PONENCIA PROYECTO 038 2013

Armenia, 1 de noviembre de 2013
Honorable Concejal
GUSTAVO HERNANDEZ GARCIA
Presidente Comisión de Presupuesto
Concejo de Armenia
ASUNTO: Ponencia Proyecto de Acuerdo 038 de 2013
Reciba un cordial saludo respetado presidente y demás miembros de la Comisión
de Presupuesto.
Al haber sido designado como ponente del Proyecto de Acuerdo Número 038 de
2013 “PROYECTO DE ACUERDO POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA A
LA ALCADESA DEL MUNICIPIO DE ARMENIA PARA EJECUTAR
COMPROMISOS EN VIGENCIAS FUTURAS”, me permito presentar la
correspondiente ponencia del cual se hacen las siguientes consideraciones (i)
constitucionales, (ii) legales y (iii) de conveniencia.
(i) Consideraciones Constitucionales
Del texto de la norma constitucional se transcribe lo siguiente:
[…]
ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
[…]
Las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado.
[…]
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se debe
desarrollar atendiendo los principios que el artículo precedente exige.
[…]
ARTICULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división político
administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley,
construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio,
promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y
cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
[…].
Siendo el Municipio una entidad fundamental del Estado le corresponde prestar los
servicios que demande el progreso local, cumpliendo las funciones que le asigne
la Constitución y la ley.
Lo que indica que las autoridades municipales están constituidas para gestionar el
mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad, dentro de los límites que le
establece la Constitución y la Ley.
La Constitución Política de Colombia, le asigna a los Concejos facultades, entre
las que se mencionan las siguientes:
[…]
ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:
2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de
obras públicas.
3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de
las que corresponden al Concejo.
4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.
5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de
rentas y gastos.
[…]
La Carta Política de Colombia autoriza a los concejos, para adoptar los planes y
programas de desarrollo económico y social, autorizar al alcalde para celebrar
contratos y ejercer pro tempore precisas funciones que le corresponden al
Concejo, votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y gatos
locales, emitir las normas orgánicas sobre el presupuesto de las diferentes
vigencias fiscales en el municipio, por iniciativa del alcalde.
(ii) Consideraciones Legales
El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 impone como función de los
concejos, el cual fue reformado por el artículo 18 de la ley 1551 de 2012, indica lo
siguiente:
[…]
Artículo 32º.- Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución
y la Ley, son atribuciones de los concejos las siguientes:
3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que
requiere autorización previa del Concejo.
[…]
Conforme a la reforma el parágrafo 4 del artículo 18 de la ley 1551 de 2012,
indica:
[…]
Parágrafo 4. De conformidad con el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política,
el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para
contratar en los siguientes casos.
2. Contratos que comprometan vigencias futuras.
[…]
Lo anterior significa que el concejo por mandato legal está facultado para decidir
sobre la autorización al alcalde para comprometer vigencias futuras en el
municipio, sin embargo como no basta con extender la autorización solamente, ya
que el Concejo es responsable por las decisiones que en ejercicio de sus
funciones tome, y con las cuales se extralimite.
En cuanto al tema de las vigencias futuras se hace necesario conocer lo
establecido en la ley 819 de 2003. Por la cual se dictan normas orgánicas en
materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan
otras disposiciones.
[…]
Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades
territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la
asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el
Confis territorial o el órgano que haga sus veces.
Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias
futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto
del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:
a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte
las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de
esta ley;
b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con
apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean
autorizadas;
c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el
concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación.
La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos
objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si
sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus
costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de
endeudamiento.
[…]
El Concejo municipal se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos
objeto de la vigencia futura, no están consignados en el Plan de Desarrollo
respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta
modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su
capacidad de endeudamiento.
La norma señala que “La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar
la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados
en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se
pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o
administración, se excede su capacidad de endeudamiento”, circunstancia que
aparentemente en el proyecto dice estar superada.
Por lo anterior, si bien es cierto las autorizaciones para comprometer vigencias
futuras corresponde impartirlas a las respectivas corporaciones administrativas
departamentales o municipales, la iniciativa debe provenir del gobierno local, para
lo cual se requiere además el concepto previo y favorable del CONFIS u órgano
que haga sus veces en la respectiva entidad territorial.
Adicionalmente, para que dicha autorización pueda ser impartida, deberán
verificarse las condiciones antes descritas, siempre y cuando los proyectos que
serán atendidos con las vigencias futuras requeridas en el proyecto de acuerdo, se
encuentren en el Plan de Desarrollo, y sus costos no excedan la capacidad de
endeudamiento de la entidad y territorial, de lo contrario los concejos no podrán
autorizar el compromiso de vigencias futuras que no cumplan estos requisitos.
Es necesario entonces, además de citar la ley 819 de 2003, en lo relacionado con
las vigencias futuras ordinarias o extraordinarias, lo cual no es claro en el
proyecto, aludir a la ley 136 de 1994, en lo atinente con la legitimación para
presentar esta clase de iniciativas, y demás requisitos legales:
Ley 136 de 1994:
[…]
ARTÍCULO 71. INICIATIVA. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los
concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los
personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de
iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.
PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2o., 3o., y 6o., del
artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.
ARTÍCULO 72. UNIDAD DE MATERIA. Todo proyecto de acuerdo debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella. La presidencia del Concejo rechazará las iniciativas que no se avengan
con este precepto pero sus decisiones serán apelables ante la corporación.
Los proyectos deben ir acompañados de una exposición de motivos en la que se expliquen
sus alcances y las razones que los sustentan.
[…]
En materia de vigencias futuras para entidades territoriales, la Ley 819 de 2003
establece que su autorización está supeditada a la aprobación que de las mismas
realice el Confis territorial o el órgano que haga sus veces, documento éste que
se aportó como anexo del proyecto materia de estudio, lo cual desde luego ofrece
argumentos para la aprobación del proyecto.
Además de lo anterior, el proyecto de acuerdo cuenta con el soporte de las
apropiación del 15% del valor de las vigencias futuras a comprometer, pero sin
especificar una suma como tal, si no de manera general.
Tercerización de la facturación y cobro:
La ley Ley 1386 de 2010 establece:
ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE
TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades
territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración,
fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de
sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así
como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá
realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario
Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.
Como podemos observar la ley determina una prohibición de la delegación del
manejo de tributos y teniendo en cuenta que el impuesto de alumbrado público es
un tributo, tal situación nos hace deducir que no es viable la propuesta de que un
tercero facture y cobre.
En relación con lo anterior, es preciso señalar que el Consejo de Estado ha
señalado frente al tema de terceros:
“.. 2.2. Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto
Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997,
es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaria a quien corresponde
proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los
funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos
de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria
los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad
en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la
posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los
tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la
Constitución y la ley le autoricen.
Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la
facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo
mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de
Dosquebradas, en cabeza de un tercero”
Es inadecuado el proyecto de acuerdo, cuando señalan que el Decreto 2424 de
2006, determina que “Los municipios o distritos son los responsables de la
prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá
prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos
domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público”, lo cual
está hablando de la prestación del servicio más del cobro, fiscalización y manejo
tributario ya que la delegación del mismo está prohibida por disposición legal.
IMPACTO FISCAL: el proyecto de acuerdo no cuenta con impacto fiscal, requisito
exigido por el artículo 7 de la ley 819 de 2003.
El impacto fiscal, es un requisito indispensable para el estudio y aprobación de los
acuerdos de conformidad con lo ordenado por la ley 819 de 2003: “Artículo 7º.
Análisis del impacto fiscal de las normas.
[…]
En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que
ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser
compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las
ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso
adicional generada para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo
trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia
de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una
reducción de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por
disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la
respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.
[…]
La omisión de este requisito vicia de ilegalidad el proyecto.
Por otro lado Circular externa No. 07 del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, determina que:
La vigencia futura es una operación que afecta esencialmente al presupuesto de
gastos y se entiende como un compromiso que se asume en un año fiscal
determinado, con cargo al presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de un
año fiscal posterior.
En ese sentido las vigencia futuras determinan compromiso que afectan el
presupuesto de gastos o ley de apropiaciones de una vigencia, es necesario
contar con autorización para comprometer vigencias futuras en los términos y
condiciones, que dispone para ello la ley orgánica de presupuesto y demás
normas que la modifican o adicionan recursos.
Adicionalmente a ello, cuando se debatan iniciativas políticas normativas como la
consultada, los requisitos especiales que describe este precepto legal (ley 819 de
2003), deben surtirse de manera obligatoria:

Establecer el monto máximo de vigencias futuras, lo cual no se hizo en la
iniciativa. Al no agotarse este requisito, ya que las solicita para destinos
separados sin concluir la totalidad de las vigencias a solicitar, por ende el
certificado del 15% es escueto y general al no contener tal información.

No se señala en el cuerpo normativo, la mención expresa de la autorización
previa en el Estatuto Orgánico del Presupuesto del municipio de Armenia, para
comprometer vigencias futuras en los términos y condiciones que señala para
lo pertinente, la ley Orgánica de Presupuesto. Es decir hay que corroborar si
en el Acuerdo mediante el cual se aprobó el Estatuto de Presupuesto del
municipio para la vigencia 2013 o en el proyecto de presupuesto que en la
actualidad se encuentra en estudio, se autoriza al alcalde para que asuma el
compromiso de vigencias futuras ordinarias

Se observa una fuerte contradicción entre los incisos tercero y séptimo de la
exposición de motivos, a la vez que una explícita falta de previsión y
planificación, por parte de la Administración Municipal, para que al momento de
terminarse el contrato decenal, se tuvieran dispuestos los estudios (técnicos,
legales, financieros y presupuestales, contractuales, etc.), para efectos de
mantener la continuidad de este servicio público. No puede ser posible que a
escasos días, se enuncie que los requeridos estudios pueden durar hasta un
año, cosa que debió llevarse a cabo doce meses atrás y en esta fecha tenerse
todo previsto para ejecutar esa nueva forma de administrar, operar, mantener,
facturar y cobrar este servicio público.

No es clara la legalidad de tercerizar la facturación y cobro de este impuesto,
pues a simple vista pudiera ser contrario a lo señalado en la Ley 1386 de 2010,
norma que prohíbe celebrar contrato o convenio alguno, en donde las
entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros
la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión,
devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos
administrados.

Ante la falta de planificación de la Administración Municipal, se nota la urgencia
de esta para entregar en manos de un tercero la administración, operación y
mantenimiento de este servicio público, razón por la cual no se evidencia la
existencia de un adecuado estudio técnico por parte de la Administración,
quedando pobremente sustentada esta iniciativa y sólo orientándose a justificar
una contratación.

En tratándose de la solicitud de autorización de vigencias futuras ordinarias, se
sugiere exigir el 100% de requisitos y de soportes de que trata la Ley 819 de
2003, pues por ejemplo no se observa la existencia del respectivo certificado
del disponibilidad presupuestal CDP mediante el cual se apropie el 15% de la
vigencia futura, que para este caso es del orden de $167.584.888,8 para la
Administración, Operación y Mantenimiento, así como el respectivo CDP por
valor de $115.500.000 para la Facturación y Cobro.

Se sugiere tener presente, que tanto las Leyes 819 de 2003 como 1483 de
2011, sólo autorizan las vigencias futuras (ordinarias o excepcionales) para
proyectos que pertenezcan al plan de desarrollo y estén inscritos y viabilizados
en los bancos de proyectos (Literal c), artículo 12 de la Ley 819 de 2003 y
literales a) y d) del artículo 1 de la Ley 1483 de 2011). Por tanto, deben
exigirse las respectivas certificaciones de que trata este numeral. Solicitar
entonces certificación del jefe del banco de proyectos de la radicación y
viabilidad de este proyecto en el banco de proyectos del Municipio y copia del
citado proyecto.

Adicional al Certificado de Disponibilidad Presupuestal de que trata el numeral
4), debe exigirse igualmente el respectivo CDP que ampare los $ 386.683.368
para Administración, Operación y Mantenimiento y el CDP por valor de
86.000.000 para facturación y Cobro.
(iii) Conveniencia
Del estudio de este proyecto de acuerdo, se extrae como objetivo principal la
autorización del alcalde para comprometer vigencias futuras de la vigencia fiscal
2013 – 2014, pero teniendo en cuenta que no cumple con los requisitos legales y
de planificación de la contratación, se encuentra que la iniciativa no es viable.
(iii) Conclusión
De conformidad a los señalado en las consideraciones Constitucionales, Legales y
de Conveniencia, me permito presentar ante los honorables concejales de la
Comisión de Presupuesto
PONENCIA NEGATIVA
al “PROYECTO DE
ACUERDO POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA A LA ALCADESA DEL
MUNICIPIO DE ARMENIA PARA EJECUTAR COMPROMISOS EN VIGENCIAS
FUTURAS”; para que sea puesta en consideración de conformidad a la Ley y
Reglamento Interno de la Corporación.
Cordialmente,
JULIAN ANDRES ACOSTA CORTÉS
Concejal Ponente.