TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE CASTILLA Y
LEÓN
RESOLUCIÓN 32/2015, de 29 de abril de 2015
Recurso 14/2015
Resolución 32/2015, de 29 de abril, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y
León, por la que se estima parcialmente la cuestión de nulidad interpuesta por la empresa Cespa, S.A. contra
la adjudicación del contrato administrativo de servicios de recogida de residuos formalizado entre la
Mancomunidad de Municipios de la Maragatería y la empresa Urbaser, S.A. el 31 de diciembre de 2014
(Expte. 1/2014).
I
ANTECEDENTES
Primero.- La Mancomunidad de Municipios de la Maragatería, que comprende 44 núcleos de población,
convoca mediante anuncio publicado el 26 de septiembre de 2014 en Diario Oficial de la Unión Europea (en
adelante DOUE) y respectivamente el 4 y el 9 de octubre en el Boletín Oficial del Estado (en adelante BOE) y
en el Boletín Oficial de la Provincia de León (en adelante BOP de León) licitación para adjudicar, por el
procedimiento abierto el contrato de servicio de recogida de residuos en su ámbito territorial, cuyo valor
estimado (IVA excluido) asciende a 516.000 euros.
Fueron admitidas cuatro ofertas, entre ellas la de la recurrente.
Segundo.- El 2 de diciembre de 2014 se reúne la Mesa de contratación y, tras realizar la valoración de las
propuestas presentadas, propone la adjudicación del contrato, de acuerdo con los criterios establecidos en
los pliegos, a favor de Urbaser, S.A.
El Pleno de la Mancomunidad de Municipios de la Maragatería, en sesión de 16 de diciembre de 2014,
acuerda la adjudicación provisional del contrato a la empresa Urbaser, S.A., de conformidad con la propuesta
realizada por la Mesa de contratación. El 19 de diciembre se remite dicho Acuerdo a las empresas
licitadoras, sin indicar la posibilidad de interponer recurso contra él.
Tercero.- El 31 de diciembre se procede a la formalización del contrato del servicio de residuos en el ámbito
territorial de la Mancomunidad de la Maragatería, suscrito por esta entidad y la empresa Urbaser S.A.
El 15 de enero de 2015 se publica la adjudicación definitiva del contrato en el DOUE y el 21 de enero y el 3
de febrero respectivamente en el BOP de León y en el BOE.
Cuarto.- El 16 de febrero de 2015 tiene entrada en el registro del Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de Castilla y León un escrito presentado por Dña. Monserrat Farrerons Ballús, en nombre y
representación de la empresa Cespa, S.A, que califica como cuestión de nulidad, en el que solicita que se
declare nulo el contrato de servicio de recogida de residuos en el ámbito territorial de la Mancomunidad de la
Maragatería formalizado con la empresa Urbaser, S.A., así como su procedimiento de adjudicación. Solicita
una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por las cantidades soportadas en concepto de
preparación de la oferta y de asesoramiento jurídico para la interposición de la cuestión de nulidad.
Fundamenta ésta en que el contrato se formalizó antes de que transcurriera el plazo de 15 días hábiles
desde que se le notificó la resolución de adjudicación, por lo que se vio privada de la posibilidad de
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interponer recurso especial en materia de contratación administrativa, así como en las numerosas
infracciones de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación, como que la apertura de las
plicas por parte de la Mesa de contratación se hizo reservadamente y en un único acto y que tanto la
adjudicación como la notificación adolecían de falta de motivación.
Quinto.- En esa misma fecha la Secretaría del Tribunal requiere la acreditación documental de la
representación de la recurrente.
Sexto.- El 23 de febrero el Tribunal admite a trámite el recurso con el número de registro 14/2015 y requiere
al órgano de contratación para que remita el expediente de contratación acompañado del correspondiente
informe, así como la dirección de correo electrónico de las empresas licitadoras interesadas a efectos de
notificarles la concesión del preceptivo trámite de audiencia.
Séptimo.- El 11 de marzo tiene entrada en el registro de este Tribunal el expediente junto con el informe del
órgano de contratación de 9 de marzo. En este último se señala que procede rechazar la pretendida nulidad
del procedimiento solicitada por el recurrente pues, a pesar de las irregularidades que se podrían haber
cometido en la tramitación realizada, no se justifica que la falta de aquéllas hubiera llevado al recurrente a
resultar primer clasificado y, por lo tanto, adjudicatario definitivo del contrato una vez cumplidos los requisitos
legales para ello.
Octavo.- El 12 de marzo la Secretaría del Tribunal da traslado del recurso a los restantes licitadores, a fin de
que puedan formular las alegaciones que estimen convenientes a su derecho. El 18 de marzo la empresa
adjudicataria formula alegaciones en las que solicita la inadmisión de la cuestión de nulidad y,
subsidiariamente, en caso de estimarse, que se acuerden sus efectos exclusivamente respecto del contrato
formalizado y no sobre todo el procedimiento de licitación.
Noveno.- El 25 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León
acuerda la apertura del período probatorio, destinado a acreditar el importe de los gastos ocasionados por la
preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación y a que la empresa recurrente
justifique la posibilidad real de haber sido adjudicatario del contrato.
Durante el plazo conferido al efecto la empresa recurrente presenta una factura para acreditar los gastos
soportados por la elaboración de la oferta. Igualmente explica las circunstancias por las que podría haber
resultado adjudicatario del contrato.
Décimo.- Trasladada la referida documentación al órgano de contratación para que valorara y, en su caso,
presentara escrito de conclusiones, el 28 de abril presenta un escrito en el que solicita la desestimación de la
cuestión de nulidad. En relación con los gastos realizados por la empresa recurrente para la presentación de
la oferta, considera que una factura pro forma no es una forma adecuada para justificar los desembolsos
realizados cuando las tareas han sido realizadas por trabajadores asalariados. Igualmente estima que alguno
de los importes consignados en dicha factura son excesivos.
II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1ª.- La competencia para resolver la presente cuestión de nulidad corresponde al Tribunal Administrativo de
Recursos Contractuales de Castilla y León, en virtud de lo dispuesto en los artículos 39.1 y 41.3 del texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre (en adelante TRLCSP), y en el artículo 59 de la Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas
Tributarias, Administrativas y Financieras.
2ª.- La empresa Cespa, S.A. está legitimada para interponer la cuestión de nulidad, en cuanto sus intereses
pueden verse afectados por los supuestos de nulidad del artículo 37 del TRLCSP), y está acreditada su
representación.
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La cuestión de nulidad sólo es susceptible de plantearse respecto a los contratos y en los casos enumerados
en el artículo 37.1 del TRLCSP. Dicho artículo establece que: “Los contratos sujetos a regulación armonizada
a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos de servicios
comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000
euros serán nulos en los siguientes casos:
»a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del
anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en aquellos casos en que sea preceptivo, de
conformidad con el artículo 142.
»b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 para la
formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:
»1º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso
regulado en los artículos 40 y siguientes y,
»2º que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación
de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.
»c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren
los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión
automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano
independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.
»d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 196 celebrado con varios
empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran
incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo segundo del artículo 198.4.
»e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un sistema dinámico de
contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté
sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artículo 202 sobre
adjudicación de tales contratos”.
En el presente caso la cuestión de nulidad se ha interpuesto contra el procedimiento de adjudicación del
contrato de servicios de recogida de residuos de la Mancomunidad de Municipios de la Maragatería, sujeto a
regulación armonizada y cuyo valor estimado (IVA excluido) asciende a 516.000 euros, con base en lo
dispuesto en la letra b) del artículo 37.1 del TRLCSP, puesto que se han producido infracciones de normas
sustantivas que podrían haber impedido al recurrente obtener la adjudicación a su favor y no se ha respetado
el período de suspensión previo a la formalización del contrato.
La presentación del recurso se ha producido dentro del plazo de 30 días hábiles desde la publicación de la
adjudicación del contrato en la forma prevista en el artículo 154.2 del TRLCSP, ya que el contrato se
formalizó el 31 de diciembre de 2014 y la adjudicación definitiva del contrato se publicó en el BOP el 21 de
enero y el 3 de febrero en el BOE, por lo tanto dentro del plazo establecido en el artículo 39.3 a) del
TRLCSP.
3º.- Antes de proceder a analizar el fondo de la cuestión planteada hay que tener en cuenta que la cuestión
de nulidad es un recurso contractual por causas de nulidad tasadas, complementario del recurso especial,
que está dirigido contra un contrato formalizado con vulneración de las reglas fundamentales de garantía de
tutela precontractual.
Al respecto hay que hacer referencia al Acuerdo 59/2013 del Tribunal de Recursos Contractuales de Aragón
en el que se señala que “la cuestión de nulidad -introducida por la Directiva 2007/66/CE- tiene por finalidad
reforzar los mecanismos del recurso especial, para matizar la regla tradicional de indiferencia del Derecho
europeo en relación con la suerte que habría de correr el contrato adjudicado con vulneración de las normas
europeas sobre contratación pública. La actual Directiva de recursos pretende incorporar una sanción
efectiva, proporcionada y disuasoria que funcione como mecanismo de cierre del sistema, que garantice el
cumplimiento de todo el sistema de garantías de las normas sustantivas sobre contratación (de hecho, en la
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propuesta original de la Comisión la ineficacia era una posibilidad sólo en la circunstancia de que el período
de suspensión no se observase por parte de la entidad contratante). De esta forma, el Derecho de la Unión
Europea obliga ahora a los Estados miembros a sancionar con «ineficacia» lo que la norma considera
violaciones más groseras del Derecho de la Unión europea. Estos supuestos de especial gravedad son dos:
las llamadas adjudicaciones directas (es decir, las adjudicaciones de contratos sin publicación previa de un
anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea, siempre que ello sea preciso) y los casos en los
que, además de haberse producido una infracción de una norma sustantiva que hubiese impedido al
recurrente obtener la adjudicación a su favor, no se respete el periodo de suspensión previo a la
formalización del contrato, o la suspensión automática de la adjudicación en los supuestos de interposición
del recurso, establecidos en nuestro ordenamiento en los artículos 40.3 y 45 TRLCSP, respectivamente. Esto
significa que esta cuestión de nulidad tiene una función específica, de complementariedad del recurso
especial y que su objeto, por tanto, queda constreñido a los supuestos concretos reflejados por la norma
comunitaria y su concreta trasposición al ordenamiento jurídico español, que condicionan la competencia de
este Tribunal administrativo”.
Como ya se ha señalado, la cuestión de nulidad se plantea por no haber respetado el plazo de formalización
del contrato desde que se remitió la notificación de la adjudicación a los licitadores y por haberse cometido
infracciones de normas sustantivas que podrían haber impedido al recurrente obtener la adjudicación a su
favor.
El expediente de contratación se inició estando en vigor el TRLCSP, por lo que el acto contra el que procede
la interposición del recurso especial en materia contratación es el de adjudicación definitiva y no el de
adjudicación provisional, como sería el caso si el expediente de contratación se hubiera iniciado con
anterioridad a la entada en vigor del TRLCSP, en la que la adjudicación provisional era la única recurrible.
Así, el artículo 37.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, disponía que
“Serán susceptibles de recurso especial los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de
la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite adoptados en el
procedimiento antecedente, siempre que éstos últimos decidan directa o indirectamente sobre la
adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos”.
Era el acto de adjudicación provisional el que tenía sustantividad propia, ya que la adjudicación definitiva una vez que el licitador seleccionado presentaba la documentación que le era exigida- se limitaba a confirmar
aquélla, según establece el artículo 135.2 de la citada Ley, a cuyo tenor “La adjudicación provisional deberá
elevarse a definitiva dentro de los diez días hábiles siguientes a aquél en que expire el plazo señalado en el
párrafo primero de este apartado, siempre que el adjudicatario haya presentado la documentación señalada
y constituido la garantía definitiva, en caso de ser exigible, y sin perjuicio de la eventual revisión de aquélla
en vía de recurso especial, conforme a lo dispuesto en el art. 37. Las normas autonómicas de desarrollo de
esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de un mes”.
Sin embargo, conforme a la nueva normativa -siguiendo las exigencias de la normativa europea-, solo cabe
adjudicación definitiva y es esta la única recurrible.
En el presente caso no se ha respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 del
TRLCSP, que dispone que “Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación
conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles
desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades
Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes”.
La remisión de la notificación de la adjudicación definitiva del contrato tuvo lugar el día 13 de enero de 2015 y
el contrato se formalizó el 31 de diciembre de 2014, por lo tanto se da el primer requisito establecido en el
artículo 37.1 b) del TRLCSP para interponer la cuestión de nulidad, pues el licitador se ha visto privado de la
posibilidad de interponer el recurso especial en materia de contratación contra el acto de adjudicación
definitiva del contrato, que es de quince días hábiles y cuyo cómputo comienza a partir del día siguiente a
aquél en que se remita la notificación que, como ya se ha puesto de manifiesto, se produjo una vez
formalizado el contrato.
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Seguidamente se procederá a analizar el segundo requisito, esto es, si concurre alguna infracción del
procedimiento de adjudicación del contrato que le hubiera impedido al recurrente obtener ésta.
Las infracciones alegadas son: la apertura de las proposiciones por la Mesa de contratación a puerta
cerrada, la apertura de las proposiciones por la Mesa de contratación en unidad de acto y la falta de
motivación de la adjudicación y de su notificación.
En relación con la primera infracción planteada (la apertura de las proposiciones por la Mesa de contratación
a puerta cerrada), el artículo 160.1 del TRLCSP establece que “(…) En todo caso, la apertura de la oferta
económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse
medios electrónicos”.
Asimismo, el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la
ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, establece las funciones de la Mesa de
contratación y en su apartado 1, letra c), fija entre ellas: “Abrirá las proposiciones presentadas dando a
conocer su contenido en acto público, salvo en el supuesto contemplado en el artículo 182.4 de la Ley de
Contratos del Sector Público”.
A su vez el artículo 27.1, en relación con la apertura de los sobres, dispone: “A estos efectos, la apertura de
tales documentaciones se llevará a cabo en un acto de carácter público, cuya celebración deberá tener lugar
en un plazo no superior a siete días a contar desde la apertura de la documentación administrativa a que se
refiere el artículo 130.1 de la ley de contratos del Sector Público.
»A estos efectos, siempre que resulte precisa la subsanación de errores u omisiones en la documentación
mencionada en el párrafo anterior, la mesa concederá para efectuarla un plazo inferior al indicado al objeto
de que el acto de apertura pueda celebrarse dentro de él”.
El artículo 83.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece: “Una vez realizadas las actuaciones previstas
en los dos artículos anteriores, el acto público de apertura de las proposiciones se celebrará en el lugar y día
que previamente se haya señalado”.
El carácter público de apertura de las proposiciones implica, a su vez y necesariamente, que de manera
previa a la celebración del acto se informe debidamente a los posibles interesados en asistir acerca de la
fecha y lugar en que tendrá lugar dicho acto (en efecto, si no se comunica al “público” potencial del acto la
fecha y lugar en que el mismo se celebrará, difícilmente podrá hacerse efectivo el derecho de dicho “público”
de asistir).
En la cláusula novena del pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas (en
adelante PCAP y PT) se señala que la Mesa se reunirá el primer lunes hábil concluido el plazo de
presentación de ofertas a las 19:00 horas al objeto de elaborar y elevar una propuesta de adjudicación al
órgano de contratación.
Lo cierto es que la Mesa no se reunió el día previsto, sino el inmediatamente posterior, sin comunicar tal
cambio de fechas a ninguno de los licitadores, por lo que el acto de apertura de los sobres se efectuó sin su
presencia. Así, en el correo electrónico que el órgano de contratación remitió a la empresa recurrente el 14
de enero de 2015, acerca de la celebración de la Mesa de contratación, se indica que “Se reunió
reservadamente el día 2 de diciembre de 2014.
»Que la Mesa de contratación tras valorar la documentación recogida en el sobre A (documentación
administrativa) acordó no excluir a ningún licitador, valorando a continuación la memoria explicativa (sobre B)
atendiendo a distintos elementos tales como (…).
»Posteriormente se valoró la documentación recogida en el sobre C (precio y otros elementos distintos al
precio y a la memoria).”
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Se ha cometido una infracción procedimental que determinará la nulidad del procedimiento, si de ella se
desprende que no se ha garantizado el secreto de las ofertas y que se ha menoscabado la objetividad de la
valoración y el tratamiento igualitario de los licitadores.
Es por ello que la determinación de los efectos sobre el procedimiento y el acto final de adjudicación de la
concurrencia de dicho vicio o defecto exige un análisis particular, análisis que debe comenzar con el estudio
de la finalidad que persigue la atribución de carácter público al acto de apertura del sobre conteniendo las
proposiciones económicas de las empresas.
A la vista de las actuaciones que se llevan a cabo en el acto de apertura de las proposiciones, se puede
considerar que la finalidad del acto es doble: por un lado, permite a los licitadores comprobar la integridad de
los sobres presentados por cada uno de ellos hasta el momento de su apertura en dicho acto y se descarta
así toda posible sospecha de su “manipulación” por la Administración contratante, medios arbitrados para
garantizar el cumplimiento de la regla básica del carácter secreto de las proposiciones hasta el momento de
la apertura de los sobres (artículo 145 del TRLCSP); por otro lado, permite dar a conocer a las empresas
licitadoras, de manera simultánea e inmediatamente después de la propia apertura de los sobres, cuál ha
sido la oferta propuesta por cada una de ellas.
La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 385/2013, de 11 de
septiembre, señala, en relación con el acto de apertura, que “(…) cabe apreciar que para la consecución de
ninguna de las dos finalidades del acto de apertura que han sido señaladas, resulta ‘esencial’ el carácter
público del acto de apertura: en efecto, la garantía de la integridad de los sobres se produce, principalmente,
a través del establecimiento de un sistema de custodia de los mismos desde el momento de su presentación
hasta el momento de su apertura en el acto correspondiente, teniendo la presencia en el mismo de los
interesados carácter eminentemente ‘testimonial’, pudiendo, en cualquier caso, articularse distintos
mecanismos complementarios para acreditar la falta de manipulación de los sobre (debe recordarse, en
cualquier caso, que la apertura de los sobres, con independencia de la presencia o no de público, es un acto
que se celebra ante la Mesa de contratación, entre cuyos componentes no solamente existen funcionarios
dependientes del órgano de contratación, sino también funcionarios dependientes de otros órganos y
unidades de la Administración contratante y, en todo caso, un funcionario que tiene atribuidas funciones de
asesoramiento jurídico, y un funcionario que tiene atribuidas funciones de control económico-presupuestario,
lo que, de por sí, podría considerarse suficiente garantía); por otro lado, el conocimiento por parte de las
empresas licitadoras del contenido de sus respectivas proposiciones se puede obtener permitiendo -como se
hace- el acceso de las empresas a la documentación obrante en el expediente, una vez celebrado el acto de
apertura y, especialmente, en el momento de recibir la comunicación de la resolución de adjudicación, sin
que se aprecie ventaja práctica alguna en el hecho de que una empresa pueda conocer esta información,
una vez abiertos los sobres, con antelación a las demás”.
Cabe señalar que la normativa comunitaria en materia de contratación pública no contiene exigencia
referente al carácter público del acto de apertura de proposiciones.
Así, la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre
coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de
servicios, cuyo capítulo VI lleva por rúbrica “Normas de publicidad y transparencia”, se ocupa con especial
intensidad de la regulación de la publicidad exigida para el anuncio de las convocatorias de licitación a
desarrollar por las Administraciones Públicas, siendo éste un elemento que se erige en uno de los pilares
fundamentales del sistema de contratación pública, en garantía del principio de concurrencia, si bien, no se
contiene referencia alguna al carácter público del acto de apertura de las proposiciones, más allá de la
obligación de indicar, en el anuncio de la licitación en los procedimientos abiertos, cuáles son las “personas
admitidas a asistir a la apertura de las plicas” (Anexo VII A, punto 13).
Por tanto, no puede afirmarse que el carácter público del acto de apertura constituya un “elemento esencial”
del sistema de contratación administrativa, de manera que la vulneración de esta regla tenga suficiente
trascendencia anulatoria para dejar sin efecto el procedimiento de licitación.
Para que la omisión del carácter público de la apertura de los sobres constituya una infracción procedimental
que provoque la nulidad de todo el procedimiento de adjudicación y, por ende, del contrato, es preciso que
no se haya garantizado el secreto de las ofertas, de tal manera que se hayan infringido los principios de
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igualdad, no discriminación y transparencia, que exigen que la evaluación de las ofertas se hagan de forma
objetiva y en condiciones de competencia objetiva, lo que conduce a analizar el segundo motivo alegado por
la recurrente: la apertura de las proposiciones por la Mesa de contratación en unidad de acto.
Tal y como se desprende del correo electrónico, cuyo contenido no ha sido desvirtuado por el informe del
órgano de contratación, la apertura de los sobres se realizó en unidad de acto y se procedió en primer lugar
a la apertura de la documentación administrativa, en segundo lugar a la del sobre correspondiente a los
criterios no cuantificables automáticamente y, por último, a la del sobre correspondiente a los criterios
valorables automáticamente.
El artículo 27.2 del Decreto 817/2009, de 8 de mayo, en relación con la apertura de los sobres, dispone: “En
este acto sólo se abrirá el sobre correspondiente a los criterios no cuantificables automáticamente
entregándose al órgano encargado de su valoración la documentación contenida en el mismo; asimismo, se
dejará constancia documental de todo lo actuado”.
Y el artículo 30.2 del mismo texto legal, sobre la práctica de la valoración, establece que “En todo caso, la
valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de
aquellos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
En el presente caso la cláusula novena del PCAP y PT dispone que la Mesa de contratación procederá de la
siguiente forma: “calificará en primer lugar la documentación contenida en el sobre A. Si apreciase defectos u
omisiones subsanables dará plazo de tres días hábiles para su corrección.
»Acto seguido abrirá y valorará el sobre B de aquellos licitadores que hayan obtenido una valoración
favorable de la documentación general: A continuación hará lo mismo con el sobre C respecto de los
licitadores que presenten propuesta económica dentro de los límites fijados en la cláusula tercera. Las
ofertas se valorarán atendiendo a los criterios fijados en este pliego de cláusulas”.
La cláusula octava del PCAP y PT, en relación con la presentación de ofertas, fija el contenido de los sobres
A, B y C. En el sobre A se incluye la documentación general, en el B la memoria explicativa y en el C la
proposición económica y otros aspectos evaluables (contendrá la oferta económica y la documentación
relativa a los aspectos evaluables distintos del precio y de la memoria explicativa fijados en el Pliego).
El artículo 150.2 del TRLCSP dispone: “Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del
contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
»En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan
referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes
obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una
licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de
forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios
cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo
de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con
cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos
criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en
los pliegos.
»La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas
se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia,
dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos
y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán
presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.
Asimismo el artículo 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, establece que “La documentación relativa
a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre
independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se
haya efectuado la valoración de aquéllos”.
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La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 señala: “Ciertamente la norma legal aquí
aplicable, artículo 79.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
reproducida en los artículos 79.1 y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, impone el carácter secreto de las proposiciones. Se trata de garantizar no solo la
igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante,
conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una
determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el
proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias.
»Por ello cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la
consecuencia inevitable (...)”.
Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos
formales del procedimiento, sino que tienen por objeto (en aras del principio de no discriminación e igualdad
de trato de los licitadores) obtener la máxima objetividad posible en la valoración de los criterios que deben
servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento anticipado de los que son
aplicados mediante fórmulas puede afectar al resultado de dicha valoración, y cuando es conocida solamente
la de una parte de los licitadores implica desigualdad en el trato de éstos.
La posición indicada es mantenida de forma unánime por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
del Estado -Informes 43/02 y 20/07-, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales Resoluciones 146 y 147/2011, 67/2012, 27/2013 y 634/2013-, el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de la Junta de Andalucía -Resoluciones 50, 51, 52 y 59/2012- y el Tribunal Administrativo de
Recursos Contractuales de Castilla y León - Resoluciones 8, 34, 38/2013 y 29/204, entre otras.
La Mesa procedió a la apertura en un único acto del sobre que contenía la oferta económica y el resto de
criterios valorables automáticamente y del sobre de los criterios no valorables automáticamente.
En aplicación de los preceptos anteriormente transcritos la Mesa de contratación, en relación con el sobre C,
realizó una valoración correspondiente a criterios no evaluables de forma automática con posterioridad a los
criterios cuantificables de forma automática, por lo que en el momento de efectuarse la valoración de los
criterios sujetos a un juicio de valor ya se conocía la oferta económica y puede haberse asignado una
puntuación de dichos criterios a la vista de esa oferta económica, con el fin de preparar la selección a favor
de un licitador que pudiera estar prestablecido.
Al permitir el conocimiento de la oferta económica de forma conjunta con otros criterios dependientes de un
juicio de valor se vulnera el secreto de las ofertas y se quiebra la objetividad de la valoración.
Al respecto cabe señalar el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013 recogido en la Resolución del
Tribunal Central de Recursos Contractuales 688/2014 que señala que la importancia del secreto de las
proposiciones es “garantía del conocimiento sucesivo de la documentación relativa a criterios cuya
cuantificación dependan de un juicio de valor y de la referida a los parámetros evaluables de forma
automática, de modo que se favorezca la objetividad de la valoración y con ello la igualdad de todos los
licitadores.
»Los principios de igualdad, no discriminación y transparencia exigen que la evaluación de las ofertas se
hagan de forma objetiva y en condiciones de competencia efectiva. Tal y como señala el Tribunal de Justicia
de la Unión europea ‘el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno
de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador”.
En este supuesto se han vulnerado estos principios, ya que no ha quedado garantizada la objetividad ni la
competencia efectiva.
En relación con el tercer motivo alegado por la empresa recurrente –la falta de motivación de la adjudicación
y de su notificación-, debe hacerse referencia al artículo 151.4 del TRLCSP, que dispone: “La adjudicación
deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil
de contratante.
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»La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o
candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión
de adjudicación.
»En particular expresará los siguientes extremos:
»a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya
desestimado su candidatura.
»b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida,
las razones por las que no se haya admitido su oferta.
»c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del
adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan
presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas”.
El acto de adjudicación se entenderá motivado de forma adecuada si, al menos, contiene la información que
permita al licitador interponer recurso en forma suficientemente fundado. De lo contrario, se le estaría
privando de los elementos necesarios para configurar un recurso eficaz y útil, produciéndole indefensión y
provocando recursos indebidamente.
En el presente caso en la notificación de la adjudicación sólo se hace constar el nombre del adjudicatario y
los recursos que caben contra la adjudicación y plazos para su interposición. En el acuerdo de adjudicación
provisional -cuya fecha de salida del órgano de contratación es de 19 de diciembre de 2014- y en el correo
electrónico remitido a la recurrente figuran las puntuaciones asignadas a las empresas licitadoras, pero sin
fundamentación alguna. Asimismo, en el PCAP y en el PT no se determina cómo se distribuyen los puntos
que se recogen en la cláusula undécima referente a los criterios de valoración y adjudicación no evaluables
mediante fórmulas que en relación a la memoria atribuye 35 puntos y hasta 15 puntos en relación a otros
elementos.
El artículo 150.2 del TRLCSP establece que “Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del
contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de
cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
»En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquéllos que hagan
referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes
obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una
licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de
forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios
cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo
de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con
cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos
criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en
los pliegos”.
Al ser estos criterios los elementos determinantes de la adjudicación, la posibilidad de proceder a la
impugnación de la adjudicación realizada requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada
uno de estos criterios, así como una información sucinta de la causa de la atribución de tal puntuación.
Cabe señalar que la motivación no precisa de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los
aspectos y perspectivas: basta con que sea racional y suficiente y con extensión de suficiente amplitud para
que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos
e intereses; los motivos de hechos y de derecho pueden ser sucintos siempre que sean suficientes, como
declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia
del Tribunal Constitucional 37/1982, de 16 de junio y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 junio 1986, 31 de
octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de
1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000).
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A la vista de lo expuesto debe concluirse, tal y como este Tribunal ha señalado en anteriores ocasiones
(Resoluciones 14/2013 y 25/2013), que la notificación de la adjudicación realizada es claramente insuficiente,
pues no se suministra información suficiente sobre las razones determinantes de la preferencia de las ofertas
de las adjudicatarias y sobre los criterios de la valoración obtenida por la oferta de la recurrente. Esta falta de
motivación no ha sido subsanada, ya que no se le ha facilitado a la empresa recurrente ni el informe de
valoración de las ofertas económicas, ni las actas de la mesa de contratación en que se basa la puntuación
de aquéllas.
Por lo tanto, la notificación individual practicada está viciada de nulidad, al carecer de la motivación exigida.
De otro lado, este Tribunal, de oficio, considera que la cláusula décima del PCAP y PT, sobre la valoración
de la propuesta en relación con los criterios no evaluables mediante fórmulas, es nula. De acuerdo con el
artículo 150.1 del TRLCSP, para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta
económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato,
debiendo garantizarse, en todo caso, el cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia de los
procedimientos, así como no discriminación e igualdad de trato de los candidatos proclamados en los
artículos 1 y 139 del citado texto refundido.
En el presente caso el PCAP y el PT introducen unos criterios de adjudicación subjetivos tan sumamente
amplios que, ciertamente, impiden que el órgano técnico pueda efectuar una valoración de dichos criterios
que garantice el principio de igualdad y transparencia de los licitadores; no obstante, ello no autoriza a la
mesa de contratación a introducir, a posteriori y con carácter ex novo, los subcriterios de valoración o
criterios secundarios y la puntuación a asignarles.
No se está aquí ante la excepción prevista en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
24 de noviembre de 2005 (asunto ATI EAC), en la que admite, con ciertas condiciones, que la Mesa de
contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados a cada subcriterio, esto es, que fije a
posteriori los coeficientes de ponderación de los subcriterios previstos en los pliegos, pues en el presente
caso los subcriterios no se fijan por el PCAP y PT. Resulta, por tanto, de aplicación la doctrina establecida
por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de 2008 (asunto
Alexandroupulis), según la cual una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un
procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori subcriterios de adjudicación y su ponderación sin que
se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Todo lo anterior conduce a concluir que la
generalidad e inconcreción de la cláusula 9 del PCAP y del PT, en lo que a la determinación de los criterios
de valoración se refiere, determina su nulidad de pleno derecho, pues vulnera los principios de igualdad,
objetividad y trasparencia que han de regir la contratación pública.
A la vista de todo lo expuesto debe estimarse la cuestión de nulidad interpuesta y declararse nulo el contrato
formalizado antes de notificar la adjudicación a los licitadores, así como el procedimiento de licitación y los
PCAP y PT en cuanto a los criterios de valoración y adjudicación, en los términos expuestos en la presente
resolución. Cabe señalar que, en su redacción, deben cumplir con las estipulaciones del TRLCSP, que ya no
distingue entre adjudicación provisional y definitiva.
4º.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, el artículo 38.1 del TRLCSP establece que “La
declaración de nulidad por las causas previstas en el artículo anterior producirá los efectos establecidos en el
artículo 35.1 de esta Ley”.
Por remisión a dicho artículo, la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de
liquidación, deben restituirse a las partes lo que hubiesen recibido en virtud de él y, si esto no fuese posible,
debe devolverse su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y
perjuicios que haya sufrido.
5º.- Por lo que se refiere a los daños objeto de indemnización, éstos son los resultantes de la elaboración de
la oferta y la participación en el procedimiento de referencia, que se han acreditado por la concesionaria
mediante la aportación de una factura que asciende a 8.670,00 euros.
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Sobre los gastos de defensa jurídica este Tribunal ya se pronunció en su Resolución 20/2014, de 27 de
febrero, en los siguientes términos: “Por lo que respecta a los gastos por defensa jurídica cuyo abono solicita
la reclamante, cabe recordar que de acuerdo con la doctrina del Consejo Consultivo de Castilla y León (por
todos Dictamen 1.198/2008, 51/2009, 450 y 713/2010 y 145/012), en coincidencia con la del Consejo de
Estado, “los honorarios de abogado –en los supuestos en los que la intervención letrada no es preceptiva, no
son, como regla general, indemnizables, sino una carga normal que debe asumir el propio reclamante.
Únicamente procederá la indemnización por este concepto cuando la especial complejidad del asunto en el
que intervino el letrado determine la ‘necesaria’ asistencia jurídica por parte de un profesional del derecho”,
circunstancia que no concurre en el presente supuesto.
»Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio y de 22 de septiembre de 2008 establecen que el
derecho del ciudadano al reintegro de los gastos abonados a su letrado no nace automáticamente al
declararse ilegal un acto administrativo, sino que está condicionado y delimitado en función de otras
circunstancias que puedan apreciarse en cada caso, como pueden ser las condiciones personales del
administrado, o la naturaleza de la actividad administrativa, esto es, si se está ante el ejercicio de una
potestad reglada o discrecional, además de ser preciso que la actuación administrativa haya sido no sólo
ilegal sino, además, desproporcionada por arbitraria o irracional (9.3 de la Constitución)”.
En el presente supuesto no constan acreditados documentalmente los referidos gastos, ni la existencia de
una especial complejidad que motive o haga necesaria la intervención de un letrado, de ahí que los gastos
eventualmente devengados por estos conceptos deben ser sufragados por los interesados, por lo que no
procede su indemnización.
En cuanto a los otros daños objeto de indemnización, éstos serían los resultantes de la elaboración de la
oferta y la participación en el procedimiento de referencia. En el escrito de interposición del recurso la
empresa recurrente manifiesta que éstos ascienden a 7.904,33 euros y en período probatorio presenta una
factura proforma por un montante de 8.670,00 euros. De esta factura se ha dado traslado al órgano de
contratación, que se opone a ella. La factura proforma, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Palencia (Sección 1ª) nº 169/2012, de 12 de junio, “(…) es un documento que declara el
compromiso del vendedor o arrendador de proporcionar al comprador o arrendatario los bienes y servicios
especificados, a un concreto precio”. La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª) nº
226/2012, de 28 de septiembre, indica que “en la práctica se suele emplear como un presupuesto
autentificado del proveedor de los bienes o servicios, para documentar una oferta comercial, con indicación
de la forma exacta que tendrá la factura tras el suministro, pero no tiene valor contable ni como justificante”El Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por el Real Decreto
1619/2012, de 30 de noviembre, establece en su artículo 6 los requisitos que deben contener las facturas,
entre los que cabe señalar los siguientes: número y en su caso serie, fecha de expedición, nombre y
apellidos, razón o denominación social completa, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario
de las operaciones, domicilio, tanto del obligado a expedir factura como del destinatario de las operaciones,
tipo impositivo; requisitos de los que carece la factura emitida.
Este Reglamento tiene como objetivo la fijación de una serie de requisitos en orden a la emisión de facturas,
a efectos impositivos y tributarios, por lo que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos que figuran en
dicha normativa solo afectaría a la relación existente entre la empresa emisora de la factura y la
Administración Tributaria, pero en modo alguno significaría que no hubieran existido los trabajos aludidos en
las facturas y que, en el presente caso, sirven de base a la reclamación efectuada por el recurrente.
Si bien la factura aportada por la recurrente no concreta el trabajo realizado para la elaboración de la oferta,
cuyos honorarios son superiores a los constatados en el recurso interpuesto, lo que resulta contrario al
principio de buena fe (artículo 7 del Código Civil), al reclamar unos honorarios superiores sin dar explicación
alguna sobre las razones del incremento. Tampoco se concreta el IVA soportado y si éste se corresponde
con algún régimen especial o no.
El contenido de la factura supone que los trabajos de preparación de la oferta se han realizado con el propio
personal de la empresa matriz, por lo que habrá que calcular aquéllos en función de las horas de trabajo
dedicadas y el salario que les corresponda por hora. En la factura proforma se indican unas horas pero no se
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concreta el trabajo realizado en ellas, ni tampoco si el coste unitario es el equivalente al coste unitario del
salario que perciben en nómina.
Por todo ello, a falta de una correcta acreditación de los gastos este Tribunal considera una indemnización a
tanto alzado de 2.000,00 euros, en atención al volumen de la memoria incorporada al proyecto.
En su virtud, y al amparo de lo establecido en los artículos 47 del TRLCSP y 61 de la Ley 1/2012, de 28 de
febrero, de Medidas Tributarias, Administrativas y Financieras, el Tribunal Administrativo de Recursos
Contractuales de Castilla y León.
III
ACUERDA
PRIMERO.- Estimar parcialmente la cuestión de nulidad interpuesta por la empresa Cespa, S.A. contra la
adjudicación del contrato administrativo de servicios de recogida de residuos formalizado entre la
Mancomunidad de Municipios de la Maragatería y la empresa Urbaser, S.A. el 31 de diciembre de 2014
(Expte. 1/2014) e indemnizar a ésta por los gastos de preparación de la oferta con 2.000’00 euros, cantidad
calculada a tanto alzado.
SEGUNDO.- Notificar esta Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
De conformidad con los artículos 49 TRLCSP y 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (LJCA), contra esta Resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la
interposición de recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente
a su notificación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León (artículo 10.1.k de la LJCA).
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
Fdo.: Mario Amilivia González
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