Daños y Constitución Nacional (Nota1)
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Daños y Constitución Nacional (Nota1) por Aída Kemelmajer de Carlucci (Nota2) En primer lugar, mi agradecimiento a las entidades que han organizado estas jornadas, especialmente a mi amigo Eduardo MOLINA QUIROGA, quien -modificando el programa original- me ha permitido compartir estas jornadas con todos ustedes. Me siento muy honrada de ser uno de los jueces de Supremos Tribunales que diserta durante la jornada de apertura, por lo que también agradezco a la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas el haber creído que mi voz debía ser escuchada en una reunión tan significativa. Estas jornadas tenían que haber empezado con la conferencia de mi querido amigo Daniel SABSAY. Hubiéramos tenido así el marco constitucional y yo luego explicaría como ese marco constitucional desciende al derecho privado. Pero, por las razones que ha explicado Eduardo Molina, a mí imputables, el orden ha sido alterado. Para poder entender por qué hoy puede hablarse de derecho de daños y Constitución Nacional, empezaré con algunas frases “disparadoras” o “motivadoras”. Se ha dicho que la historia de un pueblo no es sino la historia de sus generaciones. Y éstas no consisten en una mera cuestión de la sangre fluyendo en el tiempo como las olas en el cauce del río. Se dice que una nueva generación ha llegado cuando cambia el tono de la sensibilidad, la línea de la actitud, el ritmo de la marcha. Creo, sinceramente, que en esta materia una nueva generación ha llegado. Ha cambiado el ritmo, ha cambiado la sensibilidad. Y por eso, podemos hablar de algo de lo que antes no se hablaba: el vínculo entre el derecho de daños y la Constitución Nacional. Para conectar ambos mundos, podríamos recordar a BOBBIO, el gran filósofo de nuestro tiempo, cuando dijo que “para concebir un ordenamiento jurídico reducido a una sola norma particular sería necesario elevar a norma particular el mandato neminem laedere”, principio que hoy fue mencionado en el acto de apertura. Si hubiese que formular una sola regla como mandato general, esa regla sería “no dañar a otro”. Con este punto de partida, podemos empezar a visualizar algunos vínculos que existen entre el derecho de daños y las normas fundamentales. Piénsese, además, que el operador jurídico debe armonizar tres pilares en los que se soporta el ordenamiento jurídico: la seguridad, la legalidad y la razonabilidad. Lamentablemente, no son pocas las ocasiones en que leemos una sentencia relativa a daños y perjuicios y encontramos falta de seguridad, de legalidad o de razonabilidad, especialmente, esta última. Dichas estas frases disparadoras, veamos qué vínculos pueden existir entre el Código Civil y la Constitución Nacional. En una visión muy tradicional, ambos ordenamientos se miraban con “majestuosa indeferencia”. ¿Por qué lo digo? Porque parecía que el orden constitucional y el derecho civil no tenían ningún punto de contacto. El derecho constitucional, en su versión decimonónica, miraba sólo las relaciones del hombre contra el Estado. El Estado era visto como el personaje que perturbaba al hombre en su individualidad. No lo protegía, sino que lo agredía. Por eso, las constituciones decimonónicas tradicionales se preocuparon en poner límites al Estado. En esta visión, la garantía constitucional básica, la más tradicional, es el hábeas corpus. El hombre tiene derecho a su libertad, a que el Estado no lo detenga sin causa prevista por una ley anterior. ¿Quién lo detiene? Lo detiene el Estado, las autoridades. La Constitución, pues, viene a reglar esos vínculos. El derecho civil tradicional, en cambio, fue el derecho de las relaciones entre los particulares. Juan contrata con Pedro, José con Luis. En apariencia, pues, eran dos órdenes que andaban por caminos paralelos, que nunca tenían por qué encontrarse. En esta visión tradicional, para el derecho civil, y especialmente para el derecho civil en que fuimos formados, o sea, el derecho civil francés, la ley es el metro supremo. El poder más importante es el legislativo, que es supremo, no se equivoca, expresa “la voz del pueblo”. Por eso, en el derecho constitucional francés tradicional nadie ni siquiera insinuó que un órgano judicial podía declarar la inconstitucionalidad de una ley. Quien expresa la voluntad popular, quien expresa la soberanía, es el Poder Legislativo y, por ende, su poder no puede ser restringido, ni mucho menos por los jueces. Más aún, cuando en el siglo XX los franceses crearon el Tribunal Constitucional, en sus primeros años de vida, no faltaron autores que afirmaran que ese tribunal no ejercía actividad verdaderamente jurisdiccional. Consideraban que el Tribunal Constitucional francés integraba el proceso de formación de las leyes. La explicación no deja de tener fundamentación si se piensa que, en Francia, el control constitucional es previo, anterior a que la ley entre en vigencia. Pues bien, los legisladores que votaron en contra, el Presidente de la República y otros sujetos expresamente determinados pueden peticionar al tribunal que declare la inconstitucionalidad de una ley, antes que ella entre comience a regir. Por eso, con un sistema de este tipo, algunos franceses entendieron que el Tribunal Constitucional no pertenecía a la jurisdicción sino que completaba la actividad legislativa. ¿Por qué hago referencia a esta historia? Porque en la concepción que vengo describiendo, por ser la ley el metro supremo, es casi inconcebible que el camino del Código Civil se cruce con el de la Constitución. Piénsese que en Francia, el “Code” Napoleón (que el año que viene cumplirá 200 años de vigencia) era prácticamente la Constitución de los franceses. Era, por decirlo de algún modo, la “Constitución Civil”. Mientras la Constitución cambiaba al ritmo de los avatares políticos, que eran tumultuosos, el Código Civil permanecía firme y majestuoso. De alguna manera, es una visión opuesta a la nuestra: para nosotros, las leyes van cambiando y la Constitución permanece. En el espíritu francés decimonónico, en cambio, el Código Civil era la columna fundamental, firme, que da seguridad y que no cambia, mientras tanto, en un período algo mayor a una década, Francia había modificado nueve veces la Constitución. ¿Qué ha pasado con esa visión tradicional? Ha cambiado totalmente. ¿Cuáles son las causas de ese cambio? En primer lugar, podríamos decir que “el poder público se privatiza y el poder privado adquiere connotaciones públicas”. Esta frase no requiere demasiadas explicaciones en la Argentina: el proceso de privatización casi salvaje muestra hasta dónde el poder público se ha privatizado y cómo el poder privado ha adquirido connotaciones públicas. Hemos visto como algunas leyes y decisiones judiciales han venido impuestas desde el poder privado. Los dos caminos que nunca se cruzaban, ahora intercambian su rumbo. Por otro lado, en razón del proceso de descodificación, el Código francés inmutable que, trasmitió su imagen al Código Civil de Vélez, empezó a perder su valor “constitucional” o “fundacional”. El que parecía el monumento básico, donde se sostenía todo el sistema normativo, comenzó a desgajarse. En la Argentina no hemos sancionado códigos de familia pero, en muchos países, hasta esa materia básica del derecho civil se ha desmembrado. Además, este proceso de descodificación puede llegar a producir una “contaminación” de la ley especial sobre la general. Es lo que, de alguna manera, puede llegar a suceder con la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), que es fruto de este proceso de descodificación. A medida que va siendo conocida por los abogados, la ley está dejando su puesto: ya no permanece “arrinconada” como ley especial, sino que intenta contaminar la teoría general del contrato del Código Civil. Este proceso es inconcebible en la visión tradicional que no comprende cómo la ley especial pueda influir sobre la ley general. Además, los civilistas empezamos a darnos cuenta que la Constitución y los Tratados tienen primacía sobre las leyes que manejamos cotidianamente. Tenemos que aplicar la pirámide jurídica que nos enseñaron en la facultad. Leemos artículos del Código Civil y se nos ocurre pensar: ¿no será inconstitucional este artículo? Por ejemplo, ¿no será inconstitucional, a la luz de la Convención Internacional de No Discriminación contra la Mujer, el artículo 1276 del Código Civil que dispone que, si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido? Comenzamos, pues, a pensar que la Constitución también tiene primacía en ciertos temas que antes reservábamos al nivel de la legalidad. Ahora nos damos cuenta que desde la legalidad, suben al orden constitucional. Concomitantemente, advertimos que esa visión tradicional en la cual a la Constitución sólo le interesan las relaciones EstadoIndividuo, se amplía a las relaciones horizontales. Es decir, a aquellas que se trazan de particular a particular. El típico caso es el de derecho de los consumidores, que en nuestro país adquiere rango constitucional después de la reforma del año 1994. ¿Que regula sustancialmente este derecho? La relación de consumo, o sea las relaciones consumidor-empresa. Dos particulares, pero de esos particulares, uno está adquiriendo poderes que se parecen a los públicos. En suma, el paso está dado y comenzamos a hablar de los efectos horizontales de las garantías constitucionales. Sin embargo, tal paso no deja de generar inconvenientes para la jurisdicción. Piénsese en lo siguiente: si las garantías constitucionales también tienen efectos horizontales, los instrumentos procesales que protegen esas garantías también deben estar al servicio de las garantías individuales que los particulares tienen unos frente a los otros. Abrimos la vía del amparo no sólo contra actos del gobierno, sino también contra actos de los particulares. En este aspecto de la cuestión, la Provincia de Mendoza ha sido pionera. Nuestra ley de amparo siempre admitió que el amparo procede también contra los actos de los particulares. Además, el recurso extraordinario debe permitir la entrada de cuestiones que antes no ingresaban por no ser federales. Efectivamente, si decimos que esta materia está regida por el “derecho común” -por la ley-, la Corte Suprema Federal dirá que la cuestión está fuera de su competencia. Pero el litigante dirá: “se trata de una ley, pero se la ha interpretado o se la ha aplicado de un modo que vulnera los principios constitucionales, por lo tanto, ábrame la puerta del recurso del extraordinario”. En algunos países, como España, este nuevo modo de ver las cosas ha generado serios problemas entre Tribunales “Supremos”. ¿Qué quiero decir? En España, quien dice la última palabra en el nivel de la “legalidad” es el Tribunal Supremo (equivaldría a lo que en Francia es la Casación). Junto a ese órgano jurisdiccional, existe el Tribunal Constitucional español, que es quien interviene en las cuestiones constitucionales. En Francia, la coexistencia no ha generado mayores problemas porque, como decía, el control constitucional es anterior, previo a la entrada en vigencia de la ley. En España, en cambio, el Tribunal Constitucional puede entrar a revisar sentencias atacadas de inconstitucionales a través del amparo. Las relaciones entre ambos tribunales no siempre han sido fáciles; el Supremo dice: “¿qué hace el Tribunal Constitucional revisando esta sentencia donde se está discutiendo el valor de un medio probatorio en un juicio de filiación? La prueba en un juicio de filiación es un problema de la legalidad; por lo tanto, el Tribunal Constitucional nada tiene que revisar en la sentencia que he dictado”. Y el Tribunal Constitucional responde: “lo resuelto sobre la prueba hace al derecho a la identidad y el derecho a la identidad es un derecho constitucionalmente garantido; de modo que voy a revisar si lo decidido sobre cómo se valora la omisión o la negativa a someterse a la prueba biológica es correcto. Usted dice que es un indicio, pero yo digo que es más que un indicio y que la negativa debe valorarse a la luz del principio constitucional de proporcionalidad”. En España, la nueva visión también ha generado problemas de convivencia entre el Supremo y el Tribunal Constitucional en el campo del derecho de daños, especialmente al juzgar la validez de una ley que establece “baremos” para la determinación del daño a la persona. Estos conflictos aparecen, pues, entre tribunales que se creían “supremos”, pero que, al parecer, no son tan supremos. ¿Por qué les cuento lo que les pasa a los españoles? Porque también nos sucede a nosotros. Si los tribunales que nos creemos “Supremos” resolvemos en contra de los Tratados Internacionales o en contra de la Constitución ya no somos Supremos. Tenemos sobre nosotros no sólo la Corte Federal, sino también la Corte de Derechos Humanos de Costa Rica y todo lo que hay que tener para asegurar las garantías constitucionales. Es cierto que hasta ahora Costa Rica sólo ha podido ocuparse de los torturados, de los desaparecidos, etc.. Pero esto no significa que cuando América esté realmente estabilizada no avance sobre otros temas relativos a los derechos fundamentales. Por el contrario, empezará a entrar, como lo hace el Tribunal de Derechos Humanos de Europa con sede en Estrasburgo, en temas en los que hasta ahora nos creíamos “supremos”. En otros términos, no somos “supremos” si no sabemos garantizar aquello que es “supremo”: la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, etc.. En esta línea, señalo que, en el año 1997, la Corte Suprema de la Nación dijo: “si la sentencia apelada se basa en disposiciones de derecho común, con la expresa exclusión de argumentos de naturaleza constitucional, y la cuestión ha sido resuelta en forma contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en disposiciones de la Ley Fundamental, ha quedado acreditado, prima facie, la cuestión federal”. Es decir, si la parte invocó la Constitución, pero la Corte Provincial resolvió con la Ley, omitiendo tratar la cuestión constitucional planteada, entonces, se abre el recurso extraordinario federal y la sentencia puede ser revisada por la Corte de la Nación. En suma: primero la Constitución, después las leyes, aunque el contenido del pleito parezca que pertenece exclusivamente al derecho privado. ¿Qué consecuencias trae esta primacía constitucional? En primer lugar, lo que RESCIGNO llama una “relectura” de los textos. Empezamos a leer los textos no tanto a través de lo que dicen, sino a la luz de los principios constitucionales. Eso significa que, a veces, debemos abandonar el método gramatical de interpretación. La Corte siempre ha dicho que “la interpretación de las leyes empieza (aunque no termina) por la letra”. Es cierto. Sin embargo, la Constitución tiene un lenguaje mucho más abierto que el de las leyes y utiliza conceptos jurídicos indeterminados que ahora también están en las leyes, pero que son propios de la Constitución. Utilizaremos el método gramatical, pero si ese método lleva a estar en conflicto con algún principio constitucional lo abandonaremos y le daremos prioridad a otro que ponga en consonancia la ley con la Constitución. Esta nueva visión puede llevar a otro “peligro” que he denominado la “democratización de la interpretación”. Los desafío a esta prueba: detengan en la calle a cualquier persona y pregúntenle que piensa del artículo 1323 del Código Civil argentino, cuando define a la compraventa como el contrato por el cual una de las partes se obliga a transferir a otra la propiedad de una cosa y ésta se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero”. La persona dirá: “disculpe, yo de esa materia no sé nada”. Pero, si le preguntamos: “a usted qué le parece, ¿es inconstitucional o justo que el padre biológico no pueda iniciar un juicio para que la justicia declare que ese niño es hijo de él, porque la madre del chico está casada con otro que no ha impugnado la paternidad?”. Con un poquito de explicación, seguro que se animará a opinar y dirá: “¿es constitucional o es inconstitucional? ¿Es justo o injusto? , etc.. Aunque no sepa nada las leyes o quizás de nada, seguramente él se animará a opinar. Esta actitud, por un lado, encierra un peligro; todos sabemos que el Derecho es una ciencia, una técnica, que incluso tiene su propio lenguaje. No obstante, no hay que tener miedo a esa “democratización”. Las leyes son para el destinatario, son para la gente. Y la gente tiene que conocer y entender sus leyes. Por lo tanto, también hay que escuchar al lego cuando dice “esta ley es justa, esta otra es injusta”. Tengo claro que esta actitud del hombre común está fundada en valores constitucionales, no en valores de la mera legalidad. Por supuesto, a veces la presunta respuesta constitucional conduce a verdaderas exageraciones o desatinos. Por ejemplo, el famoso caso resuelto por la Sala “B” de la Cámara Nacional Civil que tenía a la vista un reglamento de propiedad horizontal que establecía la prohibición de tener perros. Un señor tenía 2 perros San Bernardo en un departamento muy pequeño y la asamblea de co-propietarios decidió que los perros no podían seguir viviendo en el edificio. El copropietario se defendió diciendo que se violaba su derecho a la vida íntima y familiar, porque esos dos perros eran su única familia. Obviamente, tenemos que saber reaccionar frente a este tipo de exageraciones. Pido disculpas por esta primera parte tan extensa. En efecto, todavía no entré en los daños, pero como no ha hablado SABSAY tengo que dar este marco teórico previo. Ahora me interesa subrayar algunos aspectos de lo que los alemanes llaman “drittwirkung”, que es el efecto horizontal o entre particulares de las garantías constitucionales. Por ejemplo, la patronal ubica visores en la fábrica para controlar los denominados “robo hormiga” de sus dependientes. El empleado podrá decir: “ubique los visores donde quiera, pero no viole mi intimidad; por ejemplo, no admito que se coloquen en el baño”. ¿A quien invoca su derecho fundamental? Al empleador, que es otro particular. ¿Dónde tiene origen esta nueva visión? Dicen los que saben que nace en Alemania, en el año 1958, con el caso "Luth c/ Urteil” llegado al Tribunal Supremo. Un diario acusaba a un director de cine de haber sido colaboracionista nazi por lo que recomendaba a sus lectores que no fueran a ver la película que se estrenaba. Desde el diario se hacía un verdadero boicot a la nueva película del cineasta. El afectado pidió, como medida cautelar, que cesara la publicación que le era adversa. Invocó la norma del Código Civil alemán que establece que todo aquel que cause un daño intencionalmente debe repararlo. Y como el daño se estaba produciendo, para evitar su extensión, pedía que se impidiese nuevas publicaciones en el mismo sentido. El demandado respondió que esa medida cautelar violaba el derecho a la libre expresión garantido constitucionalmente y el actor replicaba que esa garantía constitucional, como el resto de las garantías, tiene efecto vertical, se oponen al Estado, no a él que es un particular. A esa argumentación, el tribunal contestó: el derecho a la libre expresión es un derecho bi-direccional, tiene efecto con relación al Estado, pero también entre particulares. Con el estudio de esta sentencia empieza la teorización de los efectos horizontales de las garantías constitucionales. La doctrina se vio favorecida por el artículo 117 de la Constitución alemana, norma transitoria que obligaba a las autoridades constituidas a eliminar toda disposición legal incompatible con el principio constitucional de igualdad entre el hombre y la mujer. Toda norma alemana anterior a la Constitución contraria al principio debía ser modificada en el plazo de cinco años. Pues bien, estas eran relaciones entre pares, entre hombres y mujeres, muchas veces, sin ninguna intervención estatal. Alemania incumplió este mandato constitucional, se vencieron estos cinco años y diversas leyes discriminatorias continuaban vigentes sin ser modificadas. El Tribunal Constitucional empezó a declararlas inconstitucionales. Entre ellas, todos ustedes lo saben, declaró contraria a la Constitución la ley que imponía a los hijos matrimoniales el apellido del padre como primer apellido. Era una ley con una solución análoga a la nuestra. El Tribunal Constitucional alemán la declaró inconstitucional y el legislador debió dictar, siguiendo la pauta constitucional marcada por el Tribunal, una ley que permitiese a los cónyuges optar entre elegir el primer apellido o el llamado “apellido de familia”, que puede ser tanto el de la madre como el del padre. Entre nosotros, podríamos invocar que la ley interna, el artículo 4 de la ley 18.248, contraría la Convención internacional de No Discriminación contra la Mujer y, consecuentemente, es inconstitucional. Si se pretendiese defender la solución legal invocando “la costumbre”, podríamos contestar, con argumentos alguna vez usados por el Tribunal Constitucional italiano, que también la costumbre puede ser inconstitucional, si la conducta reiterada, constante y generalizada es discriminatoria. ¿Cómo reaccionó Estados Unidos frente a la teoría de los efectos horizontales de las garantías constitucionales? Nos interesa la respuesta norteamericana porque así como el Código Civil reconoce fuente francesa, nuestro sistema constitucional tiene origen en los Estados Unidos. Recuérdese, además, que ese país, como el nuestro, tiene control difuso de declaración de inconstitucionalidad. Pues bien, la teoría de los efectos horizontales no convenció demasiado a los norteamericanos. No les gustó mucho porque genera algunas consecuencias impredecibles en el ámbito de las relaciones privadas. Tomemos la pareja “principio de igualdad- autonomía de la voluntad contractual”. ¿Qué quiere decir el drittvirkung? Si un comerciante vendió a una persona una determinada mercadería en $ 5, ¿no le puede vender a otra persona una mercancía igual a $ 4 porque debe mantener la igualdad de todos sus clientes? ¿Dónde queda el principio de la autonomía de la voluntad? Esta fue una de las causas, entre tantas otras, por la que la teoría de los efectos horizontales fue tomada con muchísimo recelo. No obstante, cabe recordar algunos casos norteamericanos vinculados al derecho de daños que muestran cómo el sistema probatorio civil puede entrar en conflicto con el derecho constitucional. Esto quiere decir que también, en el país del norte, las cuestiones civiles, aún procesales o instrumentales, pueden ser analizadas a la luz de principios constitucionales. Me interesa comentar la llamada “irrebutable o conclusive presumption doctrine”, la doctrina de la presunción irrefutable, conforme la cual algunas presunciones iure et de iure establecidas por la ley pueden llegar a ser inconstitucionales. Si constitucionalmente, como parte integrante del derecho de defensa, titularizo un “derecho a la prueba”, un derecho a probar, y la ley me impide probar porque la presunción no admite prueba en contrario, esa ley puede entrar en conflicto con la garantía constitucional. La doctrina permite visualizar las relaciones entre el derecho procesal y el derecho constitucional y qué importante puede ser el primero en la eficacia de las garantías. El derecho a probar, que puede parecer un derecho “menor”, meramente instrumental, impone la modificación de lo dispuesto en una ley substancial. Ejemplo: una ley estadual norteamericana no imponía el seguro obligatorio para las motos, había libertad de contratar, de asegurarse o no. Pero, si conduciendo una moto se protagonizaba un accidente y el conductor no tenía seguro, inmediatamente le retiraban el carnet. Debía esperar el juicio: si no era culpable, recién allí le restituían el carnet. El Estado sostenía que era una manera de presionar a la gente para contratar un seguro sobre las motos, pero lo cierto es que la ley creaba una presunción irrefutable, una presunción de culpabilidad iure et de iure, hasta el momento del juicio. La Corte Federal norteamericana declaró inconstitucional la ley porque durante ese lapso (el que va desde el accidente hasta el juicio) el justiciable se enfrenta a una prohibición de probar. Ahora sí estoy en condiciones de ingresar al tema específico: “Daños y Constitución Nacional”. Nuestra Constitución Nacional tiene algunas normas que expresamente hablan de la reparación del daño. Por ejemplo, el artículo 41, introducido en el año 1994, dice que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley”. Se trata, pues, de una cláusula constitucional que específicamente prevé un daño especial (el ambiental) y lo declara indemnizable. En el otro extremo, una cláusula constitucional excluye la reparación de otro daño determinado. En efecto, el artículo 68 dice que “ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador”. Esto significa que el legislador no debe reparar los daños causados a terceros actuando en la situación prevista por la norma. Constitucionalmente, pues, visualizamos un supuesto que se manda reparar y otro que se exime de reparar. ¿Qué más encontramos en la Constitución en el campo de la reparación de daños? Lo primero que hay que preguntarse es si el principio alterum non ledere está implícitamente contenido en la Constitución. La cuestión es: ¿“No dañar a otro” es un principio de rango constitucional? En Argentina, la Corte Federal respondió positivamente en el famoso caso “Santa Coloma c/ Ferrocarriles”. El Tribunal dijo expresamente que el principio constitucional de no dañar a otro tiene rango constitucional y fundó su aserto en la siguiente razón: la afirmación preserva la seguridad jurídica, porque puedo tener muchos derechos, pero si otro los ataca y no está ínsito en el ordenamiento que quien sufre el daño debe ser reparado, esos derechos no están asegurados y, consecuentemente, no son tales. ¿Qué es la seguridad jurídica? Es la garantía de que la violación de un derecho tendrá respuesta por parte del Estado. Si esa respuesta no existe, si la violación del derecho no genera reacción del ordenamiento jurídico, quiere decir que no hay seguridad. La reparación del daño es la consecuencia de la violación de un derecho amparado. Por eso, reparando se asegura el derecho de propiedad (entendido éste en el sentido amplio que la Corte da al derecho de propiedad). La reparación es también la respuesta al valor justicia y, en términos más modernos, el respeto a los derechos humanos. En este verdadero leading case, la Corte también invocó la existencia de un fondo “común” legislativo: un principio existente en todos los países que pertenecen a la misma cultura jurídica que impone que un daño ilegítimamente causado sea reparado. Recomiendo la lectura de esta sentencia, a la considero una verdadera “pieza maestra” de la Corte, especialmente, porque el tribunal nos dice a los jueces que no podemos imponer a la población nuestros propios criterios morales. Como ustedes recordarán, se trataba de una familia que sufre un daño tremendo. Tres niñas, las tres hijas del matrimonio, mueren en un accidente ferroviario. Pero, siendo una familia adinerada, la Cámara fija un monto insignificante. La justificación subyacente era que como los padres eran ricos y el dinero no compensa semejante dolor, en realidad, no deberían haber demandado. El más alto tribunal del país afirma sin tapujos que no somos nosotros, los jueces, los que debemos imponer pautas morales a quienes han sufrido un daño semejante. Ahora bien, dije que esta visión constitucional del derecho de daños exige una relectura de los textos. Así, por ejemplo, en materia de responsabilidad profesional, varios votos del juez FAYT dicen que los médicos deben tener especial cuidado, porque tienen en sus manos un valor fundamental del ser humano, constitucionalmente amparado, que es la salud. ¿Los abogados monopolizamos el derecho de defensa en juicio, valor constitucionalmente protegido? Pues entonces, también debemos diligencias especiales. Y así en cada una de las profesiones; si miramos las responsabilidades profesionales a la luz de las garantías constitucionales insitas en estas profesiones, advertiremos la necesidad de releer los textos que mencionan conceptos abiertos, como son la diligencia, la precaución, la impericia, etc.. Otro tanto ocurre con la noción de daño. En el año 1997, la Corte Federal sostuvo que hay que indemnizar el valor económico que implica la muerte del ama de casa. Dicho en otros términos, no se puede afirmar, sin arbitrariedad constitucional, que como regla el trabajo del ama de casa no tiene ningún valor patrimonial. ¿De dónde surge que sí tiene valor? ¿De los textos legales? ¿Del Código Civil? ¡No! La afirmación tiene base en los principios constitucionales: el principio de igualdad, el derecho a la vida familiar, etc.. Los montos de condena también deben ser valorados a la luz de esos principios. En “Santa Coloma”, la Corte Federal repudió una indemnización bajísima, pero también las “súper altas” pueden significar violar el derecho de propiedad del obligado a reparar. Por todo lo expuesto, parece que el principio del alterum non ledere es un principio ínsito en la Constitución. Pero el tema no termina aquí. El artículo 1109 del Código Civil argentino, al igual que el artículo 1382 del Código francés, dispone que “todo el que por su culpa o negligencia ocasiona un daño, está obligado a la reparación del perjuicio”. La pregunta es: ¿constitucionalmente es válida una ley que dispone que el autor culposo de un daño no lo repare? Vayan pensando en la Ley de Riesgos del Trabajo, que restringe la obligación de la patronal a indemnizar los daños causados con dolo. ¿Qué respondieron los franceses frente a una ley que decía que no se reparaban los daños y perjuicios producidos por las huelgas, salvo que hubiese delito del derecho criminal o que la conducta ocasionada por la huelga fuese separable del ejercicio de la huelga en sí mismo? Veamos: Una ley de 1984 establecía que ninguna acción por reparación por daños y perjuicios ocasionada por un conflicto colectivo de trabajo, o en ocasión de él, puede ser intentada contra los asalariados, los representantes del personal elegido o designado, ni contra las organizaciones sindicales. La regla tiene amplia justificación: el derecho de huelga es un derecho constitucionalmente amparado y es un derecho cuyo ejercicio, se sabe, causará un daño, porque si no causa daño a la patronal, ésta no tendrá ningún interés en que la huelga se levante. La ley exceptuaba las acciones de reparación de daños causadas por una infracción penal (o sea, si con independencia de la huelga, se cometía un delito) o daños causados por hechos manifiestamente no susceptibles de ser vinculados al derecho de huelga o al derecho sindical (por ejemplo, los obreros entran al establecimiento y destrozan las máquinas). Esta ley se dicta en los tiempos de las grandes huelgas contra las empresas automotrices, sobre todo contra la Renault. Dado que al momento del dictado de la ley existían muchos pleitos pendientes, resueltos de muy diversa manera, incorporaron una última parte que decía: “estas disposiciones son aplicables a los procedimientos en curso y comprende a los que se encuentran en la Corte de Casación”. Esta cláusula de derecho transitorio fue necesaria porque la Casación francesa venía resolviendo del mismo modo como lo hacemos los superiores tribunales. Por ejemplo, si la sentencia de cámara había condenado el sindicato, la casación se negaba a revisar la sentencia invocando que estaba en juego una cuestión de hecho (la relación de causalidad adecuada). Si, por el contrario, el sindicato había sido absuelto, la casación invocaba la misma razón: se trata de una cuestión de hecho, no revisable por vía casatoria. De este modo, todas las sentencias quedaban firmes (las que condenaban y las que absolvían), generándose un verdadero caos. ¿Qué dijo el Tribunal Constitucional cuando se le planteó la inconstitucionalidad de la ley a la que he hecho referencia? Los autores no coinciden a la hora de interpretar esta decisión. Mi querido amigo, el profesor CHABAS, afirma que el tribunal quiso decir lo siguiente: “desde la perspectiva del autor del daño culposamente causado, la ley puede prever la irresponsabilidad del autor, pero para no violar el derecho constitucional de la víctima a ser reparada de un daño sufrido que fue causado culposamente; la ley debe determinar otro sujeto responsable”. Según esta interpretación, lo que el Tribunal Constitucional francés dijo fue que aunque el daño haya sido culposamente causado, la ley puede disponer que el que lo causó no responda, pero para que la ley sea constitucional, tiene que señalar, o determinar, otro sujeto responsable. No podría haber un daño culposamente causado por el que nadie responda. O responde la aseguradora, o responde el Estado, alguien debe responder. Desde esa perspectiva, el artículo 1109 tendría rango constitucional: no puede haber un daño culposamente causado por el que nadie responda. En mi opinión, este aserto es perfectamente trasladable al derecho argentino. Pasemos a otra cuestión vinculada al proceso de descodificación del que hablé al comienzo. La descodificación ha generado sistemas indemnizatorios específicos, separados. Podríamos preguntarnos: ¿siempre son constitucionales los sistemas indemnizatorios especiales? ¿Siempre es constitucional la Ley de Riesgos del Trabajo? ¿Siempre es constitucional la ley del ambiente?. Obviamente, el problema no se presenta cuando la ley especial favorece a la víctima. La dificultad nace cuando la ley especial es menos favorable a la víctima que el sistema general. La pregunta es si la ley especial es un sistema cerrado –hermético- o permite abrirse al sistema general. Con todo respeto, creo que la respuesta de la Corte de la Nación a esta pregunta es ciertamente vacilante. Todos los autores que abordan el tema citan los casos “Gunther” y “Luján”, del año 1986. En ambos, estaba en discusión si una persona que pertenece a las Fuerzas Armadas, que ha sufrido un daño, además de la indemnización que fija la ley especial para las Fuerzas Armadas, tiene abierto el sistema de la responsabilidad civil. Se debatía si la ley de las Fuerzas Armadas creó un sistema cerrado o tiene aperturas al sistema de la responsabilidad civil del Código Civil. En general, los autores interpretan esas decisiones diciendo que la Corte sostuvo que el sistema no era cerrado y que podía abrirse al régimen general. Me permito aclarar esa interpretación, pues sin esa aclaración, creo que se desinterpreta lo que dijo el Superior Tribunal de la Nación. La Corte dijo que “la circunstancia que el conscripto se encuentre en una relación de derecho público, no invalida el funcionamiento de las reglas propias de la responsabilidad extra contractual”. Hasta aquí, tiene razón la doctrina cuando dice que la Corte no cerró el sistema y que lo abrió al Código Civil. Pero (siempre hay un pero), la Corte también dijo que eso era así en tanto y en cuanto “la ley específica no contenga disposición prohibitiva o limitativa que impida la aplicación del régimen general”. En mi opinión, lo que la Corte dijo es: si la ley especial no dice nada, no hay ningún problema en abrirnos al sistema general de responsabilidad civil; sin embargo, per se, no es inconstitucional una ley especial que cierra la barrera de entrada al régimen de la responsabilidad general. Veo clara esta solución porque la Corte dice: “cuando la ley específica no contiene disposición prohibitiva o limitativa que impida su aplicación”. Por eso, si la ley contiene tal prohibición o limitación, hay que analizar si esa prohibición, en el caso, resulta irrazonable. Pero insisto, como regla, la Corte admite que haya regímenes especiales que tengan indemnizaciones diferentes a las que tiene el Código Civil. Esto es lo que dijo en los dos casos de 1986. En su jurisprudencia posterior, la Corte se va moviendo en diferentes aguas: a veces, otorga la indemnización del derecho común; otras, no la concede. Ulteriormente, empezó a distinguir según que la incapacidad superara o no el 70%, etc.. En síntesis, en “Gunther”, la regla fue clara. Comprenderemos mejor el famoso caso “Gorosito c/ Oliva” si lo analizamos a la luz de lo dicho en “Gunther”. En “Gorosito”, la Corte declaró la constitucionalidad de la Ley de Riesgos de Ttrabajo y esto guarda gran semejanza con lo dicho por el Tribunal Constitucional español respecto de los “baremos” creados por la ley que regula los accidentes de tránsito. Después, en cada caso, veremos si los montos pueden llegar a ser inconstitucionales por irritantes, pero la regla es la de “Gunther”: Constitucionalmente pueden coexistir regímenes separados especiales sin apertura al régimen común, salvo irrazonabilidad de los montos creados por la ley especial. Otras cuestiones también muestran cómo el derecho constitucional influye sobre el derecho de daños. Veamos, el leading case “Ataka”, de 1973. Este caso opacó y mandó a un rincón el artículo 1101 del Código Civil. La norma dice que no puede haber condenación en sede civil si previamente no se ha pronunciado la justicia penal. Sin embargo, en los hechos, esta solución puede llevar a una verdadera privación de justicia. Sin que esto signifique criticar a mis colegas, los jueces penales, lo cierto es que hay procesos que se eternizan en sede penal y en sede civil estamos esperando y esperando. ¿Para que esperamos? Parece que la respuesta es que esperamos inútilmente, pues resulta que en sede penal, probablemente, el imputado será absuelto por la duda y civilmente corresponde condenarlo por aplicación de la inversión de la carga probatoria prevista en el artículo 1113. En “Ataka”, y en muchas sentencias argentinas dictadas por otros tribunales (incluida la Corte de Mendoza), se sostiene que viola el principio constitucional de acceso a la justicia por la indebida dilación de los procedimientos -una espera irrazonablemente larga de una decisión penal- y, consecuentemente, el juez civil puede dictar sentencia aunque no exista decisión penal. La Corte Federal ratificó esta doctrina en 1998 en el caso “Zacarías”, en el que trató la responsabilidad en la actividad deportiva. Como decía, en la Constitución, hay una responsabilidad que llamaríamos “aumentada”. Es la prevista en el artículo 41 que manda recomponer el daño ambiental. La reforma constitucional de 1994 mandó dictar la Ley del Ambiente, ley que finalmente se sancionó con el número 25.675 y que introduce no sólo el principio de recomposición o reparación, sino también el de precaución. El principio de precaución va más allá de la responsabilidad civil: parte de la comprobación de la incertidumbre científica y, reconociéndola, permite tomar medidas anticipatorias. Me explico: no obstante la incerteza científica sobre si se puede o no producir un determinado efecto nocivo al ambiente, la administración puede tomar medidas. La ausencia de certeza científica no es motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave e irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública. Con anterioridad a la sanción de la ley, mis colegas de la Suprema Corte de la Justicia de Provincia de Buenos Aires dictaron dos sentencias interesantísimas, en las que mencionaron el principio de precaución y citaron en su apoyo a la Declaración de Río. Una de esas sentencias rechaza una acción de daños y perjuicios contra el Estado. Se trataba de una empresa que criaba animales bajo el sistema de alimentación llamado “feed lot” y que se había instalado en terrenos cercanos a zonas urbanas sin autorización administrativa previa. Con posterioridad a esa instalación, el municipio dictó un reglamento que prohibía esa práctica en terrenos ubicados a menos de determinada distancia de los centros urbanos. Por aplicación de ese reglamento, el municipio decidió el cierre del establecimiento. Los titulares de la empresa dedujeron demanda por daños y perjuicios contra el Estado municipal. La acción fue rechazada. El tribunal tuvo especialmente en cuenta la falta de autorización originaria y afirmó que “la ausencia de una reglamentación específica del feed lot no coadyuva por sí sola a la licitud de la actividad, máxime si de su ejercicio surge claro el incumplimiento de un deber básico y elemental de no dañar a otro”. El tribunal dijo que en materia de ambiente, el principio precautorio faculta a que aún, sin certeza científica, se puedan tomar algunas medidas. Me interesa que ustedes vean esta diferencia: hasta ahora, en el derecho de daños, hemos avanzado hasta la prevención. La ley ambiental da un paso más e introduce la precaución. La prevención, como ha dicho el Tribunal europeo, con sede en Luxemburgo, es un asunto de expertos: quedamos confiados a su saber. En cambio, la precaución es un asunto que compete a la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, no tenemos certeza científica de que los productos genéticamente modificados causen un daño, pero esa falta de certeza no impide que el gobierno pueda tomar algunas medidas. Es cuestión de los expertos decirnos cuales son los riesgos. A ellos les creemos cuando nos dicen cuáles son los peligros. Pero es el poder político, con una información suficiente a la población, quien debe resolver si asumimos o no tales riesgos. A esto apunta el principio de precaución y por eso hablamos de una responsabilidad agudizada, profundizada en el ámbito de la responsabilidad ambiental. Por otro lado, en cambio, hay una responsabilidad disminuida, también fundada en principios constitucionales: la responsabilidad de los medios de prensa. Esa disminución opera, frente a los funcionarios públicos, a través de la teoría de la real malicia, que nuestra Corte viene aplicando desde hace varios años. Una segunda responsabilidad disminuida proviene de la aceptación de los “baremos” o indemnizaciones tarifadas, discusión que en España se plantea con los daños causados por los accidentes de tránsito, y en Argentina con los accidentes del trabajo. En España, la ley respectiva creó uno de los conflictos entre el Supremo y el Tribunal Constitucional al que antes me he referido: el Supremo no puede declarar la inconstitucionalidad de las normas; no obstante, cuando se encontró con los baremos dijo: “sé que no puedo declarar la inconstitucionalidad, pero de igual modo analizaré la cuestión constitucional”. ¿Qué dijo el Supremo español? Que la ley era inconstitucional en razón de las siguientes violaciones constitucionales: La ley viola la independencia del Poder Judicial, porque la ley puede decir qué daños se indemnizan, pero es el juez quien tiene que fijar el daño en concreto, especialmente, si se trata de un daño a un bien constitucionalmente amparado como es, por ejemplo, la salud. Viola también el principio de la igualdad, porque la igualdad es la igualdad de los iguales, no la de los desiguales, y la ley marca con igualdad abstracta, siendo que las víctimas son desiguales. También viola la igualdad de los dañadores, porque algunos son tratados de una manera y otros de otra. Viola el principio que todo que por su culpa o negligencia ocasione un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio. Atenta contra la libertad de los pactos, porque en España los montos de los baremos rigen tanto para el seguro obligatorio cuanto para el seguro voluntario. Las aseveraciones del Supremo impulsaron a las aseguradoras a recurrir por ante el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional respetó los baremos, dijo que en sí mismos no son inconstitucionales, salvo que los montos sean irritantes, lo que deberá verificarse en cada caso concreto. Otras responsabilidades “disminuidas”, a las que lamentablemente estamos acostumbrados los argentinos son las creadas por las leyes de emergencia. La “reivindicación” judicial de esta cuestión fue la sentencia dictada en el caso “Risolía”, cuando la Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto 260, aunque la sentencia llegó tarde pues el plazo previsto en esa norma estaba próximo a vencer. En fin, por lo menos, la sentencia sirvió para que el plazo no se prorrogara. ¿Qué conclusiones podemos sacar de esta charla en la que hemos intentado mostrar cómo se ha constitucionalizado el derecho de la responsabilidad civil? La constitucionalización del derecho privado puede generar inseguridad. El riesgo se corre por el modo de interpretación. La interpretación de la Constitución asienta sobre bases más flexibles que la interpretación de las leyes. Las leyes son más casuistas y, por ello, tienen otro lenguaje. Por lo tanto, debo terminar con la misma reflexión: todo depende de los jueces que aplicamos las leyes y de los abogados que plantean los pleitos. Como dice MORELLO, son los abogados quienes deben plantear bien las cuestiones, porque a los jueces sólo nos compete darles respuesta. Necesitamos jueces activos, despiertos, que detecten dónde está el enemigo común. Necesitamos, como lo dijo el Dr. GERMANO en su discurso inaugural, jueces y abogados luchando juntos contra la corrupción. Necesitamos luchar siempre: cuando se ataca a un abogado, cuando se ataca a un juez, cuando se ataca a cualquier ser humano que va por la calle, aunque sea el más pequeño de todos. Por último, voy a referirme a la responsabilidad de los jueces. ¿Cuál es la responsabilidad de los jueces? He escrito bastante sobre la responsabilidad de los jueces. Sostengo que los jueces también tenemos que responder. Recuerdo que la Corte Federal ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión. El Superior Tribunal de Córdoba, integrado por conjueces, había condenado a ex integrantes de ese mismo cuerpo. La decisión fue revocada por la Corte Nacional. Creo que vale la pena mirar qué ha pasado en otros países con la responsabilidad civil de los jueces. En este campo, la experiencia italiana vale mucho. En Italia, no hay dudas que el “poder político-económico” se reveló contra los jueces integrantes del movimiento llamado “mani puliti”. La reacción política fue modificar las leyes que regulaban la responsabilidad civil de los jueces, que realmente eran excesivamente restrictivas. Alguna vez se dijo que para poder demandar a un juez había que ir tres veces a Roma: por la autorización previa, con la demanda interpuesta, etc.. Se hizo un referéndum popular, se derogaron esas leyes y el Congreso tuvo la obligación de dictar una nueva ley. Sin embargo, la nueva ley reiteró la “inmunidad” relativa judicial. En definitiva, la ley estableció la responsabilidad del Estado, pero el juez sólo responde en caso de delito. En mi opinión, los jueces respondemos, no sólo en los supuestos de delito, sino también frente a la conducta culposa. Sin embargo, se trata de un factor de atribución calificado: la culpa debe ser grave, porque la función judicial supone, en muchos casos, actividad no reglada, discrecional. De allí que en mi opinión no es errada la forma en la que esta responsabilidad fue regulada en el proyecto de reformas del año 1998, que estableció la responsabilidad de los jueces cuando ha existido culpa grave y sin necesidad de desafuero. Coincido con la solución, aunque es contraria a la jurisprudencia de la Corte Federal en el caso “Irurzún”. Estimo que no debe requerirse el desafuero pues hay casos que justifican la reparación del daño, pero no la destitución del magistrado. Aclaro que esta es la solución del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, uno de los pocos que regula sobre la responsabilidad de los magistrados. La norma ha sido mantenida en el proyecto de reformas del Código Procesal para la Provincia de Mendoza. Hay, pues, responsabilidad sin desafuero previo, pero con un factor de atribución calificado por la especial naturaleza de la función. Creo que de esta manera se produce un interesante equilibrio entre independencia judicial y responsabilidad. No hay que creer que la responsabilidad priva al juez de independencia. Al contrario, somos independientes porque somos responsables. Pero no todas las responsabilidades son iguales. Hemos visto que hay responsabilidades agudizadas o profundizadas, como en materia ambiental, y otras disminuidas, como en el caso de los medios de prensa donde decimos hay derecho a la libertad de expresión y de allí que la responsabilidad se sustenta en factores especiales de atribución. Por eso, entiendo que en la propia Constitución puede encontrarse respuesta: este funcionario, el juez, es responsable, pero para ello se requiere un factor calificado de atribución. NOTAS (1) Versión corregida por la autora de su exposición en las Jornadas “Homenaje al 150° Aniversario de la Constitución Nacional”, que se desarrolló el 14 de agosto de 2003 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (2) Miembro de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba. Miembro Honorario de la Real Academia de Derecho y Legislación de Madrid, España. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Profesora titular de Derecho Civil (Facultad de Derecho) y Derecho Privado (Facultad de Ciencias Económicas) de la Universidad Nacional de Cuyo. Profesora contratada de las Universidades de Paris, Génova y Bologna. Autora de numerosos libros y artículos monográficos. Recibió premios del Gobierno de la República Italiana (Honor al Mérito), del “Colegio de Registradores de la Propiedad de España”, Konex de Platino en “Derecho Civil” y en “Jueces”, entre otros.
