1 CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
AUTO No. 677
POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA ARCHIVO DENTRO DEL PRF 370-2010,
ADELANTADO EN LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE TÁMESIS –
ANTIOQUIA
Medellín, 10 de noviembre de 2014
Competencia
De conformidad con los artículos 267 a 272 de la Constitución Política, Ley 42 de
1993, Ley 610 de 2000, Artículos 111 y siguientes de la Ley 1474 de 2011,
Resolución interna 0596 del 04 de abril de 2014 y en especial, el Auto comisorio
1182 del 29 de agosto de 2014, procede el suscrito Contralor auxiliar de
conocimiento a decidir en archivo, dentro del PRF 370-2010, adelantado en la
administración municipal de Támesis – Antioquia.
Hechos
HECHO ÚNICO:Adecuación del Estadio Municipal Capitán Alberto Fernández. En
visita realizada al sitio de las obras ejecutadas el 13 de mayo de 2010, se
evidenciaron las siguientes irregularidades:
 La estructura metálica instalada en el costado occidental presenta parales
metálicos con baja especificación técnica, representando inestabilidad.
Además las soldaduras son inadecuadas.
 La teja termo acústica presenta luces y deficientes traslapos, situación que
genera inundaciones al interior de las graderías en concreto.
 Los anclajes de la estructura metálica presentan mal acabado, asimismo su
espesor en el empotramiento no cumple con la normatividad.
 En el área de camerinos, en el piso en material de gress el acabado es
deficiente, situación que se refleja en irregulares acabados, falta de sello en
juntas afectando su acabado superficial.
 El acabado del baldosín cerámico no cumple con las especificaciones técnicas
de construcción establecidas en los pliegos de condiciones.
 Los aparatos sanitarios no se instalaron en su totalidad.
 En el área de los camerinos, los muros interiores presentan alto grado de
humedad, situación que refleja un inadecuado tratamiento de
impermeabilización entre los muros y elementos horizontales.
 La aplicación de cal en muros presenta alto grado de deterioro.
 La pintura aplicada en el área de graderías localizadas en el costado oriental
presenta desprendimiento a causa de una inadecuada adherencia.
 La canoa en lámina galvanizada instalada en la cubierta localizada en el
costado occidental no presenta anticorrosivo, además un mal alineamiento.
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


El área intervenida de la cancha las obras de drenaje representadas en
excavaciones para filtro, construcción de filtro con y sin geotextil, presenta
encharcamientos, lo que permite concluir que el proceso constructivo utilizado
fue inadecuado e ineficaz. A causa de lo anterior, la capa de arenilla presenta
alteración en su espesor y por ende es insuficiente para garantizar un óptimo
funcionamiento.
En general las obras ejecutadas presentan acabados defectuosos, no
presentan buen funcionamiento, además no se dio cumplimiento a las
especificaciones técnicas del contrato.
El estado de la obra es de total abandono, por no encontrarse en
funcionamiento se corre el riesgo que se pierda la inversión pública.
Cabe anotar, que debido a la poca claridad y profundidad en la información técnica
en las actas de obra ejecutada y la no existencia de informes de Interventoría, no
fue posible cuantificar las cantidades para determinar el presunto daño
patrimonial. Por ende y acorde a las condiciones que presenta el proyecto se
considera el presunto detrimento patrimonial con base en el valor cancelado al
contratista por $123.381.474, según el siguiente cuadro:
CONCEPTO
Anticipo
Acta 1
Acta 2
Acta 3
VALOR PAGADO ($)
VALOR ACUMULADO ($)
67.958.815
33.979.407
14.864.403
6.578.849
67.958.815
101.938.222
116.802.625
123.381.474
ORDEN DE PAGO
1120
1249
1479
2268
Fuente: Carpeta contrato 01 de 2007
Elaboró: Diego Torres Restrepo- Profesional Universitario
Total presunto detrimento patrimonial: Cuantificado en la suma de CIENTO
VEINTITRÉS
MILLONES
TRESCIENTOS
OCHENTA
Y
UN
MIL
CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/L. ($123.381.474)
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS
PRESUNTOS RESPONSABLES.
ENTIDAD ESTATAL AFECTADA: Municipio de Támesis
PRESUNTO RESPONSABLE FISCAL:
Señor ALONSO PATIÑO PATIÑO, identificado con cedula de ciudadanía numero
70.850.526, en su calidad de Ex alcalde.
Señor JESÚS ANÍBAL ZAPATA RENDÓN, identificado con cedula de ciudadanía
numero 70.851.400, en su calidad de Ex SECRETARIO DE Planeación y
Desarrollo Territorial.
Señor MARIO ALBEIRO MONTOYA OSORIO, identificado con cedula de
ciudadanía numero 71.681.253, en su calidad de representante legal de AMUCAR.
Señor ARLES PARRA MARTÍNEZ, identificado con cedula de ciudadanía numero
70.853.540, en su calidad de Ex SECRETARIO DE Planeación y Desarrollo
Territorial.
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VINCULACIÓN DEL GARANTE
De acuerdo con lo establecido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará
como Tercero Civilmente Responsable a la Compañía de Seguros CONFIANZA,
NIT 860070374-9, Póliza 05 GU035914, que es garantía única de cumplimiento a
favor de entidades estatales, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de
abril de 2008, por valor de $54.367.051 y Póliza de seguro de responsabilidad civil
extracontractual 05 RO010643, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de
agosto de 2007, por valor de $6’795.881.
En el auto de apertura a folio 139, solo se relacionó a la garante contractual, no
fue llamada la garante global y no se aprecia adición de esta apertura dentro del
extenso acervo. Ya hoy no sería procedente el llamamiento de conformidad con el
artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
ACTUACIÓN PROCESAL
-Traslado de auditoría, folios 1 a 136.
-Auto comisorio 0652, del 21 de diciembre de 2010, por medio del cual se
comisiona al C.A Alejandro Tobón Vergara, folio 137.
-Auto 320 del 23 de diciembre de 2010, por medio del cual se apertura el proceso,
folio 139.
-Diligencia de versión libre que rinde el ciudadano Arles Parra Martínez, folio 161.
-Informe de visita técnica de Coldeportes sobre las obras del Estadio de Támesis,
calendado el 23 de julio de 2007, folio 200 a 203.
-Informe de visita técnica de Coldeportes sobre las obras del Estadio de Támesis,
calendado el 03 de marzo de 2008, folio 210.
-Informe de visita técnica de Coldeportes sobre las obras del Estadio de Támesis,
calendado el 25 de junio de 008, folio 214.
-Versión libre que rinde el señor Jesús Aníbal Zapata Rendón, folio 236.
-Informe técnico por parte de la Procuraduría General de la Nación, folio 243.
-Acción contractual en contra de AMUCAR, por parte del municipio de Támesis,
folio 280.
-Auto admisorio de la demanda, folio 378.
-Auto comisorio 0112, del 10 de febrero de 2012, a la C.A Dolly Quintero Betancur,
folio 398.
-Auto comisorio 1313 del 10 de octubre de 2012, a la C.A Isabel Cristina Posada Durango, folio 399.
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-Auto comisorio 1118 del 15 de julio de 2013, al C.A Genil García, folio 407.
-Posesión y reconocimiento de personería a apoderada de oficio del señor Mario
Alberto Montoya Osorio, Representante legal de AMUCAR, folio 408.
-Auto comisorio 047 del 17 de enero de 2014, al C.A Luis Guillermo Gallego
Pulgarín, folio 410.
-Posesión y reconocimiento de personería a apoderado de oficio del señor Mario
Alberto Montoya Osorio, Representante legal de AMUCAR, folio 419.
-Auto comisorio 1161 del 06 de agosto de 2014, al C.A Carlos Márquez Trujillo,
folio 429.
-Auto 1182 del 29 de agosto de 2014, comisorio al C.A Santiago Ortega Mateos,
folio 433.
-Diligencia injurada que rinde el ciudadano Alonso Patiño Patiño, folio 436, con
apoderado contractual.
-Solicitudes de información, folio 437 y siguientes.
Consideraciones previas / Fijación de límites para la decisión
El proceso obedece al precepto constitucional vertido en el artículo 29 de la carta
– Debido proceso – en todas sus dimensiones dentro de las cuales se observa la
de las” formas propias del juicio”. Significa lo anterior, que es un procedimiento
reglado, que obedece a parámetros procesales con las consecuencias de
vinculación y posterior decisión.
El Auto de apertura obrante a folio 139, se aprecia tanto en la parte motiva –
acápite sobre presuntos responsables – como en la parte resolutiva que el
llamamiento para aperturar las diligencias tiene un error de fondo que ya hoy no
puede corregirse por efectos de la caducidad.
Se declara abierto el proceso entre otros, contra el ciudadano MARIO ALBEIRO
MONTOYA OSORIO, CC 71.681.253, en calidad de representante legal de
AMUCAR y en consecuencia, no se aperturó en contra de AMUCAR, que era lo
debido para lograr la pretensión fiscal.
Aparte del suscrito Contralor Auxiliar, el proceso 370-2010, tuvo seis comisionados
más y ninguno de ellos se percató de esta anomalía para proceder con la
aclaración o corrección del auto de apertura, vinculando a AMUCAR, como ente
de derechos y obligaciones. El contrato y los egresos de los que trata este
averiguatorio son del año 2007 y un simple cálculo temporal nos permite indicar
que hoy, si se pretendiera cualquier nuevo llamamiento, surgiría con fuerza legal lo
que sobre este asunto dispone el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
En consecuencia, se archivará a favor del señor MARIO ALBEIRO MONTOYA
OSORIO, CC 71.681.253, decisión que se plasmará en la parte resolutiva de este
proveído.
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Ahora bien, el despacho centra su atención sobre el papel desempeñado por los
demás actores involucrados, estudiando diversos aspectos como son la calidad de
gestor fiscal atendiendo al cargo desempeñado, lo rendido en las diligencias de
versión libre, documentos diversos que permitan estructurar o desestimar a los
elementos conformantes de la responsabilidad fiscal, lo que se circunscribe dentro
del manual de funciones y competencias laborales de estos implicados, las
calidades de ejercicio dentro de la actividad contractual como la supervisión y los
documentos que reposan en el acervo que dan cuenta sobre las obras y las
falencias.
Se inicia el análisis con lo expuesto por el entonces Secretario de Planeación y
Desarrollo Territorial, señor JESÚS ANÍBAL ZAPATA RENDÓN, CC 70.851.400,
el cual a folio 236, expone lo siguiente:
“A manera de argumentos defensivos quiero presentar para elementos de análisis
los siguientes aspectos: 1. En la última cuenta de cobro presentada por el
contratista al municipio, se videncia que el municipio le había ordenado pagos por
$116.802.625, de los cuales solo se le desembolsaron
efectivamente
$101.938.222, ya que la orden de pago numero 1479 por $14.864.403, no se
canceló……Acta de junio de 2008 donde la actual alcaldesa municipal
MARGARITA MARIA MONCADA ZAPATA, y la Ingeniera de Planeación,
certifican que en el contrato del estadio Capitán Alberto Fernández, se realizaron
obras por valor de $108.188.275 y copia del peritaje del Ingeniero LUIS
ORLANDO SALAZAR ALBA, funcionario comisionado por la Dirección nacional
de Investigaciones Especiales – Unidad Asesora Técnico Científica y de Policía
Judicial en el cual se certifica la misma inversión en la obra….”
Aporta gran cantidad de material documental que reposa a folios 238 y siguientes.
Más adelante en la misma diligencia manifiesta que:
“Es difícil entender por qué la Contraloría vincule al proceso a tres personas de la
pasada administración que según la prueba nada tienen que ver y dejen por fuera
del proceso a la interventora de Indeportes, a la actual alcaldesa y a la ingeniera
encargadas de liquidar el contrato, ya que omitiendo las funciones, permitieron el
vencimiento de las pólizas sin hacerlas efectivas”
Al final de la diligencia, el ciudadano solicita la práctica de pruebas, consistentes
en el llamamiento a testimonio de la actual alcaldesa y la Interventora, para que
determinen sobre cuestionario que plasma en el texto de la versión. Estas pruebas
nunca se decretaron o se negaron en legal forma, lo que de por si permite efectos
de nulidad.
Los documentos que aporta, tienen gran contenido probatorio y sin duda,
permitirán elaborar en gran medida la decisión de fondo que dictará este
despacho.
Por su parte, el ciudadano ARLES PARRA MARTÍNEZ, expone a folio 161, lo
siguiente:
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“Yo para ese tiempo, trabajé en el municipio en la Umata, esta oficina pasó a ser
bajo la dirección de la oficina de planeación. Entre en contacto con este proyecto
cuando le colaboré al alcalde en la formulación del proyecto y después de la
selección INDEPORTES, colocaron una auditora que era GILMA HOYOS, ella
realizaba las recomendaciones y yo verificaba que se cumplieran. Hasta la fecha
del cambio de administración, nosotros entregamos tal cual está en el acta de
liquidación final, o sea el 100% de la obra……..Hoy si funciona, se hacen eventos
diversos que debido al abandono que le ha dado la administración actual este se
viene cayendo, no se le puso la mano después de haberse terminado
completamente”
De estas versiones y con los elementos aportados, inicia este despacho un
análisis de rigor en el cual entra a determinar el valor efectivo del presunto
detrimento patrimonial.
Obsérvese que en el auto de apertura a folio 139, los auditores consideraron que
el valor del presunto detrimento era por la totalidad de lo cancelado al contratista,
esto es, $123.381.474, sin embargo, existen tres documentos dentro del
expediente que necesariamente tienen que tenerse en cuenta para la decisión,
porque efectivamente se adelantaron diversas obras tal y como puede verificarse
a folio 362. Antes de referirme al documento es importante ilustrar que gran parte
de los recursos, la suma de $101.576.000, fueron aportados por INDEPORTES –
ANTIOQUIA, según convenio que reposa a folio 289, y se aprecia en el texto,
concretamente en la clausula quinta que la interventoría sería ejercida de forma
conjunta entre Indeportes y el municipio de Támesis.
Nunca se llamó a este proceso a funcionario alguno de Indeportes, incluyendo a la
supervisora que esta entidad del orden departamental designó en esa calidad.
A folio 362, reposa informe de supervisión sobre esta obra, suscrito por Gilma
María Hoyos Naranjo y con Visto Bueno de Fabiola Ruíz Vélez, ambas de
Indeportes – Antioquia. En ese documentos e establecen diversas falencias pero
igualmente se reconoce el avance de las obras, incluso en las recomendaciones
se establece que “las obras que se adelantan están de acuerdo al proyecto
presentado a Indeportes – Antioquia”.
A folio 283 y 284, reposa el cálculo liquidatorio por efectos de este contrato, en
texto de demanda que Támesis, accionó en contra de Amucar y es la misma
demandante la que finalmente establece en su liquidación, que el valor de obra
ejecutado asciende a la suma de $108.188.267 y luego de cruzar pagos
determinan que el valor pagado de más asciende a la suma de $15.193.198.
Por su parte, la Procuraduría General de la Nación, establece, como resulta lógico
dentro e su competencia, la ausencia de supervisión e interventoría técnica, pero
en lo que interesa a la agencia fiscal, la Procuraduría considera que efectivamente
se ejecutaron obras por valor de $108.188.275, valor un poco mayor de lo que
acepta la administración de Támesis en la presentación de la demanda.
Lo anterior, desvirtúa en gran medida el traslado auditor el cual no consideró de
forma alguna las obras efectivamente construidas y simplemente elevó el presunto
detrimento por la totalidad de lo pagado.
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Visto lo anterior y con los documentos de soporte suficientes, puede establecer el
despacho que la suma que en adelante se tendrá como presunto detrimento es
por valor de QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO
NOVENTA Y OCHO PESOS ($15.193.198). Cifra que armoniza tanto con la
liquidación de la entidad territorial como con el documento del órgano de control
disciplinario.
No me pronunciare sobre los demás valores relacionados en la demanda, ni sobre
el pretendido de cobro que Indeportes presenta al municipio de Támesis, porque
superan en mucho la estimación de este despacho, calculando intereses
(demanda), calculando el cobro de Indeportes (demanda), y porque finalmente
nunca se reintegró suma alguna a Indeportes por parte de Támesis (folio 438).
No resulta lógico que luego de las evidencias en campo por parte de Indeportes,
las actas que reposan en el acervo y el material fotográfico, se pretenda por parte
de esta agencia, la recuperación patrimonial por la totalidad de lo pagado, y se
reitera que el valor del presunto detrimento de aquí en adelante, será por la cifra
de $15.193.198.
En diligencia de versión libre a folio 436, el entonces alcalde municipal ALONSO
PATIÑO PATIÑO, manifestó:
“Al 31 de diciembre de 2007, el estadio se entregó funcionando y abierto al
público, con servicio de vigilancia y con las dotaciones y mejoras que se
introdujeron en el contrato de remodelación. Las pólizas de los seguros estaban
vigentes, no se había liquidado el contrato, porque faltaban por descontar
impuestos municipales y una diligencia en el IDEA. Como en abril o mayo 2008,
ocurrió un vendaval de enormes proporciones en el municipio, levantó la cubierta
recién instalada del estadio y la señora alcaldesa entrante no hizo ninguna
diligencia para hacer efectivas las pólizas porque pensó que eso era una forma de
perseguirme como lo ha estado haciendo desde hace mas de 7 años. También se
debe tener en cuenta como consta en una certificación del secretario de gobierno
que a partir del 01 de enero de 2008 se retiro el servicio de vigilancia del estadio,
quedando desprotegida toda la infraestructura recién instalada ya que fueron los
vándalos quienes desmantelaron en parte el recién remodela estadio. Considero
que por el paso del tiempo y a la fecha en que estamos realizando esta diligencia,
hay componentes estructurales, técnicos, pintura, tuberías, instalaciones
hidrosanitarias, enmallado que ya se han deteriorado porque han cumplido con
una vida útil pero que ya a más de 6 años de su instalación es imposible
determinar o cuantificar en una medida exacta o en un precio que permita calcular
cual es el daño patrimonial al Estado ya demás que mi gestión como se observa
en los informes de interventoría realizados por Coldeportes Antioquia, estaban
ajustados a la ley y sus recomendaciones y sugerencias acatadas por la entidad
municipal. Mi actuación como alcalde frente a este proceso de contratación del
estadio, fue diligente y acorde con mi experiencia y formación académica porque
lejos esta de mi, haber ocasionado un perjuicio o deterioro al municipio ya que mi
orientación era como en este caso la búsqueda y el mejoramiento locativo de una
unidad deportiva y recreativa que mejorara la calidad de vida de mis paisanos. No
sé si hubo alguna falla por parte de mis subalternos como era el Secretario de
Planeación y el interventor que nombró el municipio, Arles Parra ya que ellos eran
los encargados directamente de esta obra y tenían los conocimientos científicos y
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técnicos para intervenir en su ejecución. Me permito manifestar que la Contraloría
en esta investigación no ha realizado las actividades tendientes a esclarecer de
manera técnica los daños o el perjuicio ocasionado al municipio de Támesis, ni
tampoco se han determinado por el paso del tiempo los valores cuantificados en
un precio preciso pues se observa como en el auto de apertura de la investigación
se habla de $123.000.000, más adelante se estima por la Procuraduría en
dictamen pericial, en la suma de en $50.000.000, sin que se haya podido
establecer de manera exacta el valor del daño y que injerencia tuvo en ese
deterioro el paso del tiempo y los fenómenos naturales como los vendavales y las
lluvias. Solicito, se le dé el valor probatorio correspondiente a las pruebas
allegadas al expediente por el señor Jesus Aníbal Zapata Rendón, quien fuera el
secretario de planeación municipal en mi periodo como alcalde”
Hasta este momento tenemos: Pruebas nunca decretadas, desestimación del
daño inicialmente aperturado, fijación de un valor concreto de presunto detrimento
y la imposibilidad legal de llamamiento del contratista Amucar.
Entrará este despacho a realizar el despliegue conductual subjetivo que le asiste a
los llamados al proceso.
Sobre el alcalde debo manifestar que se hace necesario traer a colación lo que
expone el decreto 785 de 2005, sobre la asignación de responsabilidades
administrativas de conformidad con el perfil, lo que a la postre permite dictar los
manuales de funciones y competencias laborales de los servidores de la
administración.
El Decreto 785 de 2005, resulta contundente cuando en sus artículos 3 y 4,
expone:
Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de
sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los
empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles
jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel
Asistencial.
Artículo 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los
niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes
funciones generales:
4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones
de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de
planes, programas y proyectos.
4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir,
aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección
territorial.
4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución
y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional,
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diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según
su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de
coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los
planes, programas y proyectos institucionales.
4.4. Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo
de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así
como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.
4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el
ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los
niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de
actividades manuales o tareas de simple ejecución.
Parágrafo. Se entiende por alta dirección territorial, los Diputados, Gobernadores,
Concejales, Alcaldes Municipales o Distritales, Alcalde Local, Contralor
Departamental, Distrital o Municipal, Personero Distrital o Municipal, Veedor
Distrital, Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos,
Gerentes de Unidades Administrativas Especiales y Directores, Gerentes o
Presidentes de entidades descentralizadas
A folio 113 reposan las funciones del alcalde municipal y se puede constar, que de
la mano con el decreto antes citado, su labor es de gerencia. No puede pretender
que que por el mero hecho de ser alcalde se haga responsable en general de todo
el acontecer administrativo, salvo que a través de documentos u otros medios de
prueba, pueda establecerse la generación de un daño sobre asuntos como el que
nos ocupa, a través de la comisión de ilícitos y actuaciones administrativas con
abuso de cargo o función o desvió del poder. Pretender responsabilidad con
respecto al alcalde, por el mero hecho de oficiar en esa calidad, se erige en
responsabilidad objetiva, la cual está proscrita de la ley fiscal atendiendo a la
integración que por principialística nos reviste la sentencia C-634 de 2011, de la
mano con lo que dispone la misma corporación así:
C-948 DE 2002
"Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar
(ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir
conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función
pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido
de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional
y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace
al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes.
Por más carácter resarcitorio que se pretenda en el proceso de responsabilidad
fiscal, su formulación y tramite mantienen el espectro sancionador, toda vez que
formalmente puede predicarse una cosa pero en la materialidad, los reportes de
inhabilidad ante SIRI y SIBOR, son efectivamente un efecto-sanción.
La imputación objetiva y su efecto inmediato, la responsabilidad objetiva, tienen
como bien sabemos, elementos estructurales que permitirán al final del estudio
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conductual, determinar la viabilidad legal de sancionar o por el contrario, excluir la
responsabilidad por factores que impiden vincular al agente dentro de la comisión
de un injusto típico.
Elementos como el riesgo permitido y por ende, el riesgo prohibido, la
responsabilidad de retorno, la realización del riesgo imputable en el resultado y el
fin de valoración y protección normativa del bien jurídicamente tutelado, son los
que permiten realizar el análisis de la imputación objetiva con miras al
establecimiento de responsabilidad legal.
Dentro del estudio del riesgo permitido, observamos a un sujeto que tiene
conocimiento de que puede concretarse un daño, pero resulta no ser garante en la
protección del bien jurídico y además, la simple comisión (acción – omisión),
dentro del riesgo permitido, no genera un juicio de responsabilidad.
El garante pluricitado, no es necesariamente el alcalde municipal. El garante en
términos de administración pública es quien por ley, reglamento o manual de
funciones tiene la función y por ende la responsabilidad asignada y en
consecuencia, pretender hacer extensiva esa responsabilidad no solo es injusto
sino además ilegal.
El hallazgo al momento de surtir el traslado, debe estar lo más puro posible y esto
no solo obedece a factores de tipificación normativa y pruebas técnicas, la pureza
igualmente se refiere a los presuntos responsables. Si con posterioridad al
traslado, los que para ese momento tengan la competencia (Responsabilidad
Fiscal) llegan a determinar la necesidad de llamar al proceso a otros presuntos
responsables, entonces serán ellos lo que en su oportunidad tienen esa facultad.
En conclusión, debemos obrar de forma técnica y justa. El alcalde por el mero
hecho de ser el representante de la entidad, no responde por todo. Igual premisa
aplica para otros funcionarios de la administración.
Por lo anterior, sostengo férreamente que la responsabilidad objetiva no resulta
aplicable para los procesos de responsabilidad fiscal, máxime si se tiene en
cuenta que los elementos comportamentales que se vierte al tenor del artículo
quinto de la ley 610 de 2000, hace referencia a la conducta DOLOSA o
GRAVEMENTE CULPOSA, lo que deja sin margen de acción a los devenientes de
la responsabilidad objetiva, la cual de ninguna forma se adecua a los preceptos
conductuales contemplados en la ley.
Así las cosas, el despacho considera la desvinculación y consecuente archivo del
proceso a favor del señor ALONSO PATIÑO PATIÑO, CC 70.850.526, exalcalde
municipal, toda vez que se evidencia que su llamamiento obedeció exclusivamente
al ejercicio de la calidad de burgomaestre municipal.
Se pasa ahora a analizar los elementos de la responsabilidad fiscal con respecto a
los ciudadanos Jesus Aníbal Zapara Rendón y Arles Parra Martínez, oficiando el
primero en calidad de Secretario de Planeación y el segundo como director de la
Umata, no como cabeza de la cartera de Planeación como se estableció en el auto
de apertura.
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Lo primero que se advierte, es que dentro del extenso acervo documental, no
reposa texto o acto administrativo alguno que los designe como supervisores del
contrato. Obsérvese a folio 267 que el municipio se compromete a colocar según
clausula séptima “Interventoría”, un funcionario que vigile, supervise y controle la
ejecución de la obra y a folio 289, convenio por medio del cual Indeportes –
Antioquia entrega recursos, se establece en la clausula quinta que “la supervisión
técnica será ejercida conjuntamente por la Coordinación de infraestructura física
de Indeportes – Antioquia y el funcionario que para el efecto, designe el municipio”
Por lo anterior, debe reposar en algún documento anexo, la designación del
supervisor municipal, ya que no se designó de forma taxativa en el contrato, pero
este documento no existe y de conformidad con lo expresado en las injuradas se
observa que el señor Zapata Rendón (folio 236 – reverso), expone que por parte
de Indeportes, la función de interventoría estaba a cargo de la arquitecta Gilma
María Hoyos Naranjo y esto lo respalda con documento que administración
posterior le remite a esta funcionaria y que reposa a folio 260. Manifiesta además
que por parte del municipio, la labor de supervisión la tenía el funcionario Parra
Martínez.
Por su parte, Parra Martínez en su injurada manifiesta sobre esto que “Entre en
contacto con este proyecto cuando le colaboré al alcalde en la formulación del
proyecto y después de la selección INDEPORTES, colocaron una auditora que era
GILMA HOYOS, ella realizaba las recomendaciones y yo verificaba que se
cumplieran”, lo que denota que la función asignada fue sin formalismos, sin acto
administrativo que así lo estableciera.
La Constitución Política es clara cuando vierte la siguiente regla:
“ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en
ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que
estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el
presupuesto correspondiente…”
Esto resulta objetivo en el sentido de que si bien un manual de funciones
difícilmente podría incluir elementos de supervisión, también puede deducirse por
exclusión que si los manuales de funciones no contemplan esa asignación, por lo
menos debería obrar actos administrativos que así lo establezcan o mínimamente
debe relacionarse de forma taxativa dentro del clausula contractual, pero en este
evento no figura en ninguna parte la responsabilidad. Ahora bien, existe además
un elemento subjetivo que no permite engranar estas asignaciones de forma
irresponsable y se desprende, de los perfiles profesionales de los hoy encartados
en las carteras de Planeación y Umata y se refiere, al perfil profesional de los
llamados a estas diligencias.
Linkedin, es una reconocida página donde los diferentes usuarios suben a la red,
sus perfiles profesionales y experiencia, para ser elegibles frente a las
postulaciones de empleos. El suscrito Contralor de conocimiento busco la
información e estos sujetos en la red y se encuentra lo siguiente:
joaquin arles Parra Martínez
11
Administrador de empresas agropecuarias en Gesams.a.s
Colombia
Desarrollo de programación
Actual 1.
Anterior 1.
Educación
1.
Gesams.a.s
municipio de tamesisantioquia
servicio nacional de aprendisajesena
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Trayectoria profesional y académica
Experiencia
Administrador de empresas agropecuarias
Gesams.a.s
enero de 2009 – actualidad (5 años 10 meses)
residente forestal 2009, 2010, 2011 y coordinador técnico proyecto inverbosque 2011-2012 puerto carreño vichada
Administrador de empresas agropecuarias
Gesams.a.s
enero de 2009 – actualidad (5 años 10 meses)
establecimiento y mantenimiento de plantaciones forestales
directorumata
municipio de tamesisantioquia
febrero de 2000 – abril de 2005 (5 años 3 meses)
director asistencia tecnica agropecuaria a pequeños productores
Educación
servicio nacional de aprendisajesena
Administracion de empresas agropecuarias
1992 – 1996
JESÚS ANÍBAL ZAPATA RENDÓN
PROFESIONAL ESPECIALIZADO en SECRETARÍA DE AGRICULTURA
(ANTIOQUIA)
Colombia
Agricultura
Anterior 1.
2.
Educación
1.
Municipio de Támesis,
Municipio de Tamesis
Universidad de Antioquía
29contactos
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Trayectoria profesional y académica
Experiencia
PROFESIONAL ESPECIALIZADO
SECRETARÍA DE AGRICULTURA (ANTIOQUIA)
marzo de 2011 – actualidad (3 años 8 meses)
Hago parte del Equipo Técnico de Apoyo para la Subregión Oriente, cuya misión es brindar asesoría y acompañamiento
en temas del Sector Agropecuario a los 23 Municipios de la Subregión.
Secretario de Planeación y Desarrollo Territorial
Municipio de Támesis
mayo de 2004 – diciembre de 2007 (3 años 8 meses)
12
Coordinación de la formulación y ejecución del Plan de Desarrollo Municipal 2004 - 2007
Director de Umata
Municipio de Tamesis
enero de 2001 – diciembre de 2003 (3 años)
Coordinación de la formulación y ejecución del Componente Agropecuario del Plan de Desarrollo Municipal (2001 2003)
Educación
Universidad de Antioquía
Médico Veterinario, Desarrollo Rural
1981 – 1989
El señor Arles Parra, es administrador de empresas agropecuarias y el ciudadano
Zapara Rendón, es Médico Veterinario. Se pregunta el despacho ¿son estas
profesiones las que objetiva y técnicamente permiten asumir la supervisión de un
proyecto de construcción? La respuesta claramente es que no, pero no es de la
competencia de esta agencia calificar los asuntos que por su naturaleza,
dependen más bien de la órbita disciplinaria, simplemente, que pudieron obrar de
buena fe, toda vez que Indeportes – Antioquia si tenía al frente del proyecto a una
arquitecta, ciudadana Gilma María Hoyos Naranjo y con ese soporte, la
administración consideraría que todo debía marchar bajo el control técnico de la
entidad que colocó la inmensa mayoría de los recursos ($101.576.000 – folio 289).
Recordemos que en la injurada, el señor Arles Parra expresa que “ella (Gilma
Hoyos) realizaba las recomendaciones y yo verificaba que se cumplieran”, es
decir, sin ninguna clase de conocimiento técnico especializado por parte del
director de la Umata, podía el contratista AMUCAR, obrar libremente y justificar
actividades o calidades. Era Indeportes, la entidad llamada a ser garante de la
correcta ejecución, pero solo manifestaron alguna suerte de preocupación cuando
se evidencia, la liquidación unilateral por parte de Indeportes (folio 225) y solicitan
el reintegro del valor al municipio de Támesis.
A raíz de esta solicitud, es que Támesis decide accionar vía judicial contra
Amucar, por la cuantía descrita en el libelo demandador, pero a sabiendas por
parte de todos los actores que de ninguna manera es esta la cifra real en debate,
porque está claro que de conformidad con el criterio técnico del municipio y el
experticio técnico de la Procuraduría, la ejecución efectiva ascendió a más de 108
millones. No se entiende como en los ejercicios de auditoría practicados a
Indeportes, no se advierta sobre los procesos de cobro que esa entidad inicia,
pero tampoco se concibe él porque, si de los recursos para el proyecto la gran
mayoría los colocó Indeportes – Antioquia, no fueron nunca llamados a este
proceso.
De conformidad con lo expuesto, no considera este despacho que el obrar de los
ciudadanos Arles Parra y Jesus Zapata Rendón, puedan ajustarse a los preceptos
del dolo o de la culpa bajo la modalidad de grave. Puede que sea posible en
términos de legalidad, ajustar sus conductas a la culpa leve o a la levísima, tal
como lo informa el Código Civil en su artículo 63, pero la culpa grave, entendida
como la negligencia extrema o culpa grosera, no tiene cabida al estudiar los
documentos que pueden relacionarlos y los perfiles profesionales que ostentan.
13
Sobre el particular, ya la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, a través
de uno de sus más juiciosos estudiosos, PRF 387-2010, Auto de Archivo 310 del
18 de diciembre de 2013 – C.A Martín Alonso García Agudelo, se pronuncio al
respecto, bajo el siguiente tenor:
“El proceso de responsabilidad fiscal es definido como el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y
establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,
cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por
acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio
del Estado.
Por su parte, la Responsabilidad Fiscal, la cual se relaciona con el manejo de los
recursos públicos, se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos, de conformidad con lo regulado en el artículo 5º de la Ley 610 de
2000:
i.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal,
ii.
Un daño patrimonial al Estado y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En este orden de ideas, pasará el Despacho a determinar la existencia del i)La
conducta a titulo de dolo o culpa de los gestores fiscales, y en caso de concluir
que se presentó este presupuesto de la responsabilidad continuará con la
evaluación de los otros dos elemento de la responsabilidad fiscal a saber: ii) El
daño patrimonial al Estadoy iii)el nexo causal, entre la conducta y el daño, todo
ello a partir de una valoración fáctica y jurídica, así:
i.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona que
realiza Gestión Fiscal
El juicio de imputación de la responsabilidad fiscal del gestor o gestores fiscales,
en el marco de la actuación administrativa por responsabilidad fiscal, exige la
demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió aquel o aquellos
en su actuación, que como tal fue determinante para la causación del presunto
detrimento patrimonial. Se trata, sin duda, de afirmar la responsabilidad subjetiva
del gestor o gestores fiscales, quien o quienes están llamados a resarcir en caso
de serle imputable a título de dolo o culpa grave del daño patrimonial.
El Consejo de Estado, sostuvo que la conducta es culposa cuando:
“…“el resultado dañino es el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado
que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió
en poder evitarlo.
14
También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido
una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo
comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado
que le era exigible.
Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un
sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la
cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es
exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o
lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en
el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que
expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.”
En cuanto a la calificación de la conducta dolosa adujo:
“… la calificación dolosa de la conducta ha sido considerada por la jurisprudencia
de la Sección Tercera como “aquella conducta realizada por el autor con la
intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio”
En este orden de ideas, este operador jurídico a partir de la prueba arrimada
descarta que la conducta de los presuntos responsables se haya presentado a
título de dolo, por lo que valorará el comportamiento de los mismos bajo la
perspectiva de la culpa.
El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las
actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado
por la Ley 610 de 2000, por lo que el operador fiscal deberá echar mano de la
definición tripartita que de culpa trae el código civil colombiano interpretado bajo el
entendimiento que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado así:
“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código
Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve,
descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a
la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o
descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la norma que antecede se
entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre
normal (diligenspater familias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en
los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre
juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave señalan los hermanos
Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su
autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera
15
querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo
ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos
autores incurre en culpa grave aquel que ha“…obrado con negligencia,
despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II,
vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una
imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad,
la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y
Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II,
pág 384)”. (Subrayado y negrillas del Despacho)Sección Tercera, sentencia
de 26 de mayo de 2010, expediente 30226.
En cuanto al carácter subjetivo del comportamiento de los agentes estatales, para
predicar la existencia de este presupuesto de la responsabilidad, argumentó:
“(…) en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex
agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas
comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de
ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si
dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del
agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con
la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al
actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría
ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación
culposa-. Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva,
en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello,
no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier
actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su
responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su
conducta”.(Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia
de 13 de mayo de 2009, expediente 25694”
La responsabilidad real le cabria de lleno a Amucar, como ente jurídico, pero el
error de vinculación en la formulación de la apertura, da al traste procesal con lo
que se llegue a pretender en la actualidad por el acaecimiento de la caducidad.
Recordemos que la ley 610 de 2000, en su artículo quinto, expone textualmente lo
siguiente:
Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal
estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa
atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado.
- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores
Así las cosas, la ausencia de elemento subjetivo genera indefectiblemente que el
proceso sea investido de la vocación de archivo, de la manera establecida en la
regla 47 de la Ley 610 de 2000, bajo la siguiente formulación:
Artículo 47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se
pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o
no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
16
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad o la prescripción de la misma.
La decisión, beneficia igualmente a la garante, compañíade Seguros CONFIANZA,
NIT 860070374-9, Póliza 05 GU035914, que es garantía única de cumplimiento a
favor de entidades estatales, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de
abril de 2008, por valor de $54.367.051 y Póliza de seguro de responsabilidad civil
extracontractual 05 RO010643, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de
agosto de 2007, por valor de $6’795.881.
De paso es necesario establecer, que la póliza de R.C.E, no era necesario
vincularla a este proceso, porque el hecho no tiene relación alguna con el siniestro
amparado.
En merito de lo expuesto, de conformidad con las instrucciones legales vertidas
tanto en la Constitución Politice, como en la Ley 610 de 2000, este despacho,
constituido legalmente en órgano decisorio singular en primera instancia y en
ejercicio de su prístina labor,
Resuelve
Artículo Primero: Archivar el PRF 370-2010 adelantado en el municipio de
Támesis – Antioquia, a favor de Alonso Patiño Patiño, CC 70.850.526, exalcalde
municipal, Jesus Aníbal Zapata Rendón, CC 70.851.400, exsecretario de
Planeación municipal y Arles Parra Martínez, CC 70.853.540, por la suma
de$123.381.474, cifra por la cual se aperturó originalmente.
Artículo Segundo: Archivar el PRF 370-2010, adelantado en el municipio de
Támesis – Antioquia, a favor del ciudadano Mario Albeiro Montoya Osorio, CC
71.681.253, en su calidad de Representante Legal de Amucar, por lo antes
argumentado sobre su indebida vinculación.
Artículo Tercero: Desvincular a la compañía de seguros CONFIANZA, NIT
860070374-9, Póliza 05 GU035914, que es garantía única de cumplimiento a favor
de entidades estatales, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de abril de
2008, por valor de $54.367.051 y Póliza de seguro de responsabilidad civil
extracontractual 05 RO010643, con vigencia desde el 27 de abril de 2007 al 27 de
agosto de 2007, por valor de $6’795.881, inicialmente vinculada en la
formulaciónde la apertura.
Artículo Cuarto: Notificar por ESTADOS, esta decisión, en la forma que loe
establece el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a los ciudadanos involucrados y
a la compañía garante, así:
Alonso Patiño Patiño, CC 70.850.526, exalcalde municipal, a través de su
apoderado contractual, doctor GUSTAVO ALONSO MARTÍNEZ PATIÑO, CC
70.852.932, T.P 122.617, Calle 9 nro 11 – 05, teléfono 8494534, Támesis –
Antioquia.
17
Jesus Aníbal Zapata Rendón, CC 70.851.400, exsecretario de Planeación
municipal, Calle 15 nro 11 – 12, teléfono 8494833, Támesis – Antioquia.
Arles Parra Martínez, CC 70.853.540, calle 16 número 15 A 33, Teléfono
3113174117, Támesis – Antioquia.
Mario Albeiro Montoya Osorio, CC 71.681.253, a través de su apoderado de oficio,
doctor JOHN PETER GÓMEZ ACOSTA, Carrera 49 nro 42 A 39, Teléfono
2199893, Medellín.
A seguros CONFIANZA, NIT 860070374-9, a través de su representante, de
conformidad con los datos que para tal efecto, reposen en la dependencia de
notificaciones de la C.G.A.
Artículo Quinto: Remitir el expediente al despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, para que se surta el legal grado de CONSULTA, en la forma
que lo dispone el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por las decisiones adoptadas
en los artículos primero, segundo y tercero de esta resolutiva.
Artículo Sexto: En firme la actuación, remitirla al Archivo General de la
Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia, en la forma
que lo establece la Ley 594 de 2000.
Artículo Séptimo: Los interesados procesales pueden impugnar en la forma que
lo establece el Decreto 01 de 1984, artículos 50 y siguientes, norma aplicable
atendiendo a la fecha de apertura del averiguatorio fiscal.
Notifíquese, Consúltese y Cúmplase
Santiago Ortega Mateos
Contralor Auxiliar
Aprobó
Mariola González Villa C.A.R.F
Revisó
C.A
18