•• PROCURADURIA GENERAl DELA NACIDN PROCURADURIA DELEGADA PARA ASUNTOS AMBIENTALES Y AGRARIOS MEMORANDO No. 0017 PARA: Alcaldes Municipales y Distritales Concejos Municipales y Distritales Corporaciones Autónomas Regionales Corporaciones de Desarrollo Sostenible Autoridades Ambientales Urbanas DE: Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios ASUNTO: Componente ambiental en el servicio de alumbrado público FECHA: Septiembre 30 de 2013 En ejercicio de la función preventiva consagrada en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política de Colombia y en el Decreto 262 de 2000, el suscrito Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios formula un respetuoso llamado a las autoridades destinatarias de la presente comunicación para que promuevan organizadamente la incorporación del componente ambiental en el servicio de alumbrado público, en los términos de sus competencias. Con el ánimo de contribuir a la construcción, implementación y seguimiento de la política pública en materia de alumbrado público, se ha diseñado este memorando de carácter pedagógico y preventivo, elaborado desde la perspectiva ambiental. 1. ASPECTOS GENERALES. De acuerdo a lo consagrado en el articulo 311 de la Constitución Política de Colombia, al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. El artículo 365 de la Constitución Política, por su parte, dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado; que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. Adicionalmente, señala que en todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. 1 -é- PROCURADURIA GENERAL DELA NACIDN La Constitución Política de 1991 consagró el derecho a la prestación eficiente de los servicios públícos domiciliarios. Ahora bien, en el año 1994 se expidieron las leyes 142 y 143, las cuales definen el régimen general de los servicios públicos domiciliarios y el de la energía eléctrica, respectivamente. La Ley 143 de 1994 o Ley Eléctrica, "... establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética ... ". Dentro de los aspectos importantes a tener en cuenta de la Ley 143 de 1994, al momento de planificar lo relacionado con el servicio de alumbrado público se encuentran los siguientes: "... ARTIcULO 20. El Ministerio de Minas y Energla, en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energla, dentro de un manejo integral eficiente y sostenible de los recursos energéticos del pals, y promoverá el desarrollo de tales fuentes y el uso eficiente y racional de la energla por parte de los usuarios ... ". " ... ARTIcULO 30. En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde: a) Promover la libre competencia en las actividades del sector; b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado; c) Regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural, la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos; d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes; e) Asegurar la adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de las actividades del sector; f) Alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del pals, que garantice la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos J, 1/ Y ffI Y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio; g) Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de los estratos f,/I y 1/1 Y los de menores ingresos del área rural, para atender sus necesidades básicas de electricidad. PARA GRAFO. Para garantizar el cumplimiento de lo previsto en los incisos anteriores, el Gobierno Nacional dispondrá de los recursos generados por la contribución nacional de que habla el artIculo 47 de esta Ley y por los recursos de presupuesto nacional, que deberán ser apropiados anualmente en el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No obstante, de conformidad con el artIculo 368 de la Constitución Polltica, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos ... ". " ... ARTIcULO 40. El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones: a) Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del pals; b) Asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; c) Mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente y manteniendo los niveles de calidad y seguridad establecidos. PARA GRAFO. Si los diversos agentes económicos desean participar en las actividades de electricidad, deben sujetarse al cumplimiento de los anteriores objetivos ... ". " ... ARTICULO 70. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus 2 ~ PROCURADURIA GENERAL DElA N.leION funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artIculas 333, 334 Y el inciso penúltimo del artIculo 336 de la Constitución Nacional, y el artIculo 30. de esta Ley. En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles. PARA GRAFO. La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energla y gas. " ... ART{CULO 12. La planeación de la expansión del sistema interconectado nacional se realizará a corto y largo plazo, de tal manera que los planes para atender la demanda sean lo suficientemente flexibles para que se adapten a los cambios que determinen las condiciones técnicas, económicas, financieras y ambientales; que cumplan con los requerimientos de calidad, confiabilidad y seguridad determinados por el Ministerio de Minas y Energla; que los proyectos propuestos sean técnica, ambiental y económicamente viables y que la demanda sea satisfecha atendiendo a criterios de uso eficiente de los recursos energéticos. Frente a la protección y conservación del medio ambiente, es preciso tener en cuenta lo consagrado en los siguientes articulas de la Ley 143 de 1994: " ... ART{CULO 50. Para proteger la diversidad e integridad del medio ambiente y prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, los agentes económicos que realicen algunas de las actividades de que trata la presente Ley, deberán dar cumplimiento a las disposiciones que regulan la materia ... ". " ... ART{CULO 51. Las empresas públicas, privadas o mixtas, que emprendan proyectos susceptibles de producir deterioro ambiental tendrán la obligación de evitar, mitigar, reparar y compensar los efectos negativos sobre el ambiente natural y social generados en el desarrollo de sus funciones, de conformidad con las normas vigentes y las especiales que señalen las autoridades competentes .. ." . " ... ART{CULO 52. Las empresas públicas, privadas o mixtas que proyecten realizar o realicen obras de generación, interconexión, transmisión y distribución de electricidad, susceptibles de producir deterioro ambiental, están obligadas a obtener previamente la licencia ambiental de acuerdo con las normas que regulen la materia. PARA GRAFO. Para obtener la licencia ambiental para ejecutar proyectos de generación e interconexión de electricidad se deben realizar los correspondientes estudios, de conformidad con lo dispuesto por la autoridad competente e incluir en el presupuesto de la respectiva empresa las partidas correspondientes para ejecutar las medidas remediales previstas .. .". " ... ART{CULO 53. Durante la fase de estudio y como condición para ejecutar proyectos de generación e interconexión, las empresas propietarias de los proyectos deben informar a las comunidades afectadas, consultando con ellas primero, los impactos ambientales, segundo, las medidas previstas en el plan de acción ambiental y tercero, los mecanismos necesarios para involucrar/as en la implantación del plan de acción ambiental ... ". El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expidió el Decreto 2424 de 2006, mediante el cual reguló la prestación del servicio de alumbrado público. El articulo 4° del Decreto 2424 de 2006 establece que los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, de manera directa o indirecta, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. El Decreto 2424 de 2006, por su parte, se ocupa de definir el servicio de alumbrado público en el artículo 20, así: " ... Es el servicio público no domicifiario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre 3 • PROCURADURIA GENERAL DELA NACIDN circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público suministro de energla al sistema de alumbrado público, el mantenimiento, la modernización, la reposición y alumbrado público ... ". perlmetro urbano y rural de un comprende las actividades de la administración, la operación, la expansión del sistema de La siguiente es la definición del servicio de alumbrado público, en los términos de la Resolución 123 de 2011, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, así: " ... Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perlmetro urbano y rural del municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energla al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito ... ". Aunque se refiere a la derogada Resolución 043 de 1995 de la CREG, es importante tener en cuenta lo preceptuado por el Consejo de Estado, con respecto al tema del servicio de alumbrado público: "... Es claro entonces, que el servicio de alumbrado público no tiene un destinatario individual o especifico, según lo dispone el artIculo 3. de la Resolución 043 de porque el sitio de entrega de la energla es en los transformadores de la red de distribución local destinadas para el alumbrado o en las acometidas de las lámparas de alumbrado público o en los sitios de semaforización; en consecuencia, su destino último es la comunidad en general, todos los habitantes del municipio que transitan por los lugares que están dotados de este servicio y su finalidad es garantizar la visibilidad adecuada en lugares públicos y de libre circulación para que las actividades vehiculares y peatonales, se cumplan en condiciones de seguridad, y para recibir tal servicio no es necesario que los beneficiarios estén previamente reconocidos como suscriptores. Es asl como la naturaleza del servicio de alumbrado público difiere sustancialmente de la que detentan los servicios públicos domiciliarios; sin lugar a dudas puede concluirse que este, no obstante ser un servicio público, no hace parte de los llamados servicios públicos domiciliarios y en consecuencia, para ser beneficiario de él, no se requiere haber solicitado el servicio y anteceder la celebración de un contrato de condiciones uniformes, como lo sostiene el demandante ... "'. 2. COMPONENTE PÚBLICO. AMBIENTAL DEL SERVICIO DE ALUMBRADO Por medio de la Resolución 18 1331 de 2009, el Ministerio de Minas y Energía expidió el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP), sustentado en la utilización de fuentes que utilizan la energía eléctrica, el cual fue modificado mediante la Resolución 18 0540 de 2010, cuyo objeto 'CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, abril 24 de 2003. C. P. Reinaldo Chavarro Burilicá. Sección Quinta. Sentencia de 4 ~ GENERAL DELA NICIDN fundamental es "...establecer los requisitos y medidas que deben cumplir los sistemas de iluminación y alumbrado público, tendientes a garantizar: los niveles y calidades de la energia lumínica requerida en la actividad visual, la seguridad en el abastecimiento energético, la protección del consumidor y la preservación del medio ambiente; previniendo, minimizando o eliminando los riesgos originados, por la instalación y uso de sistemas de iluminación ... ,,2 En relación con la prestación del servicio de alumbrado público y de su componente ambiental, deben tenerse en cuenta diversos aspectos dentro de los cuales se encuentran los siguientes: a. Uso racional y eficiente de energía (URE) El Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP), dentro de las reglas generales que establece, resalta la importancia del uso racional y eficiente de energia (URE) en los diferentes sistemas de iluminación interior y exterior, dentro de estos últimos los de alumbrado público. De acuerdo a lo anterior, señala las exigencias y especificaciones minimas para que las instalaciones de iluminación garanticen la seguridad y confort con base en su buen diseño y desempeño operativo, asi como los requisitos de los productos empleados en las mismas. Adicionalmente, uno de los objetivos especificas del Reglamento es eXigir requisitos para contribuir con el uso racional y eficiente de la energia y con esto a la protección del medio ambiente y el aseguramiento del suministro eléctrico. En virtud de lo señalado, el objeto fundamental del reglamento es establecer los requisitos y medidas que deben cumplir los sistemas de iluminación y alumbrado público, tendientes a garantizar los niveles y calidades de la energía lumínica requerida en la actividad visual, la seguridad en el abastecímiento energético, la protección del consumidor y la preservación del medio ambiente, previniendo, minimizando o eliminando los riesgos oríginados por la instalación y uso de sistemas de iluminación. En consecuencia, constituye una obligación ambiental en la prestación del servicio de alumbrado público, el cumplimiento de las obligaciones y requisitos relacionados con el uso racional y eficiente de la energía, establecidos en las disposiciones vigentes. b. Sujecíón a las Disposicíones de Ordenamíento Territoríal y Espacio Públíco. De acuerdo con el articulo 5° de la Ley 388 de 1997, el ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones políticoadministrativas y de planificación fisica, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio en armonia con el medio 2 Resolución 18 0540 de 2010. Ministerio de Minas y Energía. por la cual se modifica el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público - (RETILAP), se establecen los requisitos de eficacia mlnima y vida útil de las fuentes luminicas y se dictan otras disposiciones, pág. 9 5 •• PROCURADURIA GEJlERAL DE LlNlelDN ambiente y las tradiciones históricas y culturales. Adicionalmente, la misma Ley 388 de 1997 establece que en la elaboración y adopción de los Planes de Ordenamiento Territorial, los municipios y distritos deben tener en cuenta ciertas determinantes ambientales, que constituyen normas de superior jerarquía, relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente, los recursos naturales, y la prevención de amenazas y riesgos naturales. En relación con lo anterior, el RETILAP establece que en concordancia con lo establecido en el Artículo 50 del Decreto 2424 de 2006 y demás normatividad legal o reglamentaria sobre alumbrado público, los municipios y distritos deben elaborar un plan anual del servicio de alumbrado público que contemple entre otros la expansión del mismo, a nivel de factibilidad e ingenieria de detalle, armonizado con el plan de ordenamiento territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas técnicas y de uso eficiente de energía, que para tal efecto expida el Ministerio de Minas y Energia. Adicionalmente, se señala que en la etapa de identificación del proyecto, se busca identificar los proyectos que parecen convenientes, desde el punto de vista técnico, financiero e institucional, para que satisfagan las necesidades detectadas y que sean armoniosos con el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) municipal. En relación con la identificación de las vias, como lo expone GUTIÉRREZ CASTR03, "para la adecuada identificación de cada espacio en la via es necesario referirse a los perfiles típicos de via que tiene aprobado el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de cada municipio, y sobre estos establecer los requisitos fotométricos mínimos. Lo que se hace es asignarle a cada tipo de vía unas características de iluminación definidas que pretenderá resolver el diseñador del alumbrado". De acuerdo con lo anterior, constituye una obligación ambiental en la prestación del servicio de alumbrado público el cumplimiento y sujeción a las disposiciones relacionadas con el ordenamiento territorial y el espacio público, establecidas en las disposiciones vigentes. c. Contaminación Luminica4. De acuerdo con el Reglamento, la contaminación luminica se define como la propagación de luz artificial hacia el cielo nocturnos. Igualmente se tiene contaminación luminosa al iluminar espacios que no se requieren iluminar. La contaminación lumínica es producto de un diseño o montaje inadecuado; por lo 3GUTIÉRREZ CASTRO, A. (2011) Óp. Cit., pág. 362. 4 Toda la información sobre contaminación lumlnica está tomada de la Resolución No. 18 0540 de Marzo 30 de 2010, por la cual se modifica el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP). 5 Tomado de las definiciones incorporadas en la Resolución No. 18 0540 de Marzo 30 de 2010, por la cual se modifica el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP). 6 ~ PROCURADURIA GENERAl OELA "ActO" que la solución se debe dar desde la etapa de diseño de los proyectos. La contaminación luminica puede presentar el riesgo de cambios fisiológicos que alteran las condiciones de visión, debido a la necesidad de adaptación del ojo a la iluminación artificial. Este riesgo es mayor para las futuras generaciones en razón a la mayor exposición e incorporación de la luz artificial a la vida cotidiana, por lo que se deben tomar medidas tendientes a su mitigación. El resplandor luminoso nocturno o contaminación luminica, da lugar a que se incremente el brillo del fondo natural del cielo, dificultando las observaciones astronómicas de los objetos celestes. La limitación del resplandor luminoso nocturno significa reducción de la emisión de luz hacia arriba, que no resulta útil en el alumbrado de vias, lo que implica mayor eficiencia energética en la instalación. La contaminación lumínica puede originarse por: la utilización de luminarias con globos sin reflector o proyectores y luminarias que no controlan el flujo luminoso por encima de la horizontal; la inadecuada distribución del flujo luminoso de las luminarias, en especial las denominadas ornamentales y proyectores; la falta de control sobre la iluminación decorativa en edificios (anuncios publicitarios mal diseñados e instalados e inadecuados diseños de luminarias ornamentales.) La contaminación luminica puede manifestarse de diversas formas que pueden clasificarse dentro de cuatro categorías: • Intrusión Lumínica: Se produce cuando la luz artificial procedente de las luminarias entra por las ventanas invadiendo el interior de las vivíendas, modificando el entorno doméstico y provocando trastornos de las actividades humanas. • Difusión de Luz hacia el Cielo: Se produce por la difusión de la luz por parte de las moléculas del aire y del polvo en suspensión. Esto produce que parte del haz sea desviado de su dirección original y acabe siendo dispersado en todas las direcciones, en particular hacia el cielo. • Deslumbramiento: Se produce cuando las personas que transitan por la vía pública, pierden la percepción visual; y es ocasionada por exceso o carencia de luz. Este efecto es especialmente peligroso para el tráfico vehicular, dado que puede producir accidentes. • Contraste: La visibilidad de un objeto situado sobre un fondo, depende de la diferencia de las luminancias entre el objeto y el fondo. La contaminación lumínica tiene como efectos: a) Despilfarro de energia eléctrica, que ocasiona mayores costos y afectación al ambiente por mayores emisiones de gases. No se debe confundir con dejar las vías con una iluminación deficiente; al contrario, las acciones llevadas a cabo para reducir la contaminación lumínica debe llevar asociadas una mejora de la calidad de la iluminación en los ambientes requeridos 7 -@> PROCURADURIA GENERAl DE LA NACION b) Inseguridad vial y molestias visuales, producto del deslumbramiento, los artefactos están mal orientados. cuando c) Efectos medioambientales en el ecosistema urbano: La vida de los animales, huyen de las ciudades para encontrar oscuridad. La fotosíntesis y el crecimiento de las plantas se desequilibra pudiendo producir envejecimiento prematuro de algunas especies. Para mitigar estos efectos en el caso de alamedas en rondas de rios o en humedal es, quebradas y canales distantes de vias vehiculares iluminadas, algunos recomiendan utilizar fotocontroles temporizados para interrumpir el servicio de tal forma que las luminarias se enciendan durante un período de tiempo que satisfaga las necesidades de los usuarios y luego se apaguen para preservación de las especies. d) Efectos sobre el ritmo biológico de las personas: Los ritmos circadianos (de vigilia y de sueño) son los más afectados por la exposición a la luz, trastornos de la personalidad, insomnio, depresión y estrés se incrementan por un uso inadecuado de iluminación. e) Intromisión en la vida privada de las personas o sea la invasión de luz proveniente del exterior en los espacios privados, que penetra a través de las ventanas y provoca molestias, por iluminación dirigida a fachadas y ventanas y no hacia el piso. f) Pérdida de percepción de estrellas observaciones astronómicas. y astros. Impedimento para las El mismo Reglamento (Resolución No. 180540 de marzo 30 de 2010), propone una serie de medidas y recomendaciones de carácter técnico para reducir el impacto de la contaminación lumínica, tanto en el proceso de diseño del sistema de alumbrado público, como con posterioridad. A manera de ejemplo: apagar las iluminaciones publicitarias y ornamentales a partir de una hora determínada, dirigir la luz en sentido descendente y no ascendente, sobre todo en iluminación de edificios y monumentos; si no existiera posibilidad de cambiar el sentido de iluminación hacia abajo, y no hacia arriba, emplear pantallas y para lúmenes para evitar la dispersión del haz luminoso; no usar luz en exceso, cumplir las normas que determinan los niveles recomendables para iluminar casi todas las tareas; utilizar en el alumbrado público luminarias con valores mínimos de emisión de luz por encima de la horizontal. Como se desprende de lo anterior, constituye una obligación ambíental en la prestación del servício de alumbrado público el cumplimiento y la toma de medidas encaminadas a dísminuir el impacto de la contaminación lumínica. Esta obligación, como es lógico, se encuentra en cabeza tanto del originador del proyecto, que debe cumplir las disposiciones técnicas establecidas en el reglamento, como en cabeza de la autoridad municipal, que deberá adoptar medidas adicionales, como las anteriormente señaladas6. Se recuerda que toda la información sobre contaminación lumlnica está tomada de la Resolución de marzo 30 de 2010, Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP). 6 180540 8 ~ ~ PROCUIIADURIA GENERAL DElA NACION d. Alumbrado y arborización7 En la prestación del servicio de alumbrado público se tiene determinado que el principal tipo de afectación por la explotación de líneas de conducción de energia es el despeje por poda o corte de la vegetación que haga o pueda hacer contacto con las líneas de conducción o que afecte de forma directa el nivel fotométrico de las luminarias que prestan el servicio de alumbrado público y que se localiza en los corredores de seguridad y en las servidumbres del territorio del respectivo municipio. Tal como lo expone el Reglamento, la arborización en el casco urbano de un municipio debe estar sometida, como todo lo público, a unas normas regulatorias que faciliten la coexistencia con la red eléctrica aérea o subterránea, los andenes, la iluminación y demás elementos del mobiliario urbano. Se deben evitar especies como el ficus, los cauchos y ceibas, mientras se recomienda plantar árboles de follaje liviano, lo cual se hace separando el punto de siembra al menos 1,5 m de la proyección que da la red aérea sobre el piso. Para lograr una coordinación entre la arborización y la iluminación pública es necesario, en algunos casos, efectuar desviaciones a los parámetros generales del diseño del alumbrado público para la vía, tales como la altura de montaje, interdistancia, disposición de las luminarias o su brazo de montaje. Cada caso debe tratarse separadamente, dependiendo de la vegetación considerada. En todos los casos, es mejor planear desde el momento de iniciar el diseño de la calzada los sitos para las redes de servicios públicos, tanto aéreos como subterráneos. Se debe conceder a la arborización la importancia que merece como integrante del contexto urbano, en tal condición debe formar parte integral de los proyectos de diseño de alumbrado y se deben coordinar y jerarquizan las prioridades en la localización de los distintos componentes urbanos, dando valores racionales a cada uno de los objetivos de cada uno de estos componentes. En este sentido, constituye una obligación ambiental en la prestación del servicio de alumbrado público la toma en cuenta de la arborización en el proceso de diseño y planificación del proyecto, y se encuentra en cabeza del originador del mismo, y de las autoridades municipales en su tarea de planificación y ordenación del territorio. e. Disposición y manejo de residuos. Las fuentes luminosas deben cumplir los requisitos establecidos en el reglamento y demostrarlo mediante un certificado de conformidad de producto, expedido por un organismo acreditado. Las fuentes que utilicen mercurio y/o plomo, deben cumplir los requerimientos sobre máximas cantidades permitidas de estos elementos, establecidas en el reglamento, acorde con disposiciones ambientales internacionales. Igualmente, los fabricantes e importadores de 7 Toda la información sobre alumbrado y arborización está tomada de la Resolución 180540 de 2010, Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público (RETILAP). de marzo 30 9 -@} PROCURADURIA GENERAl CEU NACION dichos productos tienen la obligación de atender la reglamentación sobre el tema de la disposición final, que para tal fin establezca la autoridad ambiental. Como lo explica GUTIÉRREZ CASTR08, "... los bombillos se venlan dIsponIendo en los rel/enos sanitarios, pero cuando los cristales se rompen, el mercurio puede ser liberado al ambiente como sustancia tóxica y contaminante. La reposición de bombillos de mercurio por bombillos de sodio de alta presión incorpora un reto ambiental, pues es preciso determinar lo que se debe realizar con los bombillos cuando se produce la reposición. La primera opción es la reutilización en condiciones ambientalmente idóneas, con compradores de los subproductos de desecho que puedan incorporar los materiales a nuevos ciclos de utilización industrial. En el evento en que el/o no sea factible, los materiales deben ser dispuestos a través de empresas que dispongan residuos industriales y peligrosos ... ". A este respecto, el RETILAP contempla que los prestadores deberán tener en cuenta las reglamentaciones ambientales vigentes, y en especial remite al Decreto 4741 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la prevención y el manejo de los residuos o desechos peligrosos generados en el marco de la gestión integral. En el anexo de dicho Decreto se identifican los productos peligrosos contemplando el Y29 Mercurio, compuestos de mercurio. Por lo anterior, se aplica la disposición final de fuentes luminosas con contenidos de sustancias contaminantes, las cuales deben atender los lineamientos de la autoridad ambiental. Mediante la Resolución 1511 de agosto 5 de 2010, del entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se establece a cargo de los productores de bombillas que se comercializan en el pais, la obligación de formular, presentar e implementar los Sistemas de Recolección Selectiva y Gestión Ambiental de Residuos de Bombillas, con el propósito de prevenir y controlar la degradación del ambiente. En este sentido, la Resolución 1511 de 2010 considera como obligaciones generales de los productores las siguientes9: • Formular y presentar para aprobación del Ministerio de Ambiente, los Sistemas de Recolección Selectiva y Gestión Ambiental de Residuos de Bombillas . • Alcanzar las metas minimas de recolección establecidas en el artículo 10 de la resolución en estudio. • Poner a disposición del público, de manera progresiva, puntos de recolección de residuos de bombillas o mecanismos de recolección equivalentes, que sean accesibles al consumidor y en la cantidad que sea necesaria teniendo en cuenta, entre otros aspectos, el mercado y la densidad de la población. 8GUT1~RREZ CASTRO, A. (2011) Óp. Cit., pág. 366. En el articulo 14 de la Resolución 1511 de 2010 del Ministerio de Ambiente están consagradas las obligaciones de los productores. 9 10 ~ PROCURADURIA GEllERAL DEU NACIDN • Garantizar que los recipientes o contenedores sean los adecuados para la recolección de los residuos de bombillas, estén debidamente etiquetados o identificados y con sistemas que tengan en cuenta la fragilidad en el manejo de los residuos que allí se depositen y que no permitan ser sustraidos por personas no autorizadas. • Garantizar el transporte de los residuos de bombillas desde los puntos o mecanismos de recolección equivalentes hasta las instalaciones de las personas naturales o jurídicas autorizadas para su posterior gestión ambiental. • Garantizar que todos los residuos de bombillas se gestionen debidamente en sus fases de recolección, transporte, almacenamiento, tratamiento, aprovechamiento, valorización y/o disposición final de los residuos de bombillas, de conformidad con las normas ambientales vigentes. • Asumir los costos de recolección selectiva y la gestión ambiental de los residuos. • Desarrollar y financiar las campañas de información pública que se requieran para lograr la divulgación de los Sistemas de Recolección Selectiva y Gestión Ambiental de Residuos de Bombillas. • Establecer los mecanismos para mantener informado al público general sobre los procedimientos de retorno de los residuos bombillas. • Brindar información a los consumidores sobre la obligatoriedad de no disponer los residuos de bombillas como residuo sólido doméstico. en de En el mismo orden de ideas, se dispone que las autoridades municipales y ambientales, en el ámbito de sus competencias, deberán informar a los consumidores sobre la obligación de separar los residuos de bombillas de los residuos sólidos domésticos para su entrega en puntos de recolección o mecanismos equivalentes; y, deberán, también, apoyar el desarrollo de programas de divulgación y educación dirigidos a la comunidad y campañas de información establecidas por los productores, con el fin de orientar a los consumidores sobre la obligación de depositar los residuos de bombillas según los Sistemas de Recolección Selectiva y Gestión Ambiental1O• En todo caso, se prohíbe disponer residuos de bombillas en rellenos sanitarios, quemar residuos de bombillas a cielo abierto, enterrar residuos de bombillas y abandonar residuos de bombillas en el espacio público 11. 10 En el articulo 17 de la Resolución 1511 de 2010 del Ministerio de Ambiente, están consagradas las actividades de apoyo que deben prestar en estas materias las autoridades municipales y las autoridades ambientales. 11 Estas prohibiciones están consagradas en el articulo 20 de la Resolución 1511 de 2010 del Ministerio de Ambiente. 11 -@> PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION f. Trámites Ambientales. En la actualidad, el Decreto 2820 de 2010 sobre Licencias Ambientales, en cuanto al sector eléctrico, establece el requisito de este instrumento de control ambiental, en las siguientes condiciones: Competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible: a. La construcción y operación de centrales generadoras de energía eléctrica con capacidad instalada igualo superior a 100 MW. b. Los proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes con capacidad instalada superior a 3MW. c. El tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica, compuesto por el conjunto de líneas con sus correspondientes módulos de conexión (subestaciones) que se proyecte operen a tensiones iguales o superiores a 220 KV. Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales: a. La construcción y operación de centrales generadoras con una capacidad mayor o igual a 10 y menor de 100 MW, diferentes a las centrales generadoras de energia a partir del recurso hídrico. b. El tendido de líneas del sistema de transmisión conformado por el conjunto de líneas con sus equípos asociados, que operan a tensiones menores de 220 KV Y que no pertenecen a un sistema de distribución local. c. La construcción y operación de centrales generadoras de energía a partir del recurso hídríco con una capacidad menor a 100; exceptuando las pequeñas hidroeléctricas destinadas a operar en las llamadas Zonas No Interconectadas (ZNI) y cuya capacidad sea igualo menor a 10 MW. Adicionalmente, y aún cuando no exista la obligación de obtener la licencia ambiental, exíste la obligación ambiental de tramitar y obtener, para la ejecución de los proyectos y actividades, los permisos, autorizaciones y concesiones a que haya lugar por el aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables, así como la ejecución de las medidas de manejo ambiental respectivas, bajo un criterio de desarrollo sostenible. 3. MODELO DE FINANCIACiÓN Con el ánimo de contribuir a una adecuada incorporación del componente ambiental en el servicio de alumbrado público, se formulan, en sede preventiva, algunas consideraciones sobre su modelo de financiación. 12 • PROCURADURIA GENERAL DELA NACIDN De conformidad con la Constitución, las leyes, resoluciones y decretos que conforman el marco normativo del alumbrado público en Colombia, el municipio o distrito es el responsable integral de la prestación del servicio de alumbrado público: instalaciones, infraestructura, energía, administración, operación y mantenimiento, (AOM) calidad, normatividad, liquidación y cobro del impuesto, cumplimiento y manejo del impuesto fiscal. Como lo señala el Decreto 2424 de 2006, el municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público. De acuerdo con lo anterior, los Municipios/Distritos tienen la facultad de contratar, por medio de un contrato de concesión, el manejo, AOM y expansión del servicio de alumbrado público. Los concesionarios representarán al MunicipiolDistrito en toda la parte técnica. De acuerdo con lo anterior, podemos observar que el servicio de alumbrado público en Colombia puede ser prestado directamente por el municipio o distrito, o por medio de un contrato de concesión o prestación a cuenta y riesgo del contratista. El contrato de concesión es definido en el numeral 4° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 de la siguiente manera "... Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un selYicio público, o la construcción, explotación o conselYación total o parcial, de una obra o bien destinados al selYicio o uso público, asl como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o selYicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ... ". Por su parte, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 señala los elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público, en los siguientes términos: "... Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del selYicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantlas exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonla con ese modelo financiero. Asl mismo, tendrán una intelYentorla idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación. administraCión, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energla eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el selYicio de energla de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este selYicio especial inherente a la energla. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aqul previsto ... ". Como lo explica GUTIÉRREZ CASTR012, " ... /a utilización de este instrumento contractual tiene como finalidad aumentar la vinculación de capital y de 12GUTIÉRREZ CASTRO, A (2011) Óp. Cit.,pág. 263. 13 ~ PROCURADURIA GfNERAL DE LA NACION operadores privados en infraestructura de alumbrado público para obtener mayor eficiencia, mejor calidad, asignación eficiente de riesgos, y liberar espacio fiscal para inversión social ...". El mismo autor expone que " ... el legislador no sólo contempló la prestación y operación del servicio, sino que extendió el alcance de la concesión a la construcción, explotación o conservación total o parcial, de un obra o bien destinados al servicio o uso público, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio ... 13", dentro de las cuales, sin duda, podemos incluir las actividades y obligaciones de carácter ambiental previamente expuestas, que constituyen el componente ambiental del servicio de alumbrado público. En relación con la financiación, en la actualidad existe un modelo financiero dinámico, atado a variables energéticas sujetas a presupuestos de recaudo y ajuste en la facturación. El modelo actual se encuentra financiado por el impuesto de alumbrado público, creado mediante la Ley 97 de 1913. Este impuesto se autorizó por parte del legislador sin incluir los elementos esenciales como hecho generador, base gravable y sujetos, por lo cual su aplicación en todo el país fue divergente en los distintos municipios, a los que se autorizó mediante la Ley 84 de 1915. Ni la Ley de 1913 ni la de 1915, determinaron de manera específica la estructura del impuesto, y los elementos sustantivos (materia imponible, hecho generador, sujetos pasivos, base gravable y tarifas aplicables, asi como su forma de administración y recaudo), sin que en la actualidad, hayan sido desarrollados por leyes posteriores. En la actualidad, y de acuerdo con el Consejo de Estado, en sentencia que citamos arriba 14, se tiene lo siguiente: 13 • El articulo 338 de la Constitución Politica le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto. • La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal terrítorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. • La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener referencia con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con éste. • El articulo 10. de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del "Ibidem; pág. 267. "CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 31 de enero de 2013. Radicado 13001-23-31-000-2010-00038-01(19181) Giralda. C. P. William Giralda 14 •• PROCURADURIA GENERAL CELA NACION tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales. • El articulo 10° de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. • Dada la autonomia conferida a los entes territoriales, estos podrán determinar los elementos del impuesto de alumbrado público. De acuerdo con el Decreto 2424 de 2006, los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos. Mediante la Ley 1508 de 2012 se establece el régimen juridico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones. Las Asociaciones Público Privadas son definidas de la siguiente manera: "... Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurldica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio ... ". De acuerdo con esta Ley, las concesiones de que trata el numeral 4° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de dicha ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración. En relación con su ámbito de aplicación, se considera, en sede preventiva, que la ley de las APP es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. Es importante mencionar que los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se rigen por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la Ley 1508 de 2012, lo que permite concluir en carácter subsidiario de la Ley 80 de 1993 frente al esquema propuesto por la Ley 1508 de 2012. 15 -é- PROCURADURIA GEJlERAl DEU NACIDN Una vez revisado lo anterior, y considerando que el esquema habitual para la contratación del servicio de alumbrado público es por medio del contrato de concesión, y que el mismo se encuentra comprendido en el esquema propuesto por la ley 1508 de 2012, se considera, en sede preventiva, que es viable la contratación del servicio de alumbrado público por medio del esquema de las Asociaciones Público Privadas. Este nuevo modelo trae ventajas significativas frente al mecanismo tradicional de la Ley 80 de 1993, razón por la cual se sigue considerando, en sede preventiva, que los alcaldes distritales y municipales podrían considerar la posibilidad de establecer y aceptar propuestas de asociación público privadas para la prestación del servicio de alumbrado público, sobre el esquema de concesión previsto en la Ley 80 de 1993. Finalmente, en lo que concierne a las obligaciones de carácter ambiental, estas se encuentran descritas y especificadas en el RETILAP, por lo que corresponde al interventor del contrato verificar su cumplimiento. Al respecto, el reglamento señala: a. Todo municipio deberá contratar con una interventoría para el servicio de alumbrado público con alcance técnico, operativo y administrativo, siguiendo las disposiciones del Reglamento Técnico y las de Ley para su selección. b. Con el fin de optimizar los recursos municipales, se podrá realizar un contrato de interventoría para atender varios municipios de una misma región, y sus costos deberán ser distribuidos proporcionalmente a la cantidad de puntos luminosos que tenga la infraestructura de alumbrado público de cada municipio asociado. c. El objeto contractual deberá ejecutarse de conformidad con las finalidades y los principios de economia, transparencia y responsabilidad, consagrados en la Ley de Contratación Pública y los postulados de la función administrativa consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política. d. El contrato de interventoría del serviCIO de alumbrado público debe contemplar indicadores de gestión, induyendo indicadores de seguimiento sobre el cumplimiento de los indicadores de gestión y calidad establecidos para el operador del servicio de alumbrado público. Entre otras, son obligaciones de la interventoría, las siguientes: • Verificar la aplicación del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público -RETILAP, en las etapas de asignación de requisitos fotométricos a vías y demás espacios públicos, aprobación de diseños, especificación de equipos, construcción y mantenimiento de los proyectos de alumbrado público, así como de las disposiciones contempladas en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE). • Verificar el cumplimiento de la normatividad municipal, regional y nacional vigente en materia ambiental; respecto del manejo y disposición 16 ------------------------------------ -@> PROCURADURIA GENERAL DElA NAClON de equipos y materiales retirados del sistema de alumbrado público por parte del operador. Adicionalmente, corresponde a la autoridad ambiental competente, verificar el cumplimiento de la normatividad ambiental especifica, y adelantar los procedimientos sancionatorios cuando se verifique el incumplimiento de dicha normatividad, por ejemplo, en el caso de la contaminación luminica o de la indebida disposición y manejo de los residuos del proyecto. En razón de lo anterior, en sede preventiva, se formula un respetuoso llamado a los Alcaldes Municipales y Distritales, a los Concejos Municipales y Distritales, a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, así como a las autoridades ambientales urbanas, para que promuevan organizadamente la incorporación de la variable ambiental en el servicio de alumbrado público, en los términos de sus competencias, y conforme el marco normativo que es aplicable. De acuerdo con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), se recuerda que constituye FALTA GRAVISIMA, sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo e inhabilidad general para ejercer cargos públicos hasta por 20 años, el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. Atentamente, c.c. Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios- Nivel Nacional 17