dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

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DICTAMEN Nº 70
# Nº. 70/1999, de 28 de septiembre.*
Expediente relativo a la resolución de contrato de las obras de demolición y construcción de
edificio para nuevo Ayuntamiento en Marchamalo (Guadalajara).
ANTECEDENTES
Mediante acuerdo de la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marchamalo de fecha 26 de
febrero de 1999, se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que habían de
regir la adjudicación mediante subasta, en procedimiento abierto, y por el trámite urgente, de las
obras de demolición y construcción de edificio para un nuevo Ayuntamiento.
Transcurrido el plazo de presentación de proposiciones, la correspondiente Mesa de contratación,
en su reunión de fecha 18 de marzo de 1999, declaró desierta la subasta al no haberse presentado
durante el plazo reglamentario, proposición alguna.
No obstante, y según se desprende del expediente remitido, la empresa O., S.A. presentó una
proposición para participar en la citada subasta constituyendo, mediante aval, la correspondiente
garantía provisional, si bien su proposición no fue admitida al haberse presentado fuera del plazo
establecido al efecto.
A la vista del resultado del anterior proceso licitatorio, y habida cuenta de la necesidad de
proceder a la mayor brevedad a la adjudicación de las obras referenciadas, la Comisión Gestora
del Ayuntamiento de Marchamalo acordó iniciar un nuevo expediente de contratación para la
adjudicación de las obras mediante procedimiento negociado sin publicidad, exigiéndose en el
correspondiente Pliego la constitución de una garantía provisional por importe de 488.239
pesetas, equivalente al 2% del tipo de licitación.
Cursadas invitaciones a distintas empresas para que participaran en dicho procedimiento consta
que O., S.A., contestó lo siguiente:
"O., S.A., y en su nombre D. S.L.V. como Delegado de Madrid, se compromete a mantener todos
los criterios tanto referente al plazo de ejecución como a la proposición económica reflejada en la
documentación aportada el 23 de marzo del año en curso, para tomar parte en el procedimiento
negociado sin publicidad tramitado por el Excmo. Ayuntamiento de Marchamalo (Guadalajara)
referente a la Obra: Demolición y Construcción de Edificio para nuevo Ayuntamiento".
A la vista de la citada declaración, la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marchamalo, acordó
adjudicar el contrato a la mencionada empresa y requerir a la misma para que constituyera la
garantía definitiva en el plazo de los quince días siguientes a la notificación del acuerdo, la cual
tuvo lugar con fecha 20 de mayo de 1999, según se acredita en el correspondiente acuse de recibo.
Transcurrido el plazo de constitución de la garantía definitiva sin que la empresa en cuestión
realizase actuación alguna, la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marchamalo acordó, de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 112 de la Ley 13/1995, de Contratos de las
Administraciones Públicas, iniciar expediente de resolución del citado contrato por no haber
constituido la empresa contratista la garantía definitiva, con incautación de la garantía
provisional constituida por dicha empresa para participar en la subasta declarada desierta.
Con fecha 7 de julio de 1999, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Marchamado un escrito de O.,
S.A. en el cual manifiesta que el aval emitido por C.M. se entregó para una primera convocatoria
de contratación que quedó desierta debiendo haber procedido el Ayuntamiento a su devolución, y
que aun cuando la empresa mantuvo su oferta económica y la validez de otros documentos que se
solicitaron en la segunda convocatoria, no se presentó un nuevo aval, motivo por el cual no puede
ser adjudicataria de la obra en cuestión. Añade que los avales se expiden y entregan para un
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concurso o subasta en concreto, y no para una obra o proyecto, por todo lo cual solicita la
devolución del aval constituido en su día.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
De las actuaciones que obran en expediente sometido a consulta cabe afirmar en primer lugar la
existencia de un contrato administrativo conformado por una parte por la propia voluntad de la
Administración en llevar a cabo la ejecución de unas obras para construir un nuevo
Ayuntamiento y que se tradujo en la invitación que cursó a la empresa O., S.A. para que
participara en el procedimiento negociado sin publicidad, y, por otra parte por el consentimiento
de dicha empresa a participar en el procedimiento mediante el mantenimiento de su anterior
oferta económica presentada para participar en una subasta que se declaró desierta. Tal contrato
quedó perfeccionado, conforme determinada el artículo 54 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
desde el momento en que la Administración procedió a su adjudicación a la citada empresa con
fecha 12 de mayo de 1999, y sin que a ello obste el no haberse constituido la fianza provisional
conforme alega ésta, pues tal circunstancia no puede invalidar el contrato sin perjuicio de las
consecuencias que para este supuesto concreto se pueden derivar. Cabe afirmar por tanto, en
contra de lo que alega la empresa contratista que ésta resultó adjudicataria de las obras,
quedando obligada en consecuencia a constituir la garantía definitiva y a la posterior
formalización y ejecución del contrato.
En el procedimiento negociado el artículo 36.3 autoriza al órgano de contratación para que
"pueda" exigir la constitución de la garantía provisional, exigencia que por tanto se configura
potestativa para el órgano de contratación, señalando el citado precepto que en caso de que se
exija surtirá sus efectos hasta el momento de la adjudicación. Este carácter potestativo que reviste
la constitución de la garantía provisional es acorde con la especialidad del procedimiento
negociado, en tanto que la finalidad principal de dicha garantía, es decir, la de salvaguardar la
seriedad en las ofertas, se entiende en cierto modo cumplida por la voluntad de la Administración
a la hora de cursar invitación para participar en el procedimiento a determinadas empresas que se
supone le van a ofrecer un mínimo de garantía a la hora de presentar su oferta.
Respecto al concreto procedimiento negociado convocado por la Corporación Local al amparo de
lo previsto en el artículo 141 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, consta en el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, y concretamente en la cláusula quinta, la exigencia de constitución
de una garantía provisional equivalente al 2% del tipo de licitación. En este caso el órgano de
contratación optó por exigir la constitución de tal garantía provisional al incluirla en el
correspondiente pliego de cláusulas que rige la contratación y en consecuencia la empresa
licitadora al conocer la invitación que le cursó la Administración en la que se le remitía, como
consta en el expediente administrativo, el citado pliego, y comprometerse a mantener "todos los
criterios tanto referente al plazo de ejecución como a la proposición económica", debió proceder o
bien a constituir la fianza provisional que se le exigía, o bien a plantear ante la Corporación,
habida cuenta del carácter negociador que reviste este tipo de procedimiento, la posibilidad de
entenderla constituida mediante el aval que presentó para participar en la subasta que se declaró
desierta.
Atendiendo a la configuración legal de la fianza provisional, la postura que defiende la
Administración instructora no puede ser aceptada en tanto que la fianza provisional ha de
constituirse y surte sus efectos en un procedimiento concreto, en este caso el de subasta declarado
desierto, no pudiendo aceptarse, de acuerdo con el citado artículo 36.1 de la Ley 13/1995, de 18 de
mayo, la pretendida transmisibilidad de efectos de dicha fianza respecto al procedimiento
negociado, máxime si tenemos en cuenta que en este tipo de procedimiento su exigencia no viene
impuesta legalmente como es el caso de la subasta o el concurso, sino que depende
exclusivamente de la voluntad de la Administración.
Ha de concluirse por tanto, que no habiéndose constituido fianza provisional por parte de la
empresa contratista para participar en el procedimiento negociado, no procede su incautación,
debiendo la Corporación ordenar la devolución de la fianza que se constituyó por dicha empresa
para participar en la subasta declarada desierta, y todo ello sin perjuicio de que, procediendo la
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resolución contractual, pueda la Administración instructora, previa la tramitación del oportuno
expediente, exigir de la empresa contratista la indemnización de los posibles daños y perjuicios
ocasionados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
CONSIDERACIONES
I
El apartado 3 del artículo 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas establece el carácter preceptivo del dictamen del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de resolución de
contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista.
Tal precepto ha de ponerse en relación con el 57 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, al disponer que las Corporaciones
Locales de Castilla-La Mancha, solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la
Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las Leyes.
En el presente supuesto, obra en el expediente un escrito de alegaciones formulado por el
contratista en el trámite de audiencia en el cual expresa que no puede ser adjudicatario del
contrato que pretende resolver la Corporación por determinadas razones que serán objeto de
examen en una consideración posterior. Tal postura por parte del contratista evidencia su
oposición a la resolución contractual y a los efectos que al Administración instructora pretende
derivar de la misma, esto es, la incautación de la garantía provisional.
Procede en consecuencia emitir el presente dictamen con el carácter preceptivo que señalan las
disposiciones legales anteriormente citadas.
II
Con carácter previo al examen al examen de las cuestiones sustantivas que suscita el expediente
objeto de dictamen, procede efectuar en esta consideración un análisis de los requisitos formales a
que se encuentra sometida la resolución del contrato.
Dispone el apartado primero del artículo 113 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de
las Administraciones Públicas, que la resolución del contrato se acordará por el órgano de
contratación, de oficio o a instancia del contratista en su caso, mediante el procedimiento en la
forma que reglamentariamente se determine. Esta previsión de desarrollo reglamentario ha sido
cubierta por el artículo 26 del Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la
Ley citada, que establece como requisitos necesarios para proceder a la resolución contractual: la
audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio;
informe del servicio jurídico salvo en los casos previstos en los artículos 42 y 97 de la Ley; y el
dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma
respectiva cuando se formule oposición por parte del contratista.
En el expediente sometido a dictamen consta el acuerdo de incoación de la resolución contractual
adoptado por la Comisión Gestora del Ayuntamiento de Marchamalo, órgano que en este caso
ostentaba la competencia para contratar, en tanto que en la fecha en que tuvo lugar el
procedimiento de licitación y posterior adjudicación del contrato el Pleno municipal no estaba
aún constituido al haberse segregado la Entidad de ámbito territorial inferior al Municipio de
Marchamalo del término municipal del Guadalajara para constituir un nuevo municipio mediante
Decreto 70/1998, de 23 de junio.
Dicho acuerdo de incoación fue notificado al contratista y a la entidad avalista con fecha 24 de
junio de 1999, otorgando a ambos un plazo de diez días para formular alegaciones, e invocándose
en dicho acuerdo como causa de resolución la falta de prestación por el contratista de la garantía
definitiva prevista en el artículo 112 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas.
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Presentado escrito de alegaciones por el contratista, consta a continuación un informe del
Secretario del Ayuntamiento de Marchamalo en el que a analizan dichas alegaciones aun cuando
las mismas fueron presentadas fuera del plazo otorgado en el trámite de audiencia. En dicho
informe se concluye afirmando que procede la resolución del contrato con incautación de la
garantía provisional y posterior remisión del expediente a este Consejo Consultivo a los efectos
previstos en el artículo 55 de la citada Ley 13/1995, de 18 de mayo.
Concluye el expediente remitido con la propuesta de resolución del contrato acordada por el Pleno
del Ayuntamiento de Marchamalo con fecha 28 de julio de 1999, en los mismos términos que los
expresados en el informe elaborado por la Secretaría del Ayuntamiento.
La tramitación descrita, cumple con las exigencias que la normativa aplicable establece para
proceder a la resolución de un contrato administrativo. Tan sólo cabe reseñar la diferente causa
de resolución que se aprecia en la propuesta (falta de formalización del contrato prevista en el
artículo 55 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo) respecto a la del acuerdo de incoación (falta de
constitución de la garantía definitiva prevista en el artículo 112 de la misma Ley), si bien ello no
origina indefensión alguna al contratista por cuanto los efectos que la Ley hace derivar de la
apreciación de una u otra causa son los mismos, debiendo tenerse en cuenta que conforme ha
señalado reiterada doctrina del Consejo de Estado cuando pueden apreciarse concurrentes causas
de resolución contractual "debe ser preferida aquella que primero se perfeccione en el
tiempo" (entre otros Dictámenes núm. 45.221, de 1 de junio de 1983, y núm. 2.271 de 19 de julio
de 1996), esto es en el supuesto que nos ocupa, la falta de constitución de la garantía definitiva.
III
Conforme ha quedado expuesto el expediente sometido a dictamen plantea la resolución de un
contrato de obras por falta de constitución de la garantía definitiva por parte del contratista,
aduciendo a estos efectos lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de
Contratos de las Administraciones Públicas, en concreto tal causa de resolución aparece
contemplada en el apartado d) de dicho artículo al señalar como tal "la falta de prestación por el
contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquella en plazo en los
casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo", precepto que a su vez hay
que poner en relación con el 113 apartado 2, al señalar que la falta de constitución de la garantía
regulada en los artículos 37 y 39 originará siempre la resolución del contrato.
Una interpretación conjunta de ambos preceptos en relación con el 42.1 de la misma Ley permitió
distinguir a este Consejo Consultivo en sus dictámenes números 81 y 82 de 1998, entre los
distintos efectos que se derivaban de la no constitución de la garantía definitiva y su no
constitución en plazo, llegando a la conclusión de que la falta de constitución de la misma
originará siempre la resolución del contrato, en tanto que su no constitución en plazo "constituye
una causa de resolución potestativa para la Administración en función de las concretas
circunstancias que concurran"; se señalaba igualmente que esta conclusión se refuerza si
atendemos a la finalidad que cumple la constitución de la garantía definitiva en la contratación
administrativa destinada a asegurar la buena marcha y el correcto cumplimiento del contrato, y
cuya omisión imposibilita la formalización del contrato y el comienzo de su ejecución, siendo ésta
probablemente la razón por la cual "el legislador no ha querido dejar margen de decisión a la
Administración imponiendo a la misma una actuación reglada consistente en la resolución del
contrato, que está pensada para evitar o paliar, al menos, la lesión que se pudiera irrogar a los
intereses públicos garantizando la posición de la Administración frente a la responsabilidad en
que pudiera incurrir el contratista".
En expediente sometido a consulta cabe afirmar en primer lugar la existencia de un contrato
administrativo conformado por una parte por la propia voluntad de la Administración en llevar a
cabo la ejecución de unas obras para construir un nuevo Ayuntamiento y que se tradujo en la
invitación que cursó a la empresa O., S.A. para que participara en el procedimiento negociado sin
publicidad, y, por otra parte por el consentimiento de dicha empresa a participar en el
procedimiento mediante el mantenimiento de su anterior oferta económica presentada para
participar en una subasta que se declaró desierta. Tal contrato quedó perfeccionado, conforme
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determinada el artículo 54 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, desde el momento en que la
Administración procedió a su adjudicación a la citada empresa con fecha 12 de mayo de 1999, y
sin que a ello obste el no haberse constituido la fianza provisional conforme alega ésta, pues tal
circunstancia no puede invalidar el contrato sin perjuicio de las consecuencias que para este
supuesto concreto se pueden derivar y que serán analizadas en la siguiente consideración. Cabe
afirmar por tanto, en contra de lo que alega la empresa contratista que ésta resultó adjudicataria
de las obras, quedando obligada en consecuencia a constituir la garantía definitiva y a la
posterior formalización y ejecución del contrato.
Resulta igualmente acreditado en el expediente la falta de constitución de la garantía definitiva
por causas únicamente imputables al adjudicatario, en primer lugar, mediante la certificación
emitida por la Secretaria del Ayuntamiento con fecha 9 de junio de 1999 a tenor de la cual una
vez adjudicado el contrato y transcurrido el plazo para constituir la garantía definitiva no se
presentó documento alguna que acreditase su constitución ni se alegó causa alguna que
justificase su no presentación; y, en segundo lugar, mediante el escrito de alegaciones presentado
por el contratista en el trámite de audiencia, de cuyas manifestaciones se deduce claramente su
intención de no constituir tal garantía al no considerarse adjudicatario del contrato por
determinadas razones que se examinarán posteriormente.
En definitiva hay que concluir afirmando que por aplicación de los artículos 42, 112 apartado d) y
113, apartado 2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, procede la resolución del contrato de obras de
demolición y construcción de edificio para el nuevo Ayuntamiento de Marchamalo adjudicado a
la empresa O., S.A. mediante procedimiento negociado sin publicidad, por no haber constituido
ésta la garantía definitiva exigida legalmente. Procede por tanto analizar a continuación los
efectos que la Administración instructora hace derivar de la no constitución de tal garantía, esto
es la incautación de la garantía provisional depositada por la citada empresa para participar en
una subasta que quedó desierta.
IV
Dispone el artículo 36 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo que "será requisito necesario para acudir
a los procedimientos abiertos o restringidos convocados por al Administración sobre contratos
comprendidos en esta ley, el acreditar la constitución previa, a disposición del correspondiente
órgano de contratación, de una garantía provisional equivalente al 2 por 100 del presupuesto del
contrato". De acuerdo con este precepto la constitución de la garantía provisional es un requisito
exigible (con las excepciones y dispensas previstas en la Ley) para poder participar en los
procedimientos selectivos para la adjudicación de los contratos administrativos cuya falta de
constitución determinará normalmente la inadmisión de la oferta presentada según se deduce del
artículo 80 del mismo texto legal.
Conforme ha venido resaltando la doctrina y la jurisprudencia el objetivo de la fianza provisional
es doble: en primer lugar, antes de la adjudicación del contrato la constitución de la misma
"constituye una garantía de la seriedad de las ofertas" (entre otras Sentencias del Tribunal
Supremo de 13 de diciembre de 1995, R.J. Aranzadi 8999, y de 19 de junio de 1980, R.J. Aranzadi
2455) evitándose con ello la participación en los procedimientos de personas que carezcan de un
verdadero interés en convertirse en adjudicatarios y, por tanto, en cumplir el objeto del contrato;
en segundo lugar, y en íntima conexión con este efecto, una vez adjudicado el contrato, tiene
como objetivo preservar que el adjudicatario constituirá la garantía definitiva y formalizará el
contrato; en este ultimo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo las ha calificado como
"arras penitenciales", cuya pérdida, en caso de que no se constituyese la garantía definitiva y se
formalizase el contrato, constituye la sanción adecuada "por tener el significado de una
evaluación objetiva y anticipada de los daños o perjuicios que pudiera sufrir la Administración
por el incumplimiento de aquella seriedad concursal" (entre otras Sentencias de 13 de diciembre
de 1995, R.J. Aranzadi 8999, y de 30 de noviembre de 1992, R.J. Aranzadi 9340).
En congruencia con esta doble finalidad de la garantía provisional la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
en su artículo 36.3, obliga a devolver tal garantía a los licitadores a quienes no se les adjudicó el
contrato inmediatamente después de la propuesta de adjudicación en los casos en los que la forma
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de adjudicación fuese la subasta o de la adjudicación cuando aquélla lo fuese mediante concurso,
de tal forma que dicha garantía tan sólo podrá ser retenida en los siguientes supuestos: cuando el
licitador resulte ser adjudicatario, que será el supuesto normal, a fin de prevenir el cumplimiento
por el adjudicatario de su obligación de formalizar el contrato para su posterior ejecución; y en el
caso de que en las subastas se produzcan bajas desproporcionadas o temerarias que presuman
fundadamente que la proposición del mejor postor no puede ser cumplida, supuesto en el que la
Administración retendrá la garantía de los licitadores comprendidos en dicha presunción de
temeridad (artículo 36.4). Fuera de estos supuestos la Administración no podrá por tanto retener
la garantía provisional más allá del momento previsto al efecto (propuesta de adjudicación o
adjudicación), momento en el que le "será devuelta" a los interesados conforme determina el
precepto legal citado.
Para finalizar la exposición del marco legal que contempla la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
respecto de la fianza provisional, procede referirse a la peculiaridad que reviste esta garantía en el
procedimiento negociado. En este tipo de procedimiento el artículo 36.3 autoriza al órgano de
contratación para que "pueda" exigir la constitución de la garantía provisional, exigencia que
por tanto se configura potestativa para el órgano de contratación, señalando el citado precepto
que en caso de que se exija surtirá sus efectos hasta el momento de la adjudicación. Este carácter
potestativo que reviste la constitución de la garantía provisional es acorde con la especialidad del
procedimiento negociado, en tanto que la finalidad principal de dicha garantía, es decir, la de
salvaguardar la seriedad en las ofertas, se entiende en cierto modo cumplida por la voluntad de la
Administración a la hora de cursar invitación para participar en el procedimiento a determinadas
empresas que se supone le van a ofrecer un mínimo de garantía a la hora de presentar su oferta.
Entrando ya a analizar las consecuencias que se derivan de esta configuración legal de la fianza
provisional respecto al supuesto concreto objeto de dictamen, del expediente remitido se desprende
en primer término que la fianza constituida por la empresa O., S.A. lo fue para participar en la
subasta convocada por el Ayuntamiento de Marchamalo mediante procedimiento abierto y
tramitación urgente para realizar las obras de demolición y construcción de un nuevo
Ayuntamiento, y ello es lo cabe afirmar a la vista de la proposición económica presentada por la
citada empresa y de la fecha en que tuvo lugar la constitución del aval para responder de la citada
fianza provisional. Por lo tanto, y una vez que el procedimiento de subasta se declarara desierto
por falta de licitadores, en tanto que la oferta de O., S.A. se presentó fuera de plazo, la
Administración contratante debió proceder a devolver la fianza provisional a dicha empresa por
aplicación del mencionado artículo 36.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
Respecto al procedimiento negociado que convocó por la Corporación Local al amparo de lo
previsto en el artículo 141 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, consta en el Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares, y concretamente en la cláusula quinta, la exigencia de constitución
de una garantía provisional equivalente al 2% del tipo de licitación. En este caso el órgano de
contratación optó por exigir la constitución de tal garantía provisional al incluirla en el
correspondiente pliego de cláusulas que rige la contratación y en consecuencia la empresa
licitadora al conocer la invitación que le cursó la Administración en la que se le remitía, como
consta en el expediente administrativo, el citado pliego, y comprometerse a mantener "todos los
criterios tanto referente al plazo de ejecución como a la proposición económica", debió proceder o
bien a constituir la fianza provisional que se le exigía, o bien a plantear ante la Corporación,
habida cuenta del carácter negociador que reviste este tipo de procedimiento, la posibilidad de
entenderla constituida mediante el aval que presentó para participar en la subasta que se declaró
desierta.
Ocurre sin embargo que la empresa licitadora no constituyó fianza provisional alguna para
participar en el procedimiento negociado, motivo por el cual no se considera adjudicataria,
entendiendo el Ayuntamiento contratante que el aval presentado por la empresa para participar
en la subasta declarada desierta era perfectamente válido para tomar en consideración su
proposición económica en tanto que en el aval se expresaba literalmente que era "para responder
de las obligaciones siguientes: Demolición y construcción de edificio para nuevo Ayuntamiento",
sin que se indicase en ningún momento que fuese para participar en uno u otro procedimiento.
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Sin embargo, atendiendo a la configuración legal de la fianza provisional que se ha expuesto, la
postura que defiende la Administración instructora no puede ser aceptada en tanto que la fianza
provisional ha de constituirse y surte sus efectos en un procedimiento concreto, en este caso el de
subasta declarado desierto, no pudiendo aceptarse, de acuerdo con el citado artículo 36.1 de la
Ley 13/1995, de 18 de mayo, la pretendida transmisibilidad de efectos de dicha fianza respecto al
procedimiento negociado, máxime si tenemos en cuenta que en este tipo de procedimiento su
exigencia no viene impuesta legalmente como es el caso de la subasta o el concurso, sino que
depende exclusivamente de la voluntad de la Administración.
En definitiva ha de concluirse que no habiéndose constituido fianza provisional por parte de la
empresa contratista para participar en el procedimiento negociado, no procede su incautación,
debiendo la Corporación ordenar la devolución de la fianza que se constituyó por dicha empresa
para participar en la subasta declarada desierta, y todo ello sin perjuicio de que, procediendo la
resolución contractual conforme se ha razonado en la anterior consideración, pueda la
Administración instructora, previa la tramitación del oportuno expediente, exigir de la empresa
contratista la indemnización de los posibles daños y perjuicios ocasionados, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que procede la resolución del contrato de obras de demolición y construcción de edificio para
nuevo Ayuntamiento adjudicado por el Ayuntamiento de Marchamalo a la empresa O., S.A.,
mediante procedimiento negociado sin publicidad, por falta de constitución de la garantía
definitiva, y con los efectos previstos en la Consideración IV".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.