a la sala de lo contencioso administrativo del tribunal

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL
TRIBUNAL
SUPERIOR
DE
JUSTICIA
DE
CANARIAS.
Ordinario 287/2007.
N.I.G 3800020320070000463.
Dª María Eugenia Beltrán Gutiérrez, Procuradora de los
Tribunales,
en
nombre
de
la
CONFEDERACIÓN
SINDICAL
COMISIONES OBRERAS- CANARIAS ( en anagrama CC.OO
CANARIAS), cuya representación acredito mediante copia de poder general
para pleitos, ante la Sala comparezco y como mejor proceda en derecho,
D I G O:
Que se notificó con fecha 13 de Septiembre de 2007 diligencia de
ordenación de la Sala para formalizar la demanda, extremo que evacuamos
por medio del presente escrito y al amparo del artículo 52 LJCA formulo
demanda por el procedimiento ordinario, en tiempo y forma, contra el el
Decreto 138/2007, de 24 de Mayo, por el que se establece el régimen de
adjudicación de las viviendas protegidas
de promoción pública de
titularidad del Instituto Canario de la Vivienda, teniendo en cuenta los
siguientes hechos y fundamentos de Derecho,
H E C H O S:
PRIMERO.- La administración demandada publicó en el B.O.C nº114 de
08.06.07 el Decreto 138/2007, de 24 de Mayo, por el que se establece el
régimen de adjudicación de las viviendas protegidas de promoción pública
de titularidad del Instituto Canario de la Vivienda.
Contra dicha norma reglamentaria se interpuso en tiempo y forma
recurso Contencioso Administrativo ante esta Sala por el procedimiento
ordinario.
SEGUNDO.- Mi representado ostenta plena legitimación activa en su
condición de entidad sindical mayoritaria, al contemplarse en el Decreto
materias referidas al acceso a la vivienda de colectivos desfavorecidos como
los inmigrantes, mujeres matratadas, familias monoparentales, etc.etc.,
colectivos éstos que expresamente se encuentran reflejados en los
Estatutos del sindicato accionante (dentro de CC.OO Canarias existen
federaciones de rama específicas de inmigración, igualdad de género, y
secretarías específicas dedicadas a fomento de políticas sociales, mujeres,
inmigrantes, y otros colectivos desfavorecidos) existiendo, por tanto un
vínculo o nexo del Sindicato accionante y la pretensión ejercitada, ya que la
estimación del recurso interpuesto originaría en aquélla un beneficio o
desaparición de un perjuicio, como es el derecho a la integracion social y a
la consecución de la igualdad en el acceso a la vivienda de los colectivos
desfavorecidos, o dicho de otro modo, la evitación, en caso de que
prosperara este recurso, de que los colectivos necesitados de especial
protección
(v.gr.
mujeres
maltratadas,
inmigrantes,
familias
monoparentales) no pudieran beneficiarse de una mayor integración social,
así como el de favorecer el derecho constitucional de acceso a una vivienda
a los colectivos antes citados.
En este sentido añadir, que la Confederación Sindical que represento,
estatutariamente, es el órgano territorial y funcional superior,
jerarquicamente, de CC.OO en la Comunidad Autónóma de Canarias, y
participa en los distintos foros de vivienda, mujeres e inmigrantes.
TERCERO.- El acto administrativo impugnado vulnera leyes y disposiciones
administrativas de rango superior. Por ello, entendemos que podría incurrir
en vicio de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2. de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, tal y como se intentará razonar en la fundamentación jurídica
sustantiva de esta demanda, a la cual se remite para evitar reiteración..
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
A.- PROCESALES.
I-
Objeto del recurso. De conformidad con el artículo 25 y
concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa (LJCA).
II-
Jurisdicción. El conocimiento de la pretensión formulada
corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo de
conformidad con el artículo 1 LJCA, y los artículos 9.4 y 24 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).
III-
Competencia y legitimación. En cuanto al órgano jurisdiccional
competente los artículos 91 LOPJ, y artículo 10 LJCA que
determinan que corresponde a la Sala de lo Contencioso
Administrativo. En cuanto a la legitimación es de aplicación lo
previsto en el artículo 19.1 letra b) del mismo cuerpo legal.
IV-
Plazo.- Según el artículo 46, puntos 1 a 4, de la LJCA es de 2
meses contados desde el siguiente a aquel en que se notifique la
resolución expresa.
V-
Representación y defensa.- artículo 23.1 LJCA.
B.- SUSTANTIVOS.
PRIMERO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA SINDICATO ACCIONANTE.
El sindicato accionante tiene plena legitimación activa para recurrir
este acto administrativo por ostentar un legítimo interés, cual es el de
favorecer la integración social y el acceso igualitario a la vivienda de los
colectivos más necesitados de protección. Los propios Estatutos del
Sindicato accionante (artículo 1) afirma que CC.OO Canarias orienta su
actividad hacia la consecución de la igualdad de sexos, luchando contra la
desigualdad de la mujer en la sociedad, y favoreciendo la integración social
de los colectivos sujetos a condiciones de exclusión de forma especial; o
fomentando la mejora de las condiciones de vida
y la promocion
sociocultural de los trabajadores y trabajadoras ( letras c, f y g artículo 1
Estatutos).
Asimismo dentro de su estructura funcional tiene asignada ramas
específicas dedicadas a los colectivos de mujeres, inmigración y fomento de
políticas sociales. En el mismo sentido dentro de su estructura orgánica
tiene asignada secretarías ejecutivas específicas en materia de igualdad de
género y de extranjeros. Por último, participa en los correspondientes de
vivienda, políticas sociales, inmigración, etc.
Interés que doctrinalmente y jurisprudencialmente, viene identificado
en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el
supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha
de revestir un contenido patrimonial. En el presente caso la obtención del
beneficio se traduciría en la obligación de la administración de favorecer la
integracion social de dichos colectivos, adaptando el Decreto impugnado a
los preceptos legales vigentes.
El Tribunal Constitucional ha establecido a este respecto un cuerpo de
doctrina consolidado y estable, tal y como ha sido recogida en las
Sentencias 28/2005; 112 y 142/2004; 7 y 24/2001; 101/1996, entre otras
muchas.
SEGUNDO.EL
REGLAMENTO
IMPUGNADO
ARTÍCULOS 14, 19 Y 139 DE LA CONSTITUCIÓN.
CONTRARÍA
LOS
Debemos de precisar desde el principio que a juicio de esta parte
ningún reglamento de desarrollo de la Ley Canaria de Vivienda puede
introducir medidas que obstaculicen de forma directa e indirecta el libre
establecimiento de las personas en el territorio español. Tampoco puede
establecer discriminaciones entre españoles y extranjeros residentes en el
acceso al sistema público de ayudas en materia de vivienda. Ni finalmente,
limitar el derecho de acceso a la vivienda vinculado a la acreditación de
determinado período de tiempo residiendo en algún municipio de Canarias.
Y menos aún, sin tener soporte legal alguno de la propia ley que
desarrolla. Todo ello, so pena de incurrir en flagrantes violaciones de
nuestra Carta magna.
En efecto, los artículos 14, 19 y 139 de la Constitución se expresan
en los siguientes términos:
a.- Artículo 14.- “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
b.- Artículo 19.- “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a
circular por el territorio nacional (...).
c.- Artículo 139.- “ 1.- Todos los españoles tienen los mismos derechos y
obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado. 2.- Ninguna autoridad
podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de
circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo
el territorio español”.
A continuación, concretaremos la posible perturbación constitucional
por parte del Reglamento, diciendo que el artículo 3 letras g) y h) establece
unos criterios discriminatorios, y que establecen desigualdades inaceptables
entre españoles y extranjeros residentes en Canarias en el acceso al
sistema público de ayudas en materia de vivienda, al contemplar como
requisitos generales la posesión de determinado período de residencia,
criterio éste que no le está permitido por la ley que desarrolla el
Reglamento, la cual no condiciona ni limita el derecho de acceso a la
vivienda con llevar período de residencia alguno en el archipiélago.
La vulneración se produce porque se establecen criterios
discriminatorios en función de determinada circunstancia personal o social
entre españoles y/o extranjeros residentes legalmente (diferencia de trato
en el acceso a la vivienda en función del tiempo de residencia, excluyendo a
aquellos que no cumplan con tal requisito); se establecen limitaciones a la
libertad de circulación dentro del territorio español, al establecer largos
períodos de tiempo ininterrumpidos de residencia en Canarias; y finalmente
se impide, sin soporte legal alguno que lo permita, el derecho de elección
de residencia y circulación.
TERCERO.- EL ARTÍCULO 3 DEL DECRETO IMPUGNADO VULNERA EL
ESPÍRITU DEL ARTÍCULO 37, 47 Y 48.2 DE LA LEY 2/2003, DE 30 DE
ENERO DE VIVIENDA DE CANARIAS, ASÍ COMO EL ARTÍCULO 13 DE
LA LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y
LIBERTADES DE LOS ENTRANJEROS EN ESPAÑA.
El artículo 3 del Reglamento1 al establecer largos períodos de
residencia ininterrumpida en el archipiélago (letras g y h) vulneran también
disposiciones de legalidad ordinaria.
En efecto, conviene traer a colación los siguientes preceptos:
a.- Artículo 13 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España establece que los extranjeros
residentes en España tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas
en materia de vivienda en las mismas condiciones que los Españoles, es
decir, sin vincular su derecho a período de residencia alguno. En este
sentido, hay que precisar que la norma reglamentaria no establece un
baremo de puntuación por la mayor o menor permanencia en Canarias,
sino que establece criterios de exclusión para aquellos que no cumplan con
el período mínimo de posesión de residencia en Canarias.
b.- El artículo 37 de la Ley Canaria de vivienda2 fija los requisitos comunes
de acceso para las viviendas protegidas. No establece en ninguno de ellos el
poseer período alguno de residencia en Canarias. Asimismo, no debe ser
excusa el epígrafe tercero de este artículo que contempla la posibilidad de
que reglamentariamente puedan
establecerse requisitos objetivos o
subjetivos complementarios, ya que en todo caso, éstos deberán ser
plenamente respetuosos con el ordenamiento jurídico.
c.- El artículo 47 de la Ley Canaria de vivienda3 establece determinados
criterios de adjudicación. Llegados a este punto hay que decir que en dicho
precepto no se condiciona ni limita el acceso a la vivienda protegida por el
hecho de no residir en algún municipio de Canarias determinado tiempo,
acaso porque se atentaría a los principios de justicia, equidad y solidaridad,
que recoge este precepto en su punto primero. Es por ello, que el
Reglamento de desarrollo se extralimita estableciendo criterios sin soporte
legal habilitante alguno, y por añadidura contrarios a los principios de
justicia, equidad y solidaridad.
d.- El artículo 48.2 de la misma ley4 establece que el mandato legal de que
el procedimiento y requisitos para la adjudicación de las viviendas de
promoción pública será desarrollado ajustándose a los principios de
objetividad, publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad. Es claro,
que las letras g) y h) del artículo 3 del Reglamento establecen unos
requisitos que no cumplen con los principios de objetividad e igualdad.
1
Artículo 3.- REQUISITOS GENERALES.
Artículo 37.- REQUISITOS DE ACCESO.
3
Articulo 47.- CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN.
4
Artículo 48.- MODOS DE ACCESO.
2
CUARTO.- EL ARTÍCULO 9.2 LETRA E) DEL DECRETO VULNERA LA LEY
TERRITORIAL 16/2003, DE 8 DE ABRIL DE PREVENCIÓN Y
PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS MUJERES CONTRA LA VIOLENCIA
DE GÉNERO, ASÍ COMO LA LEY CANARIA DE VIVIENDA.
El artículo 37 de la Ley de Prevención y Protección Integral de las
mujeres contra la violencia de género establece que las mujeres víctimas de
violencia de género tendrán acceso prioritario a una vivienda social, en
virtud de informes sociales que así lo acrediten; así como las que
abandonen las Casas de Acogida o Pisos Tutelados una vez transcurrido el
período de estancia en los mismos. Asimismo este precepto remite a la
legislación sectorial correspondiente, es decir a la Ley Canaria de la
Vivienda, la cual no contraría los dos supuestos en los que se tiene acceso
prioritario ( informe social, o abandono de Casa de acogida y piso tutelado),
ni fija ningún otro supuesto en los que este colectivo tenga acceso
prioritario a una vivienda social.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que la ley de Prevención es
posterior a la ley de vivienda, y en caso de contradicción, prevalecería la
más reciente.
Pues bien, de forma sorprendente y sin habilitación legal alguna,
viene a condicionar el Decreto impugnado la inclusión de este colectivo en
el cupo especial ex artículo 95 letra e) reglamentario a la obtención de una
“sentencia firme”. Este requisito extra no figura en ninguna de las dos leyes
mencionadas anteriormente; y se aparte del espíritu de la Ley de
Prevención, cual es el de favorecer con medidas lo más ágiles posibles la
protección e integración social del colectivo de mujeres maltratadas.
Abundando en la cuestión, podría afirmarse que condicionar la
obtención de una sentencia firme a la inclusión en el cupo especial, sería
contradictorio con el principio de justicia, equidad y solidaridad que
preconiza el artículo 47.1 de la Ley Canaria de Vivienda.
QUINTO.- EL ARTÍCULO 18.2 y 19 DEL DECRETO 6 VULNERA LA LEY
CANARIA DE LA VIVIENDA.
Entre los criterios de adjudicación establecidos en el artículo 47 de la
Ley Canaria de Vivienda no se establece el del “sorteo o azar”. Y ello es así
porque lo que pretende el legislador es precisamente favorecer los
principios de justicia, equidad y solidaridad en la adjudicación de las
mismas.
El Reglamento impugnado en su artículo 18 se aparta de este
mandato y establece, por su cuenta y riesgo, incorporar el “azar” como
criterio objetivo.
5
Artículo 9.- CUPOS ESPECIALES.
Artículo 18.- MODALIDADES DE ADJUDICACIÓN y Artículo 19.- ADJUDICACIÓN MEDIANTE
SORTEO.
6
Abundando en esta cuestión, hay que afirmar que el mantenimiento
del criterio del “sorteo” casa mal con los principios inspiradores del artículo
47 de la Ley Canaria de Vivienda (se insiste, justicia, equidad, solidaridad),
pudiéndose incurrir en un claro fraude de ley, al favorecer la adjudicación a
solicitantes en mejor posición económica y/o social que otros.
Entendemos por ello, que el criterio del “sorteo” establecido en el
artículo 18.2 y artículo 19 del Reglamento vulnera los principios que
consagra el artículo 47.1 de la Ley que desarrolla, y se aparta, también,
claramente del los aspectos que se fijan en el número 2 del artículo 47 del
mismo texto legal para cumplir los objetivos que se marca el legislador.
SÉXTO.- EL ARTÍCULO 23 DEL DECRETO7 CONTRARÍA LA LEY
CANARIA DE LA VIVIENDA.
Los apartados 2 y 4 del artículo 23 del Decreto regulan un
procedimiento de adjudicación que vulnera de forma flagrante los principios
generales de publicidad, concurrencia y transparencia regulados en el
artículo 48.2 de la Ley Canaria de Vivienda.
Se expresa dicho precepto legal en los siguientes términos: “2.- El
Procedimiento y requisitos para la adjudicación de las viviendas de promoción
pública, será desarrollado por el Gobierno de Canarias y se ajustará a los principios
de objetividad, publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad”.
Los apartados 2 y 4 del artículo 23 del Reglamento dicen:
a.- “ 2.- Si la lista de espera no estuviera vigente por el transcurso del plazo de 1
año al que se refiere el párrafo cuarto del artículo 20 de este Decreto, el Director
del Instituto Canario de la Vivienda, a propuesta del ayuntamiento correspondiente
y previa emisión del correspondiente informe social, procederá a la adjudicación de
la vivienda vacante a favor de alguno de los demandantes que, hallándose inscrito
en el Registro Público de Demandantes de Vivienda de Canarias, reúna los
requisitos exigidos en este Decreto para resultar adjudicatario.”
b.- “4.- Las adjudicaciones posteriores a la segunda adjudicación se regirán por lo
establecido en el presente artículo”.
Al margen de que con la regulación contenida en el artículo 23.2 y 4
del Reglamento se impide la participación de nuevos solicitantes, se
traspasa al Director del Instituto Canario de la Vivienda, a propuesta del
Ayuntamiento correspondiente, la decisión de adjudicar vacantes, sin
ajustarse a los principios de publicidad, transparencia y concurrencia,
exigibles en cualquier procedimiento administrativo.
Asimismo, esta forma de adjudicación se aparta de los criterios
legales establecidos en el artículo 47.2 de la Ley Canaria de Vivienda, ni
garantiza el acceso a una vivienda de acuerdo a los principios de justicia,
solidaridad y equidad.
7
Artículo 23.- ADJUDICACIÓN DE VIVIENDAS VACANTES.
SÉPTIMO.- EL ARTÍCULO 33.4 DEL REGLAMENTO8 REGULA MATERIAS
SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY.
Finalmente, el artículo 33.4 del Reglamento que establece como
medida complementaria la expropiación de la vivienda por incumplimiento
de la función social de la propiedad se excede de su ámbito material de
regulación, ya que no puede establecer regulación alguno de los derechos
en el Capítulo II del Título I de la Constitución por estar reservada la ley.
Efectivamente, así se desprende de la lectura del artículo 53.1 de la
Constitución, que establece la reserva de ley en la regulación del derecho a
la propiedad.
El derecho a la propiedad aparece citado en el artículo 33 de la
Constitución, que en su apartado 3 establece lo siguiente: “ Nadie podrá ser
privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o
interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo
dispuesto por las leyes”.
Conviene traer a colación aquí, los artículos 71 y 72 de la Ley de
Expropiación Forzosa, que se refieren a la expropiación por incumplimiento
de la función social de la propiedad. Dichos preceptos establecen que su
ejercicio necesitará de una ley formal que haya declarado específicamente
la oportunidad de un bien o una clase de bienes se utilicen en el sentido
positivo de una determinada función social y el propietario incumpla con
esta directiva. Asimismo, el cumplimiento de determinados requisitos
(artículo 72), entre ellos, el que la ley contenga inequívocamente la
intimación de expropiación forzosa frente al incumplimiento.
Salvo error u omisión no consta que la Ley Canaria de Vivienda
establezca como medida derivada de algún incumplimiento “la expropiación
forzosa”, ni tan siquiera que incluya entre sus potestades sancionadoras la
de expropiación forzosa por incumplimiento de la función social de la
propiedad.
Por consiguiente, sin la existencia de esa Ley que autorice en los
términos exactos la potestad expropiatoria por incumplimiento de la función
social de la propiedad, no puede el Reglamento contemplar esa potestad, ni
mucho menos determinar en que supuestos procede su ejercicio, por estar,
se insiste, esta materia vedada a la ley, en este caso a la Ley Canaria de la
Vivienda, la cual omite por completo pronunciamiento alguno al respecto.
8
Artículo 33.- CONDICIONES DE PAGO.
OCTAVO.- SUPUESTO DE NULIDAD DE PLENO DERECHO EX ARTÍCULO 62.1
LETRA A) Y 2 LRJAP y PAC.
En atención a lo anteriormente dicho sostenemos que el acto
impugnado es nulo de pleno derecho por contradecir los artículos 62.1 letra
a) y 62.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común:
Dicen al respecto los artículos citados:
a.- Artículo 62. 1 letra a).- “1.- Los actos de las Administraciones públicas son nulos
de pleno derecho en los casos siguientes: a) los que lesionen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional.
b.- Artículo 62.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común
“ 2.También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren (....) las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior
(....)”.
ÚLTIMO.- “PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA”.
En su virtud,
A LA SALA SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito,
junto con sus copias y documentos acompañantes, se tenga por formalizada
la demanda, procediéndose a la tramitación de la misma por los cauces
legales establecidos, dictándose en su día, sentencia en la que, estimándola
en todos sus pedimentos, se acuerde:
a) La nulidad del Decreto impugnado y de todos los actos posteriores
derivados del primero.
OTROSÍ DIGO: Que al derecho de mi parte interesa, de conformidad
con lo establecido en el artículo 78.10 de la LJCA, en relación con el artículo
60 del mismo cuerpo legal, el recibimiento a prueba del presente recurso, el
cual habrá de versar sobre aquellos hechos sobre los que existe oposición. Y
en cumplimiento de lo que dispone el citado artículo 78.10, vengo a
proponer la práctica de la siguiente:
PRUEBA DOCUMENTAL.- Se aporte por parte de la administración demandada el
expediente administrativo completo que trae causa de este recurso.
En su virtud,
AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por hechas las anteriores
manifestaciones, acuerde el recibimiento a prueba que se interesa, declarar
la pertinencia de la prueba documental propuesta, reclamándose la
documental solicitada para que sea incorporada a los autos
Es de Justicia que se pide, en cuanto a principal y otrosí digo, en Santa
Cruz de Tenerife, a 25 de Septiembre de 2007.
Fdo. La procuradora.
Fdo. El abogado.