los acuerdos de bioprospección y la distribución de

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LOS ACUERDOS DE BIOPROSPECCIÓN
Y LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS
A LAS COMUNIDADES LOCALES
Kerry ten Kate y Sarah A. Laird
En los últimos decenios del siglo pasado, las agendas de los gobiernos en relación con la
conservación, el desarrollo y los derechos humanos comenzaron a fusionarse. La
equidad fue adquiriendo un reconocimiento cada vez mayor como eje central de las
leyes y las políticas en materia de acceso a los recursos genéticos y los conocimientos
tradicionales, tal como lo demuestran el Convenio sobre la Diversidad Biológica
(CDB), las leyes nacionales para su implementación y el reciente Tratado Internacional
(TI) sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. Estos
instrumentos contemplan los principios del consentimiento fundamentado previo,
términos y condiciones mutuamente acordados y la participación en los beneficios.
Todos ellos promueven el acceso “facilitado”, sin que ello signifique resignar derechos.
Por esa misma época, investigadores y grupos de pueblos indígenas analizaban los
parámetros que determinarían qué constituía una relación de investigación equitativa, y
comenzaban a coordinar las condiciones adecuadas para garantizar la colaboración.
Como resultado, surgieron una serie de declaraciones de los pueblos indígenas, códigos
de ética para los investigadores y políticas institucionales.
El cambio que se produjo en el ámbito normativo y ético fue acompañado por algunos
avances igualmente asombrosos en el terreno de la ciencia y la tecnología, los que han
conformado la demanda del mercado en lo que respecta al acceso a los recursos
genéticos y los conocimientos tradicionales asociados. Los desarrollos científicos en
campos como la bioquímica, la biología molecular, la biología celular, la inmunología y
la tecnología informática continúan transformando el proceso de descubrimiento y
desarrollo de productos. Los avances en la biología molecular y la genómica, por
ejemplo, han dado lugar al descubrimiento de una variedad de dianas terapéuticas otrora
inaccesible para el desarrollo de nuevos fármacos. Las nuevas tecnologías, tales como la
química combinatoria, la evaluación automatizada a gran escala y los denominados
“laboratorios en un chip”, ofrecen la posibilidad de realizar ensayos masivos de
cantidades inimaginables de compuestos. Asimismo, nos acercan mejores métodos para
transformar el nuevo conocimiento en moléculas, ya sea convencionales o aquellas
producidas por la biotecnología, para su evaluación. En este entorno, los productos
naturales suelen ser considerados demasiado lentos, costosos y problemáticos. En el
ámbito del cuidado de la salud, la inversión en investigación está concentrándose en la
química sintética para el diseño racional de fármacos, los métodos combinatorios y la
genética que utiliza principalmente material humano, desplazando, en consecuencia, los
productos naturales.
Sin embargo, tanto los recursos genéticos como los conocimientos tradicionales
conexos continúan ofreciendo pautas para el descubrimiento, el desarrollo y la
fabricación de productos. Las ventas mundiales de productos para la salud, la
agricultura, la horticultura y la biotecnología obtenidos a partir de los recursos genéticos
oscilan entre US$500.000 millones y US$800.000 millones al año (ten Kate y Laird,
1999). En el ámbito de la salud, las ventas anuales aún se mantienen entre los
US$75.000 millones y los US$150.000 millones en el caso de los productos
farmacéuticos, y entre los US$20.000 millones y los US$40.000 millones en el caso de
los medicamentos botánicos desarrollados a partir de recursos genéticos. Todavía es
posible establecer una conexión entre una gran cantidad de productos existentes en el
mercado y sistemas de conocimiento milenarios. Por ejemplo, el 75% de los
aproximadamente ciento veinte productos farmacéuticos de origen vegetal desarrollados
en 1985 fue descubierto mientras se estudiaba su uso en la medicina tradicional
(Farnsworth et al., 1985). Grifo et al. (1996) demostraron que en el caso del compuesto
base de la mayoría de los ciento cincuenta fármacos de origen vegetal que se venden
bajo prescripción médica, existe una correlación entre el uso comercial y el uso médico
tradicional. Como analizaremos más adelante, las empresas continúan recurriendo a los
conocimientos etnobotánicos como parte de sus programas de descubrimiento, aunque
la manera en que éstos son empleados por los diferentes sectores varía de manera
considerable, de modo que los acuerdos de participación en los beneficios son
comparativamente escasos.
Dada la extensión y amplitud de este tema, en este capítulo sólo podemos abordar unas
pocas áreas. Examinaremos cómo los nuevos marcos jurídicos y éticos y las tendencias
en la ciencia y la industria pueden crear las condiciones necesarias para que las
comunidades locales y los pueblos indígenas controlen el acceso a sus conocimientos y
su utilización y obtengan un beneficio a cambio de ello. También abordaremos la
naturaleza de los acuerdos destinados a garantizar la participación de los grupos locales
en los beneficios.
La equidad y los derechos como instrumentos para controlar la utilización de
los conocimientos tradicionales
Durante la última década, el marco jurídico y normativo sufrió una serie de cambios
significativos que dieron lugar a un mayor reconocimiento de los derechos que tienen
las comunidades indígenas y locales en aquellas operaciones en las que intervienen los
recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Entre esos cambios se incluyen
acuerdos intergubernamentales y medidas a nivel nacional, así como códigos,
declaraciones y políticas adoptados por las comunidades, los investigadores y las
empresas.
Los acuerdos intergubernamentales
En los últimos años, los Estados celebraron una serie de acuerdos intergubernamentales
que contienen cláusulas que defienden el derecho de los pueblos indígenas a controlar el
uso de sus sistemas de conocimiento tradicionales y beneficiarse de él. Algunos de ellos
—el Convenio sobre la Diversidad Biológica, celebrado en 1993; la Convención de las
Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación y la Sequía, adoptada en 1994, y el
Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado
por la Organización Internacional del Trabajo en 1989, por ejemplo— son vinculantes.
Otros, como el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas de 1994, la Agenda 21 de las Naciones Unidas y la Declaración
de Río de 1992, no establecen un compromiso legal pero sí la obligación moral de los
países adherentes de cumplir con sus disposiciones (Posey, 1996 y Dutfield, 2000
ofrecen un análisis útil sobre el alcance completo del conjunto de estos instrumentos).
En este capítulo nos concentraremos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica
(CDB) y el Tratado Internacional (TI) sobre los Recursos Fitogenéticos para la
Alimentación y la Agricultura, dos instrumentos que han servido especialmente como
puntos de convergencia para el diálogo sobre los conocimientos tradicionales
relacionados con los recursos genéticos y la bioprospección. Según la primera
definición que se le dio, la prospección de la biodiversidad (a menudo llamada
“bioprospección”) es “la exploración de la biodiversidad para la obtención de recursos
genéticos y agentes bioquímicos comercialmente valiosos” (Reid et al., 1993). El CBD
contiene cláusulas en virtud de las cuales los Estados deben regular el acceso a los
recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados. El documento pretende
asegurar el equilibrio entre la soberanía y la potestad de los gobiernos nacionales para
regular el acceso a sus recursos estableciendo la obligación de éstos de facilitarlo para
utilizaciones ambientalmente adecuadas. El acceso a los recursos genéticos estará
supeditado al consentimiento fundamentado previo de los gobiernos en condiciones
mutuamente convenidas entre la parte que proporciona los recursos y la parte que
solicita su acceso, que promuevan la participación justa y equitativa en los beneficios.
Asimismo, con arreglo a la legislación nacional, para acceder a los conocimientos, las
innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales es necesario contar
con la aprobación previa de los portadores de tales conocimientos, quienes a su vez
deberán tener una participación justa y equitativa en los beneficios que resultasen de
dicho acceso.
Las ciento ochenta y tres partes contratantes del CDB están desarrollando directrices
para puntualizar estas disposiciones y llevarlas a la práctica. La conferencia de las partes
contratantes del CBD llevada a cabo en La Haya en abril de 2002 aprobó las Directrices
de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en
los Beneficios Provenientes de su Utilización (véase www.biodiv.org), que no son
jurídicamente vinculantes. Las Directrices ofrecen una guía operativa para los “usuarios
y proveedores” de los recursos genéticos y sirven como fuente de información tanto
para los gobiernos que están redactando leyes nacionales como para los gobiernos,
comunidades, las empresas, los investigadores y todos aquellos que intervienen en
acuerdos de acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios. El ámbito
de aplicación de las directrices incluye “todos los recursos genéticos y los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los que se aplica el
Convenio sobre la Diversidad Biológica, y los beneficios derivados de la utilización
comercial y de otro tipo de tales recursos”, con exclusión de los recursos genéticos
humanos. Las Directrices describen los pasos del proceso de acceso a los recursos
genéticos y participación en los beneficios, contienen secciones sobre el consentimiento
fundamentado previo y las condiciones mutuamente convenidas así como sobre las
posibles medidas que los países y las organizaciones deberán tener en cuenta en relación
con sus funciones y responsabilidades como proveedores y usuarios de los recursos
genéticos y los conocimientos tradicionales, ofrecen recomendaciones en cuanto a la
intervención de todos los interesados y hacen referencia a los incentivos, la rendición de
cuentas, la supervisión y presentación de informes nacionales, los medios de
verificación, la solución de controversias y las medidas correctivas. Uno de los
apéndices detalla los elementos propuestos para los acuerdos de transferencia de
materiales y otro describe los beneficios tanto monetarios como no monetarios que
pueden distribuirse. Más aún, las Directrices estipulan que los sistemas de acceso y
participación en los beneficios deberán basarse en una estrategia global a nivel de país o
de región. Dada la complejidad y la incertidumbre que implican los acuerdos de acceso
y participación en los beneficios, dichas estrategias pueden ayudar a las comunidades y
a otros grupos afectados a obtener beneficios óptimos (ten Kate y Wells, 2001).
En este sentido, el CDB desarrolló un programa de trabajo en relación con el Artículo
8j, que se refiere a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las
comunidades indígenas y locales. Gran parte de las dieciocho tareas descriptas por el
Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) giran en torno al acceso y la participación en los
beneficios. Entre ellas se incluyen:
•
Directrices sobre la participación de las comunidades indígenas y locales en la toma
de decisiones, la planificación y el desarrollo de políticas, la implementación de
proyectos y las evaluaciones de impacto estratégico, ambiental y social sobre las
tierras o los cursos de agua ocupados o utilizados por esas comunidades.
•
Lineamientos para ayudar a los Estados a establecer marcos jurídicos —incluidos
sistemas sui generis— que reconozcan, amparen y garanticen plenamente la
protección del patrimonio cultural, la legislación consuetudinaria, las innovaciones
y los conocimientos tradicionales. Otros lineamientos se refieren a cómo respetar,
preservar y mantener esos marcos jurídicos, aplicarlos de manera más amplia y
lograr una participación equitativa en los beneficios resultantes, incluidos los
regímenes de incentivos nacionales.
•
Modelos de códigos de conducta ética aplicables a la investigación, el acceso, la
utilización, el intercambio y el control de la información relacionada con los
conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas sobre denuncia y
prevención de la apropiación ilícita de los conocimientos tradicionales.
Por otra parte, en noviembre de 2001 se firmó en Roma el Tratado Internacional (TI)
sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, que contiene
disposiciones relativas al consentimiento fundamentado previo, la distribución de
beneficios y los derechos de los agricultores. Uno de los aspectos más sobresalientes del
TI es que establece un sistema multilateral para facilitar el acceso, para fines
alimentarios y agrícolas, a treinta y cinco géneros de cultivos y veintinueve especies
forrajeras así como la distribución de los beneficios resultantes. Las condiciones para la
concesión del acceso facilitado a los recursos fitogenéticos in situ para la alimentación y
la agricultura se establecerán de conformidad con las leyes nacionales (para garantizar
la protección de la propiedad y otros derechos de las comunidades). Si bien la mayoría
de los beneficios se distribuirán en forma multilateral —en lugar de distribuirse al
proveedor específico de los recursos genéticos—, las comunidades deberán gozar de
beneficios tales como el intercambio de información, el acceso a la tecnología y su
transferencia, la creación de capacidad e incluso beneficios comerciales a través del
sistema. El artículo que trata sobre los derechos del agricultor alienta a los países a
adoptar las medidas pertinentes para “proteger y promover los derechos del agricultor”,
en particular para resguardar sus conocimientos tradicionales y su derecho a participar
equitativamente en la distribución de beneficios y en la toma de decisiones a nivel
nacional. Asimismo, las comunidades también podrán beneficiarse a través de su
participación en actividades dirigidas a fomentar la conservación y el uso sostenible.
(Véase
ftp://ext-ftp.fao.org/ag/cgrfa/it/ITPGRs.pdf
o
http://www.fao.org/ag/cgrfa/Spanish/itpgr.htm)
Los derechos de propiedad intelectual
Actualmente también está analizándose la posibilidad de utilizar los modelos de
derechos de propiedad intelectual (DPI) existentes o innovadores para proteger los
conocimientos tradicionales. Tanto en el plano regional como en el nacional, existen
diversas iniciativas para elaborar y aplicar legislación sobre propiedad intelectual
compatible con el consentimiento fundamentado previo para acceder a los recursos
genéticos, la aprobación previa para la utilización de los conocimientos tradicionales y
la distribución de beneficios (para conocer fuentes de información, véase, por ejemplo,
la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido,
http://www.iprcommission.org/graphic/Spanish_Intro.htm). A título ilustrativo podemos
citar la Decisión 486, “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, aprobada en
septiembre de 2000, a través de la cual los cinco países que conforman la Comunidad
Andina intentaron armonizar el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la
Organización Mundial del Comercio (OMC) con el CDB. Entre otras cosas, la Decisión
establece que determinados seres vivos no serán considerados invenciones; que las
solicitudes de patentes basadas en los recursos genéticos de la región deberán ir
acompañadas de una copia del contrato de acceso, y que las solicitudes de patente sobre
un producto o procedimiento obtenido o desarrollado a partir de los conocimientos
tradicionales de la región deberán incluir una copia que acredite la licencia o
autorización de su uso otorgada por la comunidad indígena correspondiente. (Véase
http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D486.htm).
En el plano internacional, existe un debate sobre el examen y la aplicación del Acuerdo
sobre los ADPIC (véase, por ejemplo, la Declaración Ministerial de la OMC en Doha
del
20
de
noviembre
de
2001,
en
http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm, párrafos 17 a –
19, y la información sobre las actividades del Consejo de los ADPIC en
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/trips_s.htm). El Comité Intergubernamental
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) está
examinando los problemas vinculados con la propiedad intelectual que surgen en el
contexto del acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios, la
protección de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y la creatividad y la
protección de las expresiones del folclore. Para citar un ejemplo, está revisando las
cláusulas relativas a los DPI estipuladas en los acuerdos de acceso y distribución de
beneficios (véase http://www.wipo.org/globalissues/igc/index.html). Por otra parte, la
OMPI se encuentra trabajando en el diseño de un formato para una base de datos
electrónica de cláusulas contractuales y prácticas concernientes al acceso a los recursos
genéticos y la distribución de beneficios. Al mismo tiempo, está analizando los
elementos de un sistema sui generis para la protección de los conocimientos
tradicionales. Por su parte, el Comité Intergubernamental ha estado evaluando
alternativas para mejorar las condiciones de acceso a los conocimientos tradicionales
para los examinadores de patentes de modo que las patentes no se otorguen
incorrectamente.
En relación con las patentes surgieron diversas propuestas, que abarcan desde el
significado de “estado de la técnica”, el alcance de las patentes y la prueba de la
“actividad inventiva” hasta requisitos de procedimiento tales como la divulgación del
país de origen e incluso la prueba del consentimiento fundamentado previo en las
solicitudes de patentes. Diversos grupos de pueblos indígenas se familiarizaron con el
sistema de patentes a fin de poder cuestionar el otorgamiento de éstas. Por ejemplo, la
Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) —un
grupo general coordinador que representa a más de cuatrocientas tribus indígenas de la
región— se alió con el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL, según su
sigla en inglés) con el propósito de solicitar ante la Oficina de Patentes y Marcas de los
Estados Unidos que reviera una patente que había concedido para una supuesta variedad
de Banisteriopsis caapi, o ayahuasca, una planta que se utiliza desde hace mucho
tiempo en ceremonias religiosas y de sanación. La patente fue anulada poco tiempo
después (Ruiz Muller, 2000; Wiser, 2002) pero se reestableció posteriormente. Los
esfuerzos en este sentido continúan.
De la misma manera, están investigándose otras formas de DPI como una posible fuente
de protección contra la expropiación de los conocimientos tradicionales. Las
indicaciones geográficas y las marcas parecen ser particularmente prometedoras (véase
Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual, 2002; Downes y Laird, 1999;
Dutfield, 2000; Moran, 1993).
Leyes nacionales en materia de acceso a los recursos genéticos y los
conocimientos tradicionales
El CDB deja en gran medida a criterio de las partes cómo regular el acceso. En la
práctica, la cantidad de países que formulan leyes y políticas nacionales sobre esta
materia ha aumentado rápidamente. Alrededor de cien países ya introdujeron o están
elaborando leyes y otras medidas normativas para regular el acceso a los recursos
genéticos y la participación en los beneficios. Dos de ellos (Filipinas y Perú) también
implementaron leyes que regulan el acceso a los conocimientos tradicionales
independientemente de si dichos conocimientos son adquiridos junto con los recursos
genéticos. El CDB establece que la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos
incumbe a los gobiernos; no obstante, varias leyes nacionales supeditan la autorización
del gobierno al consentimiento fundamentado previo de las comunidades afectadas y los
acuerdos de distribución de beneficios celebrados con éstas. Las leyes sobre acceso a los
recursos genéticos definen términos tales como “conocimientos”, “conocimientos
tradicionales”, “componente intangible” y diversas categorías de pueblos como
“comunidades locales” y “comunidades culturales indígenas”. Las circunstancias
exactas en las que se exige la “aprobación previa” de las comunidades indígenas y
locales —así como con qué propósito— varían de un país a otro y a veces resultan poco
claras. Algunas leyes exigen que se obtenga el consentimiento fundamentado previo de
los pueblos indígenas y locales para acceder a los recursos genéticos que se encuentran
en sus territorios, pero no hacen referencia alguna al acceso a los conocimientos
tradicionales sobre dichos recursos, mientras que otras exigen de manera explícita la
aprobación previa de los pueblos indígenas y locales para acceder a sus conocimientos
tradicionales aunque no a sus recursos genéticos.
Filipinas y los cinco países que integran la Comunidad Andina fueron precursores de
este tipo de legislación. El Decreto Ejecutivo 247 de Filipinas relativo al Acceso a los
Recursos Genéticos exige la obtención del consentimiento fundamentado previo de las
comunidades culturales indígenas, en virtud de las leyes consuetudinarias, para la
prospección de los recursos biológicos y genéticos dentro de sus territorios y dominios
ancestrales. La Ley sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997 (IPRA, según
su sigla en inglés) de Filipinas, por su parte, reconoce una amplia variedad de derechos
a los numerosos grupos indígenas que habitan el país, entre los que se encuentran
derechos de propiedad sobre sus tierras y un grado considerable de autogobierno dentro
de sus dominios ancestrales, incluidos los derechos a “preservar y proteger su cultura,
sus tradiciones y sus instituciones”. Para garantizar y defender esos derechos, el Estado
debe tenerlos en cuenta en la formulación de todos sus planes y políticas nacionales
(Barber, Glowka y LaVina, 2002).
La Decisión 391 de la Comunidad Andina establece un Régimen Común sobre Acceso a
los Recursos Genéticos para Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y la República
Bolivariana de Venezuela. Estipula que todo aquel que desee acceder a los recursos
genéticos o sus productos derivados con un “componente intangible” (todo
conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial,
asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los
contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual) debe suministrar la
identificación del proveedor del componente intangible y negociar con él un contrato de
acceso donde se prevea la distribución de beneficios. Asimismo, dado que deben
celebrarse contratos accesorios con el propietario, poseedor o administrador del recurso
biológico que contiene el recurso genético, o del predio en el cual se encuentra el
recurso biológico que contiene el recurso genético, es necesario obtener el
consentimiento de la comunidad antes de poder acceder a sus conocimientos. Como
complemento del Régimen Común de la Comunidad Andina sobre el Acceso a los
Recursos Genéticos, Perú está elaborando una ley sobre los DPI colectivos de los
pueblos indígenas en relación con la biodiversidad (Recuadro 6.1).
Recuadro 6.1 La propuesta peruana para la protección de los conocimientos
tradicionales
En 1996, el gobierno peruano formó cinco grupos para que analizaran diversas opciones
para proteger y regular los conocimientos tradicionales y el acceso a los recursos genéticos.
En este esfuerzo participaron varias organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales como también grupos indígenas. Se presentó una propuesta que
contemplaba los siguientes elementos:
•
•
Para acceder a los conocimientos tradicionales de una comunidad a los fines de
investigación, es necesario y suficiente contar con el consentimiento fundamentado
previo de ésta.
Para acceder a los conocimientos tradicionales de una comunidad a los fines de
“explotación”, debe obtenerse el consentimiento fundamentado previo y celebrar un
acuerdo de licencia con dicha comunidad. Si bien es posible que esos conocimientos
sean comunes a varias comunidades, bastará con establecer un acuerdo con una de
•
•
•
ellas. Los términos y condiciones de la licencia deberán contemplar la distribución de
los beneficios, por ejemplo, a través de regalías. Se efectuarán dos pagos a las
comunidades. Uno, al momento de firmar el acuerdo de licencia. Este pago será
obligatorio y podrá tratarse de una suma de dinero o de otro beneficio no monetario,
como la construcción de escuelas, unidades sanitarias y centros de comunicación. El
segundo pago se realizará una vez que se hayan obtenido algunos beneficios a partir
de la explotación de los conocimientos tradicionales. El pago mínimo no deberá ser
menor al 0,5% de las ventas brutas.
El régimen de protección propuesto apunta a prohibir el patentamiento de una
invención basada en los conocimientos tradicionales indígenas cuando el solicitante no
pueda probar que posee autorización para utilizar dichos conocimientos.
No se requiere el consentimiento fundamentado previo de la comunidad ni un acuerdo
de licencia para la explotación de conocimientos tradicionales de dominio público (es
decir, que hayan sido adquiridos por cualquier persona ajena a la comunidad). Sin
embargo, el usuario deberá hacer un aporte a un fondo.
Se propone crear un registro confidencial a fin de proteger los conocimientos
tradicionales que no son de dominio público.
Fuente: Doctora en Derecho Ana María Pacón, presentación ante la Reunión de Expertos sobre
Experiencias Nacionales y Sistemas para la Protección del Conocimiento, las Innovaciones y las Prácticas
Tradicionales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD),
Ginebra, 30 de octubre de 2000.
Otros ejemplos más recientes de legislación en materia de acceso a los recursos
genéticos corresponden a la India (en forma de proyectos de ley) y Brasil. En el caso de
la India, el Proyecto de Ley sobre Diversidad Biológica (Nº 93 de 2000) estipula que
ningún extranjero podrá obtener ningún recurso biológico que exista en el país ni el
conocimiento relacionado con dicho recurso “para investigación o para uso comercial o
bien para estudios o usos biológicos” sin la aprobación previa de la Autoridad Nacional
para la Biodiversidad, como tampoco podrá reclamar derecho de propiedad intelectual
alguno sobre cualquier invención basada en un recurso biológico obtenido de la India
sin la aprobación de dicha Autoridad. Asimismo, establece que un Fondo Nacional para
la Biodiversidad que canalizará los beneficios recibidos de los bioprospectores
extranjeros hacia los “solicitantes de beneficios”, la conservación y el desarrollo del
área de la cual proviene el recurso genético o el conocimiento. Por su parte, antes de
extraer cualquier recurso biológico para su utilización comercial o estudio biológico, los
ciudadanos y las empresas de la India deben dar “previo aviso” a las Juntas Estaduales
para la Biodiversidad, a través de las cuales se distribuirán los beneficios en los estados
(Artículos 26–29). Los organismos locales constituirán “Comités de Gestión de la
Biodiversidad” para promover la conservación, el uso sostenible y la documentación de
la biodiversidad de la zona.
En Brasil, la Medida Provisoria Nº 2, 186-16, del 23 de agosto de 2001 ordena la
conformación de un Consejo de Gestión cuyo permiso será indispensable para poder
acceder a componentes del “patrimonio genético” nacional (definido como
“información de origen genético” contenida en muestras y en extractos obtenidos de
todas las formas de vida tanto vivas como muertas) y a los conocimientos tradicionales
asociados (definidos como los conocimientos o las prácticas individuales o colectivas de
las comunidades indígenas o locales con valor real o potencial vinculado con el
patrimonio genético). Se autorizará a las instituciones nacionales tanto públicas como
privadas que desarrollen actividades de investigación y desarrollo en áreas biológicas a
acceder al patrimonio genético y los conocimientos tradicionales asociados con éste a
cambio de que distribuyan los beneficios que obtengan entre las partes contratantes.
Declaraciones de los pueblos indígenas, códigos de conducta, políticas
institucionales, acuerdos de investigación y políticas corporativas
Como complemento de los avances acaecidos en el ámbito normativo tanto nacional
como internacional, los pueblos indígenas, los investigadores, las asociaciones
profesionales y las empresas elaboraron una serie de documentos que marcaron un antes
y un después en el contexto ético de las sociedades de bioprospección. Si bien no
siempre resulta fácil implementarlos, estos documentos han contribuido a hacer más
probables las relaciones equitativas entre las comunidades locales y los pueblos
indígenas, por un lado, y diversos grupos externos, por el otro (Alexiades y Laird, 2002;
Laird, 2002). Entre ellos se incluyen códigos de ética, acuerdos de investigación,
declaraciones de los pueblos indígenas y políticas corporativas e institucionales. Estos
documentos han influido en el lenguaje incorporado a la legislación tanto nacional como
internacional y a los acuerdos contractuales. Al haber sido redactados por grupos con
intereses e inquietudes puntuales, han aportado un valioso grado de especificidad y
detalle al diálogo nacional e internacional.
Durante los últimos veinte años, las organizaciones de pueblos indígenas emitieron una
serie de declaraciones que dejaban muy en claro sus demandas desde el punto de vista
de la bioprospección. Estas declaraciones exigen derechos de propiedad inalienables
sobre sus conocimientos y recursos, la obtención de su consentimiento fundamentado
previo, el derecho a veto respecto de la investigación y/o el acceso a sus tierras,
conocimientos o recursos, y la participación en los beneficios. En algunos casos,
también solicitan que se aplace la bioprospección hasta que se establezca un marco
jurídico que garantice asociaciones equitativas (Dutfield, 2002; para obtener copias de
las declaraciones, véase www.biodiv.org y http://users.ox.ac.uk/~wgtrr/decin.htm).
Los investigadores han elaborado una serie de códigos de ética y directrices de
investigación a través de organismos colegiados como la Sociedad Internacional de
Etnobiología, la Sociedad Estadounidense de Farmacognosia y la Sociedad de Botánica
Económica. Todos ellos contienen principios generales para las asociaciones de
investigación, las obligaciones de los socios y, en ocasiones, incluyen recomendaciones
sobre el comportamiento de los investigadores en el terreno (Laird y Posey, 2002).
Diversas organizaciones dedicadas a la investigación desarrollaron políticas
institucionales que establecen principios generales para sus empleados y socios.
Ejemplo de ello son los Principios para las Instituciones Participantes, en los cuales
veintiocho jardines botánicos y herbarios de veintiún países formularon normas
comunes relativas al acceso a los recursos genéticos y la distribución de los beneficios
(Latorre et al., 2001; www.rbgkew.org.uk/conservation). El Jardín Botánico de Limbe,
en Camerún, y otras instituciones que trabajan con los pueblos indígenas y las
comunidades locales adhirieron a estos Principios y luego elaboraron en mayor detalle
sus propias políticas para llevarlas a la práctica. Éstas abordan cuestiones prácticas que
las instituciones participantes deben enfrentar a diario, entre ellas, la naturaleza de su
relación
con
las
comunidades
locales
(Laird
y
Mahop,
2001;
www.rbgkew.org.uk/peopleplants/manual).
Varias empresas del campo de las biociencias también han establecido políticas
corporativas en las que reflejan sus criterios para cumplir con el CDB. Por lo general,
describen el alcance de los recursos comprendidos en ellas y la norma según la cual
deberá evaluarse el accionar de la empresa (es decir, compromisos absolutos o
compromisos de hacer los mayores esfuerzos o esfuerzos razonables), la forma de
obtener el consentimiento fundamentado previo y asegurarse de que los recursos
genéticos y la información se obtengan por medios legales, y los compromisos de
obtener un título de propiedad legal indiscutible sobre el material y la información
adquiridos, de distribuir los beneficios de manera justa y equitativa y de fomentar la
conservación a través de un aprovisionamiento ambientalmente sostenible. Algunas
políticas corporativas describen, además, el proceso que se siguió para desarrollarlas e
incluyen indicadores para medir el grado de éxito de su implementación (ten Kate y
Laird, 1999).
En la Política de GlaxoSmithKline en relación con el Convenio sobre la Diversidad
Biológica, aprobada en febrero de 2002, la empresa afirma que cada vez más utiliza
ensayos de compuestos químicos sintéticos en sus actividades de descubrimiento
farmacológico y que, por lo tanto, tiene un interés limitado en recolectar y evaluar
material natural. Los programas de recolección han llegado a su fin, y la clasificación ya
no se realiza en las instalaciones propias de la empresa sino en las de socios de países
tales como Brasil y Singapur. No obstante, la política apoya los principios consagrados
en el CDB en la realización de actividades pertinentes. El documento no aborda la
cuestión del consentimiento fundamentado previo de las comunidades locales per se
sino que señala que la empresa siempre se ha comprometido a trabajar únicamente con
organizaciones y proveedores que posean el conocimiento experto y la facultad legal
para tomar muestras, así como a asegurarse de proporcionar información a los gobiernos
de países en desarrollo sobre la naturaleza y la extensión de todo programa de
recolección de muestras y obtener su consentimiento.
La demanda comercial de conocimientos tradicionales
Las tendencias legislativas y normativas descriptas con anterioridad dan un marco para
los acuerdos contractuales, los cuales incorporan cada vez con mayor frecuencia
términos y condiciones inspirados en medidas vinculantes y voluntarias o dirigidos a
cumplir con ellas, aumentando de este modo las probabilidades de que las asociaciones
de bioprospección en las que intervienen comunidades locales sean justas y equitativas.
Sin embargo, la existencia misma de tales acuerdos depende de la demanda académica y
comercial de acceso a los conocimientos tradicionales. En esta sección se describe la
naturaleza y la dimensión de la demanda comercial de conocimientos tradicionales y su
uso por parte de las empresas.
Como ya se ha dicho, muchas empresas, como GlaxoSmithKline, están reduciendo sus
actividades de investigación de productos naturales. No obstante, el rastreo de
colecciones de recursos genéticos existentes ex situ continúa y aún se lleva a cabo una
moderada cantidad de actividades de recolección dirigida. En comparación con la
demanda de acceso a los recursos genéticos, la demanda de acceso a los conocimientos
tradicionales es más inusual. Entre 1998 y 1999, realizamos una encuesta en la que
participaron trescientos científicos de empresas y organizaciones dedicadas a la
investigación que llevaban a cabo tareas de descubrimiento y desarrollo basadas en los
recursos genéticos. De las veinticuatro empresas farmacéuticas consultadas —todas
ellas usuarias de recursos genéticos—, aproximadamente la mitad utilizaban
conocimientos tradicionales. En contraste, los veintiún representantes de las empresas
botánicas consultadas, sin excepción, utilizaban conocimientos tradicionales
documentados. El 80% de las empresas que utilizaban conocimientos tradicionales
recurrían únicamente a la documentación y las bases de datos como fuentes principales
de información (ten Kate y Laird, 1999). Algunas de las restantes realizaban o
encargaban a terceros la recolección etnobotánica en campo.
El Cuadro 6.1 presenta un resumen de la manera en que las empresas utilizan los
conocimientos tradicionales en los programas de investigación y desarrollo. En el caso
de la investigación farmacológica, los conocimientos tradicionales pueden utilizarse
como indicadores generales de bioactividad no específica adecuada para un conjunto
amplio de ensayos, como indicadores de bioactividad específica adecuada para
determinados bioensayos de alta resolución, y como indicadores de la actividad
farmacológica para la cual aún deben desarrollarse bioensayos basados en mecanismos
(Cox, 1994). Los Grupos Internacionales de Diversidad Biológica Cooperativa (ICBG,
según su sigla en inglés) han descubierto que el uso más común que se les da a los
conocimientos tradicionales en sus programas es el de guía para la selección inicial de
las plantas y para las enfermedades de fácil diagnóstico de relevancia para las
comunidades portadoras de los conocimientos. En cambio, los conocimientos
tradicionales no son tan útiles en los programas de descubrimiento de drogas dirigidas a
combatir enfermedades destructivas como el cáncer, el virus de inmunodeficiencia
humana y la enfermedad de Alzheimer. No es fácil integrar de manera eficaz los
conocimientos etnomédicos a los sistemas de evaluación automatizada a gran escala que
apuntan a determinar niveles elevados de actividad biológica dirigida muy específica
(Rosenthal et al., 1999).
Cuadro 6.1. Uso de los conocimientos tradicionales por parte de sectores de
la industria
Sector
Farmacéutica
Modo de empleo
Fuente
Los conocimientos tradicionales
(CT) no son considerados un
instrumento de utilidad durante
las primeras etapas de la
evaluación automatizada a gran
escala pero, una vez que se
identifica un ingrediente activo,
la mayoría de las empresas
utilizan los CT (siempre que
estén disponibles) para orientar
la investigación posterior. Son
(muy) pocas las empresas que
dirigen sus programas de
investigación basándose en los
CT. Algunas los utilizan como
base para preparar sus ensayos
Bibliografía, bases de datos,
agentes intermediarios. Un
grupo minoritario de empresas
encargan a terceros la
recolección etnobotánica en
campo. Es común que se
adjunte información
etnobotánica a las muestras a
modo de “complemento”, aun
cuando las muestras tomadas
sean principalmente
quimiotaxonómicas o de
orientación ecológica.
Sector
Medicina botánica
Cuidado personal y
cosmética
Protección de los
cultivos
Modo de empleo
para seleccionar compuestos
con un grado de bioactividad
similar que puedan competir (o
que sean mejores), es decir,
como compuesto de referencia
para seleccionar compuestos
sintéticos análogos más activos.
Los CT se utilizan como base de
identificación para el posible
desarrollo de nuevos productos,
en estudios de seguridad y
eficacia y en la formulación. Se
utilizan ampliamente en la
venta de productos comerciales,
a veces para desarrollar
estrategias de recolección o
cultivo de plantas en su hábitat
natural para la obtención de
materias primas.
Fuente
Bibliografía, bases de datos,
exposiciones, Internet, entre
otras. Los intermediarios
recurren a las comunidades
locales y las instituciones
dedicadas a la investigación
para obtener mayor
información sobre los indicios
hallados en la bibliografía. Son
contados los casos en los que la
bibliografía lleva a las empresas
de mercadotecnia a realizar
investigación de campo sobre
las especies más prometedoras;
se trata de investigación
dirigida más que de recolección
a granel.
Los CT se utilizan como base
Bibliografía, bases de datos,
para identificar nuevas
exposiciones, Internet, entre
oportunidades potenciales y
otras. En forma ocasional, los
para dirigir la investigación
intermediarios recurren a las
sobre el potencial comercial de comunidades locales para
una especie. Asimismo, se
obtener mayor información
emplean en los estudios de
sobre los indicios hallados en la
seguridad y eficacia. Su uso es bibliografía. Las empresas que
generalizado en la venta de
realizan evaluación
productos comerciales y a veces automatizada a gran escala
se los emplea para desarrollar suelen encargar la recolección
estrategias de
de muestras etnobotánicas para
aprovisionamiento de materias usos puntuales a terceros. Otras
primas.
empresas han establecido
asociaciones directas en el
terreno con las comunidades
para utilizar sus CT para
desarrollar productos.
Un número reducido de
Bibliografía, bases de datos
empresas utiliza los CT para
guiar la recolección y la
selección de muestras. Al igual
que en el caso de las compañías
farmacéuticas, una vez que la
actividad ha sido demostrada,
los CT se utilizan a veces para
decidir el curso de la
investigación posterior.
Sector
Biotecnología
Semillas
Horticultura
Modo de empleo
Fuente
Muchas aplicaciones de la
biotecnología —la elaboración
de cerveza y de pan, por
ejemplo— se basan en CT
milenarios. Sin embargo, la
biotecnología contemporánea
los utiliza poco.
Las empresas no utilizan
mucho los CT pero sí usan el
germoplasma que ha sido
reproducido previamente por
otras organizaciones a las
cuales los genes de las
variedades tradicionales
pueden haber hecho una
contribución importante.
Muchas variedades
ornamentales muy conocidas y
cultivos hortícolas deben su
existencia a la domesticación y
selección tradicional a lo largo
de períodos prolongados. Sin
embargo, hoy en día rara vez se
utilizan los CT en la selección y
reproducción de las nuevas
variedades hortícolas.
CT: conocimientos tradicionales
Fuente: Laird y ten Kate, 2002.
La publicación de resultados de la investigación académica es la vía más habitual a
través de la cual los conocimientos tradicionales llegan al sector privado. Dado que los
conocimientos tradicionales se obtienen en su mayor parte de distintas publicaciones
pertenecientes al dominio público, en general no dan lugar a que se negocie la
distribución de los beneficios. Sin embargo, existen casos en los que las empresas
celebraron acuerdos con grupos locales o intermediarios en relación con el uso de sus
conocimientos y recursos. Uno de los casos más famosos de los últimos años es el del
compuesto P57 extraído de la planta Hoodia del sur de África, que está siendo
desarrollado por Pfizer. En este caso, existe una correlación directa entre la utilización
de los conocimientos tradicionales —obtenidos en la década de 1970— y el producto
comercial. A pesar de ello, no fue sino hasta el año 2002 que los sans o bosquimanos —
quienes aportaron los conocimientos— firmaron un memorándum de entendimiento con
los recolectores de dichos conocimientos, es decir, el Consejo para la Investigación
Científica e Industrial (CSIR, según su sigla en inglés) de Sudáfrica. Durante algunos
años no se consideró necesario incluir a los sans en los acuerdos, pero tras una serie de
protestas se redactó el memorándum. Es importante destacar que el documento reconoce
a los sans como los originadores de los conocimientos utilizados para fabricar el
producto comercial (Recuadro 6.2).
Recuadro 6.2 La comercialización de hoodia por parte del CSIR, Phytopharm
y Pfizer sobre la base de los conocimientos tradicionales de la
tribu de los sans: Evolución de los acuerdos
Durante miles de años, la tribu de los sans (también llamados “bosquimanos”) del desierto
del Kalahari, que está formada por unos cien mil miembros distribuidos en Sudáfrica,
Botswana, Namibia y Angola, ha utilizado especies del suculento cactus del género Hoodia
(de la familia Asclepiadaceae) para suprimir el apetito y la sed durante los viajes de
cacería. En la década de 1970, como parte de una investigación más amplia de los usos
tradicionales de las especies locales, el CSIR tomó muestras de hoodia y comenzó a
investigarla. El CSIR es una de las organizaciones de investigación de mayor envergadura
en África. Financiada en un 40% por el gobierno y en un 60% por clientes, lleva a cabo el
12% de todos los estudios de investigación y desarrollo industrial del continente.
En el momento de la recolección, el CSIR no firmó un acuerdo con los sans. Tampoco lo
hizo en 1998, después de haber patentado un compuesto supresor del apetito extraído de la
planta conocido con el nombre de “P57” y tras haber firmado un acuerdo de licencia con
Phytopharm plc, una pequeña empresa farmacéutica británica dedicada a la investigación.
Poco después, Phytopharm vendió los derechos correspondientes a una licencia mundial
exclusiva sobre el P57 por la suma de US$32 millones en concepto de derechos de licencia
y pagos progresivos a Pfizer, una empresa farmacéutica estadounidense que estaba mejor
preparada para llevar los indicios más promisorios a la fase de desarrollo. Phytopharm
acababa de terminar con éxito la tercera y última fase de los ensayos clínicos. Mientras
tanto, durante todo el proceso ninguna de las dos empresas dio muestras de conocer las
obligaciones legales y éticas que se desprenden del Convenio sobre la Diversidad Biológica
de 1993, y no fue hasta el año 2001 que supieron que los sans constituían un grupo de
interés legítimo. Si bien el CSIR había comenzado a recibir beneficios en forma de
instalaciones de laboratorio, y a pesar de que los pagos de regalías y los pagos progresivos
al CSIR estaban contemplados en un acuerdo, no existía ningún convenio que permitiera a
los grupos locales participar en los beneficios derivados de la utilización de sus
conocimientos tradicionales.
En consecuencia, en 2001 los sans organizaron manifestaciones y contrataron a un
abogado para que defendiera su derecho a recibir beneficios por el uso de sus
conocimientos. Tras cinco meses de conversaciones con el CSIR, firmaron un
memorándum de entendimiento que reconoce la necesidad de proveer beneficios por la
utilización de los conocimientos tradicionales en el caso de que se desarrolle un producto
comercial, pero no incluye los detalles específicos sobre tal participación en los beneficios.
El memorándum sirvió como base de negociación y, lo que es más importante aún,
reconoció a los sans como los originadores y custodios de los conocimientos tradicionales
relacionados con el uso de la hoodia. Asimismo, constituyó un primer paso hacia la
consecución de un acuerdo completo, que se firmó en marzo de 2003. Los beneficios que
recibirán los sans en virtud de este acuerdo incluyen el 6% de todas las regalías y el 8% de
todos los pagos progresivos recibidos por el CSIR. Dichos beneficios serán depositados en
el Fondo Fiduciario para la Participación de los Sans en los Beneficios provenientes de la
Utilización de la Hoodia, creado en forma conjunta por el CSIR y el Consejo Sudafricano
de los Sans.
Si bien no existe legislación nacional que sirva de guía para este tipo de acuerdos, está
preparándose una Ley sobre Biodiversidad y un Proyecto de Ley sobre Sistemas de
Conocimiento Indígenas. En parte como resultado de esta política y del vacío legislativo,
los términos y condiciones del acuerdo generaron reacciones variadas. Fueron recibidos
con beneplácito por Roger Chennells, abogado representante del Consejo Sudafricano de
los Sans, quien los definió como “un notable reconocimiento y aceptación de la
importancia que revisten los conocimientos tradicionales y el patrimonio de los pueblos
sans” (Consejo Sudafricano de los Sans y CSIR, 2003). Otros, en cambio, expresaron su
preocupación por el acuerdo, en especial en lo referente al énfasis en los beneficios
vinculados con el desarrollo incierto de productos comerciales y el porcentaje
relativamente pequeño de regalías (Wynberg, 2003).
Fuentes: Barnett, 2001; Kahn, 2002; Madeley, 2002; Consejo Sudafricano de los Sans y CSIR, 2003;
Wynberg, 2002, 2003.
Los acuerdos de prospección de la diversidad biológica
La variabilidad de la demanda de acceso a los recursos genéticos y los conocimientos
tradicionales ha influido en la distribución de los beneficios entre las comunidades
locales y las empresas. Entre los beneficios que derivan de estas asociaciones podemos
mencionar los siguientes: acceso recíproco a otros recursos genéticos, oportunidades
para la conservación in situ y ex situ, acceso a la información y los resultados de
investigaciones, participación en las investigaciones, transferencia de tecnología y
capacitación y fortalecimiento de las capacidades. Cuando se obtiene un producto
comercial como resultado de estas asociaciones, los beneficios financieros pueden
incluir derechos, pagos progresivos y regalías (véase ten Kate y Laird, 1999, para
obtener un análisis más detallado de la distribución de beneficios en la industria
farmacéutica y en otras industrias). Sin embargo, hasta la fecha son pocos los beneficios
de este tipo que se han obtenido a nivel local.
Las distintas clases de acuerdos
Existen distintos tipos de acuerdos contractuales que pueden contener cláusulas relativas
al acceso a los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales, la distribución de
beneficios y los DPI. Éstos son:
•
Licencias de propiedad intelectual.
•
Acuerdos de transferencia de materiales.
•
Permisos ambientales.
•
Arrendamiento inmobiliario/tenencia de tierras.
•
Licencias de uso no personalizada.
•
Opciones de licencia.
•
Cartas de intención.
•
Memorándums de entendimiento.
Cada una de estas clases de acuerdos se describe en detalle en Gollin (2002). La nueva
generación de acuerdos de prospección de la biodiversidad o acuerdos de acceso y
distribución de beneficios que se ha desarrollado en respuesta al CDB tiende a seguir los
principios básicos de los contratos comerciales generales, pero también pueden incluir
elementos de los distintos tipos de acuerdos antes señalados y abordar otras cuestiones
tales como los derechos de soberanía, el consentimiento fundamentado previo, el acceso
a las tierras y los recursos, la distribución de los beneficios, la conservación y el
otorgamiento de permisos ambientales.
La estructura de los acuerdos
En la mayoría de los casos en que se comercializan recursos genéticos, intervienen
varios actores en una cadena de valor agregado en la que participan desde las
comunidades y sus intermediarios —como las universidades y los bancos de genes—
hasta las empresas que descubren, desarrollan, fabrican y venden productos al por
menor. Tal como lo describe Gollin (2002), han surgido dos abordajes fundamentales
que han hecho posible que un grupo de entidades independientes participen en estrecha
colaboración en estas actividades: la estructura de “centro y rayos” y la estructura de
“consorcio” o “club”.
En un consorcio o club, un gran número de colaboradores trabaja en forma grupal para
desarrollar productos a partir de recursos genéticos o conocimientos tradicionales. En
esta clase de acuerdo multilateral, normalmente todas las partes celebran un único
contrato que define de manera explícita los compromisos de todas ellas. Este abordaje
puede ayudar a garantizar la transparencia y a lograr objetivos ambientales, económicos,
de equidad y éticos, aunque es complicado determinar las funciones de cada parte. Las
negociaciones pueden ser complejas dado que no hay trato hasta que todas las partes
estén de acuerdo y dispuestas a firmar un mismo documento.
En un sistema de “centro y rayos”, en cambio, se establece más de un contrato (los
rayos) con una entidad que es común a cada uno de ellos (el centro). Ante la necesidad
de realizar una modificación, el acuerdo es más flexible, dado que es más fácil
modificar los aspectos de cada contrato, por ejemplo para incluir a un nuevo socio
comercial en caso de que el original se retire. Además, los acuerdos bilaterales son más
fáciles de negociar que un único acuerdo multilateral, y ofrecen lo que algunas empresas
perciben como una ventaja importante: pueden evitar las negociaciones directas con las
comunidades locales. La institución que cumple la función de centro, sin embargo, debe
cargar con la importante responsabilidad de negociar y coordinar todos los contratos.
Términos y condiciones
Sea cual fuere su naturaleza, el acuerdo normalmente contendrá términos y condiciones
(véanse las Directrices de Bonn en www.biodiv.org y Latorre et al., 2001) en relación
con:
•
Cláusulas introductorias: un breve preámbulo referente al CDB, el TI y cualquier
otra norma nacional, regional o internacional pertinente; una descripción de la
situación jurídica del proveedor y del usuario de los recursos genéticos; el mandato
de las partes y sus objetivos generales al celebrar el acuerdo.
•
Conducción de la colaboración: las funciones, los derechos y las
responsabilidades de las distintas partes que intervienen en el proceso de
investigación en colaboración; la confidencialidad; el deber de reducir al mínimo
los impactos de las actividades de recolección sobre el medio ambiente.
•
Acceso a los recursos genéticos y distribución de los beneficios: consentimiento
fundamentado previo y adquisición legal de los recursos genéticos y los
conocimientos tradicionales asociados; descripción y usos permitidos de los
recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados contemplados en el
acuerdo (de investigación, reproducción, comercialización); condiciones en las
cuales el usuario puede reclamar DPI; beneficios que deben distribuirse y actores
que participarán en los beneficios; cláusulas que especifiquen si el receptor de los
recursos/conocimientos está autorizado a transferirlos a terceros y, en ese caso, en
qué condiciones.
•
Un conjunto de disposiciones legales: definiciones; vigencia del acuerdo;
notificación de rescisión del acuerdo; el hecho de que las obligaciones establecidas
en determinadas cláusulas (distribución de los beneficios) siguen vigentes aun
después de rescindido el acuerdo; aplicabilidad independiente de cláusulas
individuales del acuerdo; circunstancias que limitan la responsabilidad de las partes
(fuerza mayor, incendio, inundación); arbitraje y métodos alternativos de solución
de controversias; asignación o cesión de derechos; legislación aplicable.
El proceso de negociación
Tobin (2002) señala algunos pasos que deben seguir las comunidades indígenas y
locales a la hora de negociar los términos y condiciones mutuamente acordados en lo
que atañe al acceso a sus conocimientos tradicionales o a los recursos genéticos
presentes en sus tierras. Estas etapas consisten en identificar los recursos y las partes
que servirán de base para la negociación, establecer las reglas de negociación,
considerar el papel que podrían tener las instituciones mediadoras y definir quiénes son
los “proveedores” de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales.
Asimismo, Tobin plantea algunos interrogantes que deberán tener en cuenta las
comunidades y las empresas que intervienen en las negociaciones sobre el
consentimiento fundamentado previo:
•
¿Es posible identificar a todas las comunidades, en su carácter de custodios de los
conocimientos pertinentes? Si lo es, ¿es factible solicitarles a todas ellas que
otorguen su consentimiento para utilizar dichos conocimientos?
•
¿Qué ocurre cuando las comunidades viven en países limítrofes?
•
¿Resulta posible evitar el uso de los materiales que son de dominio público?
•
¿Cómo puede garantizarse una distribución equitativa de los beneficios dentro de
las comunidades sin que medie el paternalismo estatal?
•
¿Es posible lograr una distribución equitativa de los beneficios entre las
comunidades, en particular entre aquellas que no tienen antecedentes de
cooperación, también sin recurrir al paternalismo del Estado?
•
¿De qué manera puede almacenarse la información —en un registro, por ejemplo—
y con qué fin?
•
Si el valor de los conocimientos reside en el hecho de que sean confidenciales,
¿cómo puede garantizarse que los usuarios potenciales sabrán a qué comunidades
deben consultar antes de utilizarlos?
•
¿Cómo pueden mantenerse bajos los costos de operación? Si el sistema es
demasiado costoso, los beneficios terminarán por ser consumidos por los gastos de
mantenimiento y no llegarán a las comunidades.
•
¿Con quiénes deberían negociar las empresas? ¿Con todas las comunidades, con los
custodios de conocimientos particulares, con todos los miembros de la comunidad o
sólo con los chamanes, curanderos y líderes, entre otros?
•
¿Cómo puede garantizarse la seguridad jurídica, a fin de asegurarse de que una
empresa esté protegida de futuros reclamos de beneficios presentados por otros
custodios de conocimientos después de que se haya desarrollado un producto
interesante?
•
¿Deberían exigirse garantías a los pueblos indígenas respecto de sus derechos de
celebrar estos acuerdos?
•
¿Puede exigirse a los pueblos indígenas que acepten obligaciones de
confidencialidad para no divulgar los informes de investigación y desarrollo? De ser
así, ¿estarán en condiciones de cumplirlas?
•
¿En qué medida son responsables las empresas de garantizar la equidad en la
distribución de los beneficios dentro y entre las comunidades?
•
¿Las empresas están obligadas a pagar regalías una vez que vencen sus patentes?
•
¿Qué ocurre cuando los competidores no pagan regalías por la información que
pertenece al dominio público? ¿Es justo que las empresas que celebraron acuerdos
se vean perjudicadas al competir con compañías que no pagan regalías?
La distribución de beneficios
En la actualidad, las categorías de beneficios derivados del acceso a los recursos
genéticos y los conocimientos tradicionales son ampliamente conocidas (ten Kate y
Laird, 1999). El Apéndice II de las Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos
Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su
Utilización describe varios tipos de beneficios tanto monetarios como no monetarios
(véanse el Recuadro 6.3 y www.biodiv.org). Los casos de las asociaciones establecidas
por los Grupos Internacionales de Diversidad Biológica Cooperativa (ICBG), entre la
tribu san y el CSIR y entre la tribu kani y el Instituto de Investigación y Jardín Botánico
Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés) ilustran algunos de ellos (véanse los
Recuadros 6.2 y 6.4, respectivamente). Si bien la naturaleza y la magnitud de los
beneficios así como la manera en que éstos se dividen entre los potenciales beneficiarios
varían en forma considerable de un caso a otro, a menudo los acuerdos presentan
elementos en común. Por ejemplo, los contratos utilizados por los distintos ICBG
difieren en cuanto a estructura y contenido, pero dado que todos fueron elaborados en
parte para compensar el prejuicio inherente contra las sociedades tecnológicamente
menos desarrolladas en lo referente a DPI y regímenes relacionados, “la mayoría
incluye cláusulas que reconocen a los pueblos indígenas un papel en las invenciones
relacionado con su patententamiento cuando corresponde, y otros han desarrollado
diversas formas novedosas de reconocimiento y/o control por parte de las
organizaciones indígenas (por ejemplo, licencias de know how, cláusulas de
retroconcesión, autoría, entre otras)” (Rosenthal, 1999). De acuerdo con la política del
programa ICBG, cuando los conocimientos tradicionales etnomédicos están
relacionados con una invención patentable, si el proveedor de los conocimientos
tradicionales no puede ser reconocido como inventor, su contribución será considerada
un “know how” valioso; por lo tanto, deberá ser reconocida como estado de la técnica en
todas las publicaciones relacionadas así como en la patente, y se deberá compensar al
proveedor por sus aportes, según corresponda. Si bien la información sobre el “estado
de la técnica” formaliza el aporte de dichos conocimientos, no conlleva derecho
monopólico alguno sobre su utilización. La falta de menciones importantes al estado de
la técnica podrá constituir causal de denegación o invalidación de una patente
(Rosenthal et al., 1999, pág. 18).
Recuadro 6.3
Apéndice II de las Directrices de Bonn sobre Acceso a los
Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los
Beneficios Provenientes de su Utilización: Beneficios
monetarios y no monetarios
1. Entre los beneficios monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo:
(a)
(b)
(c)
(d)
(e)
(f)
(g)
(h)
(i)
(j)
Tasa/s de acceso por muestra recolectada o adquirida de otro modo;
Pagos iniciales;
Pagos progresivos;
Pagos de regalías;
Derechos de licencia en caso de comercialización;
Tasas especiales pagaderas a fondos fiduciarios en apoyo de la conservación y
utilización sostenible de la diversidad biológica;
Sueldos y condiciones preferenciales cuando se establezcan de mutuo acuerdo;
Financiación de la investigación;
Empresas conjuntas;
Titularidad conjunta de derechos de propiedad intelectual pertinentes.
2. Entre los beneficios no monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo:
(a) Participación en los resultados de los trabajos de investigación y desarrollo;
(b) Colaboración, cooperación y contribución en programas de investigación y desarrollo
científicos, en particular las actividades de investigación en el área de la biotecnología,
siempre que sea posible en el país proveedor;
(c) Participación en el desarrollo de productos;
(d) Colaboración, cooperación y contribución en materia de formación y capacitación;
(e) Admisión a las instalaciones ex situ de recursos genéticos y a las bases de datos;
(f) Transferencia al proveedor de los recursos genéticos, los conocimientos y la tecnología
en términos justos y muy favorables, incluso en términos privilegiados y
preferenciales, de ser convenidos, en particular de conocimientos y tecnología en los
que se haga uso de los recursos genéticos, incluida la biotecnología, o que sean
pertinentes a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica;
(g) Fortalecimiento de las capacidades para la transferencia de tecnología a las Partes
usuarias que sean países en desarrollo y a las Partes que sean países con economías en
transición, y desarrollo de tecnología en el país de origen que proporciona los recursos
genéticos. Asimismo, mejoramiento de las capacidades de las comunidades indígenas y
locales en cuanto a conservar y utilizar en forma sostenible sus recursos genéticos;
(h) Creación de capacidades institucionales;
(i) Recursos humanos y materiales para fortalecer las capacidades en materia de
administración y aplicación de la reglamentación relativa al acceso;
(j) Capacitación relacionada con los recursos genéticos con plena intervención de las
Partes proveedoras y, de ser posible, en dichas Partes;
(k) Acceso a la información científica pertinente a la conservación y la utilización
sostenible de la diversidad biológica, incluidos los inventarios biológicos y los estudios
taxonómicos;
(l) Contribuciones a la economía local;
(m) Investigación dirigida a las necesidades prioritarias, tales como la salud y la seguridad
de los alimentos, teniendo en cuenta los usos nacionales de los recursos genéticos en los
países proveedores;
(n) Relaciones institucionales y profesionales que pueden emanar de un acuerdo de acceso
y participación en los beneficios y de las actividades de colaboración subsiguientes;
(o) Beneficios de seguridad de los alimentos y los medios de vida;
(p) Reconocimiento social;
(q) Titularidad conjunta de los derechos de propiedad intelectual pertinentes.
Recuadro 6.4 El acuerdo de distribución de beneficios celebrado entre los
kanis y el Instituto de Investigación y Jardín Botánico
Tropical
Los kanis son una comunidad tribal tradicionalmente nómade de 16.181 miembros que
ahora se han asentado en pequeñas aldeas formadas por entre diez y veinte familias en los
bosques de los montes Ghats occidentales (en el sudoeste de la India) y en sus alrededores.
Un dato proporcionado por los kanis sobre las propiedades para combatir la fatiga de una
planta silvestre —Trichopus zeylanicus— llevó al Instituto de Investigación y Jardín
Botánico Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés) a desarrollar una droga llamada
“Jeevani”. El TBGRI transfirió la licencia de fabricación a Arya Vaidya Pharmacy Ltd.
de Coimbatore por un monto en concepto de derechos de licencia de Rs1 millón (lo que
equivale a aproximadamente US$25.000). El TBGRI aceptó entregar el 50% de los
derechos de licencia y las regalías a la comunidad tribal.
Los miembros de la tribu kani de distintas zonas del distrito de Thiruvananthapuram
tenían opiniones diferentes respecto del acuerdo con el TBGRI, que fundamentalmente
trataba con kanis del área Kuttichal Gram de Panchayat y había contratado como
consultores a tres kanis de esa zona que impartían los conocimientos sobre la planta,
también llamada Aarogyappacha. Esta fracción de los kanis apoyaba y apreciaba la
función del TBGRI. Sin embargo, los kanis de otras zonas de Panchayat se sentían
ignorados y, en consecuencia, consideraban que el acuerdo de distribución de beneficios
no era lo suficientemente inclusivo o participativo. En septiembre de 1995, un grupo de
nueve curanderos (llamados Plathis) que pertenecían a la tribu kani le escribieron una
carta al primer ministro de Kerala en la que manifestaban su oposición a la venta de sus
conocimientos a “empresas privadas”. Consciente de estos problemas, el TBGRI deseaba
crear un fondo fiduciario para resolverlos.
En 1997, se constituyó el Fondo Fiduciario Kani Samudaya Kshema de Kerala. Se trata
del primer fondo fiduciario creado e íntegramente administrado por las tribus kanis. La
creación del Fondo marca un hito dado que es la primera vez que los diferentes clanes
kanis trabajaron juntos de esta manera. Más de setecientas familias kanis —es decir, más
del 65% de la población kani de los Ghats occidentales— son miembros del Fondo. El
50% de los derechos de licencia recibidos por el TBGRI en Trivandrum, que ascienden a
aproximadamente Rs1 millón (US$33.000), fue transferido al Fondo Fiduciario Kani en
febrero de 1999. Esa suma permanece en un banco como depósito a plazo fijo. Los
intereses devengados se destinan a las actividades de asistencia social de los miembros de
las tribus kanis. En el año 2000, se entregaron los intereses percibidos (alrededor de
Rs50.000) a los tres consultores kanis que proporcionaron los conocimientos en un
principio. En la actualidad, el Fondo normalmente recibe el 50% de las regalías a través
del TBGRI. Hasta fines de 2001, se habían aportado al Fondo regalías por Rs1,35
millones. El Fondo ha implementado varios sistemas de trabajo independiente para
jóvenes kanis desocupados y les otorga préstamos utilizando los intereses generados por el
depósito a plazo fijo y las regalías. Asimismo, se entregó una ayuda financiera especial de
Rs25.000 para la asistencia de dos niñas kanis cuya madre murió tras ser atacada por un
elefante salvaje.
Las ventas de Jeevani aumentaron, y existe una gran demanda de diferentes partes de la
India y de Japón, los Estados Unidos y otros mercados internacionales. Debido a la oferta
limitada de materias primas, la empresa fabricante no puede cubrir la demanda creciente.
El Departamento de Bosques ha accedido a permitir que los kanis cultiven la planta y
vendan la droga semiprocesada al fabricante. Este proyecto de cultivo, coordinado por el
Fondo Fiduciario Kani, no sólo posibilitará responder a la creciente demanda de esa
materia prima sino que también aportará un ingreso adicional a numerosos miembros de
las tribu kanis.
Fuentes: Anuradha, 1998; comunicación personal con R. V. Anuradha, 15 de marzo de 1999;
comunicación personal con el doctor Pushphangadan, 16 de mayo de 2002; ten Kate, 1999, y estudio de
caso presentado por el gobierno de la India ante la Secretaría del CDB, 1998.
Los contratos de los ICBG latinoamericanos dividen las regalías resultantes de la venta
de productos elaborados a partir de recursos genéticos y conocimientos tradicionales
obtenidos en virtud del acuerdo en una “participación para el recolector” (5%), una
“participación para los inventores” (en este caso la participación del 45% se divide entre
todos los inventores designados) y una “participación para la conservación”, que
estipula que se destinará el 50% de las regalías a un fondo para la promoción de la
conservación (Timmermann et al., 1999).
El proyecto ICBG-África reúne a más de 20 instituciones colaboradoras —entre las que
se incluyen desde universidades africanas y áreas protegidas hasta universidades e
institutos de investigación estadounidenses— y establece la distribución de beneficios
tanto en el corto como en el largo plazo:
•
Beneficios de corto plazo: En este caso, se hace hincapié en el desarrollo de
capacidades más que en pagos monetarios de corto plazo, a fin de ayudar a Nigeria
y Camerún a agregar valor a sus recursos antes de comercializar las muestras.
Además, se hicieron pagos pequeños en efectivo a los informantes y recolectores, y
se brindó apoyo para los proyectos de desarrollo comunitario. Los médicos del
equipo etnobotánico consultaron a los curanderos locales y ofrecieron asistencia
médica voluntaria cuando se les solicitó.
•
Beneficios de largo plazo: El 20% de las regalías por licencias de productos
desarrollados en el marco del proyecto se distribuirá entre aquellos que hicieron un
aporte intelectual a la invención, teniendo en cuenta su contribución relativa y
asegurándose de que los inventores no reciban menos del 15%. El 50% se destinará
a los Programas de Desarrollo y Conservación de los Recursos Biológicos (uno de
los socios del proyecto) para ser utilizado únicamente en programas y proyectos que
promuevan el desarrollo económico sostenible en pos de la conservación de la
biodiversidad en Nigeria y Camerún, y será distribuido a través de un fondo
fiduciario —el Fondo Mundial para la Salud—, cuya junta directiva está integrada
por representantes de los Estados Unidos, Camerún y Nigeria. El 30% restante de
las regalías será donado al Programa de Desarrollo de Drogas para Combatir las
Enfermedades Tropicales del Instituto de Investigación del Ejército de los Estados
Unidos Walter Reed con el objeto de continuar la investigación de enfermedades
poco estudiadas de los países en desarrollo.
Mientras tanto, las fuerzas del mercado y la industria han llevado el caso hacia nuevas
direcciones, lejos del control de los sans y de otras tribus de África meridional.
Recientemente, Pfizer anunció que le devolvería a Phytopharm los derechos para
desarrollar el ingrediente P57 tras el cierre de su división de productos naturales
Natureceuticals (www.phytopharm.com), y numerosas empresas han comenzado a
vender formas no elaboradas de los productos de hoodia por Internet (por ejemplo,
www.hoodiashop.com y www.hoodia-dietpills.com). Si bien productos como Hoodia
Diet Tabs™ y Hoodoba™ Hoodia Diet Pills promocionan su eficacia citando la larga
historia del uso tradicional de hoodia por parte de la tribu san, no se establecieron
asociaciones para permitir la participación de los sans en los beneficios y tampoco hay
perspectivas de que se celebren acuerdos de acceso y distribución de beneficios en estos
casos.
Conclusiones
Un número cada vez mayor de leyes nacionales y directrices internacionales exigen la
obtención del consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios a las
comunidades locales toda vez que los investigadores deseen acceder a los recursos
genéticos que se hallan en sus tierras o a los conocimientos tradicionales que las
comunidades poseen sobre dichos recursos. Durante las últimas dos décadas, y en
particular desde la celebración del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se han
producido diversos avances en el plano jurídico, ético y normativo que crearon un
ambiente más propicio para la conformación de asociaciones equitativas con las
comunidades locales. Un claro ejemplo de los cambios suscitados es el creciente uso de
los acuerdos de acceso y distribución de beneficios, de los que no se oía hablar hace
diez años y que ahora son, a menudo, un requisito. Mediante las asociaciones, estos
acuerdos pueden generar beneficios reales.
Desde la perspectiva de las comunidades, en el futuro el contexto normativo más
favorable estará dado por un “paquete” flexible y equilibrado de medidas
internacionales, nacionales e institucionales. Ese paquete incluiría estrategias nacionales
participativas y leyes en materia de acceso y distribución de los beneficios, el Tratado
Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura y
las Directrices de Bonn, así como códigos de conducta y acuerdos modelo que
traduzcan dichas medidas en acciones claras para que los propios investigadores, las
empresas y las comunidades apliquen en su ámbito específico de trabajo.
La distribución de beneficios constituye una oportunidad para ayudar a las comunidades
en el corto plazo ofreciéndoles empleo (colaboración para la recolección y el cultivo de
muestras) y subsidios para la construcción de las instalaciones que necesitan (ayuda
para construir o mejorar los centros médicos, las escuelas y el transporte). A más largo
plazo, las regalías obtenidas de la venta de todo producto comercial exitoso pueden
canalizarse a través de fondos fiduciarios con el propósito de fomentar el desarrollo
comunitario y la conservación de la biodiversidad.
Sin embargo, existen dos grandes limitaciones que impiden a las comunidades locales
aprovechar el valor de los acuerdos de bioprospección. El primer obstáculo es el
conjunto de restricciones que existen en el plano normativo, que pueden corregirse si se
mejoran las leyes y los acuerdos. De todos modos, aún persisten varios desafíos que es
necesario superar para poder implementar la legislación en materia de acceso y otras
leyes que otorgan facultades a las comunidades. Uno de ellos es garantizar que las
autoridades nacionales dispongan de los recursos necesarios para administrar las leyes,
así como adoptar un enfoque lo suficientemente flexible para permitir la negociación de
asociaciones justas para cada caso específico a fin de satisfacer las necesidades de todos
los socios. También es necesario identificar a aquellas personas u organizaciones que
pueden prestar un consentimiento fundamentado previo en nombre de las comunidades
indígenas y locales, y determinar la manera más adecuada de compartir los beneficios
con ellas. Otro desafío en este sentido consiste en asegurar que las comunidades locales
reciban más beneficios y que algunos se destinen a la conservación.
La segunda limitación que impide que las comunidades gocen de los beneficios de la
bioprospección se relaciona con la escasa demanda por parte de la industria de acceso a
los recursos genéticos de las tierras de las comunidades o a sus conocimientos
asociados. En términos generales, puede decirse que la demanda de recursos genéticos
es limitada y la demanda de conocimientos tradicionales lo es aún más. Los
conocimientos tradicionales se utilizan con frecuencia para el descubrimiento y el
desarrollo de productos, pero por lo general éstos ya son de dominio público y se
obtienen a través de las publicaciones. Es poco común que los conocimientos
tradicionales se adquieran a través de entrevistas con las propias comunidades indígenas
y locales de forma tal que se requiera el consentimiento fundamentado previo y se
negocie la distribución de los beneficios.
Para optimizar los beneficios que reciben de aquellos que desean acceder a sus recursos
genéticos y sus conocimientos, las comunidades y sus representantes deberán trabajar
con quienes formulan políticas a fin de establecer mecanismos viables que garanticen la
obtención del consentimiento fundamentado previo y canalicen los beneficios. Deberán,
también, proteger sus conocimientos y acordar una estrategia para su divulgación. En
este sentido, la “publicación defensiva”, cuando es utilizada con cuidado, puede ser una
herramienta útil. Se trata de la divulgación positiva de información, en general a través
de publicaciones, de forma tal que los usuarios no pueden reclamar derechos de
propiedad intelectual sobre ella dada la forma en que la recibieron. Como alternativa,
los conocimientos pueden protegerse como secretos comerciales. En ese caso, sólo se
podrá acceder a ellos si se solicita permiso previamente, y esto a su vez puede dar lugar
a la negociación de beneficios.
Notas
1. Comunicación personal con Graham Dutfield, mayo de 2002.
2. Entre los países y grupos regionales que ya están regulando el acceso a los recursos genéticos a fin
de garantizar el consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios se incluyen los
siguientes: Australia (los estados de Australia Occidental y Queensland), Brasil (a nivel federal y los
estados de Acre y Amapá), Camerún; la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y la
República Bolivariana de Venezuela), la República de Corea, Costa Rica, los Estados Unidos de América
(dentro de Yellowstone y otros parques nacionales), Filipinas, Malasia (el estado de Sarawak) y México.
Aquellos que están planeando regular el acceso a los recursos genéticos con el fin de garantizar el
consentimiento fundamentado previo informado y la distribución de los beneficios son: los países
miembros de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN), Australia (la Comunidad de
Australia), Côte d'Ivoire, Cuba, Eritrea, Etiopía, Fiji, Gambia, Guatemala, India, Indonesia, Islas
Salomón, Kenya, la República Democrática Popular Lao, Lesotho Malasia (a nivel nacional y el Estado
de Sabah), Malawi, Mozambique, Namibia, Nicaragua, Nigeria, la Organización de la Unidad Africana,
Pakistán, Papua Nueva Guinea la República de Yemen, Samoa, Seychelles, Sri Lanka, Sudáfrica,
Tailandia, Tanzanía Uganda, Vanuatu y Vietnam. Belice, China, El Salvador, la Federación Rusa, Ghana,
Guyana, Hungría, Islandia, Panamá y Zimbabwe posiblemente también planeen reglamentar el acceso a
los recursos genéticos en un futuro cercano. (Comunicación personal con Lyle Glowka, febrero de 2001).
3. Comunicación personal con Tod Hannum, de GlaxoSmithKline, 28 de febrero de 2002.
4. Comunicación personal con J. Rosenthal, de los Institutos Nacionales de Salud (NIH, según su sigla
en inglés) de los Estados Unidos, 2002.
5. Comunicación personal con J. Rosenthal, de los Institutos Nacionales de Salud (NIH, según su sigla
en inglés) de los Estados Unidos, 2002.
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