertos supuestos el mercado del bien atado. Supone que el consumo de ambos
bienes no está relacionado (como sí lo hacían los argumentos de la Escuela de Chicago:
se consumían en proporciones fijas y uno de ellos era imprescindible para consumir el
otro44) y algunos consumidores no tienen ningún interés por el bien principal. Cuando la
empresa decide atar la venta de ambos bienes, se compromete a ser más ‘agresivo’ en el
mercado del bien atado, esto es a mantener un precio bajo en este mercado45.
El resultado es menor competencia en el mercado del bien atado; en el caso de lograr
monopolizarlo, una reducción en la variedad de bienes disponibles y un probable aumento
de precios en el futuro. Sin embargo, el efecto sobre el nivel de bienestar de la práctica es
incierto46 incluso cuando tiene efectos exclusorios, ya que los consumidores se ven
beneficiados de una política agresiva en precios en el corto plazo y se evita duplicar
costos fijos cuando se bloquea la entrada a un potencial entrante47.
La controversia de Telefónica difícilmente se ajusta a lo propuesto por este modelo, ya
que, si bien existen costos fijos importantes en el mercado del bien atado, la mayoría de
consumidores no prefieren consumir exclusivamente telefonía fija, hasta podría ocurrir
que su proporción esté disminuyendo. Dado que la estrategia de ventas atadas implica
sacrificar ingresos de los consumidores que prefieren los paquetes (para ellos, el paquete
es una oferta) y recuperarlo con consumidores que sólo demandan el bien atado (ellos se
ven obligados a pagar más para obtener el bien que desean), en el mediano plazo, esta
no sería una estrategia muy sensata. Asimismo, dados los costos fijos del servicio de
telefonía fija, podría considerarse ventajoso no tener que duplicarlos, por lo que el efecto
en el bienestar sería aún más ambiguo.
Otra motivación ilegítima para comercializar dos bienes en paquete es la de proteger la
posición de dominio en el mercado del bien principal, es decir para crear barreras a la
entrada estratégicas. Carlton y Waldman (2002) demuestran que la práctica puede evitar
que un nuevo competidor entre al mercado del bien atado y luego al del principal. El
supuesto necesario para este modelo es que exista complementariedad entre los bienes,
44
Carlton y Waldman, óp. cit, pp. 30.
Abbott y Wright, óp. cit., pp. 187
46
Ídem, pp. 188
47
Motta, óp. cit., pp. 482.
45
58
de modo que la entrada en el mercado del bien principal sea menos atractiva si no existe
una oferta alternativa del bien atado. Las ventas atadas son beneficiosas para la empresa
cuando existen costos de entrada a cualquiera de los mercados o existen externalidades
de red en el mercado atado.
Este modelo es más relevante para el caso de Telefónica porque el mercado de internet
por banda ancha continúa en crecimiento y puede resultar más atractivo a potenciales
entrantes. La posición de dominio que pudiera ostentar Telefónica en este mercado se ve
pues amenazada. Además, existen externalidades de red en el mercado de telefonía fija,
el servicio atado. Sin embargo, resulta difícil sostener el primer supuesto de
complementariedad entre bienes atados desde el punto de vista de los consumidores.
Hay que notar la similitud de los efectos de las ventas atadas con una conducta
predatoria. De acuerdo a Tirole48, el empaquetamiento es una forma alternativa de aplicar
precios predatorios que puede generar una barrera a la entrada estratégica o inducir la
salida de un competidor y debería ser tratado como un caso de depredación. Entonces, el
análisis de competencia debería complementarse con la primera pregunta en los casos de
conducta predatoria: ¿son las ganancias futuras suficientes para justificar las pérdidas en
las que se debe incurrir?
En respuesta a la sugerencia de Tirole, Carlton y Waldman observan que las ventas
atadas pueden tener efectos exclusorios sin condicionarse a mantener precios por debajo
de los costos marginales49 y que el test para demostrar una conducta predatoria, que
consiste en comparar las ganancias con el empaquetamiento serían menores a las
ganancias sin empaquetamiento en el corto plazo, sería complejo y difícil de comprender
en una corte.
5.3.5
Posibles efectos inofensivos o beneficiosos
Entre las motivaciones legítimas para optar por una política de ventas atadas se
mencionan:
-
razones de eficiencia50, como economías de alcance en la producción de ambos
bienes51, reducciones de costos en la distribución o comercialización conjunta, o
un ahorro en los costos de búsqueda o transacción para los consumidores52;
48
Tirole, óp. cit., pp. 19-20
Carlton y Waldman, óp. cit., pp. 37
50
Motta, óp. cit., pp. 475
49
59
-
respuestas a condiciones de información asimétrica53, como asegurar la calidad o
el buen mantenimiento del bien principal para preservar una buena reputación;
-
discriminación de precios54 o como un mecanismo de medida, que permite
establecer tarifas diferenciadas para atender a consumidores con intensidades de
uso de los bienes disímiles55;
-
a manera de introducir un nuevo producto cuya calidad es desconocida a un
mercado con externalidades de red56
Estas motivaciones, con excepción probablemente del tercer punto, estarían presentes en
la venta conjunta de los servicios de telefonía fija e internet ADSL.
5.3.6
Una consideración adicional: ¿cuáles son los efectos de intervenir en
estos mercados?
Nótese que, aún habiendo repasado todas las etapas de análisis convencional de libre
competencia y revisado la literatura pertinente, no hemos logrado identificar certeramente
un motivo para que la conducta de Telefónica sea anticompetitiva. Si bien las
características de los mercados de los servicios del bien atado y el bien principal nos
inducen a revisar las motivaciones para hacer ventas atadas, la mejor conjetura que se
puede proponer es la de proteger un mercado monopólico (internet BA) que se ve
amenazado, pero ésta no se sostiene al analizar la evolución de este último (ver sección
3). Aun suponiendo que fuera un hecho, quedaría analizar si la práctica tuvo efectos
perjudiciales en el bienestar de los consumidores, tema que se analizará en la sección 6.
En esta sección nos adelantaremos a tal análisis para comentar sobre las posibilidades de
intervención por parte de una autoridad de libre competencia.
La propuesta de Tirole, que defiende la equivalencia entre los efectos anticompetitivos de
una venta atada y los de una conducta de precios predatorios, obliga al autor a
reconsiderar los efectos de intervenir en este mercado. Específicamente, llama la atención
en que, ante una eventual prohibición de la venta atada, la empresa puede optar por otras
estrategias de efectos equivalentes que podrían ser más perjudiciales, como no cumplir
51
Abbott y Wright, óp. cit., pp. 189
HYLTON, Keith, “Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution”. Cambridge
University Press, 2003, pp. 283-284
53
Motta, loc.cit.
54
Ibídem.
55
Hylton, loc.cit.
56
Tirole, óp. cit., pp. 22
52
60
con mandatos de interconexión57. Asimismo, ¿resulta conveniente promover la
competencia sólo en mercado del bien atado o la entrada de un competidor que también
empaquete la oferta de los mismos servicios? Usualmente se asocia la primera opción a
regular únicamente el mercado del bien atado, mientras la segunda implica confiar en que
el mercado del bien principal es retable y promoverá la entrada de competidores en casos
de abuso de posición de dominio, pero ello podría no ser posible si existen barreras a la
entrada estructurales.. El autor sugiere una aproximación caso por caso, que evalúe qué
tan grande es la pérdida cuando se restringe la competencia en el mercado del bien
atado58.
57
58
Tirole, óp. cit., pp. 24
Ibídem.
61
6. Perjuicios de la Práctica.
Para que una supuesta práctica de venta atada sea sancionable, es necesario que se
presenten efectos anticompetitivos. El instructrivo menciona como los perjudicados son,
por un lado, los competidores y, por otro lado, a los consumidores. Veamos ambos
supuestos efectos por separado:
6.1 Supuestos efectos anticompetitivos sobre los competidores
Como menciona el Instructivo en las páginas 40 y 41, un supuesto indicio del abuso de
posición de dominio, en la modalidad de venta atada, sería la disminución en la tasa de
desaceleración de las líneas fijas de Telefónica del Perú, aunado a una recuperación de
las mismas, luego de la venta de las ofertas empaquetadas. Esto, producto de que
Telefónica del Perú habría tomado ventaja de su supuesta posición de dominio en el
mercado de internet para evitar la pérdida de participación en el mercado de telefonía fija.
A continuación, un resumen sobre los indicios presentados por Osiptel en El Instructivo:
FIGURA N°12: INDICIOS MENCIONADOS POR OSIPTEL SOBRE LA MOTIVACIÓN DE
TELEFÓNICA DEL PERÚ EN LA PRESUNTA VENTA ATADA
1
2005 en
adelante.
Desaceleración
crecimiento
líneas fijas
2004
2005
3
2006
2
Noviembre
2007. Punto
máximo
desaceleración
líneas fijas
2007
4
2008
Luego de (3).
Reducción
en caída
2009
5
Julio 2009.
Recuperación
mercado líneas
fijas
2010
2011
Meses antes
de (3). Inicio
ofertas
empaquetadas
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
A continuación, se presentan dos grandes argumentos por los cuales no sólo Telefónica
del Perú no habría tenido motivación alguna para realizar una venta atada ilícita, sino que
además no habría ningún efecto anticompetitivo en el proceso competitivo.
62
6.1.1
Sobre la supuesta motivación de Telefónica del Perú para efectuar una
Venta Atada
a. Cálculo de las cuotas de mercado
Uno de los primeros puntos sobre los que se sostienen los argumentos del Instructivo que
supuestamente motivó
a Telefónica del Perú a que iniciara una política de
empaquetamiento masiva es su pérdida de participación en el mercado de telefonía fija.
Específicamente, como se observa en la Figura 13, su pérdida en participación se habría
detenido meses después del inicio de las ofertas empaquetadas (con servicios que no
forman parte de la denuncia) y, más aún, en julio de 2009 su participación se habría
recuperado.
Sin embargo, independientemente de las relaciones de causalidad para la supuesta
reducción en la participación de Telefónica del Perú, el Grupo Telefónica no habría
experimentado ninguna caída abrupta en participación que lo llevara a realizar una
venta atada; o, como menciona el Instructivol: “…frente a sus competidores en el
mercado de telefonía fija, lo que hace TELEFÓNICA a través de la venta atada es elevar y
fortalecer las barreras a la entrada en el mercado de telefonía fija”.
El fundamento de la observación del
Instructivo es la de haber analizado sólo a
Telefónica del Perú, como una empresa separada a Telefónica Móviles cuando, en
realidad, son un Grupo Económico y el análisis de competencia (y, por tanto, variación de
cuotas de mercado) debe ser analizado como grupo económico, tal como menciona el
Decreto Legislativo N°103459. Así, como se observa en el gráfico siguiente, la
participación del Grupo Telefónica en el mercado de líneas fijas60 no presenta ninguna
caída significativa en el servicio de telefonía fija que podría haber llevado a la supuesta
empresa infractora a implementar una estrategia de venta atada para limitar su caída en
participación de mercado, tal como menciona el Instructivo.
.
FIGURA 13: EVOLUCIÓN PARTICIPACIÓN TDP Y GRUPO TELEFÓNICA /1
59
En efecto, en el DL N° 1034, se menciona que un “agente económico” para el análisis de cualquier práctica
restrictiva de la competencia se refiere, de ser el caso, a un “Grupo Económico.
60
El cual considera líneas fijas alámbricas e inalámbricas.
63
100%
97%
96%
99%
99%
98% 98% 98%
98% 97%
96% 96%
96%
96%
96%
94%
96%
95%
94%
90%
93%
90%
87%
89%
86%
84%
85%
79%
80%
74%
75%
74%
73%
73%
73%
70%
65%
Telefónica del Perú S.A.A.
jul-11
abr-11
ene-11
jul-10
oct-10
abr-10
ene-10
jul-09
oct-09
abr-09
ene-09
jul-08
oct-08
abr-08
ene-08
jul-07
oct-07
abr-07
oct-06
ene-07
jul-06
abr-06
oct-05
ene-06
jul-05
abr-05
oct-04
ene-05
jul-04
abr-04
ene-04
60%
Grupo Telefónica
1/ No se contaba con información ara la participación de mercado de América Móviles de Abril, Mayo,
Julio y Agosto de 2011. Por lo tanto, se ha calculado una tasa de crecimiento (o decrecimiento)
capitalizada (CAGR, por sus cifras en inglés) entre los periodos en los que se tenía información, a
modo de suavizamiento de la serie.
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
De esta manera, la línea superior del gráfico muestra la participación del Grupo Telefónica
que, a partir de octubre de 2005, incluye las conexiones fijas de Bellsouth, adquirida por el
Grupo Telefónica. Así, estas “nuevas” líneas se muestran en “Telefónica Móviles” , por lo
cual quedan excluidas de Telefónica del Perú S.A.A. Adicionalmente, el gráfico de
participación del Grupo Telefónica incluye, a partir del año 2007 las líneas fijas
inalámbricas, titularidad de Telefónica Móviles (aunque comercializadas por Telefónica del
Perú).
b. Razones de la dinámica de la cuota de mercado de las líneas fijas alámbricas
del Grupo Telefónica
Sin perjuicio de lo anterior, se analizará las posibles razones de la disminución de la
participación de líneas fijas de Telefónica del Perú, observada por el Instructivo,

Política comercial: impulso de las líneas fijas inalámbricas
64
A nivel mundial se ha observado una disminución en la importancia del negocio de líneas
fijas, producto del rápido crecimiento de las líneas móviles, producto de las facilidades
tecnológicas y mayores beneficios en movilidad para los usuarios.
De este modo, las líneas fijas, como se observa también a nivel mundial, resultan ser un
negocio que ya ha llegado a su madurez. Por lo tanto, las secciones comerciales de
Telefónica del Perú buscaron re-impulsar este segmento de negocio buscando un
producto más versátil que el clásico teléfono fijo alámbrico y cuya tecnología permita
alcanzar a un mayor número de hogares61. De este modo, en el primer trimestre del año
2007 se lanzó FonoYa, un teléfono fijo inalámbrico. Este nuevo producto es de
titularidad de Telefónica Móviles (una empresa del Grupo Telefónica), pero es
comercializado por Telefónica del Perú, aprovechando su know-how del negocio de
telefonía fija (tradicional).
Este nuevo producto resultó ser muy versátil, ya que su conexión es inalámbrica y, por
tanto, utiliza las estaciones base de la red celular para brindar el servicio de
telefonía fija62, lo cual permitió llegar a zonas en donde las conexiones fijas no eran
posibles. Asimismo, resultó ser un producto de alta demanda, pues era recargable y no
seguía el clásico ciclo de facturación, permitiendo ser recargado por 30 días, sin generar
deuda por parte del usuario y permitiendo recargas periódicas de acuerdo a la demanda63.
Por estas razones, como se observa en la figura siguiente (eje derecho), a partir del
primer trimestre del año 2007, la participación de Telefónica Móviles64 (empresa del
Grupo Telefónica) en el mercado empieza a crecer rápidamente, pasando de
alrededor de 3% en este periodo, hasta casi 12% a fines del año 2007. Coincidentemente,
es en este periodo que la participación de Telefónica del Perú en el mercado comienza a
experimentar una rápida caída.
FIGURA N° 14: EVOLUCIÓN PARTICIPACIÓN DE MERCADO DE TELEFONÍA FIJA
DE TELEFÓNICA DEL PERÚ Y TELEFÓNICA MÓVILES
61
Recordemos que el teléfono fijo requiere de la disposición de planta externa y cableado hacia el interior de
la vivienda, con la finalidad de brindar el servicio. De este modo, si no se encuentra a disposición planta
externa en los alrededores de un hogar, será imposible brindar el servicio de telefonía fija.
62
En suma, su “área de cobertura” es la misma área que las redes celulares.
63
Vale recalcar que un clásico teléfono prepago o postpago sigue el ciclo de facturación mensual de la
plataforma de Telefónica del Perú. Es decir, si luego de la tolerancia a fin de mes el cliente no ha cancelado
su deuda mensual, se corta la línea telefónica y, cuando el cliente cancela su deuda, se reconecta el teléfono
hasta fin de mes, y así sucesivamente. El modelo de FonoYa permite recargas por 30 días,
independientemente al ciclo de facturación, lo cual es valorado por los usuarios, debido de la gran volatilidad
de ingresos de las familias peruanas.
64
Las líneas de Telefónica Móviles incluyen las líneas resultantes de la compra de Bellsouth en el año 2005.
65
100%
95%
95%
90%
85%
80%
100%
25%
90%
95%
20%
85%
90%
15%
85%
80%
Correl
-89%***
25%
25
20%
20
Participación Telefónica
Móviles
Participación Telefónica
del Perú
100%
15%
15
10%
10
5%
5%
0%
0%
10%
80%
75%
75%
Telef ónica del Perú S.A.
Telef ónica del Perú S.A. Telef ónica del Perú S.A.
Telef ónica Móviles S.A.
Telef ónica Móviles S.A. Telef ónica Móviles S.A.
*** Significativo al 99% de confianza.
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
Es decir, la rápida caída de la participación en el negocio de las líneas fijas alámbricas
(titularidad de Telefónica del Perú), se debería a una migración del impulso comercial
hacia las líneas fijas inalámbricas (titularidad de Telefónica Móviles, pero comercializados
por Telefónica del Perú), que resultaban un nuevo nicho de mercado dentro de la telefonía
fija. Así, la correlación entre las participaciones de mercado de Telefónica del Perú y
Telefónica Móviles a partir de marzo de 2007 (lanzamiento de FonoYa) asciende a -89%,
y es significativa al 99% de confianza.
En suma, una de las razones (estadísticamente válida) para la rápida disminución de la
participación de Telefónica del Perú es el gran impulso comercial hacia las líneas fijas
inalámbricas, las cuales reemplazaron el esfuerzo comercial que, hasta el momento, los
canales de comercialización llevaban a cabo para las líneas fijas alámbricas. En definitiva,
es sólo un cambio de estrategia comercial de una empresa del Grupo Telefónica, y no
una caída de participación de mercado sin causa alguna (lo que, según el Instructivo,
habría llevado a la empresa incumbente a realizar una venta atada), lo que explica, en
parte, la disminución de la participación de Telefónica del Perú en el mercado.

Recuperación de la telefonía fija alámbrica: valor agregado por
empaquetamientos
66
jul-11
abr-11
ene-11
abr-05
ene-04
ene-04
jul-05
abr-04
abr-04
oct-05
jul-04
jul-04
oct-04
ene-06
oct-04
ene-05
abr-06
abr-05
ene-05
jul-06
jul-05
abr-05
oct-05
oct-06
jul-05
ene-06
ene-07
abr-06
oct-05
abr-07
jul-06
ene-06
oct-06
jul-07
ene-07
abr-06
oct-07
abr-07
jul-06
jul-07
ene-08
oct-06
oct-07
abr-08
ene-08
ene-07
jul-08
abr-08
abr-07
jul-08
oct-08
oct-08
jul-07
ene-09
ene-09
oct-07
abr-09
abr-09
ene-08
jul-09
jul-09
oct-09
abr-08
oct-09
ene-10
jul-08
abr-10
ene-10
oct-08
jul-10
abr-10
oct-10
ene-09
jul-10
ene-11
abr-09
abr-11
oct-10
jul-11
jul-09
ene-11
oct-09
abr-11
ene-10
jul-11
abr-10
0%
jul-10
70%
70%
ene-05
oct-04
jul-04
abr-04
ene-04
70%
oct-10
5%
75%
En segundo lugar, es importante discutir la Figura No 15XXX, donde se muestran los
argumentos del Instructivo para justificar una supuesta venta atada por parte de
Telefónica del Perú. Así, el Instructivo argumenta que luego de una fuerte desaceleración
de las líneas fijas (a partir del 2005), ésta se frena en noviembre de 2007 por la política de
empaquetamiento implementada meses antes, para reducir su caída en julio de 2009.
Sin embargo, se ha identificado tres tipos de eventos que han generado que la
participación de las líneas fijas alámbricas de Telefónica del Perú haya tenido el
comportamiento descrito por el instructivo (que corresponde a la línea azul de la gráfica
siguiente, en la que se especifica “TDP”). Estos son:
o
Surgimiento de líneas fijas inalámbricas: como se explicó en la sección
anterior, en marzo de 2007 se iniciaron las ventas de FonoYa, impulsándose
sus ventas a cargo de Telefónica del Perú, lo cual vino acompañado de fuertes
caídas en la participación de las líneas fijas alámbricas, sólo meses después
de
esta
iniciativa.
En
contraposición,
las
líneas
fijas
inalámbricas
experimentaron importantes incrementos en participación.
o
Políticas comerciales con respecto a las líneas fijas: como se mencionó
anteriormente, las líneas fijas han venido perdiendo importancia, no sólo en el
Perú, sino alrededor del mundo. Así, en el Perú, se observó una fuerte caída
en la participación de Telefónica del Perú de líneas fijas alámbricas alrededor
de inicios del año 2007, acelerándose esta caída entre julio y noviembre de
dicho año, periodos que coinciden con el fuerte incremento en participación de
las líneas fijas inalámbricas. Además, como respuesta al entorno
competitivo producto de la futura venta de paquetes por parte de Telmex
Perú, Telefónica del Perú inicia esfuerzos comerciales por sus ventas de
paquetes en julio de 2007. Sin embargo, esta política no habría sido
suficiente para otorgar el valor agregado que se necesitaba para las líneas fijas
alámbricas (situación que sí habría sucedido con las líneas fijas inalámbricas,
que constituían un nuevo y más versátil producto) , pues no es sino hasta que
se brinda un mayor valor agregado al consumidor, con la política de
migración a nuevas velocidades (noviembre 2007) y el impulso de las
promociones de tarifas planas (mayo 2008) aquello que podría haber frenado
la caída del negocio de la telefonía fija, que continúa en descenso.
67
o
Entorno competitivo: contrario a lo que afirma el Instructivo, no es en
noviembre del año 2007 que disminuiría la caída del negocio de líneas fijas
alámbricas, sino que esta caída se observa de forma prolongada, también
luego del inicio de la venta de paquetes de Telmex (mayo de 2008 y, con
mayor cobertura, en junio de 2008). Asimismo, la caída de Telefónica del Perú
en líneas fijas continúa luego del inicio de las ventas de FonoClaro, el teléfono
inalámbrico de Claro, aunque esta caída es más notoria para las líneas fijas
inalámbricas de Telefónica Móviles.
En suma, la generalidad de caídas en participación de la telefonía fija alámbrica de
Telefónica del Perú es consecuencia tanto de las políticas comerciales del Grupo
Telefónica (impulso y fuerte crecimiento de FonoYa, en desmedro de las líneas fijas
alámbricas tradicionales), como de la fuerte competencia introducida por la venta de
paquetes de Telmex. Sin embargo, parte de la disminución de las caídas en participación
puede ser atribuida a políticas de incremento del valor para el consumidor de líneas fijas
alámbricas por parte de Telefónica del Perú (en especial el impulso de las tarifas planas).
A continuación un gráfico resumen (cabe resaltar que la línea azul –marcada con las
iniciales “TDP”- corresponde a la tendencia observada en El Instructivo por Osiptel):
68
FIGURA N° 15: PARTICIPACIÓN EMPRESAS DEL GRUPO TELEFÓNICA Y HECHOS
DE IMPORTANCIA (Telefonía fija alámbrica e inalámbrica)
Mar 2008.
Mayo. 2008.
Nueva oferta
Inicio
Paquetes
Promociones
Julio 2007.
Junio 2008. Inicio
TDP
Inicio ventas
tarifas planas
ventas internet
paquetes
Telmex cableras
Speedy
Mayo 2008.
2007. Ventas
Nov. 2007.
Inicio ventas
Abril 2009.
internet Telmex
Migración nvas
Telmex
Inicio ventas
Wimax
velocidades
paquetes
FonoClaro
TDP
Marzo 2007.
inicio ventas
FonoYa
Octubre 2010.
Fusión ClaroTelmex y venta
paquetes Claro
100%
25%
TDP
95%
20%
Telefónica
Móviles
90%
15%
85%
10%
80%
5%
75%
Telef ónica del Perú S.A.
jul-11
sep-11
may-11
ene-11
mar-11
nov-10
jul-10
sep-10
may-10
ene-10
mar-10
nov-09
jul-09
sep-09
may-09
ene-09
mar-09
nov-08
jul-08
sep-08
may-08
ene-08
mar-08
nov-07
jul-07
sep-07
may-07
ene-07
mar-07
nov-06
sep-06
0%
jul-06
70%
Telef ónica Móviles S.A.
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
En conclusión, sobre la presente sección, que discute el hecho sobre la base del cual el
Instructivo infiere que Telefónica habría tenido suficiente motivación para realizar una
supuesta política de venta atada, concluimos que, en realidad, dicha empresa no habría
tenido ninguna motivación real para realizar una supuesta venta atada Esto, no sólo
porque no habría experimentado ninguna pérdida de mercado substancial en la telefonía
fija (a pesar de su tendencia decreciente), sino que además habría impulsado con fuerza
el mercado de líneas fijas inalámbricas. En suma, la tendencia de su participación de
mercado (tanto para la telefonía fija alámbrica, inalámbrica y total) se explicaría
perfectamente por políticas comerciales, así como por las acciones de sus competidores.
69
6.1.2
Los supuestos efectos anticompetitivos en el mercado de telefonía fija
Sin perjuicio de las seccionees anteriores, que discuten la validez del hecho que lleva al
instructivo a inferir que se habría realizado una supuesta venta atada, es necesario
discutir los supuestos efectos anticompetitivos de dicha afirmación. Esto, debido a que,
para que una supuesta práctica de venta atada pueda ser, en efecto, sancionada, es
necesario que presente efectos anticompetitivos, mayores a sus potenciales beneficios.
a. Posibilidad e incentivos de infringir daño: en primer lugar, cabe analizar si
sería una estrategia creíble que la empresa investigada busque infringir daño
en el mercado de telefonía fija, utilizando un esquema de venta atada.
o
¿Por qué monopolizar el mercado?: uno de los supuestos de la venta atada
es la búsqueda de beneficios en el mercado atado (telefonía fija, en el presente
caso), como consecuencia de la atadura en el mercado donde existe una
supuesta posición de dominio (mercado de internet). Sin embargo, la
particularidad del presente caso es que la supuesta empresa infractora ya es la
empresa líder en el mercado de telefonía fija (alámbrica e inalámbrica). En
efecto, el Grupo Telefónica mantuvo su participación de mercado en alrededor
del 97% hasta el año 2008, donde la competencia (representada por Telmex y,
posteriormente, por Claro) terminó por disminuir en casi diez puntos su
participación, para fines de 2011. De esta manera, tal como se mencionó en
secciones precedentes, no existiría ningún tipo de incentivo económico para
buscar realizar una venta atada y “monopolizar” un mercado en el cual ya se es
líder.
b. Retabilidad del mercado de telefonía fija: en segundo lugar, es necesario
analizar la retabilidad del mercado de telefonía fija, producto de que existen
diversos factores en un mercado que pueden disciplinar la conducta de las
empresas dominantes, especialmente potenciales entrantes65, así como la
intervención de un regulador. De este modo, la mejor disciplina de mercado es
que a potenciales entrantes se les haga fácil y atractivo entrar al mercado. Así,
65
Esta afirmación se refiere a los llamados “mercados retables“Desarrollada por Baumol, Panzar & Willig
(1983). Viscusi et. al (2005). Economics of Regulation and Antitrust. Massachusetts Institute of Technology
Press.
70
pocas barreras a la entrada con facilidades de acceso a infraestructura y
abundancia de información son factores que benefician la competencia en este
mercado. De esta manera, en la medida que el mercado de telefonía fija sea
altamente retable, la posibilidad de Telefónica del Perú de llevar a cabo
conductas anticompetitivas sería poco creíble.
o
Acceso a infraestructura  como se mencionó en secciones precedentes, la
regulación cumple de forma más efectiva y con menores recursos posibles
problemas competitivos, mediante intervención ex-ante. En esta línea, el
acceso a la infraestructura para posibilitar la prestación de servicios de
telefonía fija por terceros operadores ha sido ampliamente normado por el
Osiptel. Así, no sólo se ha normado la interconexión para que terceros
operadores puedan utilizar la infraestructura de Telefónica, desde la apertura
del mercado de telecomunicaciones (Resolución N°001-98-CD/OSIPTEL, y sus
modificaciones y adiciones), sino que además se ha dictado normativa que
regula el acceso y compartición de la infraestructura de telecomunicaciones
(Ley N° 28295) con el
fin de evitar que, producto de limitaciones en la
construcción de infraestructura66, terceros operadores vean impedido su
acceso al mercado.
o
Acceso al mercado  como consecuencia de los acuerdos de interconexión,
entre otros factores, actualmente son 14 empresas67 las que brindan el servicio
de telefonía fija (residencial y comercial). Estas empresas ejercen una
disciplina de mercado efectiva a Telefónica, en especial el grupo Telmex-Claro
(Telmex, mediante los accesos fijos alámbricos, y Claro, mediante los accesos
fijos inalámbricos, ambos bajo la marca Claro), quienes han penetrado con
éxito el mercado de telefonía fija, en especial a partir de su política de marca
unificada, en octubre de 2010.
o
Barreras a la entrada técnicas  tradicionalmente, la implementación de
infraestructura para brindar telefonía fija alámbrica (planta interna y,
66
Por “infraestructura”, entiéndase postes, ductos y conductos.
Grupo Telefónica (Incluye a Telefónica del Perú, Telefónica Móviles y Telefónica Multimedia), América
Móvil, Telmex Perú, Nextel del Perú, Americatel Perú, Rural Telecom, Gilat to Home Perú, Impsat Perú,
Infoductos, Perusat, Convergia Perú, Valtron, Convergia Perú y Amitel Perú Telecomunicaciones.
67
71
primordialmente, planta externa – red de transporte y, en especial, la red de
acceso-) ha demandado inversiones importantes, de ahí que, por ejemplo, para
asegurar el recupero de las inversiones se hayan instaurado mecanismos
como la renta básica. Sin embargo, el avance de la tecnología y el amplio
despliegue de las redes móviles ha permitido el desarrollo de la telefonía
inalámbrica, implementada primero por el Grupo Telefónica (marzo 2007) y
luego por Claro (abril 2009).
De este modo, ahora la tecnología permite que la telefonía fija se pueda
brindar prescindiendo del cableado tradicional de la planta externa. Más aún,
considerando la actual cobertura de la telefonía móvil, que ha tenido un
crecimiento explosivo los últimos años, hoy por hoy, existe una elevada
competencia potencial en telefonía fija inalámbrica. Así, tal como se observa
en la siguiente tabla, el 91% de los distritos del Perú posee cobertura móvil,
siendo Claro el operador con la mayor cobertura (167 distritos más que
Telefónica Móviles). Además, sólo en el 7% de los distritos con cobertura es
Telefónica Móviles el único operador.
En suma, nada impide que los
operadores móviles (como ya lo ha hecho Claro68) utilicen su infraestructura y
canales de comercialización para masificar la telefonía fija inalámbrica en los
distritos donde Telefónica cuenta también con cobertura, siendo esta una clara
señal de la elevada contestabilidad del mercado.
68
En efecto, FonoClaro, el teléfono inalámbrico de Claro ha ganado mercado velozmente desde su
introducción al mercado en el año 2009. Así, pasó de 353 accesos en abril de 2009, a 67 363 en abril de 2010
y, para septiembre de 2011 ya poseía 197 549 accesos (7% del mercado).
72
FIGURA N° 16: INDICADORES DE LA COBERTURA MÓVIL A NIVEL DISTRITAL Y
POR OPERADOR
Número
Distritos
1831
Total Distritos Perú
Cobertura de algún
operador
Cobertura Telefónica
% del Total de
Distritos/1
1673
91%
1,371
75%
Cobertura Claro
1,538
84%
Cobertura Nextel
Cobertura Claro y
Telefónica /2
Cobertura Nextel y
Telefónica /3
244
13%
1,236
68%
244
13%
134
7%
Cobertura Sólo Telefónica
1/ La cobertura en un distrito no implica que la totalidad de sus centros poblados tengan acceso a la
cobertura móvil.
2 / Los distritos en los que Claro posee cobertura, a la vez de Telefónica, son el 90% del total de
distritos cubiertos por Telefónica. Así, Claro cubre 167 distritos adicionales a Telefónica.
2 / Los distritos en los que Nextel posee cobertura, a la vez de Telefónica, son el 18% del total de
distritos cubiertos por Telefónica. Así, Telefónica cubre 1127 distritos adicionales a Nextel.
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
o
Información del mercado en general, un mercado donde existe mayor
información sobre la participación de cada entidad, se publican los precios
periódicamente y existe una descripción detallada de los productos brindados,
genera que potenciales entrantes cuenten con información relevante del
mercado. De este modo, el Osiptel, al recopilar y publicar toda esta valiosa
información es un medio importante para reducir las barreras a la entrada para
potenciales entrantes, producto de la asimetría de información.
c. ¿Posibilidad de Daño? y dinámica del mercado: en los competidores, la
posibilidad de daño viene dada por la recuperación ilícita, producto de una
supuesta venta atada, de una caída en la participación de mercado de la
telefonía fija alámbrica. Sin embargo, esta dinámica en la participación de
Telefónica del Perú puede explicarse perfectamente por la propia dinámica del
mercado.
o
Tendencia a la baja del mercado de telefonía fija:
-
Sustitución
por
móvil:
una
de
las
explicaciones
de
la
desaceleración en el crecimiento de las líneas fijas es el explosivo
73
crecimiento de las líneas móviles. Así, mientras que la participación
de Telefónica crecía a tasas modestas hasta el 2007, para luego
decrecer a partir del 2008; el mercado de telefonía móvil crecía en
forma explosiva.
Millones
FIGURA N°17: TOTAL DE LÍNEAS MÓVILES Y LÍNEAS FIJAS DE TELEFÓNICA DEL
PERÚ EN SERVICIO Y TASA DE VARIACIÓN ANUAL (2005-2011)
35
100%
76%
30
25
20
57%
60%
36%
40%
36%
15
10
80%
9%
6%
2%
-2%
5
18%
17%
-2%
-5%
20%
11%
-1%
0%
0
-20%
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Líneas Fijas TDP
Líneas Móviles
Var % Anual Fijas
Var % Anual Móvil
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
-
Esfuerzo comercial en el mercado de líneas fijas inalámbricas:
como ya se mencionó en secciones precedentes, la disminución de
las líneas fijas de Telefónica del Perú se explica también por la
estrategia comercial de impulsar el negocio de la telefonía fija
inalámbrica.
-
Competencia:
la
competencia
introducida
en
el
mercado,
especialmente por las ofertas empaquetadas (que otorgan un mayor
valor a las líneas fijas) de Telmex y, posteriormente, por Claro,
incrementaron también las altas en líneas fijas de otros operadores,
74
restando mercado a Telefónica del Perú. Más aún, el posterior
lanzamiento de la línea de telefonía fija inalámbrica de Claro
(FonoClaro) también disminuyó la participación de mercado de
Telefónica del Perú.
o
Recuperación en el mercado de telefonía fija alámbrica
-
Incremento de la propuesta de valor de la telefonía fija: diversas
estrategias comerciales, tales como la promoción de las líneas con
tarifas planas, frenaron la caída de las líneas fijas.
-
Reducción de tarifas por Factor de productividad: un punto que
no se ha tocado a lo largo del Instructivo es el precio (y su
evolución) de las líneas de telefonía fija. Así, es importante recordar
que Telefónica del Perú se encuentra regulada sobre la base del
Factor de Productividad. Así, las regulaciones han permitido que la
telefonía fija se vuelva más atractiva para los usuarios, en la medida
que las tarifas han disminuido constantemente (de forma trimestral),
tal como muestra el siguiente gráfico.
FIGURA N° 18: ÍNDICE CONJUNTO DE TARIFAS DE TELEFONÍA FIJA
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
Despliegue de planta externa y mecanismos de comercialización: producto del
despliegue de la planta externa de telefónica (que es resultado, en parte, de los planes de
75
cobertura impuestos en el contrato de concesión, así como la regulación de concurrencia
limitada) y del despliegue y know how en los diversos mecanismos de comercialización e
instalación de líneas fijas por casi 20 años en el mercado, es que se impulsa la
competitividad este servicio, con respecto al resto de operadores. En este sentido,
producto de medidas regulatorias, así como experiencia en el mercado es que, ante
aumentos en la demanda por precio, población e ingresos le es más fácil cubrir dicha
demanda, independientemente del tipo de tecnología que se utilice (recordar el fuerte
incremento de las líneas fijas inalámbricas). En conclusión, sobre la presente sección, el
daño sobre los competidores sería nulo recapitulando la sección anterior. Además, la
posibilidad de infringir daño a los competidores (actuales y potenciales) se ve limitado por
la retabilidad del mercado, principalmente producto del avance de las tecnologías y el
desarrollo de las redes inalámbricas. Finalmente, el supuesto daño a los competidores,
materializado en la disminución de la caída y recuperación de las líneas fijas alámbricas,
se explica por factores de mercado, tanto para la disminución de la tendencia decreciente
de este tipo de líneas fijas, como para la recuperación observada por Osiptel en El
Instructivo.
6.2 Supuestos efectos anticompetitivos sobre los competidores
En nuestra opinión, el supuesto efecto anticompetitivo sobre otros competidores es nulo,
por las razones expuestas especialmente en el numeral 5.1.2, además de en el resto del
documento.
Consideramos que el Instructivo incurre en un error al atribuir una “desaceleración” en la
caída de participación de Telefónica a la supuesta práctica de la venta atada y que, por
esta razón, los competidores podrían ingresar al mercado de telefonía fija. Esto, producto
de que, en primer lugar, de ser cierta la afirmación del Osiptel, la “desaceleración” en la
caída de la participación podría, en efecto, ser capturada por los competidores de
Telefónica en telefonía fija. Sin embargo, aquellos consumidores que supuestamente
Telefónica habría ganado de forma ilícita no desearían, en primera instancia,
telefonía fija; por lo cual habría sido imposible, de cualquier modo, que los
competidores en telefonía fija de Telefónica se vean perjudicados.
En segundo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, dado que el supuesto perjuicio de
Telefónica a sus competidores (tomando en cuenta la participación de mercado de
Telefónica del Perú -y no del Grupo Telefónica- tomada en cuenta por el Osiptel) se
76
habría dado a nivel de participación de mercado, la “captura” de mercado de telefonía fija
la habrían tenido que realizar los competidores, de acuerdo a su nivel de participación en
el mercado (lo cual es una aproximación de su capacidad de absorción de demanda). No
obstante, la captura de mercado por parte de los competidores habría sido
generada, mayoritariamente, por Telefónica Móviles (líneas fijas inalámbricas),
producto de que, en el supuesto periodo de inicio de los efectos nocivos (noviembre de
2007), esta empresa poseía el 11% del mercado, mientras que otros competidores solo
2% (es decir, el Grupo Telefónica poseía cerca del 98% del mercado).
Otro punto
importante a considerar es que, no toda la caída en la desaceleración de la
participación de mercado puede ser atribuida a una supuesta conducta
anticompetitiva, sino que deberían considerarse factores externos.
Así, tal como se puede observar en el siguiente gráfico, asumiendo una disminución
mensual constante de la participación de mercado de Telefónica, siguiendo la tendencia
del periodo Diciembre 2006 a Noviembre 2007 (en el que Osiptel observa una abrupta
caída, y luego una recuperación), la tendencia de la participación de mercado de
Telefónica hubiera sido la de la línea punteada.
Sin embargo, tomando en cuenta una “captura” de mercado por otros agentes, sobre la
base de su participación de mercado para dichos periodos, esta no sería sino una
“captura” de mercado de Telefónica Móviles (con líneas fijas inalámbricas). Tal como se
observa en el siguiente gráfico, otros competidores no serían capaces de capturar ni
siquiera un 1% del mercado de telefonía fija, asumiendo que este sería un mercado
“capturable”.
FIGURA N° 19: EVOLUCIÓN PARTICIPACIÓN DE TELEFÓNICA YPARTICIPACIÓN
CONTRAFACTUAL SIN SUPUESTA VENTA ATADA
77
100%
95%
Dic 06 - Nov
07
90%
Var Share
periodo
Var Share
Mensual
85%
80%
75%
-8.99%
-0.85%
70%
65%
60%
55%
Share TDP
jul-09
mar-09
may-09
nov-08
ene-09
jul-08
sep-08
mar-08
may-08
nov-07
ene-08
jul-07
sep-07
may-07
ene-07
mar-07
sep-06
nov-06
jul-06
may-06
ene-06
mar-06
50%
TDP "sin vta atada"
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
FIGURA N° 20: SUPUESTA CAPTURA DE MERCADO POR TELEFÓNICA MÓVILES Y
OTROS COMPETIDORES
4.500%
4.000%
3.500%
3.000%
2.500%
2.000%
1.500%
1.000%
0.500%
Recupero share TM
jul-09
jun-09
may-09
abr-09
mar-09
feb-09
ene-09
dic-08
nov-08
oct-08
sep-08
ago-08
jul-08
jun-08
abr-08
may-08
mar-08
feb-08
ene-08
dic-07
nov-07
0.000%
Recupero share OTROS
Fuente: Osiptel
Elaboración: APOYO Consultoría
78
No obstante, y tal como se explicó, en nuestra opinión esta “captura” de mercado no solo
no sería posible, sino que además no representaría un perjuicio considerable a la
competencia por las siguientes razones:
1.
El mercado no sería un mercado “capturable” en la medida que los supuestos
perjudicados, de cualquier modo, no quisieran adquirir una línea fija¸ razón por
la cual los competidores no estarían en capacidad de capturar ese mercado.
2.
De poder beneficiarse empresas ajenas a Telefónica del mercado que no se
perjudica por la supuesta venta atada, esta no sería sino una transferencia de
consumidores desde Telefónica del Perú a Telefónica Móviles (dentro del
Grupo Telefónica). Esto, debido a que si consideramos de que los beneficios a
otros agentes son proporcionales a su participación de mercado, la mayor parte
del beneficio sería alcanzado por Telefónica Móviles, debido a su gran
participación en el mercado de telefonía fija.
3.
No puede atribuirse el cambio en participación de mercado únicamente a una
supuesta práctica anticompetitiva, sino que debería considerarse también
factores externos, tales como la variación en los ingresos de los hogares,
variación en el PBI, incremento de la PEA, incremento de hogares, etc., los cuales
afectan el tamaño total del mercado..
6.3 Supuestos efectos anticompetitivos sobre los consumidores
6.3.1
Aproximación teórica a las variaciones en el excedente del
consumidor y eficiencia social
Para analizar el supuesto daño sobre el consumidor es necesario evaluarlos efectos que
la supuesta venta atada habría generado en el bienestar de los consumidores. Así, para
simplificar el análisis, asumiremos que existen dos tipos de consumidores de internet:
(a) Aquellos que valoran el servicio de telefonía fija y (b) Aquellos que no valoran el
servicio de telefonía fija. Por lo tanto, el empaquetamiento de servicios generará efectos
contrapuestos en ambos tipos de consumidores:
a. Efectos en los consumidores que valoran el servicio de telefonía fija: estos
consumidores se verán beneficiados por la existencia de un empaquetamiento
debido a que, producto de que valoran tanto el servicio de Internet como el servicio
79
de telefonía fija, percibirán la oferta del “servicio total” como un “descuento”
(constante por unidad) en el mercado de internet de banda ancha.
 Beneficio Inicial: descuento por el “producto total” el primer año
De este modo, tal como se observa en el gráfico siguiente69, se generarán tanto
una ganancia de eficiencia social como un incremento en el excedente del
consumidor, producto de un aumento de los servicios de internet de banda ancha
contratados, a consecuencia del “descuento” percibido por este tipo de usuarios.
En consecuencia, se generará tanto una (i) Ganancia de Eficiencia Social, como
un (ii) Incremento en el Excedente del Consumidor.
P internet
Aumento del
Excedente del
Consumidor
A
P 2007
Ganancia de
Eficiencia
Social
Oferta 07
inicial
(Internet)
Oferta 08
B
P 2008
(Internet + Fijo)
C
Dem 08
(fija+internet)
Dem 07
(fija+internet)
Q 07
Q 08
Q 08
(sin dcto)
(sin dcto)
(internet
+fijo)
Q internet
(no
observable)
Es decir, en un primer escenario (año 2008 frente al 2007), cuando se iniciaron las
ofertas empaquetadas, los consumidores que valoraban tanto la telefonía fija como
el internet percibieron dichas ofertas empaquetadas como un descuento por
consumir el “servicio total”. De este modo, del total de usuarios que contrataron
internet ADSL y teléfono fijo en el año 2008, un grupo se animó a adquirir el
69
Por simplicidad, se asume una oferta perfectamente elástica del servicio de internet y teléfono fijo.
80
servicio producto de la disminución en el precio, y cuyo beneficio viene dado por el
área que corresponde a la Ganancia de Eficiencia Social (triángulo ABC); el otro
grupo, que consumiría el producto aún sin ninguna disminución en el precio, se
beneficiaría puramente por la disminución en el precio, generándose un Aumento
del excedente del consumidor (rectángulo P2007_A_C_P2008)
 Beneficios sucesivos: descuentos por el “producto total” a lo largo del
tiempo
Sin embargo, este beneficio percibido por el consumidor se repetirá a lo largo de
los años (desde el inicio de las ofertas por paquetes), debiéndose considerar este
beneficio para cada año de análisis de manera diferenciada. Así, tal como se
observa en el gráfico siguiente, para calcular los beneficios percibidos por los
consumidores el segundo año de análisis (2009) debe tomarse en cuenta, en
primer lugar, el crecimiento de la demanda para el año 2009 y, en segundo lugar,
el incremento de las ofertas de los paquetes.
P internet
+ fijo
A
P 07
Oferta 07
inicial
(sin dctos)
B
P 08
C
Oferta 08
D
(Internet + Fijo)
P 09
Oferta 09
E
F
G
H
(Internet + Fijo)
Dem 09
Dem 08
Dem 07
Q 07
Q 08
(internet)
(sin dcto)
(No
observable)
Q 08
Q 09
Q 09
Q internet
(internet (sin dcto) (internet
+fijo)
+fijo)
(No
observable)
81
Es decir, existen varias fuentes de ganancias producto de la política de descuentos
para el internet y la telefonía fija:

Beneficio de los consumidores iniciales por disminución en el precio: el
rectángulo P07_A_E_P09 representa el incremento del excedente del
consumidor por parte de los consumidores que, desde el año 2008 y aún sin
ninguna disminución en el precio hubieran consumido el producto. Es decir,
aquellos que se benefician por la disminución en el precio desde el año 2007.

Beneficio de los nuevos consumidores por disminución en el precio
entre 2008 y 2009: el rectángulo CDGF
representa el incremento del
excedente del consumidor por parte de los consumidores que, dado el
incremento de demanda entre el 2008 y 2009 y aún sin ninguna disminución
en el precio hubieran consumido el producto. Es decir, aquellos que se
benefician por la disminución en el precio, producto de un incremento de la
demanda anual.

Ganancias en excedente de los consumidores que ingresaron el año
2008, por la caída en el precio: el polígono ACFE representa la ganancia de
los consumidores que ingresan el año 2008, producto de la caída en el precio
inicial y que, ahora, además ven que su excedente se incrementa producto de
la caída en el precio el año 2009.

Ganancias de eficiencia social por nuevos consumidores el 2009,
producto de la disminución en el precio entre 2008 y 2009: el triángulo
DHG representa las ganancias en eficiencia social producto del incremento de
la cantidad consumida por los consumidores que se animaron a adquirir el
servicio disminución en el precio, y dado el incremento de demanda entre el
2008 y 2009.
b. Efectos en los consumidores que NO valoran el servicio de telefonía fija:
estos consumidores se verían perjudicados por la venta del servicio total debido a
que, producto de que no valoran el teléfono fijo (servicio atado), percibirán la oferta
del servicio total (oferta observada) como un mero incremento de precios
(contracción de la oferta del servicio conjunto).
82
 Perjuicio Inicial: incremento del precio percibido por el “producto total” el
primer año
Tal como se observa en el gráfico siguiente70, la cantidad total contratada del
servicio de internet es menor, con respecto a la cantidad contratada con una oferta
(no observable) de sólo internet, por lo cual se genera una (i) Pérdida
de
Eficiencia Social. Asimismo, los usuarios que, aún con la venta conjunta de los
servicios y sin valorar la telefonía fija contratan el servicio (por el valor que les
reporta el servicio de internet), experimentan una (ii) Disminución en el
Excedente del Consumidor producto de que la contratación de ambos servicios
sólo es percibida como un aumento en el precio, con respecto a lo que podrían
pagar contratando sólo el servicio de internet.
P internet
Disminución del
Excedente del
Consumidor
P 08
Pérdida de
Eficiencia
Social
Oferta 08
(Internet + Fijo)
Oferta 07
P 07
(solo Internet –
no obs)
(solo internet
- no obs )
Dem 08
(internet)
Dem 07
(internet)
Q 08
Q 08
(internet (sin fijo)
+fijo)
(No
Q internet
observable)
 Perjuicios sucesivos: incremento en el precio percibido por el internet a
lo largo del tiempo
70
Por simplicidad, se asume una oferta perfectamente elástica del servicio de internet y teléfono fijo.
83
En este caso, la pérdida será estimada del mismo modo que en el caso del
escenario considerado para el beneficio de los consumidores y ganancia de
eficiencia social. Sin embargo, es importante tener en cuenta que este “perjuicio
sucesivo” presentará una tendencia decreciente, producto de que los precios tanto
de los dúos como de los tríos han disminuido considerablemente y, en
consecuencia, el “perjuicio” percibido sería menor en tanto el precio de ambos
bienes es menor.
6.3.2
Cálculo de las variaciones en el excedente del consumidor y
eficiencia social
Para el cálculo de las variaciones en el excedente del consumidor y en la eficiencia
social se utilizó la siguiente información:

Total de clientes que desearían / no desearían telefonía fija
Para poder determinar aquellos clientes que desearían y no desearían telefonía
fija, se tomó en cuenta la distribución de los clientes (planta) de Telmex,
proporcionado en El Instructivo. De esta manera, a modo de aproximación, se
calculó el total de clientes de Telefónica en dúos y tríos que no querrían y querrían
telefonía fija, de contratar ambos servicios (internet y telefonía fija) por separado.
Distribución
Telmex
% Planta
Dúos que no
querrían fijo
Tríos que no
querrían fijo
Internet
29%
46%
15%
Internet + Fija
Internet + TV
Trío
34%
6%
32%
De esta manera, para los periodos desde el año 2008 hasta el año 2011 se calculó
el total de la planta residencial71 de dúos, tríos y otros consumidores que, en
efecto, querrían y no querrían disponer del teléfono fijo. Por lo tanto, por un lado
existiría un perjuicio para aquellos que no querrían el teléfono fijo y, por otro lado,
aquellos clientes que sí querrían contar con un teléfono fijo sólo percibirían dicha
política como un descuento por el producto. En la tabla siguiente se observa el
71
Se tomaron en cuenta los clientes residenciales pues para los clientes Negocios
84
total de la planta anual (fin de periodo) de Telefónica, dependiendo de si son
clientes que querrían y no querrían teléfono fijo.
Año
Dúos
No
Querrían
Fijo
Querrían
Fijo
Tríos
No
Querrían
Fijo
Querrían
Fijo
No
2008
178,017
81591
96426
112,832
17359
95473
242,181
74129
168052
2009
294,099
134795
159304
169,088
26014
143074
123,813
37898
85915
2010
362,281
166045
196236
179,724
27650
152074
128,969
39476
89493
2011
546,623
250536
296087
241,935
37221
204714
80,315
24584
55731
Otros /1 Querrían
Fijo
Querrían
Fijo
1/ En el caso de clientes “Otros”, se utilizó el promedio simple entre la proporción de
usuario que no querrían telefonía fija de los dúos y tríos

Elasticidades consideradas en el cálculo
Como se explicó en la sección anterior, es necesario determinar qué porcentaje de
usuarios, producto de la variación de precios, por un lado, consumirían el “servicio
total” debido al descuento percibido y, por otro lado, qué porcentaje de usuarios
dejarían de comprar internet, debido a que perciben un incremento de la tarifa, a
consecuencia de la adquisición de la línea fija.
De este modo, tomando de base los datos de CINTEL (2009), estudio realizado para
determinar las elasticidades de los servicios de telecomunicaciones en Colombia, se
utilizarán las elasticidades de la tabla siguiente. De esta manera, para los usuarios que
perciben beneficios, se utiliza la Elasticidad del producto total, debido a que ellos
valoran el servicio conjunto (o total). En contraste, para calcular los perjuicios
percibidos por consumidores que deben comprar ambos productos, se utilizará la
elasticidad de la Banda Ancha, debido a que la disminución en el consumo de este
bien no correspondería al producto total, sino más bien al menor consumo de sólo este
bien, sin considerar la valoración por la telefonía fija.
Servicio
Elasticidad
% Gasto /1
Banda Ancha
-0.6
80.2%
Tlf. Fija
-0.96
19.8%
Elasticidad
Producto Total
-0.67
1/ El porcentaje del Gasto utilizó el precio del Dúo Control de 1 Mbps, mostrado en la Pg. 38 de El
Instructivo.
85

Precios de los paquetes considerados en el cálculo
Adicionalmente, se utilizó una serie de precios que considera el promedio simple de los
descuentos y precios sin descuento de los planes en los que se concentra la mayor
cantidad de la planta de Telefónica, tanto para tríos como para dúos. Los precios
utilizados (y su variación) se presentan a continuación.
Año
2007
2008
2009
2010
2011
Dúos
Descuento
181.2
147.0
125.7
95.7
95.6
0
34.2
35.5
30.6
30.6
Var %
TRÍOS
-19%
-15%
-24%
-0.1%
Descuento
306.5
244.0
224.0
224.0
224.0
Var %
0
62.5
83.5
83.5
83.5
-20%
-8%
0%
0%
1/ Para el caso de los Dúos se utilizó la información del “Dúo al segundo 1 Mb”, “Dúo Control 1
Mb”, “Dúo Plano 1 Mb”, “Dúo al segundo 500”, “Dúo control 500” e Internet 50.
2/ Para el caso de los Tríos se utilizó la información de los planes “Trío Plano Full 1 Mb”, “Trío
Libre Full 1 Mb”, “Trío Plano 1 Mb” y “Trío Libre 1 Mb”.
6.3.3
Resultados de las estimaciones
Sobre la base de las variables mencionadas, se calculó tanto los perjuicios como los
beneficios para el periodo de análisis (2008-2011) y diferenciado por tipo de producto
(tríos, dúos y otros). Como se puede observar en la siguiente tabla, los beneficios en
el mercado son 2.34 veces los supuestos perjuicios.
Tipo de
Producto
Beneficio
Perjuicios
Tríos
376,054,724
109,899,044
Dúos
388,057,417
110,574,859
Otros
Total
764,112,141
100,324,818
320,798,720
86
7.
Sanción Pecuniaria
Por lo expuesto en todas las anteriores secciones, es claro que no resulta aplicable
imponer una sanción a Telefónica. Asimismo, por lo sustentado en las secciones 1 y 2,
consideramos también que la eventual medida correctiva debería canalizarse por un
proceso regulatorio que también aclare las ambigüedades señaladas en la normas que
aprobaron las tarifas para el internet con acceso ADSL y circuitos ATM.
Sin perjuicio de ello, amerita comentar la propuesta de sanción pecuniaria del Instructivo.
Nos concentraremos en dos aspectos sobre la sanción pecuniaria: la revisión de todos los
criterios señalados por el Artículo 44° de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y las consecuencias de las faltas sobre el tiempo de renovación de la
concesión.
El Informe resuelve que “la infracción cometida por TELEFONICA debería ser
considerada como GRAVE, motivo por el cual se le podría imponer una multa de hasta mil
(1000) UIT”72. La primera observación a esta conclusión es que no hay una revisión
rigurosa de los criterios para determinar la gravedad de la infracción. No se ha calculado
el supuesto beneficio ilícito por la realización de la infracción; ni la probabilidad de
detección de la infracción; entre otros. La sección 7.2.4.2. se limita a señalar que la venta
atada generó un beneficio ilícito, que tuvo efectos perjudiciales sobre los usuarios, y que
se habría tomado en cuenta la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado del
infractor y la proporcionalidad de la multa respecto al impacto de la conducta sobre el
mercado de telefonía fija, a pesar de nunca señalar ningún método de cálculo o resultado
sobre el cálculo de este impacto.
7.1 Criterios para aplicar la sanción
El Instructivo concluye que Telefónica cometió una falta grave, cuya sanción pecuniaria se
encuentra en el rango de las 501 y 1000 UITs. Para comprobar si esta es la sanción
apropiada, revisaremos el Artículo 44° del DL 1034:
 “El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción”
Este supuesto beneficio no se ha calculado en el Instructivo, ni tampoco se ha delimitado
el periodo donde Telefónica habría disfrutado beneficios ilícitos, dado que la
comercialización de los servicios en controversia se ha dado en paquete desde que
72
Informe Instructivo, pp. 51
87
existen. Por otro lado, de acuerdo a lo señalado en la sección 6, el beneficio ilícito de esta
práctica sería nulo, luego, la sanción debería ser nula.
 “La probabilidad de detección de la infracción”
La lógica de INDECOPI detrás de la inclusión de la probabilidad de detección es
desincentivar el tipo de infracción supuestamente cometida por esta empresa. Esta idea
parte de las conclusiones de los modelos de public enforcement desarrollados por Becker
(1968) y ampliados por Kaplov y Shavell (1994).
En estos modelos se asume que las empresas antes de coludirse comparan los
beneficios de actuar ilegalmente contra los costos involucrados al delito. El costo incurrido
por estas empresas al realizar la acción ilegal debería ser equivalente a la probabilidad de
ser detectado y sancionado multiplicada por la magnitud de la multa. Bajo estas
características, el riesgo de ser detectado actúa como un condicionante que retraería la
conducta ilícita.
A partir del análisis costo-beneficio que realizan las empresas al elegir si realizan o no la
conducta ilícita, se puede inferir una regla óptima para calcular la multa que permita
disuadir a las empresas de cometer este tipo de actos ilícitos. La multa estimada debería
ser tal que, multiplicada por la probabilidad de detección, sea mayor o igual al beneficio
ilícito extraordinario obtenido por la empresa al incurrir en la conducta ilícita73.
Para que este esquema permita alinear correctamente los incentivos de la empresa, es
necesario que la autoridad de competencia sea transparente y clara respecto a la
metodología del cálculo de la multa o sanción. Idealmente, las empresas tendrían toda la
información suficiente (costos, beneficios, probabilidad de detección y multa esperada)
para encontrar que no resulta conveniente cometer el acto ilícito y se verán disuadidas.
Bajo este mecanismo, una mayor probabilidad de detección o una mayor multa
determinarían un mayor costo para delinquir y desalentarían los actos ilícitos. No
obstante, la probabilidad de detección depende de la efectividad del mecanismo de
persecución del delito y se encuentra asociada a muchos costos administrativos por parte
de la autoridad sancionadora. Cabe destacar que, el valor de la probabilidad de la
detección no debería depender de la eficiencia de la agencia de competencia si los
73
Este es el esquema utilizado por el INDECOPI para calcular la multa a las empresas infractoras.
88
ingresos percibidos por esta institución dependen de las multas cobradas a las empresas
por el problema de riesgo moral involucrado74.
Otro punto importante a destacar es que las probabilidades de detección se vuelven
menores conforme los negocios se hacen más sofisticados, en la medida que las
empresas tendrían mayores facilidades para ocultar los acuerdos colusorios en los que
estarían involucrados. Para este caso en particular, la industria de internet ADSL y
telefonía fija, si bien complejas, cuentan con un organismo estatal especializado en
supervisarlo.
En la Figura N° 10 se muestra una síntesis de las probabilidades de detección asignadas
por el INDECOPI para el cálculo de las multas a las diversas entidades infractoras en
casos de concertaciones horizontales, abuso de posición de dominio y acuerdos
verticales.
FIGURA N° 10: PROBABILIDADES DE DETECCIÓN ASIGNADAS POR EL INDECOPI PARA
EL CÁLCULO DE SANCIONES MONETARIAS 1/
Resolución
Caso
Probabilidad
detección
0148-2005/TDC-INDECOPI
Transporte regular por vía aérea (Tickets aéreos)
30%
037-2005 - INDECOPI/CLC
Prácticos marítimos
100%
0068-2009/SC1-INDECOPI
Producción y comercialización de hipoclorito de sodio (Quimpac) 2/
90%
0224-2003/TDC-INDECOPI
SOAT
90%
004-2007-INDECOPI
Algodón Pima en rama en el departamento de Piura
90%
0346-2006/TDC-INDECOPI
Fijación del precio del transporte urbano en la Provincia de Maynas
100%
026-2010/CLC-INDECOPI
Ferrocarril Transandino S.A.
2/
100%
051-2010/CLC-INDECOPI
Gases medicinales en licitaciones para EsSalud
75%
1/ Principalmente son casos de concertaciones horizontales.
2/ Casos de abuso de posición de dominio y acuerdos verticales.
Fuente: Resoluciones INDECOPI
Elaboración: APOYO Consultoría
En seis de los ocho casos enumerados en el Cuadro X, el INDECOPI seleccionó
probabilidades de detección cercanas al 100%, En tres ocasiones de las seis eligió un
90% de probabilidad de detección y en otras tres eligió una probabilidad de 100%. Esto es
74
Se sabe que, mientras mayores sean los recursos destinados a la persecución del delito, existirá una mayor
probabilidad de capturar a quienes se coluden. Por otro lado, si se incrementara la multa no se generaría un
costo social asociado a ella, pues sería una transferencia de recursos por parte del agente que cometió el
delito y la entidad administrativa.
Así, lo más eficiente desde el punto de vista social sería destinar la mínima cantidad de recursos a
incrementar la probabilidad de detección de las prácticas ilícitas y maximizar el valor de la multa. Este es el
resultado clásico del modelo de Becker (1968) quien plantea que lo óptimo para disuadir delitos sería fijar
multas iguales a infinito dada la perfecta sustitución entre multa y probabilidad de detección para poder
cumplir con este propósito. No obstante, si la autoridad administrativa o agencia de competencia siguiera
estas recomendaciones, caería en sanciones desproporcionadas con respecto al delito cometido y que violen
claramente el criterio de razonabilidad.
89
relevante en la medida que muestra que en la mayoría de los casos el INDECOPI asume
que las infracciones cometidas son de fácil detección; y cuando en otros similares ha sido
determinado en el rango 90%-100%.
 “La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia”
Los supuestos efectos restrictivos en la modalidad de ventas atadas son en general
bastante cuestionables incluso desde un punto de vista teórico, y en la presente
controversia no se ha encontrado evidencia de restricción a la competencia ni en el
mercado del servicio principal ni en el del atado.
 “La dimensión del mercado afectado”
Nuevamente, las conclusiones de la sección 6 no señalan afectación alguna.
 “La cuota de mercado del infractor”
Como lo demuestra la sección sobre posición de dominio (punto 4 del presente informe),
si bien la cuota del mercado que ostenta Telefónica es significativa, se puede caracterizar
al mercado de internet por banda ancha como uno retable, por lo cual, trascendiendo a la
cuota de mercado, la supuesta empresa infractora no ostentaría posición de dominio.
 “El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o
potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los
consumidores”
En cuanto a los demás competidores, no se puede afirmar que la conducta de Telefónica
haya impedido su expansión o capacidad para competir y ganarle mercado. Más aún, su
capacidad de expansión depende fuertemente de la inversión que cada una haga en
esfuerzos comerciales como en expansión de su cobertura.
 “La duración de la restricción de la competencia”
Se debe señalar que el Informe Instructivo no hace explícita en ninguna sección a partir
de qué momento la competencia se ve restringida. Esto es especialmente importante
porque la supuesta venta atada se ha venido dando desde que se ofrece el servicio
principal (internet ADSL).
90
 “La reincidencia de las conductas prohibidas”
Ni la modalidad de comercialización en paquetes está prohibida de acuerdo a la normativa
regulatoria de Osiptel ni el Instructivo señala reincidencia en la conducta señalada.
 “La actuación procesal de la parte”
El presente informe se ha concentrado en los aspectos económicos y no procesales de la
controversia.
7.2 Sanción y efectos sobre renovación de la concesión
Por otro lado consideramos que en el cálculo del beneficio ilícito por la realización de la
sanción (literal (a) del artículo 44) debería descontarse el impacto sobre la penalidad de
tener un menor tiempo en los próximos procesos de renovación de la concesión. La
función de penalidad del tiempo de concesión parte del cálculo del indicador i , descrito
en la expresión (1).

 MG G L AMC 
i  entero max 
,
,
,

  2 7 14 

(1)
De acuerdo a una categorización previa, el total de infracciones que recibe Telefónica en
un año se pondera de acuerdo a (1) y se obtiene el número máximo entero. En el caso de
sólo recibir una sanción por una infracción grave i podría tener el valor de 1 ó 0
dependiendo de si valor del parámetro  es de 0.5 ó 1, respectivamente. Posteriormente i
se transforma en I i de acuerdo a la siguiente equivalencia:
0
0.2

Ii  
0.4
1
si i  1
si i  1
CUMPLIMIENTO RAZONABLE
CUMPLIMIENTO MODERADAMENTE DEFICIENTE
si i  2
COMPORTAMIENTO DEFICIENTE
si i  3
COMPORTAMIENTO MUY DEFICIENTE
(2)
Por último, este indicador I i se combina con una ponderación adicional ( Si ) para obtener
el castigo a la empresa por cada año de concesión N S :
3
N S    Si * I i 
(3)
i 1
91
Existen tres grados de ponderaciones Si que suman uno y dependiendo del tipo de falta
implican otorgan un peso de 75%, 20% y 5% al indicador N S . Las faltas a la libre
competencia se encuentran dentro de la categoría con la mayor ponderación
( Si  75% ). Por lo tanto, si se aplica, como ha pretendido recientemente Osiptel, el valor
0.5 para el parámetro  , la falta señalada por el Instructivo podría traducirse por sí misma
en 1.8 meses menos de futura concesión.
92
REFERENCIAS
ALEXIADIS, Peter & Miranda COLE (2004) en “The Concept of Technology Neutrality”
APOYO Consultoría (2010) – “Estudio de Informalidad en el servicio de banda ancha y
CATV”
BAIN, Joe (1968). Industrial Organization. New York: Wiley and Sons.
BARALDI, Laura (2008). “Network Externalities and Critical Mass in the Mobile Telephone
Network: a Panel Data Estimation”. University of Naples.
CAVE, R. S, MAJUMDAR, I. VOLGENSANG (2002) “Structure, Regulation, and
Competition in the telecommunications sector”. En Cave, R. S, Majumdar, I. Volgensang
(eds) Handbook of Telecommunications Economics.
CINTEL -Centro de Investigación de las Telecomunicaciones (2009). García Ortiz, Yenny.
“Estado del arte: Elasticidad Precio, Ingreso y Cruzada de los servicios de
telecomunicaciones en Colombia”.
ECONOMIDES, Nicholas (1993). “Network Economics with application to Finance”.
Financial Markets, Institutions and Instruments vol. 2
FIGARI, Hugo; Hugo GÓMEZ & Mario ZÚÑIGA (2005). “Hacia una metodología para la
definición del mercado relevante y la determinación de la existencia de posición de
dominio”. En Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI
IPSOS Apoyo (2012). “Perfil del Internauta Peruano - 2011”.
IPSOS-APOYO (2010). Perfil del intenauta peruano.
KIRCHNER Christian (2004), “Competition policy vs. Regulation: administrative vs
judiciary”, en The International Handbook of Competition, Manfred Neumann, Jürgen
Weigand, Edward Elgar Publishing.
LAFFONT Jean Jaques, y TIROLE Jean (2001). Competition in Telecommunications the
MIT Press
93
MTC - Ministerio de Transportes y Comunicaciones (2009). “Plan Nacional de Banda
Ancha”
PUCP - Pontificia Universidad Católica del Perú (2010). Tuesta Soldevilla, Fernando
(Editor). “El uso de Internet a nivel nacional”. Junio de 2010.
SHY, Oz (2001). The Economics of Network Industries. Cambridge University Press.
SPULBER, Daniel (2002). “Competition Policy in Telecommunications” en Handbook of
Telecommunications Economics.
SPULBER, Daniel. (1989) “Regulation and markets”, MIT Press.
SPULBER,D. (2002) “Competition Policy in telecommunications” En Cave, R. S,
Majumdar, I. Volgensan (eds) Handbook of Telecommunications Economics.
STIGLER, George. The Organization of Industry. The University of Chicago Press.
UIT (2010). “Hacia un futuro basado en la Banda Ancha”. Octubre de 2010.
94
ANEXO N°1: CÁLCULO DE LA DESCARGA PROMEDIO MENSUAL DE LOS
USUARIOS DE INTERNET
El cálculo de la descarga promedio mensual (en Gb) por internauta se calculó en 4 pasos:
i)
Cálculo del tiempo promedio por actividad (actividades generales y
actividades de descarga) del internauta
Sobre la base de la encuesta de usos de internet a nivel nacional de la PUCP (2010), se
consideró el total de actividades que los internautas realizan, de acuerdo al porcentaje de
internautas que realizan dicha actividad. Luego, sobre la base del total de actividades, se
calculó el tiempo promedio de utilización de cada actividad, considerando que dichas
actividades no pueden ser realizadas de manera simultánea, de acuerdo a la tabla
siguiente:
TABLA Nº A1: ACTIVIDADES Y TIEMPO PROMEDIO POR ACTIVIDADES
REALIZADAS POR EL INTERNAUTA
Actividad
Buscar Información
Correo
Chat
Bajar Programas, Videos, Música
Conocer gente
Publicar escritos, fotos, videos
Wikipedia
Buscar trabajo o empleo
Realizar trámites
% Internautas que
realizan actividad
% Tiempo
promedio /1
93%
82%
74%
65%
40%
37%
34%
32%
30%
19%
17%
15%
13%
8%
8%
7%
7%
6%
1/ Considera el tiempo promedio de realización de cada actividad, considerando que el internauta
promedio realiza todas las actividades con una intensidad relativa al porcentaje de internautas que
realizan dicha actividad.
Fuente: PUCP (2010)
Elaboración: APOYO Consultoría
Sobre esta base, se agrupó las actividades en cinco grandes grupos de actividades, de
acuerdo al tipo de actividad, y se calculó el tiempo promedio del internauta en cada grupo
de actividades, tal como se observa en la siguiente tabla. Además, se calculó el tiempo
95
promedio de utilización sin considerar las descargas, pues es posible, en algunos casos,
realizar actividades de descarga de forma simultánea al resto de actividades.
TABLA Nº A2: TIEMPO PROMEDIO POR ACTIVIDADES GENERALES REALIZADAS
POR EL INTERNAUTA (con y sin descargas)
Actividad
Navegar
Email
Chat
Bajar Programas,
Videos, Música
Otros
Tiempo
Promedio
47%
17%
15%
Tiempo
Promedio
(sin
descargas)
54%
19%
18%
13%
8%
9%
Fuente: PUCP (2010)
Elaboración: APOYO Consultoría
ii)
Cálculo
de
la
descarga
promedio
por
actividades
generales
Luego de calcular el tiempo promedio por actividad, se calcula el total del Gb de descarga
promedio por actividades generales (excluyendo las actividades de descarga: “Bajar
Programas, Videos, Música”). Para tener los Gb de descarga, es necesario definir el
tiempo promedio en el cual se van a realizar dichas actividades (de acuerdo a su
intensidad de realización). Así, sobre la base del Perfil del Internauta de IPSOS Apoyo
(2011), se tomó en cuenta que un internauta del hogar (“hogareño”, como se menciona en
dicho estudio) navega, en promedio, 2.22 horas diarias, un total de 20.6 sesiones por
mes75.
De este modo, sobre la base de los requerimientos de descarga (en Mb) de acuerdo a
cada actividad76 y el tiempo promedio de utilización en cada una de ellas77 (calculado en
75
Cabe resaltar que este total de 2.22 horas diarias y 20.6 sesiones al mes considera el total de horas y
sesiones navegadas por dicho internauta, sin tomar en consideración cuántas de dichas horas mencionadas
las realiza, en efecto, dentro del hogar. Es importante esta salvedad, pues muchos de esos usuarios se
conectan también en alguna institución laboral y/o educativa o hasta en cabinas de internet (aunque en menor
proporción). En suma, dado que no es posible imputar un porcentaje del tiempo de utilización de internet
dentro del hogar (y, por tanto, un porcentaje de la descarga total), la estimación de los Gb consumidos se
realizará de la forma más conservadora posible, considerando que todos los requerimientos de descarga de
los internautas “hogareños” se satisfacen dentro del hogar.
76
Estos datos se obtuvieron de la UIT (2010), la National Broadband Network Australia (2012) y Movistar
Perú.
96
i)) se construyó la tabla siguiente, que presenta el cálculo de la descarga total (en Gb) de
las actividades generales del internauta por sesión considerando que las actividades
de descarga se realizan de manera simultánea78. Sobre esta base, se calculó que el
total de consumo de Mb por sesión asciende a 65 Mb para el internauta promedio y, por lo
tanto, considerando 20 sesiones mensuales, en promedio, un internauta descargaría, bajo
este escenario, un promedio de 1.34 Gb mensuales, solo producto de sus actividades
generales.
TABLA Nº A3: DESCARGA (EN GB) PROMEDIO POR EL INTERNAUTA EN
ACTIVIDADES GENERALES
Tiempo
% Tiempo
unidad)
Total
Unidades
Consumo en Mb (por
Total Consumo
Consumo
por sesión (2.22 Mensual (20.6
hrs)
sesiones)
Observación
Actividades Generales del Internauta
Navegación
1.20 horas
54%
0.16 MB por pg Web
72 Pgs. Web
11.55 MB
238
1 minuto (0.016 hrs) por
página web
Chat
0.39 horas
18%
2 MB / hora en chat
0.39 horas
0.78 MB
16
Los MB / hora se refieren
a una hora de utilización
del MSN messenger
Email
0.43 horas
19%
3.00 MB por Email
13 Emails
38.77 MB
799
2 minutos (0.032 hrs) por
Email
Otros - Ver Videos
0.06 horas
3%
200 MB por hora
0.06 horas
12.96 MB
267
Los MB / hora se refieren
a una hora de ver videos
Otros - Video Chat
(Skype)
0.06 horas
3%
15 MB / hora en chat
0.06 horas
0.95 MB
20
Los MB / hora se refieren
a una hora de utilizar
Skype
Otros - Juegos en línea
0.06 horas
3%
2 MB / hora juego
0.06 horas
0.16 MB
3
Los MB / hora se refieren
a una hora de juegos en
línea
Total (en MB)
65 MB
1342
Total (en GB)
0.07 Gb
1.34 Gb
Total
2.22 horas
100%
Fuente: PUCP (2010), ITU (2012), IPSOS Apoyo (2011), Movistar Perú
Elaboración: APOYO Consultoría
iii)
Cálculo de la descarga promedio por actividades de descarga
Luego de calcular la descarga promedio del internauta por actividades generales, es
necesario calcular la descarga promedio por actividades propias de descarga, es decir, la
descarga de programas, canciones, videos y fotos, entre las actividades más comunes.
77
En el rubro “Otros” se incluyó tres categorías que no se estipulaban en la encuesta PUCP(2010) y de las
cuales, además, se contaba con información sobre sus requerimientos de descarga.
78
Es decir, el total de actividades generales concentra el 100% del tiempo de la sesión del internauta
97
Así, tal como se calculó en la sección i), el tiempo promedio dedicado a actividades
propiamente de descarga representaba el 13% del tiempo total del internauta. De esta
manera, para calcular el total de Gb utilizados en este tipo de actividades, se dividió el
tiempo del internauta en cuatro tipos de actividades de descarga (programas, canciones,
videos y fotos) y, tal como se observa en la siguiente tabla, se calculó que el total de
consumo promedio por sesión en actividades de descarga es de 12 Mb y de 0.24 Gb
al mes, para el internauta promedio.
TABLA Nº A4: DESCARGA (EN GB) PROMEDIO POR EL INTERNAUTA EN
ACTIVIDADES DE DESCARGA (no simultáneas)
Tiempo
% Tiempo
unidad)
Total
Unidades
Consumo en Mb (por
Consumo
Total Consumo
Mensual (20.6
por sesión
Observación
sesiones)
Actividades de descarga del Internauta
Bajar Programas
0.07 horas
3.3%
50 Mb por programa
0.07
0.72
14.8
1 programa por hora
Bajar Canciones
0.07 horas
3.3%
5 Mb por canción
0.36
1.80
37.1
5 canciones por hora
Bajar Videos
0.07 horas
3.3%
40 Mb por video
0.14
5.76
118.7
2 videos por hora
Bajar Fotos
0.07 horas
3.3%
5 Mb por foto
0.72
3.60
74.2
10 fotos por hora
0.29 horas
13%
Total (en MB)
12 MB
245
Total (en GB)
0.01
0.24
Total
Fuente: PUCP (2010), ITU (2012), IPSOS Apoyo (2011), Movistar Perú
Elaboración: APOYO Consultoría
Sin perjuicio de lo anterior, es importante considerar que, si bien el total de tiempo
destinado a actividades de descarga ascendería al 13% del tiempo total, es posible
realizar estas actividades de forma simultánea; es decir, descargar, a la vez, tanto
canciones y programas, como videos y fotos. Por esta razón, también se calculó –con el
propósito de obtener estimados conservadores del total de descarga-, el total de descarga
para este tipo de actividades, considerando que todas se realizan simultáneamente, tal
como se observa en la tabla siguiente.
98
TABLA Nº A5: DESCARGA (EN GB) PROMEDIO POR EL INTERNAUTA EN
ACTIVIDADES DE DESCARGA (simultáneas)
Tiempo
% Tiempo
unidad)
Total
Unidades
Consumo en Mb (por
Consumo
Total Consumo
Mensual (20.6
por sesión
Observación
sesiones)
Actividades de descarga del Internauta
Bajar Programas
0.29 horas
13%
10 Mb por programa
0.29
2.88
59.4
1 programa por hora
Bajar Canciones
0.29 horas
13%
5 Mb por canción
1.44
7.20
148.4
5 canciones por hora
Bajar Videos
0.29 horas
13%
40 Mb por video
0.58
23.05
474.9
2 videos por hora
Bajar Fotos
0.29 horas
13%
5 Mb por foto
2.88
14.41
296.8
10 fotos por hora
Total
1.15 horas
Total (en MB)
48 MB
979
Total (en GB)
0.05
0.98
Fuente: PUCP (2010), ITU (2012), IPSOS Apoyo (2011), Movistar Perú
Elaboración: APOYO Consultoría
iv)
Cálculo Final por escenarios
De este modo, sobre la base de los requerimientos de descarga (en Gb) calculados en ii)
y iii), se procedió a realizar tres escenarios de descarga, a modo de poseer un rango de
la descarga total del internauta promedio. Estos escenarios fueron:
a. Conservador: considera que las actividades de descarga generales se realizan el
100% del tiempo (tal como se calculó en el punto ii)) y que, además, las cuatro
actividades de descarga consideradas, que representan el 13% del tiempo, se
realizan de forma simultánea.
b. Promedio: considera que las actividades generales se realizan de forma no
simultánea a las actividades de descarga (es decir, sólo el 87% del tiempo79, dado
que las actividades de descarga representan el 13% del tiempo), pero que aún las
cuatro actividades de descarga se realizan de manera simultánea, en el 13% del
tiempo de la sesión.
c. Optimista: considera que las actividades generales se realizan de forma no
simultánea a las actividades de descarga (como en el escenario promedio), pero
toma en cuenta que las actividades de descarga se realizan de forma no
simultánea
79
Es decir, la sesión ya no consideraría 2.22 horas (100% del tiempo) sino solo 1.84 horas (83% del tiempo),
pero manteniendo la distribución de tiempo (en proporción al nuevo tiempo total) de dichas actividades.
99
Los resultados del total de descarga mensual (en Gb) para cada uno de los escenarios
fue el siguiente:
TABLA N°A6. CONSUMO ESTIMADO DEL INTERNAUTA DEL HOGAR (2011)
Tipo de Descarga
GB
descarga
GB
descarga
Total
Conservador: Act. Descarga Simultáneas
adicionales /1
Actividades
Generales (100%)
Actividades de
Descarga
Simultáneas (13%)
1.34 Gb
2.32 Gb
0.98 Gb
Promedio: Act. Descarga Simultáneas /2
Actividades
Generales (87%)
Actividades de
Descarga
Simultáneas (13%)
1.17 Gb
2.15 Gb
0.98 Gb
Optimista: Act. Descarga No simultáneas /3
Actividades
Generales (87%)
Actividades de
Descarga no
Simultáneas(13%)
1.17 Gb
1.41 Gb
0.24 Gb
Fuente: Movistar (2012), UIT (2010), PUCP (2010), National Broadband Network Australia (2012)
Elaboración: APOYO Consultoría
100