Facultad de Derecho • Número 7 • Enero

Facultad de Derecho
•
Número 7
•
Enero - Diciembre de 2009
B U C A R A M A N G A
•
ISSN: 1692-9403
Comité Editorial
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno
Universidad de Salamanca - España
Bárbara Pasa
Universidad de Turín - Italia
Carlos Marcelo Lamoglia
Universidad de La Plata - Argentina
Juanita Villaveces
Universidad del Rosario - Colombia
Comité Científico
Giorgio Darío M. Cerina
Universidad de Salamanca - España
Nicolás Rodríguez García
Universidad de Salamanca - España
Fernando Carbajo Cascón
Universidad de Salamanca - España
Elías Castro Blanco
Universidad Libre - Colombia
Directora
Denisse Herreño Castellanos
Asistente Editorial
Katherine Flórez Pinilla
Distribución y Canje
Facultad de Derecho
Departamento de Publicaciones
C.P. Luz Marina Manrique Cáceres
Corrección de estilo
Ciro Antonio Rozo Gauta
Diseño y Diagramación
Olga Lucía Solano Avellaneda
Impresión
Distrigraf impresores
Universidad Santo Tomás
Seccional Bucaramanga (Col).
Sede Central: Cra 18 No. 9 - 27
Bucaramanga - Colombia
Tel: 6800801 Ext: 2506
Enero - Diciembre de 2009
ISSN: 1692-9403
CONTENIDO
Editorial 5
INVESTIGACIÓN EL ESTUDIO DEL DERECHO DESDE LA PERSPECTIVA
DE LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Rodolfo Delgado Gamboa
Wilson Yesid Suárez Manrique
9
REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL ABORTO
María Concepción Gorjón Barranco
43
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
COLOMBIANO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Óscar Mauricio Reina García
69
REFLEXIÓN Y REVISIÓN IL DELITTO DI ASSOCIAZIONE SOVVERSIVA
Silvia Ughetto
EL GOBIERNO PRESIDENCIALISTA DEL
ESTADO CONTEMPORÁNEO
Jaime Enrique Rodríguez Navas
95
127
3
Enero - Diciembre de 2009
Revista IUSTITIA • n. 7 • Enero - Diciembre de 2009
4
EL DERECHO EN LA ERA DIGITAL
EL PROBLEMA DE LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES
JURÍDICAS SURGIDAS EN EL INTERNET
Manuel Eduardo Marín Santoyo
145
LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
UN MODELO ANACRÓNICO
Hugo Fernando Guerrero Sierra
161
DERECHOS DERIVADOS DEL CONSENTIMIENTO
INFORMADO EN LA PRESTACIÓN DEL
SERVICIO MÉDICO EN COLOMBIA
Rafael Enrique López Camargo
175
LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LA CLÁUSULA
PENAL EN EL CONTRATO PRIVADO: DETERMINACIÓN
DEL JUEZ COMPETENTE Y DEL PROCEDIMIENTO
APLICABLE PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Juan Carlos Quiñones Guzmán 189
NORMAS DE PUBLICACIÓN
201
EDITORIAL
En esta edición de IUSTITIA, la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Tomás, Bucaramanga, presenta a la comunidad académica productos de
investigación de sus docentes, de otros académicos nacionales e internacionales y
escritos de reflexión y revisión, resultado del ejercicio tanto de la docencia como de
la investigación.
La continuidad anual de la publicación busca contribuir desde la ciencia jurídica y
disciplinas auxiliares a dinamizar la construcción de nuevo conocimiento a través de
los espacios de discusión, difusión y divulgación de sus investigaciones, reflexiones
y revisiones sobre temas que presentan elementos jurídicos y socio-jurídicos.
Los artículos contenidos en la presente edición, desde la investigación: El estudio
del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica, describe las principales
concepciones acerca del derecho y ubica el campo propio de la investigación jurídica;
el artículo acerca de las reflexiones sobre la problemática del aborto, se apoya en la
legislación española, para analizar las causa del fenómeno, una revisión al conflicto
de intereses, también aborda la visión del Derecho Comparado Latinoamericano,
así como el debate español sobre esta problemática en estudio; para finalizar este
aparte, un tema de gran envergadura, la responsabilidad internacional del Estado
colombiano en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
el documento se centra en un análisis a partir de las reclamaciones de las víctimas,
las cuales acuden ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en pro de la
reparación de sus perjuicios ocasionados por la constante violación de los Derechos
Humanos en el marco del conflicto armado interno en Colombia, así, el texto expone
posiciones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento
de atribuir el hecho internacionalmente ilícito al Estado colombiano.
5
Revista IUSTITIA • n. 7 • Enero - Diciembre de 2009
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La reflexión y revisión la constituyen aportes, primero se presenta el artículo, Il
delitto di associazione sovversiva, de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
de Torino-Italia, realiza un análisis de cómo en el Art. 270 del Código Penal Italiano,
la asociación subversiva de personas, con el propósito de alterar o interrumpir
violentamente la situación económica y social, constituye un delito visto a la luz de lo
sucedido con el fascismo; seguidamente, un aporte desde el Derecho Administrativo
y la Ciencia Política, el gobierno presidencialista del Estado contemporáneo, describe
algunas de las implicaciones que en estos gobiernos tiene la reconfiguración jurídica
y política que ha experimentado el Estado en la contemporaneidad; otro tema de
gran actualidad el Derecho en la Era Digital: el problema de la regulación de las
relaciones jurídicas surgidas en el Internet, aborda el estudio de las herramientas que
tiene el derecho para regular dichas circunstancias, la validez y eficacia del derecho
vigente frente a la regulación del Internet, igualmente revisa sobre las condiciones
del Derecho que permiten plantear una perspectiva frente al nuevo reto que genera
la digitalización de las relaciones sociales; en el tema de la seguridad internacional,
el documento la Organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico, revisa
sobre elementos que puedan generar una reforma que logre mantener el equilibrio
geográfico global con el fin de defender los principios de igualdad ante el Derecho
Internacional; desde la bioética médica, los derechos derivados del consentimiento
informado en la prestación del servicio médico en Colombia, concepto regulado en
todos los países del mundo y, desde luego, en la legislación colombiana, se plantea
el aporte jurídico a la actividad médica desde los Derechos Fundamentales, para
concluir los aportes en este número, una revisión, a la luz de los pronunciamientos de
la Corte Constitucional, sobre las competencias del juez para resolver controversias
jurídicas que se fundamentan supuestos de hecho, circunstancia que puede vulnerar
derechos fundamentales y configurarse en una vía de hecho.
6
Denisse Herreño Castellanos
Foto 1
INVESTIGACIÓN
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
EL ESTUDIO DEL DERECHO
DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Rodolfo Delgado Gamboa
Doctorando en Derecho Universidad Externado de Colombia; Especialista en Derecho de Familia,
Universidad Autónoma Bucaramanga (Col); Abogado, Universidad Santo Tomás - Bucaramanga (Col).
Docente Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Col).
E-mail: rodolfodelgadog@gmail
Wilson Yesid Suárez Manrique
Maestría en Hermenéutica Jurídica (en curso), Universidad Industrial de Santander (Col);
Especialista en Derecho Procesal (en curso), Universidad Santo Tomás - Bucaramanga (Col);
Abogado, Universidad Santo Tomás - Bucaramanga (Col).
Docente Universidad Santo Tomás Bucaramanga (Col).
E-mail: [email protected]
Resumen
El presente escrito muestra una visión de la investigación jurídica desde la especialización
y la trifurcación que las concepciones positivisantes insertaron en el derecho. Se describen
las principales concepciones acerca del derecho para, a partir de ello, ubicar el campo
propio de la investigación jurídica, que permita deslindarla de los estudios que puedan
darse en los cantones de la filosófica política o de la sociología jurídica. Con lo cual, se
cree posible poder presentar una visión más nítida de los principales elementos que giran
en torno al tópico de la investigación en el derecho, como investigación jurídica.
Palabras clave
Abstract
This paper shows an overview of legal research from the expertise and the views
positivisantes trifurcation inserted on the right. Describes the main ideas about the right to,
from this, locate the proper field of legal research, to distinguish it from studies that may
be in the cantons of political philosophy or sociology of law. Thus, it is believed possible
to provide a clearer view of the main elements that revolve around the topic of research in
law, and legal research.
Keywords
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Investigación jurídica, validez, eficacia, justicia, empirismo, racionalismo, positivismo,
ciencia y formulaciones jurídicas.
Legal research, validity, effectiveness, fairness, empiricism, rationalism, positivism,
science and legal formulations.
Artículo: Recibido, Mayo de 2009; Aprobado, Julio de 2009.
9
EL ESTUDIO DEL DERECHO DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA INVESTIGACIÓN
JURÍDICA*
Rodolfo Delgado Gamboa ; Wilson Yesid Suárez Manrique
La idea de escribir el presente artículo surgió al interior del grupo de investigación
Neoconstitucionalismo y Derecho. Pues, fácilmente, al interior de las distintas
sesiones de investigación que allí se realizan, puede rastrearse, en las posiciones
teóricas de algunos de sus miembros, la existencia de diversas concepciones sobre
los aspectos esenciales de la investigación en el derecho. Posiciones que, llevadas a
un cierto grado de abstracción, tomaban como puntos de referencia el empirismo o el
racionalismo y representaban la clásica pugna entre el platonismo y el aristotelismo.
Como puede suponerse, acá no se pretende solucionar tal conflicto, sino, simplemente,
de forma general, tomar partido de uno de los dos extremos y tratar de fundamentar
tal elección.
La dicotomía de posiciones signada, tiene como génesis próximo el proceso
de positivización llevado a cabo en la modernidad temprana, el cual, conllevó a la
trifurcación de la reflexión jurídica1. Dicho proceso implica la especialización de los
cantones epistemológicos alrededor de lo jurídico. La filosofía política, la sociología
*
1
Producto de la construcción del marco teórico de la línea de investigación Neoconstitucionalismo
y Convivencia Pacífica del Grupo Neoconstitucionalismo y Derecho. Facultad de Derecho.
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga.
Cfr. MEJÍA QUINTANA, Óscar. Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico
de la filosofía del derecho, en Humanitas (No. 33). Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos,
Universidad Autónoma de Nuevo León, 2006. MEJÍA QUINTANA, Óscar, La problemática
iusfilosófica de la obediencia al derecho y la justificación Constitucional de la desobediencia
civil. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 2001.
11
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Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
12
o sociología jurídica y la teoría jurídica sectorizaron el objeto que antes era propio
del saber totalizador. Tal distribución de los objetos de estudio ha sido horadada
por un sinfín de críticas, de quienes románticamente confían en la integralidad
del desarrollo del conocimiento jurídico. Las principales críticas, parecen ser: el
reduccionismo epistemológico y el desdibujamiento de la reflexión de la filosófica
práctica desde su integralidad. Contra tales críticas parece ser suficiente argüir tres
ideas generales. La primera, la diferencia en la naturaleza del objeto difícilmente
posibilita un desarrollo adecuado del proceso, los esfuerzos se centrarían más en
hacer consideraciones conmensurables o adecuaciones procedimentales que en un
desarrollo en cuanto tal. La segunda, la historia ha mostrado que la sectorización ha
implicado grandes avances en cada uno de los objetos, la división de trabajo trae como
consecuencia la especialización del conocimiento; la integralidad especulativa trae
como consecuencia la regresión y la idealización. La tercera, desde la sectorización
de lo jurídico pueden efectuarse reflexiones que, necesariamente, impliquen de
manera tangencial las demás esferas de la reflexión práctica, en dosis adecuadas.
Lo anterior, traído al campo de la investigación significa que no se acrecientan
las concepciones investigativas en lo jurídico sino que se desmejoran cuando
se entremezclan sus fronteras. El campo de la investigación jurídica ha sido
horadado por una serie de conceptos traídos de otros cantones epistemológicos
impropios a la naturaleza del derecho, que han contribuido al desdibujamiento de la
investigación jurídica. Lo cual, además de hacer franquear las nociones más básicas
de la investigación jurídica, le ha hecho perder sus referentes y finalidades lógicotrascendentales.
El presente trabajo, de carácter meta-teórico, tiene como finalidad principal
describir los elementos más importantes de la investigación jurídica y, en lo posible,
mostrar cómo las diferentes concepciones que se tengan del derecho, de la forma
de aprensión del conocimiento y de la ciencia se han mezclado en un proceso
complejo y contradictorio. Pues, el estudio del derecho ha estado ligado no sólo a la
concepción del derecho que presupone, sino también, a los paradigmas de las teorías
del conocimiento y de la ciencia.
Para llevar a cabo lo anterior, se divide el escrito en cinco secciones. En la
primera, se describen brevemente, las principales concepciones acerca de cómo se
ha entendido el derecho. Ello, se hace necesario como sustento teórico de lo que se
desarrolla a continuación. Pues, las elucubraciones acerca de la investigación jurídica,
obviamente, presuponen, si se quiere evitar confusiones o discusiones bizantinas, una
concepción del derecho. No puede entenderse la investigación jurídica sin suponer
una concepción del derecho, inclusive, puede pensarse que no existe investigación
jurídica para algunas concepciones del derecho.
En la segunda sección, se presentan sintéticamente cuatro ideas relacionadas
acerca del conocimiento y la ciencia. La primera, refiere al paradigma clásico de
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
las concepciones principales acerca de las formas primordiales de aprehensión en el
conocimiento. La segunda, refiere a determinados juicios de la razón teórica que se
insertan de manera adecuada a cada uno de los extremos de los modos de aprehensión
en el conocimiento. La tercera, refiere a las implicaciones que lo comentado en los
puntos anteriores han efectuado sobre los movimientos científicos denominados
como positivismo y positivismo lógico. La cuarta, respecta a una clasificación
sencilla, relacionada con los tres puntos anteriores, acerca de la ciencia.
En la tercera sección, se presentan algunas consideraciones acerca de la relación
entre el derecho y las ciencias. Para ello, se revisa la relación del derecho con las
concepciones clásicas de ciencia, y se insinúa cómo la investigación en el derecho
ha estado orientada a las formas clásicas de conocimiento y ciencia, y cómo tal
aseveración ha representado, prima facie, un proceso dialéctico y contradictorio.
La cuarta sección del escrito, se concreta principalmente a mostrar las principales
características de la investigación jurídica. Para ello, se considera lo relativo al
objeto de estudio, los principales problemas que puede presentar y la finalidad del la
investigación jurídica.
En quinto lugar, se revisa el lugar de los juicios de valor en la investigación
jurídica. Situación que se hace necesaria debido a: las crecientes modas de diferentes
teorías que parecen, de una u otra forma, asentir lo valorativo en el derecho, no sólo
dentro del proceso de creación del mismo sino, también, en su aplicación y estudio,
entre otras cosas, por la deslegitimación de lo jurídico positivo y a las críticas de
seudo-objetividad en el conocimiento.
La concepción de investigación jurídica presupone la concepción del derecho.
Lo que se entienda por investigación jurídica, incluso la posibilidad de entender algo
por ello, hace necesario, fincar una noción acerca del derecho. Pues, según ella se
determina aquella. Además de evitar confusiones se llega a mejor entender de la
investigación: el objeto, los problemas y su finalidad.
Se ha dicho, con cierta sutileza, que la noción del derecho, a trazos generales,
debe responder a diversas cuestiones. Como la concepción es compleja, se ha tratado
de integrar por la respuesta a diversos asuntos constitutivos de tal noción. Podría
decirse, por ejemplo, que la noción del derecho debe responder a cuestiones como:
“a) cuáles son sus componentes básicos; b) qué se entiende por derecho válido y
cómo se trazan los límites entre el derecho y el no derecho; c) qué relación guarda
el derecho con la moral y con el poder; d) qué funciones cumple el derecho, qué
objetivos y valores deben -o pueden- alcanzarse con él; e) cómo puede conocerse
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Modos en los que se ha pensado el derecho
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el derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico; f) cómo
se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
derecho”2.
Lo anterior puede parecer algo complejo, redundante y poco claro. Algunas
cuestiones son presuposiciones o respuestas de otras. Por ejemplo: los límites entre
el derecho y el no derecho pueden depender de la relación del derecho con la moral,
relación que podría, también, implicar las distinciones entre derecho válido e inválido,
o la relación con los valores; situaciones similares aplican en los demás elementos
constitutivos referidos. Elementos particulares pueden englobarse en concepciones
un poco más generales. Empero, nadie negaría el interés que puede suscitar referir
los elementos constitutivos de la noción del derecho.
Se considera que una forma más simple, en la cual se puede englobar los
anteriores predicamentos, puede ser la de afirmar que la concepción del derecho
debe corresponder a una noción flanqueada de cuestiones acerca de la ontología, la
metodología y la axiología jurídica. La noción de derecho, en este estadio, implica
una respuesta a estas tres cuestiones. A la primera, le compete determinar qué es el
derecho, su definición; lo cual sirve para diferenciar el derecho del no derecho, el
válido del no válido y qué elementos lo constituyen, entre otras cosas. A la segunda,
le corresponde determinar “el problema de los medios o caminos que hay que seguir
para alcanzar el derecho; también el problema de los razonamientos de los juristas”,
es decir, lo concerniente a: la producción, interpretación, aplicación y argumentación
en el derecho. Y, a la tercera, “llegar a captar los valores en los que se encuentra lo
justo”3, es decir, lo concerniente a: la relación del derecho con la moral, sus funciones
y fines.
Lo anterior se puede simplificar aún más. Si se quiere examinar la noción
del derecho desde una óptica más simple y clásica, se tendrá que analizar dicha
concepción desde un grado de abstracción más elevado. En este sentido, se respecta
las concepciones del derecho pero ya no tanto desde un punto de vista estructural
constitutivo o referido al ser, el método y los valores, sino más desde el punto de vista
de un dúo o trío de elementos definitorios, donde el acento de uno ellos determina
los demás elementos que se le quieran endilgar a la concepción del derecho. Estos
elementos son: la justicia, la validez y la eficacia4.
La noción del derecho se da de conformidad con el acento o el peso que se le
otorgue a cada uno de los elementos esenciales constitutivos del derecho. Podría
decirse, en otros términos, que la problemática del concepto del derecho gira en
torno a tres conceptos relativos a las normas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida
2
3
4
14
ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel, y FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y Argumentación en el
Estado Constitucional. México: Universidad Nacional Autónoma de México. 2005. p, 15.
VIGO, Rodolfo Luis, El Iusnaturalismo actual. México: Fontamara. 2003, p 18-19.
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. 1997, p. 20.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
5
6
7
8
9
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 2004, p. 13.
MEJÍA, Óscar. Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía
del derecho, en Humanitas (No.33), Nuevo León: Centro de Estudios Humanísticos, Universidad
Autónoma de Nuevo León, 2006. MEJÍA, Óscar, La problemática iusfilosófica de la obediencia al
derecho y la justificación Constitucional de la desobediencia civil. Bogotá: Universidad Nacional
de Colombia, 2001.
ATIENZA, Manuel, y FERRAJOLI Luigi, Jurisdicción y Argumentación en el Estado
Constitucional de Derecho, en el Derecho como argumentación, México: Universidad Nacional
Autónoma de México, 2005.
Llega a un concepto de derecho puramente positivista quien excluye totalmente la corrección
material y apunte sólo a la legalidad conforme al ordenamiento/o la eficacia social”. ALEXY,
Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 2004, p, 21.
“La cuestión consiste en saber cuál de los conceptos resulta ser el más correcto o adecuado. Quien
desee responder a esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: el de la legalidad conforme al
ordenamiento, el de la eficacia social y el de la corrección material”. “Quien no concede ninguna
importancia a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social y tan sólo apunte a la
corrección material obtiene un concepto de derecho puramente iusnatural o iusracional”. ALEXY,
Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 2004, p, 21.
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o inválida; 3) si es eficaz o ineficaz. Cada uno de estos problemas han encontrado
solvencia en diferente acento en las tres concepciones clásicas del derecho: las teorías
iusnaturalistas, positivistas y las realistas. En las primeras, el acento del derecho
recae sobre la correspondencia con valores morales, en las segundas, el acento del
derecho recae sobre el procedimiento y la competencia en la producción del derecho
y, en las terceras, el acento recae en el obedecimiento del derecho o la sanción por su
incumplimiento.
De forma más abreviada, aún, lo relativo a la noción de derecho se puede concebir
bajo el código binario de lo necesariamente justo y de la negación de su necesidad.
Bajo esta óptica “el problema central de la polémica acerca del concepto del derecho
es la relación entre el derecho y la mora”. “A pesar de una discusión de más de dos
mil años, aún existen dos posiciones básicas: la positiva y la no positiva.”5 En esta
concepción el tridente de Bobbio (Que también es característico de autores como
Óscar Mejía6 o Manuel Atienza7) se divide primariamente en dos posiciones que las
engloban: las teorías positivistas8 y las teorías no positivistas9. Cada una de tales
teorías es caracterizada por una tesis que toma como referencia el concepto de moral
y su relación con el derecho. Es así, que puede hablarse de la tesis de la no vinculación
necesaria y la tesis de la vinculación necesaria, para definir las teorías positivistas y
no positivistas.
Las teorías positivistas sostienen la tesis según la cual no existe una vinculación
necesaria entre el concepto de derecho y la moral. “No existe ninguna vinculación
conceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho
y aquello que exige la moral o entre el derecho que es y el derecho que debe ser.”
Esta vinculación no necesaria, no descarta que pueda existir una vinculación entre el
15
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
derecho y la moral de otro tipo, por ejemplo, una vinculación contingente o eventual.
Simplemente afirma que el derecho para ser derecho no necesita estar necesariamente
vinculado con la moral. La moral no es un elemento definitorio del derecho. Por
tanto, puede existir derecho que no sea justo.
Al descartar del derecho una vinculación necesaria con la moral, quedan para
definirlo los otros dos elementos señalados: la legalidad y la eficacia. Es decir, que
en las concepciones positivistas la concepción del derecho se da no en relación a la
moralidad sino en relación a la legalidad o a la eficacia. “Las diferentes variantes del
positivismo resultan de las diversas interpretaciones y del peso que se le dé a estos
dos elementos definitorios”10. Por tanto, se dice que existen dos grandes tipos de
teorías positivistas según efectúen el acento en la legalidad o en la eficacia.
Las concepciones positivistas que acentúan la legalidad pueden entenderse dentro
de las concepciones clásicas del positivismo normativista. Uno de los principales
representantes de esta corriente es Austin, para quien el derecho son órdenes del
soberano respaldadas con amenazas, tales son órdenes legales por cuanto han sido
dictadas por la persona que tenía la autoridad para ello: el soberano. Son también
clásicos ejemplos de esta concepción normativa del derecho: Kelsen y Hart. Un
ejemplo canónico de esta concepción de derecho que descarta la moral es el
establecido por Kelsen.
“Derecho y justicia son conceptos diferentes. El orden político aparece como
problema ético. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurídico aparece
como derecho positivo (…). Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia
es difícil, porque ambos se confunden en el pensamiento político no científico”.
“La tendencia a identificar el derecho con la justicia es la tendencia a justificar un
orden social dado. No se trata de una tendencia científica sino política”11.
Enero - Diciembre de 2009
Refiriéndose al carácter dinámico de la norma fundante, Kelsen manifiesta: “de
ahí que cualquier contenido que sea, puede ser derecho”12.
16
10 Ibídem., p. 14.
11 KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México: Universidad Nacional
Autónoma de México, 1995, p. 6.
12 La norma fundante es una norma suprema, presupuesta, es el fundamento de las demás normas
del sistema y dota a éste de unidad, constituye “un sistema de normas, un orden normativo.” Es
fuente de validez de las normas que constituyen un sistema jurídico. Empero, ese fundamento
común de validez para los sistemas jurídicos puede ser de dos tipos diferentes: un tipo estático
y un tipo dinámico. Las normas del tipo estático “valen por su contenido”, “pues el contenido
de las normas puede ser subsumido como de lo particular a lo general”. En tanto esas normas
fundantes de tipo estático prestan el fundamento de la validez, y la validez del contenido de las
normas que conforman el ordenamiento. En contrapartida a lo anterior, existen normas que prestan
el fundamento de validez al sistema jurídico, pero no refieren al contenido, en tanto se trata de tipos
de normas con “un principio dinámico”. Pues en esta clase de normas, ya no se tiene en cuenta el
contenido- situación grave si se tiene en vista que ellas son del tipo de las utilizadas en el derecho
según Kelsen-. Al no tenerse en cuenta el contenido, puede notarse que éste puede ser cualquiera,
y al ser cualquiera es dinámico. Cfr. KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, México: Editorial
Porrúa, 2000, p, 201- 212.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
Las concepciones positivistas que acentúan la eficacia pueden entenderse
dentro de las concepciones clásicas del realismo jurídico o de la sociología jurídica.
Son clásicos ejemplos de estas concepciones positivistas las elucubraciones de
Kantorowicz, Alf Ross, Theodor Geiger, Ernst Rudolf Bierling, Niklas Luhmann
y Llewellyn. Según uno de los principales representantes y fundadores de esta
corriente, Kantorowicz, la importancia del derecho radica en las decisiones tomadas
por los órganos judiciales acorde con la realidad social, más que en normas válidas.
Según él:
“Los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundación racional, del carácter
científico, de la seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con
el nuevo movimiento.” “Si la ciencia del Derecho reconoce el Derecho libre, la
jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si
la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no será por más tiempo
mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la
práctica no podrá resolver jurídicamente cualquier supuesto”13.
Por otra parte, las teorías iusnaturalistas sostienen la tesis según la cual existe
una vinculación necesaria entre los conceptos de derecho y moral. Debe existir una
conexión necesaria entre aquello que ordena el derecho y aquello que exige la moral
o entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Esta vinculación necesaria no
sólo requiere una vinculación contingente o eventual sino imperativa. Por tanto, no
puede tenerse como derecho aquellas prescripciones que pese a que son legales o
eficaces contradicen la moral o no están de acuerdo con ella. La moral es, bajo esta
óptica, el elemento definitorio del derecho. Son ejemplos característicos de estas
concepciones las nociones del iusnaturalismo racionalista de Aristóteles, Jean Bodin
(1530-1596), Tomás de Aquino (1124-1274) y Michel Villey (1914-1988). Según éstos
últimos:
“Como la ley se constituye primariamente por el orden al bien común, cualquier
otro precepto sobre actos particulares no tiene razón de ley sino en cuanto se
ordena al bien común (...). Y, por eso, el objeto de la justicia, a diferencia de las
demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente, esto es
el derecho. Luego, es manifiesto que el derecho es el objeto de la justicia.15
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“Los fines de la justicia, coinciden idénticamente con los del derecho”14.
KANTOROWICZ, Hermann. La lucha por la ciencia del derecho, trad. de Werner Goldschmidt,
en Savigny, Friedrich Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires: Editorial Losada: 1949,
p, 361-367.
14 VIGO, Rodolfo Luis, El Iusnaturalismo actual. Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política.
México. 2003. p. 35.
15 TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, I, II, cuestión 57, art. 1.
13
17
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
Conocimiento y Ciencia
Empirismo y Racionalismo
En la teoría clásica del conocimiento parecen existir dos puntos extremos en lo
relativo a la forma como se adquiere el conocimiento. En un extremo se encuentra el
empirismo, y, en el otro, el racionalismo. Ello caracteriza el clásico conflicto entre el
platonismo y el aristotelismo. No obstante, lo anterior no niega la existencia de puntos
intermedios que se tensionan entre los radicales; tal es el caso del: intelectualismo,
el criticismo y el pragmatismo. A continuación se describen las características
principales, de las concepciones más representativas, de los dos extremos signados.
Empirismo
Enero - Diciembre de 2009
Por concepciones, principalmente, de Francis Bacon16, John Locke17 y David
Hume18 el acento sobre la fuente del conocimiento humano recayó en lo sensible,
en la experiencia. Hume desarrolló el empirismo de Locke. Él, de forma impetuosa,
pregonaba por un conocimiento empírico sobre el racionalista. Por eso, fue y es
conocido como “el gran crítico del racionalismo”. Según él “la conciencia cognoscente
no saca sus contenidos de la razón, sino exclusivamente de la experiencia. El espíritu
18
16 Bacon (1561 -1626) se interponía en el Nuevo Organon a la concepción clásica deductivista
del Órganon Aristotélico. Sus concepciones se dividían en dos partes: una destructiva, y, otra,
constructiva. En la primera, alegaba por la abolición de los ídolos o perjuicios -de tribu, caverna,
foro o teatro-, los cuales deformaban la aprensión del conocimiento. En la segunda, alegaba por la
construcción del conocimiento tomando, principalmente, el método inductivo, el cual mediante
tablas o registros implicaba la verificación de las inducciones, lo cual puede ser tomado como el
fundamento del comúnmente llamado método inductivo-hipotético-deductivo.
17 Locke (1632-1704), por su parte, criticaba el cognitivismo ético y la consideración sobre las
ideas innatas. Según él, podría fácilmente demostrarse que los valores éticos eran relativos; al
analizar las consideraciones generales que diferentes sociedades o grupos tenían en un mismo
lapso, o la misma agrupación había tenido en diferentes lapsos quedaba abolida la consideración
de valores éticos absolutos, validos para todas las agrupaciones en cualquier tiempo. Como
ciertas concepciones éticas eran relativas sus determineidades se contradecían. En segundo
lugar, “combate con toda decisión la teoría de las ideas innatas. El alma es un “papel blanco”,
que la experiencia cubre poco a poco con los trazos de su escritura”. La experiencia, puede ser
de dos clases o puede ser, mejor dicho, utilizada en dos sentidos: una experiencia externa y una
experiencia interna. Hay una experiencia externa (sensación) y una experiencia interna (reflexión).
“Los contenidos de la experiencia son ideas o representaciones, ya simples, ya complejas”. Aunque
todos los contenidos del conocimiento proceden de la experiencia ‐enseña Locke‐, su valor lógico
no se limita en modo alguno a la experiencia. Hay, por el contrario, aunque a primera vista suene
extraño para un empirista, verdades que son por completo independientes de la experiencia y, por
tanto, universalmente válidas. Es decir, existen ámbitos en los cuales la experiencia no viene a ser
el principal motor de obtención del conocimiento. Un ejemplo de estas consideraciones que escapan
al aspecto empírico es el de las matemáticas.
18 Hume (1711-1776) quería expandir los métodos de Newton a la ciencia del hombre.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
humano está por naturaleza vacío; es una tabla rasa, una hoja por escribir en la que
escribe la experiencia”19. La principal fuente de conocimiento, bajo esta óptica, son las
percepciones20. Lo anterior le sirve a Hume para concebir el principio según el cual:
“todos nuestros conceptos han de poder reducirse a algo intuitivamente dado.” Las
percepciones están condicionadas o tienen su fuente inmediata en las impresiones.
Las ideas, a su vez, dependen de las impresiones. Son reproducciones imperfectas de
las impresiones. Así pues, pueden existir dos tipos de conocimiento: la relación entre
ideas y las cuestiones de hecho. El primero es propio de las matemáticas y la lógica21,
y el segundo propio de la física.
En posición, prima facie, contraria a la del empirismo, se gestó la corriente
racionalista. Por concepciones que sobresalieron en el pensamiento de Aristóteles y
Descartes, se consideró que el conocimiento se adquiría, no tanto de la experiencia
sino, más bien, tenía como fuente a la razón.
Descartes quería, entre otras cosas, responder los embates dados en contra de la
filosofía, deseaba redimirla en trascendencia. En ese orden de ideas la reivindicación
de la filosofía como ciencia conllevaba a la implementación de un método científico.
Para llevar tal empresa a buen término, decidió, inspirado en la matemática,
implementar un método racionalista para la filosofía, justificando ello, en las aporías
del estancamiento de tal conocimiento y la falta de certeza conocimiento sensible.
Dentro de las ciencias que más han sido alabadas y que hacen gala de su exactitud
y estabilidad se encuentra como parte de la matemática la geometría euclidiana. Al
observar esto, Descartes quiso inspirarse en ella para establecer un método mediante
el cual se pudieran sentar pilares fundamentales de un conocimiento analógico al
geométrico. Esto, en últimas, se conjugó en un procedimiento de cuatro eslabones
tan simples como conocidos: la evidencia racional, el análisis, la síntesis y la
comprobación o verificación. Así pues, Descartes descuida el conocimiento sensible
y se centra en un conocimiento racional. Para lograr esto, “el punto de partida es
un primun verum, que no puede ser anulado ni siquiera por medio de la duda”.
19 HESSEN, Johannes, Teoría del Conocimiento, Editorial Tomo, México, 2003, p. 26.
20 Hume divide las percepciones de Locke en impresiones e ideas. “Por impresiones entiende las
vivas sensaciones que tenemos cuando vemos, oímos, tocamos, etcétera”. “Por ideas entiende las
representaciones de la memoria y de la fantasía” HESSEN, Johannes, Teoría del Conocimiento,
Editorial Tomo, México, 2003, p. 30.
21 “Hume reconoce en la esfera matemática un conocimiento independiente de la experiencia y, por
ende, universalmente válido. Todos los conceptos de este conocimiento proceden también de la
experiencia, pero las relaciones existentes entre ellos son válidas independientemente de toda
experiencia. (…). Aunque no hubiese habido nunca un triángulo, las verdades demostradas por
Euclides conservarían por siempre su certeza y evidencia. Así pues, al lado del conocimiento
sensible es asible el conocimiento lógico. A continuación, se especifica estos tipos de conocimiento
de conformidad con los tipos de juicios a que dan lugar”. Ibídem.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Racionalismo
19
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
“El desarrollo ulterior se hace de acuerdo con el modo de la geometría, es decir,
conforme a los cánones de la primera ciencia estrictamente demostrable y, en lo
posible, mediante largas deducciones en cadena”22.
Enero - Diciembre de 2009
Juicios analíticos, sintéticos y sintéticos-analíticos
20
Hume refiere, quizás de la forma más refinada y reconocida, el tema de los juicios
en el conocimiento teórico. Reseña principalmente dos clases de juicios: los analíticos
y los sintéticos. En los juicios analíticos el predicado está dentro del sujeto. Éstos son
a priori. Son universalmente válidos y necesarios. No aumentan el conocimiento. No
son contrastables empíricamente. Un clásico ejemplo de esta clase de enunciados es:
todos los radios de una circunferencia son iguales.
Por su parte, en los juicios sintéticos el predicado no está dentro del sujeto,
pues para llegar a él hace falta algo más que la simple referencia al sujeto. Éstos
son a posteriori. No son universales y necesarios, sino particulares y contingentes,
pues no valen siempre ni en todo momento ni bajo diversas circunstancias. Para la
comprobación se hace necesaria la contrastación empírica. Estos juicios aumentan el
conocimiento. Un clásico ejemplo de esta clase de enunciados es: “los leopardos son
animales que pueden correr hasta 60 kilómetros por hora”.
Posteriormente, Kant complementa la anterior clasificación. Considera que las
ciencias ostentan juicios universales y necesarios pero que no son a priori. Es decir,
que no pueden fácilmente implicarse en la categoría de los analíticos o de los sintéticos.
El predicado no está dentro del sujeto, ni requiere contrastación empírica, pues la
verdad que ellos ostentan es evidente. El clásico ejemplo Kantiano en este sentido es:
“La distancia más cercana entre dos puntos es una línea recta”. No puede decirse que
el predicado esté inmerso en el sujeto, ni que sea necesario contrastar empíricamente
tal juicio a efectos de demostrar su verdad. Tal juicio es universal y necesario, pese
a que no es a priori, por tanto, ante tales juicios se abre una nueva categoría. Tal
categoría viene a ser denominada como juicios sintéticos analíticos. Según Kant, los
juicios sintéticos a priori son los que en términos generales conforman las ciencias.
Positivismo y positivismo lógico
Augusto Comte ha sido en cuanto al tema de la cientificidad quizás el teórico más
importante del siglo pasado. El pilar central de la cientificidad, bajo este manto, lo
constituye la concepción de positivismo23.
22 VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia, traducción de Díez-Picazo, Luis España: Taurus.
1964, p. 27.
23 “La paternidad del término positivismo se le ha endilgado principalmente a Saint Simon y a Augusto
Comte”. No obstante, es irresoluble que pese a que el primero en utilizar el término “positivismo”
fue Saint Simon, el que se encargó de popularizarlo fue Comte.
Comte, en cierto sentido, puede verse como un continuador de la revolución de
Bacon. Quería interponer a lo que él llamaba oscurantismo metafísico y teológico,
una visión positiva, una visión de lo puesto, de lo real. En este orden de ideas refería
que el conocimiento humano había transcurrido por tres estados: el metafísico, el
teológico y el positivo. De forma general podría decirse que en los dos primeros
el conocimiento provenía de mitos, cuestiones metafísicas o dogmas religiosos,
no obstante, en el positivo podría hablarse de un verdadero conocimiento, real,
verificable, científico.
Aunque la conceptualización del positivismo resulta problemática, podría
decirse, así suene a la ligera, que éste se caracteriza por cuatro tesis principales.
La primera, llamada de la exclusividad, según la cual: todo el conocimiento que
no sea científico no es válido, es decir, se reduce la validez a la cientificidad. La
segunda, de la función descriptiva, según la cual: el “concomimiento científico es
puramente descriptivo”24. La tercera, de la extensión del cientificismo, según la cual:
el conocimiento científico debe “extenderse a todos los campos del saber, incluido el
hombre”25. La cuarta, la unicidad del método, según la cual: el único método válido
es el de las ciencias naturales, en donde se hace importante la determinación de la
causalidad adecuada.
El círculo de Viena, con Hans Hass, Rusell y Carnap, entre otros, ha expuesto, en
términos generales, una visión de la concepción científica que puede ser denominada
como neopositivismo o positivismo lógico26. La cual, puede decirse, constituye una
nueva concepción de la ciencia desde, especialmente, las implicaciones que intentan
insertar de manera vehemente la matemática y las concepciones lógicas en las demás
ciencias, de ahí el término de positivismo lógico.
De forma sintética, puede decirse, que las principales tesis del positivismo lógico
son cuatro. La primera, de la aplicación a todas las ciencias de las nociones lógicas,
según la cual las ciencias, en general, al igual que las ciencias formales, deben
regirse por principios lógicos que expliquen las diferentes relaciones e implicaciones
dadas entre los conceptos o elementos de cada una de las teorías. La segunda, del
rechazo a la metafísica, según la cual: el proceso investigativo o científico no debe
ser horadado por concepciones relativas a la filosofía o a las materias que no puedan
ser contrastables empíricamente. La tercera, de pretensión de objetividad, según la
cual: el conocimiento científico es o pretende ser objetivo, por tanto, existe rechazo
en este sentido a las concepciones meramente subjetivas. La cuarta, de la unificación
del método, según el cual: todas las ciencias pueden basarse en un único método, si
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
24 ATENCIA, José María, Positivismo y Neopositivismo, Revista Universidad de Málaga, s.f., p. 144.
25 Ibídem.
26 “El cientificismo puede definirse a la luz de cuatro postulados: fenomenalismo, nominalismo,
objetividad y fe en la uni dad fundamental del método de la ciencia”. IBARZÁBAL, Ignacio,
El Maniaco Del Unizono. Una Crítica Al Positivismo Por Su Reduccionismo Epistemológico.
Universidad de la Sabana. Bogotá: Editorial Dikaion, 2007, p. 97.
21
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
el conocimiento objetivo es uno sólo no hay razón para buscar diferentes métodos si
puede utilizarse un método para todo conocimiento27.
Clases de ciencias
Enero - Diciembre de 2009
La ciencia ha sido de las concepciones más trascendentes en la historia de la
humanidad 28. Empero, la concepción de ciencia presenta múltiples aporías. La noción
de ciencia no sólo es polisémica, ambigua, denota el proceso y el producto de la
actividad, sino que, además, no ostenta precisión para identificar los procesos o los
productos a los cuales refiere. “Esa característica del significado de la palabra ciencia
provoca grandes dificultades en el uso de la misma”. No obstante, existen casos
centrales de actividades o resultados denotados por esta palabra. “Nadie dudaría
que las matemáticas, la física, la química, la biología, la zoología, la anatomía y la
geografía son ciencias.”29 Con respecto a la ética y la filosofía política la vacilación
es completa. Es decir, aunque existen casos claros en los cuales es fácil determinar
que algo es ciencia, existen casos de vaguedad en los cuales no es fácil determinar si
se está o no en el campo de la ciencia, lo cual, conlleva, en este orden de ideas, a que
la decisión de tal determinación sea arbitraria.
La realidad, o parte de ella, trata de ser representada mediante ciertas proposiciones
de una teoría, “así, por ejemplo, la termodinámica sobre sistemas que interaccionan
intercambiando energía, la genética mendeliana sobre la transmisión de rasgos en
la generación de seres vivos, la aritmética de Peano sobre los números naturales y
22
27 Cfr. Atencia, José María, Positivismo y Neopositivismo, Revista Universidad de Málaga, s.f., p.
145.
28 Como arte institucionalizado de investigación de la ciencia ha dado frutos variados. Sus productos
más publicitados son, sin duda, las conquistas tecnológicas que han trasformado las formas
tradicionales de la economía humana a un ritmo acelerado. Las principales son: el logro de un
conocimiento teórico y general a las condiciones fundamentales que determinan la aparición de
diversos tipos de sucesos y procesos; la emancipación de la mente del hombre de las supersticiones
antiguas, en las cuales se basan a menudo las costumbres bárbaras y los temores opresivos; el
socavamiento de los frutos intelectuales de los dogmas morales y religiosos, con el debilitamiento
concomitante de la cubierta protectora que suministra la certeza de los hábitos irracionales el
mantenimiento de las injusticias sociales, y, en un plazo de mayor generalidad, el gradual desarrollo,
de entre un número cada vez mayor de personas, de un temperamento intelectual inquisitivo
frente a las creencias tradicionales, desarrollo frecuentemente acompañado por la adopción en
dominios anteriormente inaccesibles al pensamiento crítico sistemático, de métodos lógicos para
juzgar, sobre la base de datos de observación confiables, los méritos de suposiciones alternativas
concernientes a las cuestiones de hecho o al curso de la acción más adecuada. SANTIAGO NINO,
Carlos. Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica. México, Universidad Autónoma De México.
1974. p, 15.
29 NAGEL, Ernest. La estructura de las ciencias, Buenos Aires: Paidos, 1968, p. 11.
sus propiedades”30. Que determinadas proposiciones puedan ser consideradas como
científicas es un asunto complejo. De forma general, la palabra o la concepción de
ciencia es usada en diferentes estadios y con diferentes significados. Por tanto, la
clasificación de ciertos enunciados bajo tal adjetivo, depende, claro está, de lo que
signifique ciencia: una concepción amplia sobre la ciencia conlleva a que muchas
actividades puedan ser denominadas como científicas, una concepción estricta
acerca de la ciencia conlleva que muchas sean excluidas.
Si se toma una simplista clasificación sobre las ciencias en formales y empíricas,
a las primeras corresponden aquellas ciencias que tienen por objeto el análisis
lógico y sistémico de diversos juicios. “Una investigación desde el punto de vista
de la sintaxis se ocupa del aspecto lingüístico formal”31. En este estadio resulta
importante la noción de cálculo. Donde las nociones de reglas de formación y de
transformación se aplican. “El ámbito total de las matemáticas está constituido sólo
por reglas de formación y de transformación. Por consiguiente, la matemática está
constituida únicamente por cálculos.”32. Las reglas de formación están condensadas
en los axiomas33. De ellos, mediante las reglas de transformación se extraen los
teoremas que representan los axiomas. “Los teoremas no contienen información
nueva; sólo hacen explícita información que ya estaba contenida implícitamente en
los axiomas”34. De las proposiciones de las ciencias formales no puede, en sentido
estricto, decirse que son verdaderas o falsas, sino, más bien, correctas o incorrectas.
Las ciencias empíricas toman ciertas determinaciones de las formales pero le
adicionan una característica especial. En este entendido, existe una “vinculación
conceptual entre la noción empírica de teoría con la noción formal”, lo cual, “se debe
a la pretensión racional de aplicar a las teorías empíricas la estructura lógica que
define a las teorías formales”35. Empero, el aditivo de las concepciones empíricas se
conjuga en que “las afirmaciones de las teorías empíricas tienen contenido empírico,
esto es, son susceptibles de ser puestas a prueba por cierta clase de hechos”. “Aquí
interesa la adecuación de proposiciones de las ciencias fácticas con la realidad, de
tal manera que sólo hay que establecer determinaciones acerca de la verdad de las
30 DÍEZ, José y MOULINES, Ulises. Fundamentos de Filosofía de la Ciencia, Barcelona: Ariel, 1997,
p. 266 -267.
31 SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho. Distribuciones Fontamara. México 1999. p. 31
32 Ibíd., p. 32
33 En realidad, una buena axiomatización se logra una vez que se ha logrado dar una versión lo más
“resumida” o “concentrada” posible de una teoría, esto es, un conjunto mínimo de axiomas que
sean independientes entre sí (no redundantes). Lariguet, Guillermo. La Reconstrucción de las
‘Teorías Dogmático-Jurídicas’ como “Cálculos Interpretados”. Una exploración conceptual sobre
su plausibilidad filosófica. Recuperado el 5 de octubre de 2010, de la dirección WEB: http://www.
aafd.org.ar/archivos/ 15_ jornada_Lariguet.pdf. p. 4.
34 Ibídem
35 Ibíd., p. 5
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El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
23
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
proposiciones”36. Es decir, que las proposiciones de las ciencias empíricas pueden
ser contratadas de facto, de ellas se puede decir si son verdaderos o falsos. Si
concuerdan con un estado de cosas son verdaderas y si no son falsas.
Enero - Diciembre de 2009
La ciencia jurídica
24
Establecer si el derecho es o no una ciencia es algo que ha ocupado muchas
discusiones. La concepción del derecho como ciencia es algo poco pacífico, por
cuanto, no se tiene, realmente, claros los dos conceptos. Ni el punto de partida ni
cuáles son las precisas exigencias hacia éste37.
Según cierta posición de la doctrina existen buenos argumentos para tomar el
derecho como ciencia como buenos argumentos para afirmar que el derecho no es
ciencia. Ello depende del punto de referencia, de la concepción de ciencia. Luego
la conclusión depende de las premisas. La determinación de las premisas, del
significado de ciencia, conlleva a la determinación de la conclusión, la consideración
o no consideración del derecho como ciencia. La conclusión es variable.
Si se retoma la clasificación de las ciencias en formales y empíricas, la conclusión,
en primera medida, parecería obvia. El derecho no suple los condicionamientos de
éstas. “Es verdad que la ciencia jurídica no puede clasificarse sin más como una
ciencia empírica, y mucho menos como una ciencia formal.”38 “De claro, que no
puede entenderse como ciencia jurídica bajo los parámetros de una ciencia formal o
empírica, cabe preguntarse si puede entenderse como ciencia en otro sentido”.
Responder de fondo tal cuestionamiento, es como inmiscuirse en un callejón
sin salida. No obstante, se han tratado de dar diversas soluciones. Quizás las
más representativas sean las de entender las normas, o formulaciones jurídicas,
como cálculos o como descripciones acerca de la realidad. Pero, tales soluciones
parecen tropezar con problemas, prima facie, insalvables. Por la ambigüedad del
lenguaje natural del que se vale el derecho, lo contradictorio de las relaciones entre
formulaciones jurídicas, y la falta de acuerdo sobre cuestiones esenciales de ellas,
se ha declinado la intención de convertir en cálculos los sistemas jurídicos; los
tropiezos encontrados por Hobbes, Leibniz y Pufendorf, parece que aún existen. La
concepción del derecho, o de las normas de éste, en sentido descriptivo, es decir, bajo
el entendido que existe un sistema jurídico, o una norma del sistema jurídico que dice
que tal o cual cosa debe o puede hacerse, presenta tantos problemas y puede llegar a
resultados tan paradójicos y alejados de la realidad, que sólo puede concebirse como
un intento de acercar al derecho con lo científico.
36 SCHREIBER, Rupert. Lógica del Derecho. Distribuciones Fontamara. México 1999, p. 121
37 Si se toma una concepción pre-moderna de ciencia el resultado es diferente a si se toma una
concepción estrictamente neo-positivista.
38 ALCHOURRÓN, Carlos, y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1974, p, 21.
Lo anterior no quiere significar que el derecho no sea ciencia, ni que no lo pueda
ser. Simplemente afirma que bajo los conceptos tradicionales de ciencia el derecho
no empata, y que las soluciones dadas parecen que no han llevado a buen puerto.
El cuestionamiento que ahora parece ser más interesante es el de establecer qué
repercusiones puede tener que el derecho sea o no considerado como ciencia. Tal
vez, la principal función de la consideración de la ciencia jurídica como científica
sea la de generar un efecto perlocucionario. La consideración de algo como científico
tiene un efecto emotivo bastante fuerte. Empero, sus efectos son más bien de carácter
político. En la comunidad actual caracterizada, entre otras cosas, por la importancia
del conocimiento, desarrollar una actividad llamada “científica” es una forma de
darle un plus de importancia a la actividad o producto que se despliega. En el caso
de los juristas considerar la investigación del derecho como científica conlleva a
darle “trascendencia social o política” a la labor investigativa. No obstante, en caso
contrario, el excluir de una disciplina la labor de científica puede conllevar a presentar
desestima de las actividades y del conocimiento que en él se produce.
Estas connotaciones políticas no conllevan a variar el objeto, el método ni la
finalidad en la investigación jurídica39. Ni el objeto, ni el método de las matemáticas
o de la biología cambian si eventualmente, se dijera que no son científicas. Si se
establece o no que el derecho es ciencia, la forma de concebir la investigación jurídica
no puede cambiar, pues la calificación del derecho como ciencia responde a una
consecuencia de la fijación de la noción de ciencia y derecho, y no a la variación del
objeto, la finalidad o el método. En este orden de ideas, si se considera ciencia o no el
objeto, los problemas, el método o la finalidad de la investigación jurídica no varían.
Hay implicaciones que ostentan la capacidad de variar los elementos definitorios de
los procedimientos. Pero, la consideración de científica no es uno de esos elementos
por lo menos aquí. Luego, su inclusión o exclusión no ostenta la potestad necesaria
para variar el procedimiento de la disciplina.
Pese a lo expresado, la posición que acá se toma es la de tener a la actividad
investigativa en lo jurídico como científica. Para sustentar tal afirmación, hay que
efectuar dos precisiones. La primera, que la racionalidad de la investigación jurídica
resulta ser limitada. Las consideraciones de que en lo jurídico pueden hacerse juicios
con la exactitud de las ciencias formales o la contrastación de las naturales, debe
limarse con la concepción de que la racionalidad de la ciencia jurídica es limitada.
Exigir a la ciencia jurídica exactitud y precisión es híper-racionalismo. Los resultados
de la investigación se acomodan al objeto, el objeto de las matemáticas o de las
ciencias naturales, ostenta la capacidad para dar resultados exactos y precisos, el de
lo jurídico no; por tanto, no puede exigírsele a éste los resultados de aquellas. Sería
39
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El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
Cfr. MELERO ALONSO, Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de las
concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público.
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2002.
25
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Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
26
más objetable la investigación jurídica si un objeto que por naturaleza no tiene la
capacidad de dar resultados precisos, diera resultados precisos. Habría un cambio de
categoría difícil de explicar.
La segunda precisión, es que la investigación en el derecho podría ostentar tres
vertientes: la del estudio de las estructuras normativas, la de la relación de éstas
en torno a la eficacia y la de las relaciones morales. Acá se descarta de plano la
investigación del derecho en torno al tópico moralista, como investigación jurídica.
Ello, pues, se rechaza el ortodoxo cognitivismo ético o valorativo de la forma
expuesta por las concepciones clásicas, y, en últimas, por cuanto, tales cuestiones
corresponden más al objeto de la filosofía política que al del derecho.
En la parte final del primer acápite se dejó sentada una concepción del derecho
en relación con las posturas positivistas y no positivistas. La investigación en el
derecho solo se acepta bajo el modelo de las teorías positivistas, en donde se incluye
el estudio de las normas desde el enfoque de su validez o de su eficacia. Empero,
se hace necesario diferenciar los dos casos. La investigación del derecho en cuanto
a la revisión de las estructuras normativas produce investigación jurídica. Por su
parte, la investigación del derecho en cuanto a la revisión de la eficacia no produce
investigación jurídica, sino más bien investigación sociológica, o si se quiere ser más
sincrónico investigación socio-jurídica. La investigación jurídica tiene como guía
las ciencias formales, la investigación socio-jurídica tiene como guía las ciencias
naturales. Es decir, que la investigación del derecho ha presentado y puede presentar
un proceso dialéctico entre lo formal y lo real.
Estas dos clases de investigación son los extremos en los cuales se ha horadado
la investigación del derecho a lo largo de su historia. Véase, como ejemplo de ello,
las siguientes líneas. Con Leibniz la investigación del derecho se inclinó hacia la
investigación jurídica, hasta tal punto, que se pretendió la axiomatización del sistema
jurídico. Montesquieu pretendió la recuperación del terreno de la investigación
socio-jurídica, lo jurídico no sólo depende de lo formal sino también de su análisis
contextual empírico. Sin ir tan lejos, en la época moderna en Francia y Alemania,
principalmente, con la escuela de la exégesis y la jurisprudencia de conceptos se vio
una inclinación del estudio de lo jurídico acentuado en la investigación jurídica, es
decir, de corte formalista. Posteriormente, con la libre investigación científica de
Geny y Bonnecase y las elucubraciones de Kantorowicz, se vio una inclinación de la
investigación del derecho de corte socio-jurídico. Los neokantianos y, especialmente,
la teoría pura del derecho, influida por las elucubraciones del positivismo lógico,
inclinó la balanza hacia la investigación jurídica pues despreció todo aquel
conocimiento en lo jurídico que tuviera impurezas sociales o metafísicas. Contra
lo anterior, el realismo jurídico norteamericano y escandinavo, pretendieron la
recuperación del terreno de la investigación socio-jurídica.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
Investigación jurídica
Objeto de estudio de la investigación jurídica
40 “La jurisprudencia se denomina dogmática no porque excluya siempre la discusión racional, sino
porque toma como si fueran hechos indiscutibles las normas del ordenamiento. El dogmático no
puede poner en cuestión ni criticar las normas, del mismo modo que el teólogo no cuestiona la
Revelación». MELERO ALONSO, Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de
las concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público.
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2002, p. 36
41 Aunque en algunas ocasiones, inclusive, tal aspecto, el de la validez, puede ser estudiado.
42 ATIENZA, Manuel. El Futuro de la Dogmática Jurídica, Crítica de Libros, Madrid: El Basilisco,
1980, p. 64
43 Cfr. ALCHOURRÓN, Carlos, y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la Metodología de las Ciencias
Jurídicas y Sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1974, p. 21
44 Kelsen determinó el objeto de la Teoría pura después de algunas vacilaciones; al comienzo de su
análisis “considera las normas jurídicas como su único objeto”. Más tarde “distinguió la norma
jurídica en cuanto hecho sicológico de la categoría lógica de Rechhssatz, es decir, de la proporción
jurídica, que es un juicio hipotético, una apreciación normativa de hechos jurídicos”. “A la base de
estas distinciones se encuentran la separación estricta de categorías de Sein (ser) y de Sollen (deber)
en cuanto al derecho: la norma es un Sollen, el acto de voluntad del cual ella constituye el sentido,
por el contrario es un Sein” “Precisando lo anterior dijo Kelsen “toda teoría pura del derecho no
debe tratar sino de la figura o estructura mental, normativa-lógica del derecho”; “la proposición
jurídica es una estructura lógica, un vínculo específico entre hechos sociales, vistos bajo el ángulo
de la norma jurídica y de consecuencias jurídicas que ella asocia a esos hechos. En cuanto a tales,
las proposiciones jurídicas elaboradas por la ciencia, la dogmática, a partir de normas jurídicas,
deben ser analizadas en su estructura por la teoría del derecho. Sobre este punto, Kelsen no es muy
claro. Petev, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral Del Siglo XXI. Traducción de
Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 96-97
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
La investigación jurídica o dogmática jurídica40 presupone la distinción binaria
propia de todo ordenamiento jurídico entre derecho válido y derecho no válido. La
investigación jurídica parte del material normativo válido41 “de donde abstrae las
condiciones limitativas de lo que es jurídicamente posible”. “Análogamente a la
epistemología que tiene que tomar del mismo sistema de la ciencia las condiciones
del conocimiento posible, la dogmática encuentra sus condiciones de posibilidad en
el sistema jurídico”42. Es decir, en una visión positivista de la investigación jurídica
se tiene como objeto de estudio: las normas jurídicas válidas. Pues, constituyen la
base pre-analítica de la investigación jurídica43.
La afirmación que las normas jurídicas constituyen el objeto de la investigación
jurídica puede ser precisada, en el sentido de ser un poco más técnicos y afirmar que
el objeto lo constituyen, más bien, las formulaciones jurídicas. Para ello, se debe partir
de la distinción entre formulaciones jurídicas, normas y proporciones normativas. No
obstante, para lo que acá importa tal diferenciación no se hace tan relevante 44. Basta
con decir, de manera tosca, que se estudian las formulaciones jurídicas entendidas
27
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
Enero - Diciembre de 2009
como los enunciados lingüísticos mediante los cuales se da a conocer el derecho. No
obstante, en adelante, por razones de comodidad, normas y formulaciones jurídicas,
serán utilizadas como sinónimas.
La cuestión por qué las formulaciones jurídicas son el objeto de estudio de la
investigación jurídica, aunque se funda en un presupuesto de concepción de derecho,
puede parecer arbitraria. La dogmática jurídica suele caracterizarse por la prohibición
de negar ciertos puntos de partida, es decir, por ser una disciplina que considera
ciertas proposiciones, de por sí, arbitrarias, como superiores a cualquier crítica, y
renuncia al postulado de la investigación independiente45. El derecho cercena su
objeto de estudio, al reducirlo a las formulaciones jurídicas46. Es la intención de
reducir lo verdadero a lo asible en un primer momento, a lo conceptualizable a
priori. El positivismo en este sentido escoge arbitrariamente una faceta de la realidad
jurídica, excluye las demás. Pues, para los juristas las normas o las formulaciones
jurídicas son dogmas47.
Esta delimitación arbitraria del objeto de estudio de la investigación jurídica, es
útil para deslindar aéste desde un punto de vista temporal, y establecer los principales
enfoques y los respectivos elementosconstitutivos del objeto de estudio. En este
entendido se establece una delimitación temporal del objeto de estudio, cuando se
desliga de él, un momento antecedente y un momento posterior. En los momentos
antecedentes al establecimiento del objeto de estudio, es decir, en la producción del
derecho, se hacen relevantes consideraciones pragmáticas, ético-políticas, morales
y económicas. En cambio en el momento posterior, el de la eficiencia del derecho, se
hacen importantes revisiones económicas, consecuencialistas, o empíricas.
28
45 Cfr. ATIENZA, Manuel. El Futuro de la Dogmática Jurídica, Critica de Libros, Madrid: El
Basilisco, 1980, p. 64
46 Otra posición dice que: “Su incoherencia radica en cla­mar por la razón, al tiempo que escoge
arbitrariamente una faceta de la realidad jurídica, excluyendo las demás. Invocando los principios
cientificistas, recurre a su mayor enemigo, las valoraciones, para establecerlas como el punto
de partida de toda su teoría. Así, deja entrar por la ventana, subrepticiamente, aquello a lo que
públicamente le ha negado paso por la puerta. Con su ideología crítica, no hace otra cosa que
valorar al considerar que ese derecho que es, es bueno por el sólo hecho de serlo. Y esto, mediante
una interpretación muy particular de cuál es el derecho que es. Sin fundamentos contundentes
se impone el dogma de que sólo es derecho aquel que surge de ciertos procedimientos formales.
Nos encontramos con dos reduccionismos anidados. El primero al conceptualizar formalmente
el derecho, y el segundo, al erigir esa concepción formal del derecho como la única válida. En
un primer escalón, se reduce al identificar el derecho con lo formal, y en el segundo, se reduce
al identificar ese derecho como bueno. IBARZABAL, Ignacio, El Maniaco del Unizono. Una
Crítica Al Positivismo Por Su “Reduccionismo Epistemológico. Universidad de la Sabana. Bogotá:
Editorial Dikaion, 2007, pp. 99-100.
47 Para Kelsen: “No puede situarse en duda, el postulado de la completa separación entre la
jurisprudencia y la política no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio”. MELERO ALONSO,
Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de las concepciones políticas en el
trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público. Madrid: Universidad Autónoma
de Madrid. 2002, p. 36
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
El estudio de las formulaciones jurídicas, puede enfocarse de manera aislada,
como parte de un conjunto de normas, o como parte de un sistema normativo. Como
formulaciones jurídicas aisladas se estudian los requisitos que debe cumplir una
proposición para ser una formulación jurídica adecuada, es decir, lo concerniente
a las cuestiones ontológicas y las relativas al carácter, contenido, condiciones
de aplicación, autoridad, destinatario, ocasión de aplicación y sanción de las
formulaciones jurídicas.
Como conjunto de formulaciones jurídicas relacionadas, se estudian las relaciones
que deben existir entre las diferentes formulaciones jurídicas de determinado
instituto, es decir, sus relaciones de no contradicción, coherencia, consistencia y
plenitud. Se revisan las formulaciones jurídicas en un grado de abstracción y de
relación superior al de las normas vistas desde manera individual, pero no desde el
punto de vista de la totalidad del ordenamiento, a ello pertenece la tercera acepción.
Como conjunto o sistema normativo, se estudian las formulaciones jurídicas como
una totalidad sistémica. Desde el punto de vista de las relaciones de no contradicción,
coherencia, consistencia y plenitud del ordenamiento jurídico. La diferencia con lo
signado en el párrafo anterior, es de nivel de abstracción y de puntos de referencia.
Este nivel de abstracción conlleva a que los puntos de referencia sean mayores,
por tanto, los resultados de lo que se estudia pueden variar. Así pues, lo que en un
conjunto de formulaciones jurídicas relacionadas puede verse coherente, consistente,
armónico, en un sistema jurídico puede no resultar de ese modo.
Los problemas que puede presentar el objeto de estudio referido pueden verse
desde tres perspectivas diferentes. Las cuales se relacionan directamente con el
objeto de estudio. Estas perspectivas son: respecto de las normas individuales, como
conjunto de formulaciones jurídicas y en cuanto al ordenamiento jurídico en su
totalidad.
Acerca de las normas individuales se habla de problemas cuando las formulaciones
jurídicas presentan inconvenientes en su estructura básica, bien sea desde el punto
de vista del ser de la norma o de sus características principales. A los primeros,
corresponden los problemas de existencia o validez de la norma. Es decir, de
determinar si una norma existe o no, o es válida o inválida.
A los segundos, corresponde determinar problemas sintácticos o semánticos
los cuales, en últimas, se pueden referir de forma general: al carácter, contenido,
condiciones de aplicación, autoridad, destinatario, ocasión de aplicación, o sanción
de las formulaciones jurídicas. En relación con el carácter, existen problemas cuando
no se puede dilucidar si una determinada formulación jurídica, ordena, permite o
prohíbe determinado estado de cosas; es decir, no está claro cuál es el operador
deóntico que rige la formulación jurídica. Problemas de contenido en la formulación
jurídica se dan cuando no está claro qué es lo que la formulación jurídica ordena,
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Problemas del objeto de estudio
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Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
permite o prohíbe. Ya no se habla de que no está claro si la conducta es ordenada,
prohibida o permitida, sino de qué es lo que está ordenado permitido o prohibido48.
En cuanto a los problemas en las condiciones de aplicación, no está claro qué es lo
que tiene que darse para que la norma se aplique, es decir, las condiciones que se ha
de suplir para aplicar la norma.
En lo que refiere a la Autoridad, se presentan problemas de estudio cuando no se
puede determinar fácilmente si quien emitió la disposición contaba con la competencia
para ello, puede que se tenga que recaer en problemas referidos a la idoneidad jurídica
de quien emitió la formulación jurídica. Los problemas referidos a los destinatarios,
se dan cuando es difícil establecer a quiénes va dirigida la formulación jurídica, es
decir, si a determinado grupo le es aplicable la formulación. En lo que refiere a los
problemas de la ocasión de aplicación se refiere a problemas de la localización en el
espacio y en el tiempo de las formulaciones jurídicas. Así pues, se puede revisar si
una formulación jurídica es aplicable en determinado momento y en determinado
lugar. En ocasiones no es claro, sobre todo para las formulaciones jurídicas que no
son de orden nacional, aunque no se excluyen estas, si en determinados locales rigen
ciertos preceptos o si comenzaron a regir, o si, fueron derogados o si la norma perdió
su vigencia. Por último, podría decirse que pueden presentarse problemas respecto
de la sanción jurídica cuando no resulta claro el establecer cuál es el alcance o la
forma de la sanción aplicable a determinada conducta. Estas siete clases generales
de problemas no son excluyentes entre ellos mismos. Puede presentarse problemas
respecto al carácter y al contenido, o respecto a la sanción y las condiciones de
aplicación. Inclusive, algunos problemas pueden subsumirse en varios tópicos.
La perspectiva del conjunto de normas jurídicas y las del sistema jurídico en
su totalidad, obedecen a referentes aporéticos similares. Su principal diferenciación
consiste en los diferentes niveles de abstracción y el punto de referencia que toman para
ello; podría decirse, también, que se diferencian en la verticalidad y horizontalidad
de las jerarquías normativas que se estudian. Los problemas que a esas perspectivas
afectan, surgen cuando no se analiza específicamente las formulaciones jurídicas,
sino, más bien, se ven como un conjunto que tiene como pretensión de supuesto, el
ser racional, coherente, consistente y sin redundancias (tal vez la característica de
racionalidad englobe a las demás). En este sentido se habla de problemas de vacíos,
contradicciones (antinomias), incoherencias, inconsistencias, redundancias, reenvíos
inadecuados, referidos a las relaciones que deben guardar las formulaciones jurídicas
vistas como un conjunto de normas o como un sistema normativo. Se dice que hay
vacíos cuando un caso que se considera que debería estar regulado jurídicamente no
lo está, cuando para un problema jurídico no existe una clara solución legal. Existen
contradicciones cuando dos o más formulaciones jurídicas señalan un punto de vista
48
30
En este punto, se trata, en su gran mayoría de problemas semánticos, sobre el contenido y el
alance de las formulaciones jurídicas, luego resaltan problemas de ambigüedad, vaguedad, o
indeterminación.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
o una toma de decisión diferente frente al mismo supuesto. Existen incoherencias e
inconsistencias cuando una norma jurídica o unas normas jurídicas no se desprenden
o siguen los lineamientos generales de otra norma o normas de superior jerarquía.
Existen redundancias cuando dos normas jurídicas regulan de la misma forma el
mismo caso. Y, existen reenvíos inadecuados, cuando existe error en la remisión
jurídica de las normas.
La diferenciación establecida entre el estudio de un número plural de normas
jurídicas y la revisión de sistema jurídico en cuanto totalidad, se justifica por cuanto,
los referentes del segundo son más fijos y generales que los del primero, y requieren
de un desarrollo más complejo que puede requerir un análisis de la verticalidad y
horizontalidad de las formulaciones jurídicas. Lo cual, no sería adecuado equiparar
con el análisis, por ejemplo, de la contradicción de dos normas pertenecientes a
determinado instituto, pues los referentes, el grado de abstracción y el desarrollo son
distintos y, en principio, mucho más simples.
Finalidad de la investigación jurídica
49 “(…) la dogmática jurídica puede entenderse como el saber que trata de describir las normas jurídicopositivas”. MELERO ALONSO, Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de las
concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público.
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2002, p. 37
50 KARL LARENZ dice que la dogmática jurídica es aquella ciencia acerca del derecho que se ocupa
de él ante todo bajo el aspecto del concepto normativo y, por ende, del sentido de las normas.
Ibídem.
51 “La función principal que se le atribuye a este saber consiste en explicar el contenido de las normas
jurídicas”. Ibídem.
52 Según Kelsen la tarea de la investigación jurídica consiste “en deducir el contenido de las
disposiciones jurídicas válidas con relación al sistema jurídico íntegro y, por último, ordenar
conceptual y sistemáticamente, también con ese fin, el material jurídico, alivia al juez en la
fundamentación de su decisión al suministrarle argumentos que son ampliamente aceptados como
la respectiva doctrina dominante”. KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado,
México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1995, p. 59
53 El modelo de Alchourrón y Bulygin distingue -en las prácticas teóricas de los dogmáticos del
derecho- dos clases de actividades: las cognoscitivas, y las no cognoscitivas. Las primeras son
actividades en las que se cumplen reglas de control racional e ínter-subjetivo de las proposiciones
identificadoras de los dogmáticos. Las segundas, no pretenden informar sino expresar las normas
que los legisladores y jueces de un sistema definido deben tener en cuenta para la fundamentación
de sus decisiones prácticas. ALCHOURRÓN, Carlos, y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1974, p, 6.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
La tarea de la investigación jurídica se ha denotado de diversas formas. Se ha
entendido como: “describir las normas jurídico-positivas”49, establecer el sentido de
las normas50, o en explicarlas51; o en deducir y ordenar sistemática y conceptualmente
las formulaciones jurídicas52, o desde la función cognitivista y no cognitivista53,
31
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
desde el in-put54, desde el nivel empírico, analítico y normativo55, y no se espera que
estas concepciones sean las únicas56.
Lo anterior, se puede aclarar de la siguiente forma. Con tal objeto de investigación
y tales problemas, la finalidad es apenas presupuesta. Bajo tales presupuestos,
fácilmente, se puede establecer la finalidad de la dogmática jurídica57. La finalidad
de la dogmática jurídica58 o de la ciencia de la investigación en el derecho debe
responder a la solución de los problemas signados, de manera directa o indirecta.
De forma directa, se dice, cuando en la investigación jurídica de manera teórica se
plantea la solución al problema, la cual puede ostentar dos enfoque: uno concreto
54
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Según Luhmann, la dogmática jurídica, en su forma clásica, se caracterizaba por su orientación
hacia el input del sistema, es decir, hacia el pasado, hacia las normas, y de ahí que a la dogmática se la
hiciera cumplir, fundamentalmente, funciones clasificatorias (los conceptos proporcionaban reglas
para estandarizar y clasificar casos sometidos a decisión). Esta orientación venía reforzada por una
concepción de la justicia como igualdad abstracta (la justicia consistiría en decidir de manera igual
casos -formalmente- iguales) concepción que, a su vez, servía para valorar positivamente el proceso
de autonomización (diferenciación) del sistema jurídico. Cfr. ATIENZA, Manuel. El Futuro de la
Dogmática Jurídica, Critica de Libros, Madrid: El Basilisco, 1980, p. 64
En la dimensión analítica de lo que se trata es de la consideración sistemático conceptual
del derecho valido. El espectro de las tareas se extiende desde el análisis de los conceptos
fundamentales, pasando por la construcción jurídica, hasta la estructura del sistema jurídico, y de
la fundamentación sobre la base de los derechos fundamentales. En una dimensión empírica de la
dogmática jurídica se puede hablar en un doble significado: primero, con relación al conocimiento
del derecho positivamente válido y, segundo, con relación a la utilización de las premisas empíricas
en la argumentación jurídica. El conocimiento del derecho positivamente válido es tarea de la
dimensión empírica. El material dotado de autoridad obtenible de la dimensión empírica no basta, en
todos los casos más o menos problemáticos, para fundamentar vinculantemente el juicio jurídico de
deber ser. Ello hace necesario recurrir a valoraciones adicionales, y, así, a la dimensión normativa.
Presupuesto de racionalidad de toda ciencia es la calidad conceptual, la no contradicción y la
coherencia. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Impreso en Solana e hijos, A. G., S. A., 2002, pp. 30-34
Por ejemplo: “El problema del cientificismo de la teoría del derecho se plantea, en nuestros días, un
tanto diferente. Si se concibe a la teoría del derecho en sus estructuras complejas que corresponden
a las del fenómeno jurídico: sociológicas, axiológicas, lógico normativas y epistémicas, no será
suficiente examinar el problema únicamente con la bipolaridad ius-naturalismo-ius-positivismo.
Petev, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral Del Siglo XXI. Traducción de Luis
Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 91
“La dogmática jurídica persigue de todos modos una actualización semejante de las disposiciones
legales, que pertenecen a su objeto de investigación. Lo hace, en verdad, la mayoría de las veces. A
través de esto no sólo descarga al juez, sino al mismo tiempo lo limita, puesto que lo lleva a apoyarse
exclusivamente en construcciones dogmáticas y a exteriorizar sus argumentos en toda dimensión.”
Petev, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral Del Siglo XXI. Traducción de Luis
Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p, 59.
“El rasgo característico de la metodología tradicionalista era una cierta estabilidad y permanencia
en cuanto a los objetivos que perseguía y los postulados que formulaba. El mayor deseo fue no solo
alcanzar una aproximación aclaratoria de los problemas que plantea la interpretación y la aplicación
del derecho, sino también y, sobre todo, elaborar un instrumento, una técnica segura que garantice
soluciones correctas y justas.” Ibídem.
y otro general. De forma indirecta, se dice cuando se toma la solución dada en la
manera directa para tratar de corregir el problema.
La manera directa concreta puede darse en dos enfoques diferentes que responden
a la clase de problemas que se aborden. Así pues, en primer lugar, se alude a la
solución de los problemas de las normas vistas desde una concepción aislada. Acá,
se trata de enfocar la investigación en un doble sentido. En el primero, se tiene como
finalidad determinar si una norma existe o no, si es válida o inválida. En el segundo
sentido, la finalidad consiste en determinar el carácter, contenido, condiciones de
aplicación y demás, de las formulaciones jurídicas. En cierto modo puede decirse que
este sentido tiene como finalidad describir las formulaciones jurídicas.
En un segundo enfoque, se asume el estudio de tales formulaciones desde el
punto de vista de la sistematización total o parcial del ordenamiento jurídico59. Lo
que importa como finalidad de la investigación jurídica es reformular las normas o
conjunto de normas aporéticas para que respondan a los criterios de racionalidad del
ordenamiento como un todo o como parte de él.
Dentro del primer y segundo enfoque reseñado, puede insertarse un tercer
enfoque, un grado que puede verse como un punto intermedio entre ellos dos. Una
comunicación para liberar la tensión dada entre tales enfoques. Así pues, puede
referirse a un enfoque intermedio que no refiere a la solución de problemas precisos
o concretos sobre las formulaciones jurídicas ni a la solución de los problemas de
racionalidad de una pluralidad de normas jurídicas. En este campo se analizan
conceptos jurídicos trascendentes, los cuales responden a un nivel de abstracción
mayor al de la manera directa en su enfoque concreto pero que no lleva al grado
de abstracción del segundo enfoque. No se quiere determinar el carácter, sentido
y alcance de las formulaciones jurídicas o hacer coherentes y consistentes tales, ni
pretender una amplia racionalidad de las formulaciones jurídicas, sino que el trabajo
se enfoca en emprender un análisis de los conceptos jurídicos (que ostentan un grado
de abstracción que fundamenta, encubre o relaciona diferentes normas jurídicas).
En este estadio se revisan conceptos tales como el de los derechos subjetivos, la
disponibilidad de derechos, entre otros.
La forma indirecta de la investigación jurídica tiene como finalidad dar
parámetros de racionalidad al juez y al legislador60. Es, en otras palabras, una función
59 Se ha considerado siempre el derecho tiene algún tipo de orden sistemático, pues la sistematización
(u ordenación) de las disposiciones jurídicas es tradicionalmente considerada como importante que
compete tanto al legislador, como al científico”. ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio,
Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1974. p, 22.
60 Cfr. PETEV, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en el Umbral Del Siglo XXI. Traducción
de Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p, 96-97. ATIENZA,
Manuel, y FERRAJOLI, Luigi. Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional. México:
Universidad Nacional Autónoma de México. 2005. p. 21
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El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
33
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
normativa, no cognitiva61. Pues su objetivo primordial es dar enunciados preceptivos
de deber ser, señalar los parámetros mediante los cuales el ente judicial o legislativo
debe actuar. Es no cognitiva, esta función por cuanto no se trata tanto de resolver
problemas cognitivos en las formulaciones jurídicas, sino que se trata, más bien, de
utilizar el resultado de los procesos cognitivos. Mediante esta función se libera y
ata al juez y al legislador. Libera, por cuanto, el objetivo de esta función puede verse
como una forma de descargar las labores justificadoras del juez y del legislador; ata,
por cuanto, la actividad judicial o legislativa debe ceñirse a los parámetros entregados
por la dogmática jurídica.
No puede negarse la íntima relación que existe entre la función directa y la
indirecta. Tanto así, que es apenas lógico pensar que la indirecta presupone la directa.
Para que pueda obrar la indirecta se necesita la directa. No obstante, al parecer, la
directa no presupone la indirecta, pues, en el tiempo es la primera. Empero, podría
pensarse que existe una relación circular entre ellas. Podría decirse que la primera
presupone la segunda en una entidad defectuosa. Una función directa se da cuando
pretéritamente ha existido una indirecta que no ha sido adecuada, lo cual, da lugar
a la función circular. Lo cual, se exceptúa cuando no ha existido ninguna función
directa.
Enero - Diciembre de 2009
Juicios de valor en la investigación jurídica
34
Una de las cuestiones más significativas y debatidas en torno a la investigación
jurídica es la eliminación de los juicios de valor. Tal eliminación se ha enfocado,
específicamente, en dos vertientes. La primera, refiere a la eliminación de los juicios
de valor del objeto de la investigación jurídica, y, la segunda, refiere a la eliminación
de los juicios de valor en la actitud del investigador. Como es notorio la una recae
sobre el objeto y la otra sobre el sujeto62.
En lo que refiere a la eliminación de los juicios de valor en el objeto de la
investigación jurídica, pueden verse dos versiones: una extremista y otra moderada.
Según la extremista se debe eliminar cualquier juicio de valor del objeto de estudio.
Bajo esta óptica “derecho y justicia son conceptos diferentes”. “Liberar el concepto
del derecho de la idea de la justicia”63, resulta ser una prioridad. Empero, se cae
61 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Impreso en Solana e hijos, A.G., S.A., 2002. p. 34
62 Los juicios de valor no sólo pueden horadar el objeto y la actitud del investigador, sino también,
pueden verse en el método que se utiliza para llevar a cabo la investigación. De ello se desprende
que la mejor forma de pretender la objetividad no se encuentra tan sólo en el objeto o la actitud,
sino en métodos que de cierta forma garanticen una pretensión de objetividad. El objeto y la actitud
del intérprete adecuado para efectuar investigación se situaría en ciernes si el método no obrara en
un sentido similar. Si se utilizara un método que no garantizara la pretensión de objetividad en los
conocimientos que desea adquirir.
63 KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, México: Universidad Nacional
Autónoma de México, 1995, p, 6.
El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
64
Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que la dogmática pueda realizar valoraciones. Ni que la
dogmática se defina como un conocimiento valorativo, axiológico. Los valores que están implicados
en la dogmática no son, sin embargo, los valores, ideas y concepciones personales de cada jurista,
sino que son los valores que se desprenden del ordenamiento jurídico en su conjunto. De este
modo, el jurista debe limitarse a aplicar las pautas de valoración que establece el ordenamiento
jurídico. MELERO ALONSO, Eduardo. La dogmática jurídica es política. La importancia de las
concepciones políticas en el trabajo de los juristas: Un acercamiento desde el derecho público.
Madrid: Universidad Autónoma de Madrid. 2002, p, 9-11
65 “La teoría pura se acerca al método científico positivista al examinar su objeto, el derecho, como
un hecho, es decir, como un dato positivo y concebible”. “La influencia del positivismo y del
neopositivismo se manifiesta en el supuesto conforme al cual el conocimiento del derecho debe
ser puramente descriptivo y no valorativo”. Petev, Valentín. Metodología y Ciencia Jurídica en
el Umbral Del Siglo XXI. Traducción de Luis Villar Borda. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1996, pp. 96-97
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
en un error al querer esto. Ahí se encuentra la virtud de la concepción moderada.
De cierta forma siempre van a existir juicios de valor en el objeto de estudio. Por
tanto, se obra mal cuando se ostenta una concepción extremista, según la cual, se
quiera desligar cualquier valor del objeto de estudio. Si bien, no siempre serán los
clásicos valores morales (alegados por el iusnaturalismo) sí existen intrínsecamente
al objeto de estudio valores propios de un ordenamiento jurídico cualquiera. Es así,
que se habla, en la versión moderada, de valores tales c omo el orden, la seguridad,
la estabilidad y la democracia, entre otros64.
Los valores atrás referidos son valores preestablecidos en el ordenamiento, los
cuales no pueden ser obviados por cuanto hacen parte del objeto de estudio, son
intrínsecos a él. La versión moderada no sólo considera que el objeto de estudio
ostenta ciertos valores intrínsecos a él, sino que alega por la eliminación de los
demás valores. Aprovecha de forma más limpia el estudio del objeto la versión
moderada, toda vez que es consciente de los valores que existen, por tanto, descarta
los que no sean propios al objeto. Sería fútil considerar que el establecimiento de
ciertos postulados fundantes no requirió juicios de valor (acá no se hace alusión
a las consideraciones políticas de la producción legislativa, sino, más bien, a los
valores intrínsecos al ordenamiento jurídico). La principal diferencia entre la versión
extrema y la moderada viene a ser la conciencia sobre la existencia de los valores del
ordenamiento y su aceptación como parte del objeto de estudio del moderado.
Bajo la versión extrema o moderada, se debe estudiar el derecho que es y no el
que debiera ser65. Con la anterior proposición se infiere la existencia de dos clases de
derechos, uno real y otro ideal. Bajo esta óptica debe estudiarse el derecho existente,
y, despreciarse, como objeto de estudio, el derecho ideal. El derecho existente
no debe ser desplazado por el derecho que se espera que exista o aquel derecho
que promueva determinados valores esperados. Se considera derecho desde esta
óptica, como objeto de estudio, las disposiciones que hayan sido dictadas de cierta
forma mediante antedicho procedimiento y que no contravengan normas de índole
35
Rodolfo Delgado Gamboa - Wilson Yesid Suárez Manrique • pp 9-40
Enero - Diciembre de 2009
superior. Para la determinación del derecho que existe se toman en cuenta criterios
de validez. La existencia del derecho se reduce a la validez. En la mayoría de las
ocasiones y, pese a los problemas que puede presentar ello, se justifica la validez
de las normas del ordenamiento jurídico mediante alusiones a normas fundantes o
reglas de reconocimiento o criterios circulares que intentan demostrar la validez de
los elementos que componen el ordenamiento jurídico.
Por su parte, la eliminación de los juicios de valor del sujeto que investiga es un
asunto muy debatido. Este escrito no pretende abordar de fondo tal tema. Simplemente,
pretende decir que pueden existir dos posiciones extremistas y opuestas entre sí: una
que alega por la eliminación total de los juicios de valor, y, otra que alega por la
imposibilidad de sustraer la subjetividad de la investigación, de esta última pueden
existir varias versiones.
Para abreviar las cosas se dice: es muy complicada la postura según la cual se
pueda eliminar del actuar humano cualquier juicio de subjetividad. Los embates
contras los idola de Bacon no son del todo posibles. Los hombres, en frecuentes
casos, ostentan mayor motivo de actuación en lo sensible que en lo racional. La
subjetividad, en la mayoría de las veces o en un alto porcentaje de ellas, engloba la
racionalidad. Ello, en materia jurídica, lo ha mostrado muy bien la Critical Legal
Studies (CLS). Por tanto, es muy difícil o imposible concebir una actitud totalmente
anti-subjetiva, avalorativa. También se dice que es muy complicada una posición
según la cual los juicios de subjetividad rijan de manera mayoritaria el actuar del
investigador. Muy difícilmente existe rigurosidad o pretensión de objetividad en el
proceso investigativo y en el resultado de éste, si las subjetividades rigen a su amaño
la labor del jurista. Luego, queda como opción tomar una posición intermedia, según
la cual se reconozca la subjetividad del individuo pero exista la pretensión de su
control y la intención de que su utilización consciente ayude a controlarla; de cierta
forma se considera que éste es el mejor campo para abordar la tarea del investigador
jurídico.
36
Reflexiones finales
El derecho puede verse, de forma general, desde tres perspectivas. Las cuales,
a su vez, sirven para deslindar el campo de estudio de diversas ciencias. Así pues,
puede fácilmente establecerse que el objeto de estudio de la investigación jurídica es
diferente al objeto de estudio de la filosofía política y de la sociología jurídica.
La anterior delimitación, además de hacer más comprensibles los elementos que
giran en torno a la investigación jurídica, se presenta como una concepción diversa
a las corrientes contemporáneas que tratan de una u otra forma por la reivindicación
del saber totalizador. En donde las investigaciones se acentúan en la legitimidad del
derecho a través de procedimientos discursivos racionales, o mediante la concepción
del derecho como integridad, o mediante el análisis de las consecuencias, o de
situaciones referentes a la eficacia del derecho.
No es que se esté en contra de la interdisciplinariedad o de la transdisciplinariedad.
Se trata, más bien, de una postura que ve los elementos desde dentro de la misma
ciencia. Es decir, la investigación jurídica ve la legitimidad y la eficacia no como
situaciones aisladas a las formulaciones jurídicas que haya que integrar sino como
elementos que hacen parte de la validez en cuanto estén inmersos en ella. No desde el
punto de revisar las formulaciones jurídicas junto con su acoplamiento con la justicia
o junto con su cumplimiento, sino ver la legitimidad y la eficacia en la medida en la
que estén representadas en las formulaciones jurídicas, en la medida en que participen
de la noción de validez. Con lo cual, se marca una de las diferencias de la concepción
acá defendida, con la de la Teoría Pura -pues, el rechazo metafísico, sociológico o
de subjetividad, característico de la Teoría Pura, en este escrito no son tan extremos,
pues se ven tales cuestiones como una participación interna, en distintas medidas, en
la noción de validez-.
Así pues, la mejor forma de entender la investigación jurídica es la de concebirla
desde el estudio de las formulaciones jurídicas. A ello, se considera importante,
agregar dos observaciones finales. La una, refiere al inacabamiento de la tarea del
jurista, y, la otra, refiere a una advertencia sobre una situación que se debe evitar
(vitanda) en la investigación jurídica.
La tarea del jurista pese a que es científica, es inacabada, es constante. No puede
pensarse que llega a un estadio en el cual se entiende completa. Pese a los adelantos
en las concepciones de lo jurídico y de la labor investigativa no se llegará a completar
ésta, el objeto del derecho y su tarea son inconclusos. No tienen productos como
las reglas de la matemática o la física inmutables o inalterables. Pues, el objeto del
derecho que hace que no pueda ser una ciencia exacta es lo mismo que hace que tal
tarea no pueda acabarse en algún momento. Pese a que han cambiado, por ejemplo,
las clásicas formas de aplicar la ley por test con metodologías más elaboradas,
no puede decirse que éstos, a pesar de haber transcurrido milenios, puedan ser el
perfeccionamiento de la aplicación del derecho. Cuando se trató de defender que la
tarea de la investigación jurídica podría ser considerada como científica, se refirió
una especie de racionalidad limitada en la investigación jurídica, y se estableció
que la exactitud de la investigación jurídica demandaría un híper racionalismo. Es,
específicamente, la falta de la exactitud en la investigación jurídica y el racionalismo
limitado sobre el objeto de estudio de lo jurídico que puede hablarse de una tarea en
ascenso pero inacabada.
La característica del inacabamiento de la investigación jurídica, necesita verse
con otra advertencia. Pues, en algunos casos puede verse que la investigación
jurídica hace lo que trata de evitar. Se dice que la investigación jurídica, en últimas,
trata de describir o determinar el sentido del derecho positivo, de obtener criterios de
racionalidad que garanticen cierto nivel de estabilidad, no obstante, podría pensarse
que en algunas ocasiones el remedio perjudica lo que quiere sanar. Pues, existen
autores que afirman, que la investigación jurídica acaba por deformar el derecho
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El estudio del derecho desde la perspectiva de la investigación jurídica
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positivo so pretexto de aclararlo. Algunas formulaciones jurídicas podrían parecer
adecuadas hasta tanto la investigación jurídica no la horada con múltiples aporías.
Para evitar aquella concepción que “la dogmática acrecienta, pues, el grado de
incerteza del sistema jurídico” y que conlleva con ello la incompatibilidad con la
finalidad misma de la dogmática, se podría pensar, que se ha de eliminar la tesis según
la cual la finalidad de la investigación jurídica es estabilizadora y de control racional,
o la tesis según la cual las formulaciones jurídicas o las relaciones de ellas, pueden
fácilmente problematizarse. No obstante, no se considera fácilmente posible lograr
tal cosa. No puede eliminarse el postulado según el cual la función de la dogmática es
estabilizadora, creadora de criterios de control racional, su eliminación conllevaría
a la negación de la misma tarea investigativa. Por el objeto de estudio escogido por
la investigación jurídica, es necesario, es un presupuesto lógico trascendental, que la
finalidad de la labor investigativa sea la planteada. No existe posibilidad por fuera de
ella, ni campo diferente. El objeto de estudio y los problemas que presenta no hacen
posible variar tal finalidad. Tampoco puede abolirse el postulado según el cual las
formulaciones jurídicas o las relaciones lógicas pueden fácilmente problematizarse,
la jurisprudencia analítica y las lógicas modernas han recalcado lo endeble del
lenguaje y de las relaciones de las normas.
Ante esto, se piensa que la mejor forma de la solución de tal aporía consiste
en pensar que la investigación jurídica debe darse en un estadio temporalmente
posterior al de la consolidación del problema. Es decir, no ha de ser bien visto en la
investigación jurídica el hecho de deformar las formulaciones jurídicas para luego
estudiarlas, es como si un médico creara una enfermedad para luego intentar curarla.
La ideología estabilizadora, el respeto a las formulaciones jurídicas, los dogmas de
la investigación jurídica, hacen necesario que la investigación jurídica se dé en un
momento posterior a la consolidación de la aporía.
Si esto no ocurre así, sí se desdibujan, por ejemplo, los límites de las formulaciones
jurídicas, para luego estudiarlas, ello se debería a una actitud inadecuada del
investigador, y no a un problema de la dogmática jurídica. O, en últimas a un riesgo
inevitable por la tarea que se efectúa.
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40
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
Reflexiones sobre la problemática del aborto
REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA
DEL ABORTO
María Concepción Gorjón Barranco
Candidata a Doctor en Derecho Penal, Universidad de Salamanca; Diploma de Estudios Avanzados,
Universidad de Salamanca (España); Licenciada en Derecho, Universidad de Salamanca (España).
E-mail: [email protected]
Resumen
La interrupción voluntaria del embarazo, comúnmente conocida como aborto, es un tema
de amplio debate en las Democracias del mundo actual. Es un problema relacionado con
la sexualidad y con la reproducción pero, a la vez, genera muchos problemas en el ámbito
de la moral. Nos centraremos en su estudio en España, aunque al final recurramos a una
somera revisión de algunas legislaciones cercanas.
Palabras clave
Abstract
The voluntary interruption of pregnancy, commonly known as abortion is a subject of
much debate in the democracies of today. It is a problem with sexuality and reproduction,
but at the same time, causes many problems in the field of morality. We will focus on their
study in Spain, but in the end resort to a brief review of some laws nearby.
Key Words
Embarrass, abort, conduct, interruption.
Artículo: Recibido, Octubre de 2009; Aprobado, Noviembre de 2009.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Embarazo, aborto, conducta, interrupción.
43
REFLEXIONES SOBRE LA PROBLEMÁTICA
DEL ABORTO*
María Concepción Gorjón Barranco
La interrupción voluntaria del embarazo, comúnmente conocida como aborto,
es un tema de amplio debate en las Democracias del mundo actual. Es un problema
relacionado con la sexualidad y con la reproducción pero, a la vez, genera muchos
problemas en el ámbito de la moral. Nos centraremos en su estudio en España,
aunque al final recurramos a una somera revisión de algunas legislaciones cercanas.
Uno de los grandes factores en consideración es el feminismo, puesto que desde
los años setenta y ochenta ha reivindicado los derechos de las mujeres y son muchas
las materias que se han convertido en su objeto de estudio1. El sucesivo desarrollo
de las Políticas de Género en España llevó a la creación del Ministerio de Igualdad
en 2008 y, éste ha estimado la necesidad de revisar y actualizar los preceptos del
Código Penal encargados de regular el aborto, puesto que éstos, una vez entrado
el siglo XXI han visto reducida su capacidad de motivar las conductas tanto de las
mujeres como de los médicos. A estos fines resulta interesante resaltar el contenido
del Art. 12.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, en el que se establece que:
*
1
El presente artículo es producto del proyecto de investigación doctoral: Estudio Penal Comparado de
las legislaciones española y mexicana en materia de Violencia Doméstica y de Género, adelantado
por la autora en el Doctorado en Derecho Penal, Universidad de Salamanca. El artículo inicial
aborda la problemática del aborto, desarrolla el debate político criminal en el Derecho Comparado
(europeo, latinoamericano) y finaliza reflexionando sobre el debate español actual.
GIMBERNAT, E.; Diario El Mundo, 10 de julio de 2004 “Los nuevos gestores de la moral
colectiva” esgrime como argumento que el Feminismo surgido entre los años 60 y 80 apostó por la
despenalización de muchas conductas que favorecían la libertad y capacidad de las mujeres, como
es el libre ejercicio del derecho al aborto.
45
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
los Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a los servicios de
atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
Para hacer frente al análisis de cualquier problema social se trata, en primer lugar,
de ser sensible a los datos existentes. En este ámbito se producen aproximadamente
28 millones de embarazos al año en el mundo, de los cuales casi la mitad son no
deseados y el 36% acaban en aborto2. En España en los 24 años trascurridos tras su
despenalización parcial se han practicado más de un millón de interrupciones3. La
observancia de éstos y otros datos que, se expondrán más adelante, nos proporcionará
una respuesta más certera a cuál pueda ser el mejor método de regular esta materia
de forma garantista y eficaz, sobre todo, desde la perspectiva de las mujeres4. Los
embarazos no deseados son los que acaban en aborto, de ahí que SILVA SÁNCHEZ
defina “aborto provocado” según los parámetros del Derecho Penal del Enemigo
como la “destrucción de la vida del concebido y no nacido que, siendo indeseado, es
percibido como una carga, o fuente de displacer5”.
El Ministerio de Sanidad y Consumo maneja las siguientes cifras de abortos al
año en España6:
Tabla 1. Abortos en España
1998
53.847
1999
58.399
2000
63.756
2001
69.857
2002
77.125
2003
79.788
2004
84.985
2005
91.664
2006
101.592
2007
112.138
Enero - Diciembre de 2009
Fuente: Ministerio de Sanidad y Consumo
2
3
4
5
6
46
Datos recogidos por El País, a 26 de Septiembre de 2008, “España aún teme a la píldora. El uso de
la pastilla anticonceptiva es 10 puntos inferior a la media europea- Algunos mitos extendidos en los
setenta siguen vivos entre las mujeres españolas.”
Consultar ESTEBAN, M.; “La modificación de la Ley del Aborto. Una reforma necesaria por el
fracaso de una Ley” en Diario médico, a 27 de Octubre de 2008, en http://www.diariomedico.com/
edicion/diario_medico/normativa/es/desarrollo/1178329.html
LAURENZO COPELLO, P.; “Otra vez sobre el aborto: el inevitable camino hacia un sistema
de plazos”, en Teoría y Derecho: revista del pensamiento jurídico, núm. 3, 2008, p. 236 que nos
recuerda que “la legislación no puede permanecer estancada en circunstancias del pasado y ha de
acomodarse a las exigencias sociales de cada momento histórico”.
SILVA SÁNCHEZ, J. M.; “Los indeseados como enemigos. La exclusión de seres humanos del
status personae” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 9, 1, 2007, P. 5
Datos del Ministerio de Sanidad, Tabla EV.5, Informe “Interrupción voluntaria del Embarazo.
Datos definitivos correspondientes al año 2007”.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
Antigüedad y posterior influencia religiosa. En las sociedades de la Antigüedad
se aceptó el aborto como medio de control demográfico, es decir, en Grecia por
ejemplo, el propio Aristóteles permitió el aborto cuando el número de nacimientos
superase unos topes de población7. En Roma también estaba permitido el aborto;
incluso el infanticidio, cuyo objetivo era crear generaciones fuertes que sirvieran de
manera efectiva al Imperio, bien como mano de obra, bien como fuerza militar. De
esa comprensión es heredero hoy el actual Art. 30 del Código Civil español en el que
se expresa que “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere
figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del claustro
materno”.
Con todo, la influencia de la moral católica llevará a prohibir cualquier política
a favor del aborto, al elevar estas conductas a delito en base a una defensa a ultranza
del Derecho a la vida, influencia que ha permanecido hasta hace poco más de veinte
años. Fueron los países nórdicos y socialistas o comunistas8 los que a lo largo del
s. XX dieron los primeros pasos a favor de su despenalización. Tras ellos muchos
países han reconocido este derecho a las mujeres con menor o mayor amplitud.
Sin embargo con la perspectiva que nos da la historia es más fácil vislumbrar
la hipocresía que ha acompañado a la problemática del aborto; para ello baste citar
algunos ejemplos; hasta hace no mucho tiempo se ha abusado de políticas tendentes
al control de hijos en base a factores de superpoblación y de hambre pero solamente
sobre determinadas razas y tribus que se han querido aniquilar 9, o en base a combatir
la miseria que tras la I Guerra Mundial azotó Europa y por la que en 1919 ante la
Asamblea Nacional en Alemania se pidió autorización para abortar a mujeres que ya
tuviesen tres hijos10. O, por el contrario, cuando finalizada la II Guerra Mundial, el
número de pérdidas humanas provocó un agudo problema demográfico en Francia por
el que se promulgó un Decreto-Ley de 29 de julio de 1939, conocido como el Código de
la familia que, a su vez, retocaba en un sentido más restrictivo el art. 317 CP francés11
relativo al aborto. En España el marco de incipientes libertades constitucionales
CUELLO CALÓN, E.; Tres temas penales: El aborto criminal; el problema penal de la eutanasia;
el aspecto penal de la fecundación artificial. Publicaciones del Seminario de Derecho Penal y
Criminología de la Universidad de Barcelona, Bosch, Barcelona, 1955, P.9.
8 LANDROVE DÍAZ, G.; Política Criminal del aborto, Bosch, Barcelona, 1976, P. 50
9 El caso más acuciante y reciente que podemos traer a la memoria nos lo pone de manifiesto la
Dra. Asunción VILLATORO y MAGDA ORANICH, en Qué es el aborto, en Biblioteca Salud y
Sociedad, Barcelona, 1977, p. 61-63, quienes recuerdan lo acontecido durante el tercer Reich en el
que se penaba incluso con pena de muerte a la mujer aria que abortara y sin embargo era obligatorio
para la judía.
10 CUELLO CALÓN, E.; Tres temas penales, ob. cit., P.22.
11 LANDROVE DÍAZ, G.; Política Criminal del aborto., ob. cit, P. 118.
7
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Una aproximación histórica
47
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
del año 78 propició la liberalización del uso de la píldora anticonceptiva por Ley
45/1978 de 7 de octubre y, finalmente fue la LO 9/1985 de 5 de julio la que permitió
la interrupción del embarazo en caso de estar indicado.
Es decir, pareciera que el aborto fue utilizado históricamente como medio de
control demográfico y la prohibición de su práctica se enmascaró tras la protección
del nasciturus; sin embargo si éste hubiere sido el valor de fondo hubiese merecido
protección, le interesase o no, demográficamente al Estado. Por tanto, de ello
concluimos que detrás del aborto históricamente no hubo un bien jurídico individual
sino un bien disponible por la comunidad.
Causas del fenómeno
Enero - Diciembre de 2009
El intento de solucionar un problema social o moral como el aborto a base de
Derecho Penal no es sino un desconocimiento de sus causas. Como en muchos
otros campos en manos del Derecho Penal, una vez más éste llega mal y tarde en
el sentido que la prevención del delito ha fallado. La prevención en este caso llega
de la mano de la educación sexual; se trata de abandonar la idea de la existencia de
temas tabú en una sociedad en la que el inicio de las relaciones sexuales se produce
cada vez a una edad más temprana12. Según los datos baremados por el Ministerio
de Sanidad y Consumo en 2007, el 13. 79% de las mujeres que abortaron en ese año
eran menores13. Ante las cifras, la toma de conciencia frente a la importancia de la
prevención se intenta combatir mediante campañas que lleguen a los más jóvenes
como la del hip-hop14.
Educar a éstos en el uso de métodos anticonceptivos haría que el aborto quedase
como un último recurso y su uso se produjere de manera residual. Los factores que
pueden influir en el elevado número de abortos que se practican de hoy son: a) que
en España pese a la legalización de los medios anticonceptivos, las mujeres aún
desconfian de la píldora por todos los mitos sobre sus efectos secundarios, hasta el
punto que su uso es diez veces menor a la media europea15. La búsqueda de nuevos
48
12 Según el “Informe Juventud en España 2008”, p. 10, la mayor parte de los jóvenes ha tenido relaciones
sexuales a partir de los 18 años, aunque la edad media se sitúa un par de meses antes de los 17 años
y desde 2004 se ha reducido en casi un año para ambos sexos, es decir, está casi en los 15 años.
Consultar en http://www.injuve.mtas.es/injuve/contenidos.downloadatt.action?id=725387112.
13 Datos del Ministerio de Sanidad, Tabla EV.1, Informe “Interrupción voluntaria del Embarazo.
Datos definitivos correspondientes al año 2007”
14 El País, 9 de Diciembre de 2008, “Sanidad recurre al hip-hop en su campaña para reducir los
abortos entre los adolescentes. Las interrupciones del embarazo entre las jóvenes aumentaron casi
un 17% en 2007”.
15 El País, 26 de septiembre de 2008, “España aún teme a la píldora”.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
16 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, G.; El aborto en España. Análisis de un proceso socio-político.
Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1992, p. 66
17 El avance de la Medicina en este campo en los últimos años ha sido amplia, sin embargo, todavía
es una de las enfermedades más graves a las que una persona pueda hacer frente, ver El País, 10 de
junio de 2008, “La pérdida del miedo al SIDA aumenta el contagio al abandonar el sexo seguro.
Los casos de sífilis diagnosticados se multiplican por 16 entre 2003 y 2007”.
18 Es de destacar toda la polémica que ha provocado la asignatura de “Educación para la ciudadanía”
en la que en el día de ayer el TS se pronunciaba en contra de todos padres y colegios objetores.
Todavía queda por ver el recurso que éstos, se prevé, plantearán ante el TC.
19 El País, 3 de Diciembre de 2008 “El aborto se dispara entre los más jóvenes por falta de prevención.
España registró 112.000 intervenciones en 2007, e doble que hace diez años”.
20 SILVA SÁNCHEZ, J. M.; “Los indeseados como enemigos”, ob. cit, P.6.
21 LAURENZO COPELLO, P.: “Otra vez sobre el aborto”, ob. cit, P. 241.
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anticonceptivos está motivada, entre otras causas, por la evidencia de que aún no se
ha dado con uno perfecto16”; b) la pérdida de miedo al SIDA17, c) incluso la pérdida
del miedo al aborto, cuando en realidad el aborto no puede determinarse como un
método anticonceptivo más, sino un último recurso.
Además, con una buena prevención se asegura igualmente la salud de la madre
pues la interrupción del embarazo puede llevar aparejados ciertos riesgos como
infertilidad o determinadas consecuencias psicológicas; riesgos que incrementan
cuanto más avanzado se encuentre el estado de gestación pues también el tipo de
operación varía dependiendo del avance del embarazo, siendo más sencilla en las
primeras semanas. Ante la falta de prevención18 que se ve claramente en el análisis de
los datos ya comentados arrojados por el Ministerio de Sanidad, la Presidenta de la
Asociación de planificación Familiar de Madrid, Concha Martínez-Perpiñán, propone
poner en marcha un Observatorio de Salud Sexual y Reproductiva que elabore planes
específicos en este terreno19. En este sentido el Estado de Bienestar debe proveer
de una batería de medidas para la prevención pero hay opiniones encontradas en
el análisis del actual estado del Welfarismo; en palabras de SILVA SÁNCHEZ, en
el origen de esta problemática está “el deseo, mientras que el concebido deseado
obtiene plena protección jurídica, el no deseado es tildado de enemigo, aunque
paradójicamente no nos encontremos en una sociedad de escasez, sino precisamente
de bienestar, es objeto de una pretensión de exclusión 20”. Por su parte LAURENZO
COPELLO ahonda en ese estado de la situación actual y confirma el “deber del
Estado de fomentar las condiciones que permitan a las mujeres y a sus parejas
alcanzar el plano bienestar en materia reproductiva, sin verse obligadas a retrasar la
maternidad o sencillamente a renunciar a ella por obstáculos asociados al declive del
Estado del Bienestar- precariedad laboral, dificultades para el acceso a la vivienda y
déficit en guarderías, entre otros21”.
Resulta llamativo y por eso merece la pena traerlo a colación, el caso de Holanda
que, aunque posee una ley flexible, en realidad “ha logrado reducir la tasa de abortos
49
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hasta ser una de las más bajas de Europa gracias a una apuesta por la prevención a
través de la educación sexual22”.
Los especialistas de los años ochenta vaticinaban que “la pareja del año 2000
utilizaría métodos anticonceptivos más sofisticados y seguros” pero como vemos
los datos no se corresponden con tales augurios. Los embarazos no deseados, y por
tanto el número de abortos en el s. XXI no sólo se estanca, sino que crece, por lo que
aunque la medicina nos regale soluciones, en realidad no se utilizan esos avances.
Un juego de intereses contrapuestos
Enero - Diciembre de 2009
Constitucionalmente son dos, en principio, los intereses que entran en conflicto
cuando hablamos de aborto; el derecho a vivir del nasciturus y el derecho de la madre
a decidir si quiere o no seguir adelante con la gestación.
Esencial en el debate ha sido desgranar el sentido del art. 15 de la CE23, en el que
muchos ven un tope infranqueable para la Política Criminal, pues el significado de la
expresión “TODOS tienen derecho a la vida” ha tenido varias interpretaciones, pero
tomaremos aquí de referencia la doctrina emanada de la STC 53/1985 de 11 de abril.
Nuestro TC se pronunció sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto ante
el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis CP de 1983, que acepta la
vida del nasciturus como bien constitucionalmente protegido24 pero sin elevarlo a la
categoría de persona25: “el nasciturus está protegido por el art. 15 CE, aún cuando no
permite afirmar que sea titular del derecho fundamental26”.
En cuanto a la protección de los intereses de la mujer, la STC estableció que
50
“la dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general, pero
cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede
ignorar el hecho obvio de la especialidad de la condición femenina y la concreción
de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad, derechos que el
Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir, dentro de los límites
impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por
la Constitución 27”.
22 El País, 24 de Julio de 2008 “¿Abortar sin explicaciones es un derecho? La propuesta de una ley de
plazos, que daría cobertura a un 90% de las interrupciones de embarazo, divide a los juristas- La
doctrina de 1985 del Constitucional puede dificultar la reforma legal”.
23 Art. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.
24 Fundamento Jurídico núm. 7, STC (Pleno), Sentencia núm. 53/1985 de 11 de abril.
25 Para SILVA SÁNCHEZ, J. M.; “Los indeseados como enemigos”, ob. cit., P. 6 “el enemigo es
objeto de una pretensión de exclusión: La privación de status personae es únicamente el eslabón
intermedio del proceso, pues conlleva la negación de la condición de sujeto de derechos (y, en
particular, del derecho a la vida) a partir de la que es fácil excluir.”
26 Fundamento Jurídico núm. 5, STC (Pleno), Sentencia núm. 53/1985 de 11 de abril.
27 Fundamento Jurídico núm. 8, STC (Pleno), Sentencia núm. 53/1985 de 11 de abril.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
El conflicto de esos intereses en el Derecho Penal: el estado de
necesidad
28 LAURENZO COPELLO, P.; El fundamento de las indicaciones en el aborto, ed. Universidad
Complutense de Madrid, 1990, p. 256.
29 Para la mayoría de la doctrina, éste es el auténtico bien jurídico que se encuentra detrás de la
interrupción voluntaria del embarazo junto con otros relativos a la madre, así CUELLO CALÓN,
E.; Tres temas penales, ob. cit., P. 47, al igual que COBO DEL ROSAL, M.; CARBONELL MATEU,
J. C.; “El aborto en el Código Penal Español” en Criminología y Derecho Penal al servicio de la
reforma,.ob. cit.. p. 674.
30 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A.; “Del Aborto” en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Director) y
JORGE BARREIRO, A.; (Coord), Comentarios al Código Penal, ed. Civitas, Madrid, 1997, P.422.
31 VILLATORO , A.; y ORANICH, M.; ¿Qué es el aborto, ob. cit., p. 11 y 60
32 CUELLO CALÓN, E.; Tres temas penales., ob. cit., P. 11
33 Puede consultarse en http://ciencia.glosario.net/biotecnologia/c%E9lulas-sexuales-10060.html.
34 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.; y SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal Español. Parte Especial,
17ª edición, Dykinson, Madrid, 1994, p.103. En el mismo sentido se pronuncia CALVO-ÁLVAREZ,
J.; Aborto y Derecho. Consideraciones críticas en torno a la doctrina del Tribunal Constitucional,
Instituto de Ciencias para la familia, Pamplona, 1997. P. 39 reconoce que el nasciturus “desde el
mismo momento del inicio de la gestación, es ya un individuo humano, es, por eso mismo, y en el
sentido recientemente indicado, ya una persona. No se trata de concederle ese carácter, si no de
reconocer jurídicamente lo que está siendo.”
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Con carácter general la mayoría de la doctrina defiende hoy un bien jurídico
en el aborto que poco tiene que ver ya con el intento de control demográfico. En
este sentido toma más fuerza la vida del nasciturus, sobre todo a raíz de la STC de
1985. La ubicación sistemática en el Libro II del CP dentro de los delitos contra la
vida humana dependiente supone un criterio no desestimable y, útil desde el punto
de vista de la interpretación teleológica. Así, la mayor parte de la doctrina estima
como bien jurídico la vida del feto, o la vida en gestación 28 o en formación 29 o la vida
dependiente y algunos introducen el requisito de la viabilidad extrauterina30.
La problemática gira en torno a la idea de cuándo o en qué momento en concreto
comienza la vida, habrá que resolver primero esta cuestión previa y, de esta manera,
determinar cuándo su existencia entra en conflicto con los intereses de la madre.
Las respuestas que históricamente se han dado se exponen a continuación; 1) El
momento de la Animación: que es una expresión filosófica tomada de la Escolástica
Tomista dada en respuesta a la falta de estudios médicos de la época y que consistía
en la unión del cuerpo con el alma, momento en el que comenzaba la vida; cuando
se dotaba de alma al embrión31. Es decir, el feto no era tan sólo una parte del cuerpo
de la madre, sino un ser dotado de alma32. 2) La Fecundación: con los estudios
desarrollados en Medicina a lo largo del siglo pasado, se demostró que la unión de
las células sexuales o gametos daba lugar al huevo fertilizado33. En este sentido se
expresa RODRÍGUEZ DEVESA, afirmando que “la Constitución habla de la vida de
los seres humanos en el sentido biológico de la palabra, y ésta comienza, sin lugar
a dudas, con la fecundación del óvulo y concluye con la muerte34”. Y por último
51
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3) La Anidación, que es un momento posterior a la fecundación en el proceso del
embarazo que se determina en la fijación (anidación) del óvulo ya fecundado en
el útero materno35. A partir de este momento tasado según los expertos desde los
catorce días de la fecundación36, deja su denominación de embrión y pasa a la de
feto en donde comienzan los latidos del corazón y la actividad cerebral37. Establecer
cualquier momento anterior supondría considerar aborto todos aquellos óvulos
fecundados en un laboratorio y que nuca llegan a terminar el proceso, lo cual llevaría
incluso a prohibir las técnicas de reproducción asistida38.
En España el debate sobre la posible despenalización del aborto en estos casos
indicados no se había plasmado a nivel legislativo, pero en los países germánicos ya
existía impunidad para el caso del aborto terapéutico desde finales del s. XIX39. No
es hasta la LO 9/1985 cuando el aborto se despenaliza de manera parcial en España,
es decir, sigue penado con carácter general excepto en tres supuestos sujetos a una
serie de requisitos; tres excepciones que vendrían a fundamentarse en un conflicto de
intereses en los que en base a un estado de necesitad justificante o exculpante según
el caso, quedaría impune la mujer que se sometiere a una interrupción del embarazo.
Para COBO DEL ROSAL y CARBONELL MATEU se trataría de “auténticas causas
de justificación de la conducta típica fundamentadas en el conflicto de intereses40”
y, visto desde un contexto justificante DÍEZ RIPOLLÉS se refiere al sistema de
indicaciones como una peculiar ponderación de intereses en la que los bienes a
ponderar son además de los propios del nasciturus y la madre, otros denominados
“sociales-instrumentales” como son poder garantizar una ejecución adecuada o poder
proveer de ayudas económicas a las mujeres que se sometan a este proceso41. Según
lo dispuesto en el Fundamento Jurídico núm. 11 de la STC 53/198542: a) la indicación
terapéutica se encuadra en el estado de necesidad justificante en el que el valor
preponderante es la salud y la vida de la madre por encima de la vida del nasciturus,
52
35 Téngase en cuenta que uno de los medios anticonceptivos legalizados en España, el famoso DIU,
funciona impidiendo la anidación del huevo fecundado en el útero materno, por lo que estimar la
fecundación como inicio de la vida implicaría la práctica delictiva de estos abortivos.
36 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial. Décimo sexta edición revisada y puesta al
día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, P.87
37 COBO DEL ROSAL, M.; CARBONELL MATEU, J. C.; “El aborto en el Código Penal Español” en
Criminología y Derecho Penal al servicio de la reforma., ob. cit., p. 675
38 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial., ob. cit., P.87
39 LAURENZO COPELLO, P.; El fundamento de las indicaciones en el aborto., ob. cit., p.862,
conclusión 1º
40 COBO DEL ROSAL, M.; CARBONELL MATEU, J. C.; “El aborto en el Código Penal Español” en
Criminología y Derecho Penal al servicio de la reforma., ob. cit., p.687.
41 DÍEZ RIPOLLÉS, J. L.; “El aborto en el Código Penal Español” en Criminología y Derecho Penal
al servicio de la reforma. Libro Homenaje al Profesor Antonio Berinstáin, Instituto Vasco de
Criminología, San Sebastián, 1989. p. 708-709.
42 Al igual que RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.; y SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal Español.,
ob. cit., p. 91.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
pues “si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se protegería más
la vida del no nacido que la vida del nacido” al igual que la prevalencia de la salud
de la madre no es inconstitucional porque “la exigencia del sacrificio importante
y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse
inadecuada”. b) la indicación eugenésica “incluye verdaderos casos límite” y se
fundamenta en que “el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una
conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia”. c)
el fundamento de la indicación ética estaría en la no exigibilidad de otra conducta a
la mujer que quiere abortar tras ser el fruto de esa concepción resultado de un delito
de violación, pues “obligarla a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza
es inexigible”.
En realidad al comparar las penas que el legislador penal depara para el homicidio
(art. 138 CP, 10-15 años) o las lesiones (art. 147.1 CP, seis meses a tres años), con las
que le corresponde al aborto consentido (art. 145.1, uno a tres años) comprobamos
que para el caso de muerte o incluso de lesiones a la madre se prevé más pena que
en el tipo de aborto. Recurrir a la propia ley penal para descubrir a qué hechos el
legislador le ha dado mayor valor fue la solución dada por la Sentencia del Tribunal
Supremo alemán de 11 de marzo de 192743.
EL SISTEMA DE INDICACIONES ACTUALMENTE
RECOGIDO EN EL CÓDIGO PENAL Y SU REFLEJO SOCIAL
“1. No será punible el aborto practicado por un médico o bajo su dirección,
en centro o establecimiento sanitario, público o privado acreditado y con
consentimiento expreso de la mujer embarazada cuando concurra consentimiento
expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1ª. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o
psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de
aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto.
43
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
El sistema de indicaciones sigue en vigor en el Código Penal por Disposición
Derogatoria Única del Código Penal, vestigio del anterior Texto Refundido del CP
-73 en que se encuadra el art. 417 bis CP, en el que se regulan de manera expresa las
indicaciones existentes y cuyo origen se remonta a la citada LO 9/1985 de 5 de julio.
Art. 417 bis:
Para más información sobre el caso y la Sentencia alemana, consultar LAURENZO COPELLO, P.;
El fundamento de las indicaciones en el aborto., ob. cit, P. 118
53
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del
dictamen y del consentimiento expreso.
2ª. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito
de violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las
doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
denunciado.
3ª. Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas,
siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de
gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto,
sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o
privado, acreditado al efecto, y distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección
se practique el aborto.
Enero - Diciembre de 2009
2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de
la embarazada aun cuando la práctica del aborto no se realice en un centro
o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los
dictámenes médicos exigidos”.
Con carácter general, los requisitos comunes a toda indicación se resumen en:
a) la existencia de un conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o
salud de la madre en algunos casos, o su libertad o el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.; b) que están sujetas a un determinado plazo, como más detalladamente
se dispone a continuación; c) que requieren de un consentimiento previo de la mujer
embarazada, excepto en el caso de la indicación terapéutica en que el consentimiento
puede ser tácito44; y d) según la regulación administrativa en la materia su práctica
debe llevarse a cabo en centros acreditados y bajo la dirección de un médico según lo
dispuesto por RD 2409/1986 de 21 de noviembre.
Indicación Terapéutica o médica, art. 417 bis, 1, 1º CP: Se refiere al conflicto que
se establece entre la vida del nasciturus y la salud o la vida de la mujer embarazada.
Esta indicación se constituye en un estado de necesidad justificante propiamente,
pues es el propio legislador el que así lo determina al no establecer un plazo límite
para poder llevar a cabo la interrupción, dando en este sentido prevalencia en todo
caso a la vida de la madre sobre la del nasciturus45, es decir, un estado de necesidad
de bienes jurídicos no equivalentes. Los requisitos específicos establecidos son: 1)
que se trate de evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la
embarazada. 2) un dictamen médico distinto de aquel que va a practicar el aborto. Se
han producido fuertes críticas por parte de los sectores más conservadores porque a
través de esta Indicación se introducirán comportamientos más propios de la llamada
44 ROMEO CASABONA, C. M.; Estudios de Derecho Penal. Los delitos contra la vida y la integridad
personal y los relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004, P.177
45 LAURENZO COPELLO, P.; El fundamento de las indicaciones en el aborto., ob. cit., p. 876
conclusión 44.
54
Reflexiones sobre la problemática del aborto
46 Consultar en el diario ABC, 25 de noviembre de 2008, “El Instituto de Política Familiar ve en el
aborto <la principal causa de violencia contra la mujer. Alerta de que ya se superan los 110.000
casos anuales>, el Presidente del Instituto de Política Familiar, Eduardo Hertfelder de Aldecoa
criticó los “coladeros” que existen en la aplicación de la ley española <porque el tercer supuestoriesgo psicológico para la madre-no conoce ningún tipo de límites>,
47 GONZÁLEZ RUS, J. J.; “El Aborto”, en COBO DEL ROSAL, M.; (Coord.), Derecho Penal
Español, ob. cit. P. 134
48 ROMEO CASABONA, C. M.; El Derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Ed.
Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1994, P. 346.
49 LAURENZO COPELLO, P.; El fundamento de las indicaciones en el aborto, ob. cit., p. 411 nota el
pie núm. 473.
50 ROMEO CASABONA, C. M.; Estudios de Derecho Penal., ob. cit., P. 183, Denominación seguida
por GONZÁLEZ RUS, J. J.; “El Aborto”, en COBO DEL ROSAL, M.; (Coord), Derecho Penal
Español, ob. cit. P. 123 y 135.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
indicación económico-social en la que se alegarían motivos como la falta de recursos
económicos para poder justificar un aborto46. Hecho que para GONZÁLEZ RUS
“aparte de una descarada burla de las previsiones legales, supondría un sin sentido
político-criminal, pues al no requerir el aborto terapéutico plazo alguno dentro del
que haya de realizarse, se dará entrada, realmente, al aborto libre47”.
Indicación Ética o criminológica, art. 617 bis 1, 2º CP. Algunos autores
prefieren el término criminológico, como por ejemplo, ROMEO CASABONA
porque “la denominación <ética> resulta ciertamente equívoca y poco afortunada ya
que no se refiere al aborto en cuanto tal, sino a la situación que conduce a él48”. Del
mismo modo LAURENZO COPELLO prefiere la denominación de criminológica
porque la de <ética> remite a la salvaguarda de la “honra”, que es una cuestión que
no tiene cabida en el Derecho Penal moderno49.
El embarazo aquí se manifiesta como resultado de un delito de violación del
anterior art. 429 CP- 73, hoy ubicado en el art. 179 CP. En este caso el conflicto se
produce entre la vida en gestación y la libertad de la mujer a la que se le impone
un proceso de embarazo tras una violación y, por tanto, se afecta a su derecho de
libre decisión. Obligar a una mujer a sufrir las consecuencias de una violación sin su
consentimiento conlleva una doble victimización; una por la violación y la otra por
la imposición de una maternidad no buscada y no querida. Los requisitos específicos
que han de confluir son; 1) que el embarazo sea constitutivo de un delito de violación,
2) que se lleve a cabo en el plazo de las doce primeras semanas y 3) que haya una
denuncia previa.
Indicación Eugenésica ó embriopática50 art. 617 bis1. 3º CP. El conflicto de
intereses se debate en este caso entre la vida en formación del feto y la libertad de la
madre o, incluso el libre desarrollo de su personalidad. En este caso, se trata de no
sobrecargar de trabajo a la madre con un niño que va a necesitar atenciones especiales
con la traducción económico-social que ello conlleva. Los requisitos específicos son;
1) presunción de que el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas. 2)
55
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
que se lleve a cabo durante las veintidós primeras semanas y 3) que existan dos
dictámenes de dos especialistas distintos de quien va a practicar el aborto.
El problema en el cumplimiento de esos requisitos específicos en cada uno de
estos supuestos indicados es, que se han visto ampliados a la hora de su puesta en
práctica, pues como afirma MUÑOZ CONDE, “el que esas excepciones sean más
o menos amplias, dependerá más de la realidad social que de la propia normativa
jurídico-penal existente51” que es lo que en los últimos años ha ocurrido. Para
evitar tener una normatividad vulnerable y vulnerada la opción que se está baraja
actualmente es el estudio de la implementación del sistema de Plazos en nuestro
país, trabajo que actualmente se lleva a cabo en el Parlamento como se analizará más
adelante.
En definitiva, se asiste a un gran debate sobre todo social debido al alarmismo
generado por los medios de comunicación al hacer público el número de mujeres que
hacen uso de las prácticas abortivas, sobre todo, en clínicas privadas52. La polémica
se ha avivado en los últimos años sobremanera con los casos de las clínicas del
Doctor Morín en Barcelona53 y del centro Isidora en Madrid al documentarse una
serie de casos en los que se habrían practicado abortos en fetos en muy avanzado
estado de gestación en esas clínicas, sobre todo en base al “grave peligro para la vida
o la salud física o psíquica de la mujer”, que resulta una expresión indeterminada y
que puede llevar a justificar un aborto en un estado muy avanzado de la gestación.
La percepción generada alrededor del aborto en el último año es la relativa facilidad
con la que médicos y mujeres pueden burlar la ley a través de una de las indicaciones
propuestas en el art. 417 bis CP. Es el caso, como se verá, de la indicación terapéutica
o médica que no exige límites temporales en el que ejercitar la interrupción y fácil de
conseguir con un dictamen médico que asegure un riesgo psicológico para la madre.
Enero - Diciembre de 2009
Debate político-criminal actual
56
Una visión de Derecho Comparado Europeo. La represión penal del aborto
provocado no ha dado suficiente seguridad jurídica ni a las mujeres ni a los médicos
que tras algunos procesos de interrupción del embarazo se han visto llamados a la
justicia. Razón por la que en los últimos años se ha llevado a cabo un movimiento de
reforma en pro de la liberalización de estas conductas en muchos países
“que va desde dejar a la mujer embarazada la decisión de poder interrumpir el
embarazo impunemente, hasta el reconocimiento de un repertorio más o menos
extenso, por ejemplo la práctica legal previo examen de una Comisión de expertos
51 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial., ob. cit., P. 86
52 Según los datos recabados, sólo el 3% de las interrupciones voluntarias del embarazo se realizan en
la actualidad en los hospitales públicos, según datos de El País de 22 de Abril de 2008, “Un grupo
de expertos en bioética aboga por el aborto libre hasta las 14 primeras semanas”.
53 El País, 19 de Diciembre de 2007 “Cierran las clínicas de Morín en Barcelona. La guardia civil
investiga si hubo más abortos ilegales tras las detenciones”.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
que legitiman el aborto54”.
Países como Reino Unido cuentan en su legislación con un sistema de indicaciones
pero en el que existe un supuesto más que en la actual ley española y es el “conflicto
personal” de la madre55 que permite el aborto por este motivo hasta las 24 semanas.
Sin embargo muchos de los países europeos han optado ya por una ley de plazos,
así el caso de Holanda es hoy el más permisivo y avanzado de Europa, pues permite
el aborto libre hasta las 24 semanas56 sin necesidad de alegar ninguna causa. Caso
similar al anterior es el sueco que permite a la mujer interrumpir libremente su
embarazo hasta las primeras 18 semanas57 y el caso francés58 que permite el aborto
libre hasta las 12 primeras semanas. Incluso la regulación en Italia es más permisiva
con el embarazo que la española actual59. En todos ellos se da un plazo libre sin
perjuicio de poder practicar un aborto en las semanas posteriores siempre y cuando
concurran situaciones de peligro para la madre, o se presuman graves taras en el feto
u otras, en definitiva, que concurran situaciones indicadas.
Por tanto, el sistema del plazo está implementado en casi todos los Estados de
nuestro entorno, en
“todos los de la Unión Europea, salvo Polonia, Chipre y Luxemburgo que siguen
un sistema de indicaciones e Irlanda, Malta y los microestados de Andorra,
Mónaco y San Marino en donde se prohíbe en todo caso la interrupción voluntaria
del embarazo60”.
Dentro de los países que acogen el sistema de plazo, por lo general son las doce
semanas el plazo establecido para el libre aborto,
“hacen excepción, además de Portugal y Eslovaquia que reducen el plazo a diez
semanas, Suecia, Holanda y Rumanía (catorce en este caso, como se propone en
el Anteproyecto)61”,
54 RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.; y SERRANO GÓMEZ, A.; Derecho Penal Español., ob. cit., P.97.
55 Diario ABC, 7 de Septiembre de 2008, “La nueva ley del aborto que viene”.
56 Consultar en RTV noticias, disponible en http://www.rtve.es/noticias/20080904/abortoeuropa/150626.shtml.
57 Ibídem.
58 El país galo ha sido uno de los más progresistas en la regulación del aborto, para más información,
consultar el estudio que hace sobre este país LANDROVE DÍAZ, G.; La Política Criminal del
aborto, ob. cit., P. 116 y ss, haciendo un estudio evolutivo desde el represivo Código Penal francés
de 1810 hasta su vanguardista regulación alcanzada en 1975.
59 En Italia la decisión de abortar es libre para la madre durante los noventa primeros días de la
gestación. Consultar en RTV noticias http://www.rtve.es/noticias/20080904/aborto-europa/150626.
shtml.
60 Datos que se destacan del Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado
por unanimidad en Sesión celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 20.
61 Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado por unanimidad en Sesión
celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 31
62 Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado por unanimidad en Sesión
celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 31
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
en Gran Bretaña se ha reducido de 28 a 24 semanas, y en el caso de Francia a
partir de 2001, en vez de las 12 semanas con las que se contaba, toman de referencia
las dos semanas a partir de la primera falta de la madre62.
57
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
Enero - Diciembre de 2009
Caso excepcional es el regulado en Canadá pues no existe restricción alguna en la
práctica abortiva, (es por tanto, una cuestión de mera práctica médica)63 sería inviable
hoy en nuestro país, pues todavía tiene gran calado la doctrina de la STC del aborto
de 1985 en la que se reconocía cierto valor constitucional a la vida del nasciturus.
Según LAURENZO COPELLO el modelo actual alemán sería el modelo más fácil
de implementar en el sistema español64; es el modelo del asesoramiento y consiste en
una variante del sistema del Plazo en la que se permite interrumpir la gestación en
sus doce primeras semanas pero, en el que la mujer debe someterse a una fase previa
de asesoramiento obligatorio encaminado a la continuidad del embarazo.
Una visión de Derecho Comparado Latinoamericano. Se hace eco en este
apartado de los debates llevados a cabo en muchos países de Latinoamérica es así que
en los últimos años, en muchos de estos países se ha intentado regular también esta
controversia entre el nasciturus y las mujeres. En constituciones como la paraguaya
se ataja el problema de raíz, es decir, en el art. 4 de 1992 del Paraguay se establece
que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección,
en general desde la concepción. Queda abolida la pena de muerte. Toda persona será
protegida por el Estado en su integridad física y psíquica, así como en su honor y en
su reputación. La Ley reglamentará la libertad de las personas para disponer de su
propio cuerpo sólo con fines científicos o médicos.
Sorprende la disparidad de legislaciones en Latinoamérica pues, en México, en
concreto la normativa relativa al DF (a la Ciudad de México) ya cuenta con un sistema
de plazos desde 2007, que logra a través de un Decreto publicado en la Gaceta Oficial
del Distrito Federal con fecha de 26 de abril de 200765.
Sin embargo, el intento de una ley de plazos en Uruguay, por ejemplo no tuvo
salida debido a que el Presidente Tabaré Vázquez tumbó la parte de la propuesta
relativa a la Ley de Salud sexual y reproductiva que despenalizaba el aborto66.
58
63 Es el modelo que propone la Coordinadora Estatal de Mujeres Abogadas en representación de 150
abogadas que piden que el aborto no sea delito en ninguno de los casos y que se deje en manos del
libre derecho de las mujeres de decidir, para más información consultar en “Ni ley de plazos, ni de
supuestos: despenalización. La coordinadora estatal de Mujeres Abogadas pide que se supriman del
Código Penal los artículos que persiguen el aborto y se reconozca el derecho de la mujer a decidir”,
en Ameco Press. Información para la igualdad a 5 de Diciembre de 2008, http://www.amecopress.
net/spip.php?article1970.
64 Para más información consultar LAURENZO COPELLO, P.; Otra vez sobre el aborto, ob. cit.,
P.242-243.
65 Para más información, consultar ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, O.; “Evolución del aborto
en México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLI, núm. 123,
Septiembre- Diciembre de 2008, p. 1338
66 El Mundo, 14 de noviembre de 2008, “La que hay es de 1938 y castiga con cárcel la práctica.
El Presidente uruguayo veta la ley que despenaliza el aborto”. http://www.elmundo.es/
elmundo/2008/11/14/internacional/1226617384.html
Reflexiones sobre la problemática del aborto
En Perú la Comisión especial revisora del código penal peruano del Congreso
debate en estos meses los temas relativos a la legalización del aborto y la eutanasia,
que establece como posible solución la interrupción del embarazo en casos de
violación o malformaciones del feto67.
De Colombia es interesante destacar la Sentencia C-355/06 de 10 de mayo
de 2006 de la Sala Plena de la Corte Constitucional atiende a las demandas de
inconstitucionalidad vertidas sobre los artículos 122, 123 y 124 de la Ley 599 de 2000
Código Penal, dicha Corte tras hacer un repaso por muchas de las legislaciones que
ya han aceptado la regulación del aborto, establece para Colombia la exequibilidad
del art. 122 del código penal (que refleja el aborto producido con el consentimiento
de la mujer), siempre que con la voluntad de la mujer la interrupción del embarazo
se produzca en tres casos concretos; cuando el embarazo sea un peligro para la salud
de la mujer, cuando exista grave malformación del feto, cuando el embarazo sea
producto de una violación previamente denunciada, es decir, los típicos casos del
sistema de indicaciones. Esta nueva doctrina sentada por la Corte Constitucional
necesita llegar a ser conocida, es por ello que se pide a todas las instituciones que
proclamen el sistema de indicaciones y tengan informada a la población68.
La propia Exposición de Motivos del Código Penal de 1995 remite a la Ley
especial las normas reguladoras de la despenalización de la interrupción voluntaria
del embarazo, pero como hemos visto la actual Ley del aborto de 1985 ha quedado
obsoleta, incapaz de motivar el comportamiento de muchas mujeres según demuestran
los datos puestos de manifiesto anteriormente. Además, según esos datos el 88, 15%
de las interrupciones se produce en las primeras 12 semanas69, por lo que permitir
una interrupción libre en esas primeras semanas de gestación daría al traste con la
inseguridad jurídica que pudiere provocar la actual justificación de las indicaciones.
De esta manera se regularía ese supuesto “fraude de ley” que muchos estiman en
la alegación del supuesto de grave riesgo para la salud o vida materna. En palabras
de Cristina Almeida las mujeres se ven y se han visto obligadas a acudir a este
supuesto y ha habido mujeres cuya situación se ha pretendido revisar a posteriori
67 Diario El País, 9 de octubre de 2009, “El Congreso peruano debate legalizar el aborto y la eutanasia.
Grupos pro-vida critican la idea y los partidarios celebran retomar un tema tabú”.
68 Diario El País, 22 de octubre de 2009, “La Iglesia rechaza informar sobre el aborto en las escuelas
de Colombia. La Corte Constitucional obliga al Gobierno a poner sobre aviso a los adolescentes”
69 Datos del Ministerio de Sanidad y Consumo, Informe “Interrupción Voluntaria del embarazo.
Datos definitivos correspondientes al año 2007.” Tabla EV.4 Distribución porcentual según tipo
de centro, semanas de gestación, etc., según la cual en 2007 fueron un 62, 84% los embarazos se
producen en las primeras 8 semanas y el 25,31% durante las semanas 9-12.
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El debate actual español
59
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
para comprobar si se ajustaba en realidad a esa indicación de grave riesgo para la
salud psíquica o no, lo que supone esto una grave desprotección jurídica para ellas70.
Con el inicio de la nueva Legislatura del Gobierno socialista en 2008 arrancaron
unos trabajos en la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, ayudada
por una Subcomisión Parlamentaria71 y un Comité de Expertos juristas y médicos
de reconocido prestigio, cuyo cometido es la redacción de una nueva ley72. El debate
está asegurado y será difícil el consenso pues se pondrán sobre la mesa posturas
totalmente contrapuestas; mientras el partido en el Gobierno apuesta por una ley de
plazos, el partido de la oposición alega la inconstitucionalidad de esa posibilidad.
Proyecto de Ley orgánica de Salud Sexual y Reproductiva de la Interrupción
voluntaria del Embarazo, que toma en cuenta desde la vida en gestación, hasta los
derechos de la madre, incluidos por supuesto todos aquellos referidos a datos de
carácter personal. En ella se plantea un sistema de plazos (aborto libre hasta las
primeras 14 semanas), sin perjuicio de que subsistan las indicaciones pasadas las
catorce semanas, es decir, hasta las 22 semanas si existiere un grave riesgo para la
vida de la madre o graves anomalías en el feto y sin límites si hay malformaciones
incompatibles con la vida del feto o este padece una “enfermedad de extrema
gravedad e incurable73”.
Nueva hoja de ruta en España: hacia un sistema de plazos
La STC de 1985 afirma que la
Enero - Diciembre de 2009
“protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado
con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de
obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal
para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y
que, dado el carácter fundamental de ésta, incluya también como única garantía,
las normas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir
60
Según El País, 24 de Julio de 2008, “¿Abortar sin explicaciones es un derecho? La propuesta de
una Ley de plazos, que daría cobertura a un 90% de las interrupciones de embarazo, divide a los
juristas- La doctrina de 1985 del Constitucional puede dificultar la reforma legal”, en donde se
afirma que en 2006 el 96,98% de los abortos se hicieron bajo el supuesto de riesgo para la salud
materna.
71 En la Subcomisión que estudia la Propuesta de Reforma hay profesionales propuestos por todos
los partidos políticos, por ejemplo, Benigno Blanco, a propuestas del PP, que es el Presidente del
Foro Español de la Familia, o Justa Montero, a propuestas de IU, Coordinadora de Organizaciones
Feministas, o Marisa Sotelo de la Fundación Mujeres, propuesta por el PSOE para más información
consultar El País, 11 de Noviembre de 2008 “Benigno Blanco: <El aborto legal es Violencia de
género>”, para el Presidente del Foro Español de la Familia la despenalización del aborto es una
“solución machista” que hace al hombre “irresponsable de su conducta sexual”.
72 El contenido de la nueva ley puede consultarse en http://www.hazteoir.org/files/Proyecto%20
de%20Ley%20Cjo%20Ministros%20260909.doc
73 El País, 4 de diciembre de 2009, “Las menores podrán abortar solas si alegan un conflicto familiar.
El PSOE ofrece al PNV una salida para el punto más polémico de la ley. Se exigirá una declaración
del padre o tutor, pero la mujer podrá eludirlo”.
70
Reflexiones sobre la problemática del aborto
carácter absoluto; pues como sucede en relación con todos los bienes y derechos
constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aún debe
estar sujeta a limitaciones74.”
Al no revestir carácter absoluto, la protección de la vida tiene unas limitaciones.
Por eso se ha estimado como punto de partida la definición de aborto que facilita la
Organización Mundial de la Salud (OMS) y que lo conceptualiza como “un proceso
por el cual el embarazo es terminado cuando el feto es viable75”. Opción que viene a
complementar el Observatorio de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona
que ha elaborado un
La doctrina venía ya pronunciándose al respecto en los últimos años para
establecer la legalidad del sistema del Plazo. Por ejemplo, BUSTOS afirma que el
sistema de plazos no es inconstitucional “pues no es un desconocimiento del derecho
a la vida, problema propio de la tipicidad, sino que se trata de la resolución de una
situación de conflicto, cuestión a debatir en la antijuricidad77”.
Al igual MUÑOZ CONDE estima que la legislación española no se pronuncia
sobre el comienzo de la vida dependiente a efectos del delito de aborto ni presenta
obstáculo legal alguno que impida el acogimiento del sistema del Plazo, establece
además, que su implementación supondría “una aproximación entre la regulación
legal y la realidad social78”. Esto último viene a constatar que asistimos en la realidad
a una práctica enmascarada de aborto libre pero practicado bajo la excusa del grave
riesgo para la salud física o psíquica de la gestante, cuando en realidad la mayoría
de estas interrupciones tiene más que ver con el bienestar personal de las mujeres,
que resulta una excusa más afín al espíritu del plazo que al de indicaciones79. Desde
el ámbito constitucional, uno de los expertos propuestos para la Subcomisión, (en
concreto Javier Pérez Royo, Catedrático de Derecho Constitucional) basa en dos
argumentos su opinión a favor de una ley de Plazos; el primero se basa en el principio
de igualdad y el segundo es la negación de un conflicto de intereses entre los derechos
de la mujer y del nasciturus porque éste último no los tiene80.
En este estado de cosas, tras recibir los primeros informes, el Gobierno considera
74 Fundamento Jurídico núm. 7, STC (Pleno), Sentencia núm. 53/1985 de 11 de abril.
75 Informe de la OMS “Manejo de las complicaciones del embarazo y el parto: Guía para obstetrices y
médicos”, OMS, 2000, traducción en español publicada en 2002 por la Organización Panamericana
de la Salud. A su vez establece que un feto es viable a partir de las 22 semanas de gestación.
76 El País, 22 de Abril de 2008 “Un grupo de expertos en bioética aboga por el aborto libre hasta las
14 semanas”.
77 BUSTOS RAMÍREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial.2ª edición aumentada,
corregida y puesta al día, Editorial Ariel, Barcelona. 1991, P. 45.
78 MUÑOZ CONDE, F.; Derecho Penal. Parte Especial., ob. cit., P. 88.
79 LAURENZO COPELLO, P.; Otra vez sobre el aborto, ob. cit., P. 236.
80 Para más información, consultar El País a 17 de Diciembre de 2008, “Pérez Royo: <En el aborto,
sólo es constitucional una ley de plazos>”.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“documento en el que defiende que la mujer pueda decidir libremente durante las
primeras 14 semanas de embarazo si quiere abortar e introduce un criterio socioeconómico hasta la semana 22 para resolver el <vacío legal> de la legislación
actual y evitar fraudes76”.
61
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
que la “nueva regulación debe combinar plazos- en los que la decisión para abortar
sería libre- y, una revisión de los supuestos actuales, de forma que se ponga límite
temporal en el supuesto de afección psicológica de la madre81”,en atención a las
críticas de fraude de ley. En principio no se tiene establecido ir más allá de la media
europea pero sí, por lo menos, la equiparación, al situar un periodo de libre decisión a
la mujer que vaya hasta las 12 o 14 primeras semanas de gestación82. Tras el Proyecto
presentado por el Gobierno ante el Congreso, la Ley de Salud sexual y reproductiva
y de la Interrupción voluntaria del embarazo, lleva un tiempo buscando el consenso
que lleve a su aprobación con la mayoría más amplia posible. El Consejo de Estado,
por ejemplo, se ha pronunciado sobre ello y, tomada en consideración la legislación
comparada europea, considera oportuno establecer el plazo en las doce semanas y no
en las catorce si lo que se quiere es hacer una legislación homogénea a la europea83.
Se establece tras este periodo de libre decisión un plazo de hasta 22 semanas
de gestación para supuestos indicados de forma terapéutica o eugenésica. Por
tanto, basándonos en los parámetros manejados por la OMS y según un documento
presentado por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) el plazo
máximo para abortar son las 24 semanas, pues fuera de ese plazo no es aborto sino
“eliminación de un feto viable84”.
El mayor debate estará en acordar, conforme a la viabiliadad fetal, en qué caso
por detrás de esas 22 semanas, las mujeres podrán interrumpir su embarazo por
grave riesgo para su salud, o por malformaciones del feto.
Las menores de edad que abortan
Enero - Diciembre de 2009
La siguiente secuencia pone de manifiesto la evolución del porcentaje de abortos
practicados a menores de 19 años en España desde 1998 hasta 200785:
62
81 El País, 5 de mayo de 2008 “El Gobierno delega en los grupos parlamentarios la nueva ley del
aborto. El PSOE propone una Subcomisión en el Congreso para redactar la Reforma”.
82 El País, 11 de Diciembre de 2008, “El Gobierno estudia un plazo para abortar de 12 a 14 semanas”.
83 Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado por unanimidad en Sesión
celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 31
84 Consultar en CAÑELLAS GALINDO, J.; “La Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia
(SEGO) ha pedido que el concepto jurídico y legislativo de aborto se adecue al médico” en Revista
de Estudiantes de Medicina, http://www.protomedicos.com/2008/07/03/la-sociedad-espanola-deginecologia-y-obstetricia-sego-ha-pedido-que-el-concepto-juridico-y-legislativo-de-aborto-seadecue-al-medico/.
85 Datos del Ministerio de Sanidad, Informe “Interrupción voluntaria del Embarazo. Datos definitivos
correspondientes al año 2007”. Tabla EV.1.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
Tabla 2. Abortos en España
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
5,71 %
6,72%
7,49%
8,29%
9,28%
9,90%
10,57%
11,48%
12,53%
13,79%
Fuente: Ministerio de Sanidad y Consumo
Como las cifras indican, gran parte de las interrupciones voluntarias del embarazo
se producen en mujeres menores de edad, por lo que se plantea la posibilidad dentro
de los debates del Comité de Expertos y de la Subcomisión parlamentaria que,
aunque sean menores de 18 años “puedan interrumpir su embarazo sin autorización
de sus padres o tutores a partir de los 14 años, si los médicos consideran que tienen
suficiente madurez86”.
El Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre la cuestión de las menores
de edad y sobre la validez de su consentimiento cuando sea libre e informado y si éste
sería válido sin necesidad de la aceptación de los padres, estableciendo al respecto
que
y para ello el Gobierno pretende reformar la Ley del Paciente (Ley 41/2002 de
14 de noviembre) en su art. 9.5 d) menor con dieciséis años cumplidos. La decisión
corresponde a la mujer. Los padres tendrán no obstante derecho a ser informados
de la decisión en las condiciones señaladas en los párrafos siguientes. En este
sentido el Consejo de Estado entiende que el consentimiento de la mujer de dieciséis
años debe considerarse determinante siempre y cuando a ésta se le haya informado
previamente88.
Aspectos relativos a la seguridad jurídica
Hasta ahora, bajo la aplicación del sistema de Indicaciones se ha puesto de
manifiesto la precariedad jurídica a la que se enfrentan las mujeres que alegan la
indicación terapéutica en su versión de “peligro para la salud psíquica”. Según la
86 El País, 20 de Diciembre de 2008 “El debate sobre la interrupción del embarazo. Una ley del
aborto a la europea. Los expertos proponen al Gobierno un plazo de 14 semanas para interrumpir
el embarazo sin alegar motivos. Tras las 22 sólo se atenderán casos excepcionales.”
87 Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado por unanimidad en Sesión
celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 51
88 Dictamen de la Comisión permanente del Consejo de Estado aprobado por unanimidad en Sesión
celebrada el 17 de septiembre de 2009, p. 54
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“siguiendo una tendencia general en el derecho comparado y en los instrumentos
internacionales relativos a la infancia, se ha entendido no sólo que es el interés del
menor el que debe prevalecer sobre el de sus padres y tutores en caso de conflicto,
y servir de directriz para el ejercicio de la patria potestad o de la tutela, algo ya
claro en nuestra legislación civil, sino porque la voluntad del menor debía ser
tenida en cuenta al hilo de su madurez87”
63
María Concepción Gorjón Barranco • pp. 43 -66
regulación actual, los tribunales tienen plena competencia para entrar a valorar si
los requisitos de cada indicación se cumplen escrupulosamente, por lo que algunas
mujeres y médicos han sido llamados por la justicia después de una intervención, que
fue lo ocurrido en las clínicas del doctor Morín recientemente. En base a la seguridad
jurídica de mujeres y médicos se justifican los cambios que en estos meses vienen
debatiéndose en el Congreso, pues la aceptación de un periodo de libre decisión
implicaría el no sometimiento a requisito alguno que pudiera ser escudriñado a
posteriori por los jueces o tribunales.
Enero - Diciembre de 2009
Notas Finales
La legalización parcial del aborto llevada a cabo en los años ochenta supuso un
paso hacia adelante no sólo en aras a la capacidad de decidir de las mujeres y a su
libertad, sino además, en materia de atención sanitaria, es decir, desde la perspectiva
de las mujeres el aborto legal supuso un avance en seguridad e higiene que no
llevaban aparejados los abortos clandestinos que se practicaban hasta entonces.
Según la regulación actual la práctica del aborto es constitutiva de delito con
carácter general, y supone un derecho de las mujeres en el caso de que esté indicado,
es decir, justificado bajo tres supuestos. Pero la actual Ley ha dejado de motivar el
comportamiento de las mujeres y médicos que alegan circunstancias por encima de la
literalidad de los requisitos establecidos en el art. 417 bis CP, es decir, por encima de la
legalidad existente. Cuando se crea un delito se hace con una determinada finalidad
político criminal, el análisis hoy de la LO 9/1985 desde la política, demuestra que la
finalidad con la que se creó la Ley no se cumple. Lo dogmático a día de hoy no debe
olvidar ese objetivo político criminal que siguen las leyes penales. Hay que colocar la
Ley en la realidad donde va a ser aplicada y según este análisis en el caso del aborto,
la realidad supera la norma.
Por eso es importante acomodar la ley del aborto sobre las bases de la sociedad
del s. XXI en la que las mujeres han conseguido un marco de libertades que no tenían
en los ochenta cuando se aprobó la Ley actual. Además negar la asistencia médica al
aborto no significa que el aborto desaparezca89. Es por esto que las últimas propuestas
de los expertos nos hacen augurar cambios en pro de la visión del derecho a abortar
en un intento de homogeneizar nuestra regulación con la de los países europeos. De
manera general se apuesta por el sistema de plazos es decir, por un aborto libre hasta
el plazo de las 12 semanas, el cual cubriría la mayoría de abortos que se llevan a
cabo actualmente en nuestro país y, a partir de las doce semanas, las mujeres en las
que concurran ciertos requisitos podrán practicar la interrupción también legal de la
gestación sólo si concurren ciertos requisitos, es decir indicaciones.
89
64
VILLATORO, A.; y ORANICH, M.; Qué es el aborto, ob. cit., p. 16.
Reflexiones sobre la problemática del aborto
La fuerte apuesta por una política social de prevención y la existencia de una
Ley más favorable al aborto libre y voluntario no implica que vayan a aumentar el
número de abortos, sino que, por el contrario, conseguirá que éste sea visto como
un último recurso. Partimos de la base de lo desagradable de la experiencia, a veces
traumática por las secuelas que este tipo de situaciones deja en las mujeres que sufren
un proceso de estas características, no tanto por la experiencia en sí, sino por todos
los condicionantes sociales que conlleva.
En definitiva la elección del sistema de plazos significa una apuesta por una
mayor seguridad jurídica para las mujeres y los médicos y por una mejor atención en
la salud reproductiva de las mujeres.
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Nº 7 • ISSN: 1692-9403
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Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Óscar Mauricio Reina García
Abogado, Universidad Santo Tomás-Seccional Bucaramanga (Col); Especialista en Derecho
Administrativo, Universidad Externado de Colombia; Máster en Derecho Público, Universidad Carlos
III de Madrid, España. E-mail:[email protected]
Resumen
La constante violación de los derechos humanos ocasionada por el conflicto armado interno
en el Estado colombiano, ha generado una serie de reclamaciones de las víctimas, las cuales
acuden ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en pro de la reparación de sus
perjuicios. En este trabajo se efectúa la revisión de un grupo de sentencias proferidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con el ánimo de analizar los elementos
que configuran la responsabilidad internacional, acorde con el marco normativo previsto
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Las disímiles posiciones adoptadas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al momento de atribuir el hecho
internacionalmente ilícito al Estado colombiano, aun cuando tales hechos provienen de
las actuaciones de los particulares -grupos de autodefensa-, se convierten en uno de los
principales aspectos de estudio en este escrito.
Palabras clave
Deber de reparar, configuración de la responsabilidad, obligación internacional incumplida
y hecho internacionalmente ilícito.
The constant violation of human rights caused by the internal armed conflict in the
Colombian State has generated a series of complaints from victims, who come before
the Court of Human Rights towards the repair of damages. This paper makes a review
of a group of decisions handed down by the Court of Human Rights, with the aim of
analyzing the elements that make up the international responsibility, in accordance with
the regulatory framework under the Inter-American Human Rights System. The disparate
positions taken by the Inter-American Court at the time of the internationally wrongful
act attributable to the Colombian State, even if such facts from the actions of individuals,
groups of self-, become one of the main aspects of study in this paper.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Abstract
Key Words
Duty to repair, configuration of responsibility, international obligation breached and the
internationally wrongful act.
Artículo: Recibido, Mayo de 2009; Aprobado, Agosto de 2009.
69
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS*
Óscar Mauricio Reina García
LA ESPECIAL SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN EL ESTADO COLOMBIANO
El conflicto armado colombiano cumple casi 60 años, durante este tiempo ha
sufrido unas variaciones inverosímiles, que lo han agudizado aún más. Lo que
empezara con el surgimiento de grupos subversivos inconformes con las políticas
públicas, se transformó en la existencia de otros grupos denominados paramilitares,
que ante la ineficacia de las políticas militares estatales han tratado por sus propios
medios de erradicar a aquéllos.
Esa lucha por el dominio territorial, económico y político de algunas regiones
del país ha dado lugar a los más cruentos enfrentamientos entre los grupos
armados ilegales y las fuerzas militares del Estado. Esta situación, ha ocasionado
que la población civil padezca las más grandes barbaries y vejámenes en contra
*
El texto aquí presentado analiza los elementos que configuran la responsabilidad internacional,
acorde con el marco normativo previsto en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a
partir de la revisión de sentencias proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en desarrollo del trabajo de Investigación del Máster en Derecho Público (cursado por el autor),
Universidad Carlos III de Madrid, España.
71
Óscar Mauricio Reina García • pp 69-92
Enero - Diciembre de 2009
de su dignidad humana. La mayoría de casos por demás sorprendentes, hacen de
la situación la oportunidad adecuada para que se desconozcan los tratados sobre
derechos humanos de los cuales el Estado colombiano es parte.
El presente trabajo se dirige a hacer un análisis de la responsabilidad internacional
del Estado de conformidad con el marco jurídico del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, para cumplir este cometido se realizará un examen de los
casos que han sido resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en
adelante la Corte o el Tribunal- en contra del Estado colombiano1.
El desarrollo de la investigación se efectuará en tres acápites, el primero de ellos
dedicado a establecer las normas que fijan los deberes y obligaciones a los Estados en
el Sistema Interamericano, en forma concreta la Convención Americana de Derechos
Humanos y la Convención Americana para la Prevención y Sanción de la Tortura.
En el segundo de los acápites se comentará el marco histórico del conflicto armado
colombiano, así como también se relatará en una forma general los hechos que
dieron lugar a los casos resueltos por la Corte, y que permiten entender la gravedad
de las vulneraciones a los derechos humanos. En este punto se distinguirá entre las
actuaciones que han sido materializadas por terceros o particulares y las que han sido
desarrolladas por los funcionarios del Estado.
Finalmente, en el tercer acápite, que a su vez se subdivide en dos epígrafes, se
examinará en el primero la configuración de la responsabilidad internacional, para lo
cual se observarán las obligaciones internacionales que se han dejado de cumplir por
parte del Estado y la atribución del hecho internacionalmente ilícito. En el segundo
epígrafe se analizará el contenido de la responsabilidad, es decir, las medidas de
reparación que han sido adoptadas por la Corte como forma de compensación del
daño, las cuales quizás en el ámbito de los perjuicios materiales no sean innovadores,
pero tratándose de los perjuicios inmateriales vienen a ser variadas y especiales de
acuerdo con las circunstancias del caso.
72
1
Los casos son los siguientes: 1) Caso Caballero Delgado y Santa vs. Colombia, sentencia de 8
de Diciembre de 1995; 2) Caso las Palmeras vs. Colombia, sentencia de 6 de diciembre de 2001;
3) Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004; 4) Caso Gutiérrez Soler
vs. Colombia, sentencia de 12 de septiembre de 2005; 5) Caso de la Masacre de Mapiripán vs.
Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005; 6) Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; 7) Caso de la Masacre de Ituango vs. Colombia,
sentencia de 1 de julio de 2006; 8) Caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia, sentencia de
11 de mayo de 2007; 9) Caso Escué Zapata vs. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007; 10) Caso
Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, sentencia de 27 de noviembre de 2008.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
LA NORMATIVA DEL SISTEMA INTERAMERICANO
El Estado colombiano adoptó la Convención Americana de Derechos Humanos
–en adelante CADH- a través de la ley 16 de 1972, y a su vez, adoptó la Convención
Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura por medio de la ley 409 de 19972.
Son estas dos normas las que establecen las obligaciones que debe cumplir Colombia
en el Sistema Interamericano, y conforman el marco jurídico de la responsabilidad
internacional que es valorado por la Corte a la hora de declarar la existencia de
responsabilidad y de imponer las sanciones correspondientes, en aquéllos casos en
los que se alegue la vulneración de derechos por parte del Estado.
En este mismo sentido debe tenerse en cuenta las normas relativas al trámite de
los procesos ante la Corte, tales como el Estatuto y el Reglamento del Tribunal y el
Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CONTEXTO FÁCTICO E HISTÓRICO
2
3
4
5
La CADH fue suscrita en la conferencia especializada sobre derechos humanos que se llevó
a cabo en San José (Costa Rica) del 7 al 22 de noviembre de 1969. Sobre los instrumentos del
sistema interamericano puede consultarse “Los Derechos Humanos en Costa Rica”. Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, 1999. Así mismo la página Web de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos “http://www.corteidh.or.cr”.
Casos Masacre de la Rochela, 19 Comerciantes, Masacre de Pueblo Bello, Masacre de Mapiripán,
Masacre de Ituango, Valle Jaramillo y otros.
Debe observarse que hasta este momento no se ha efectuado el análisis de la atribución del hecho
internacionalmente ilícito, por tal motivo no se menciona al Estado.
Casos Las Palmeras, Caballero Delgado, Escué Zapata y Gutiérrez Soler.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
En las sentencias que se analizan, se puede distinguir dos grupos, el primero
compuesto por seis de ellas3, que mantienen una identidad en cuanto a que la
violación de los derechos humanos corre por cuenta de los particulares4, el segundo
conformado por cuatro providencias que gozan, a su vez, de similitud, debido a que la
conculcación de los derechos es efectuada por funcionarios del Estado5. No obstante
lo anterior, en todos los fallos se encuentra un aspecto común, que corresponde a
la violencia generada en el conflicto armado interno colombiano, por tal motivo se
efectuará unas breves precisiones sobre el origen del mencionado conflicto, antes de
especificar los hechos en cada grupo de sentencias.
El Estado colombiano a principios de los años 60 empezó a sortear una situación
de inseguridad, ocasionada por el surgimiento de los grupos guerrilleros o
subversivos, tales como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército
73
Óscar Mauricio Reina García • pp 69-92
del Pueblo -FARC EP-, Ejército de Liberación Nacional -ELN- y el Ejército Popular
de Liberación -EPL-. Con el ánimo de combatir tales grupos, el Estado hizo uso de
los estados de excepción y de las facultades previstas en la legislación de excepción6.
Dentro de las medidas legislativas que se tomaron por el Estado se encuentra
el decreto ley 3398 de 24 de diciembre de 1965, norma a la cual se le daría una
vigencia permanente mediante la ley 48 de 1968. Esta normativa permitía que el
Estado combatiera a los guerrilleros con la ayuda de los particulares, para lograr
este objetivo se le permitió a éstos el porte de armas de uso privativo de las fuerzas
militares, con lo cual surgen los grupos de seguridad privada o de autodefensa.
Inicialmente, es decir, durante las décadas de los 60 y 70, los grupos de
autodefensa funcionaron tal y como había sido previsto por la normativa estatal;
sin embargo, a mediados de los 80 se convirtieron en tropas dedicadas al tráfico de
drogas, al cobro de impuestos y al ejercicio de la justicia por su propia mano, a través
de sicarios que efectuaban ejecuciones extrajudiciales, principalmente contra todas
aquellas personas que fueran considerados como auxiliadores de las guerrillas7.
Una vez que el gobierno colombiano verifica que las organizaciones de seguridad
privada se convirtieron en otro foco de violencia, expide el decreto Nº 0815 de 1988
mediante el cual suspende el parágrafo 3º del artículo 33 del decreto 3398 de 1965, que
autorizaba el porte armas de uso privativo de las fuerzas militares a los particulares.
Así mismo, a través del decreto 0180 de 27 de enero de 1988 tipificó como conducta
penal la conformación de grupos de seguridad privada, con el fin de detener el auge
de los mismos, y contener la fuerte situación de violencia y terrorismo que azotaba
al país.
A pesar de los esfuerzos gubernamentales, los grupos de autodefensa que
posteriormente se denominaron paramilitares o autodefensas unidas de Colombia
Enero - Diciembre de 2009
6
74
7
La Corte Interamericana en el caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador estudia el tema referente
a los estados de excepción y desarrolla una definición de dicho concepto “el estado de excepción
es un mecanismo jurídico de los Estados, que se caracteriza por su naturaleza extraordinaria, que
encuentra su justificación en la existencia de una situación excepcional de crisis o de emergencia
que afecta a la población en la totalidad ó en una porción del territorio del país, y que constituye una
amenaza a la vida organizada de la sociedad, motivo por el cual se faculta al poder ejecutivo para
que profiera una legislación especial, que puede llegar a limitar o restringir los derechos y libertades
constitucionales y legales de la persona, pero con el único fin de restaurar y preservar el estado de
derecho y el sistema de democracia representativa”, Corte Interamericana, Caso Zambrano Vélez y
otros vs Ecuador sentencia de 4 de julio de 2007, párr. 13.
Las guerrillas colombianas financiaban su actividad insurgente mediante el cobro de impuestos
a los latifundistas, luego con el surgimiento de los grupos de autodefensa, fueron éstos quienes
empezaron a cobrar tales impuestos, bajo el pretexto de proteger las tierras y bienes, del actuar de
los grupos subversivos.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
-AUC-, continuaron con sus actividades delincuenciales, ocuparon grandes porciones
del territorio colombiano, y con una estructura militar similar a la de los grupos
subversivos. Por esta razón a finales de la década de los noventa el Estado intentó
adoptar medidas tendientes a la desmovilización y desarme de estos grupos en busca
de la paz y la convivencia, lo cual sólo se alcanzó hasta el año 2005 con la expedición
de la Ley 975 de 2005 -Ley de Justicia y Paz, que sirvió de soporte jurídico para la
negociación, entrega, desarme y judicialización de los grupos de autodefensa.
Dicho esto, se procede a precisar los hechos de cada uno de los grupos de
sentencias bajo estudio.
La conducta de los particulares
8
9
En el caso de la masacre de Mapiripán la toma de la población duró 5 días desde el 15 de julio de
1997 al 20 del mismo mes y año. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Mapiripán, Párr.
96.40. En el caso de la masacre de Ituango la incursión paramilitar se extendió entre los días 22
de octubre y 12 de noviembre de 1997. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Ituango, Párr.
125.57. En el caso de la Masacre de Pueblo Bello la toma de la población duró del 13 al 14 de enero
de 1990. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 95.30.
Así sucedió por ejemplo en el caso de la masacre de Pueblo Bello que a pesar de encontrarse esta
zona dentro de una región declarada Jefatura Militar, los grupos paramilitares pudieron evadir el
control militar. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 95.63. En el caso
de Mapiripán los grupos paramilitares –aproximadamente 120 hombres- llegaron por vía aérea,
evadieron los controles aeroportuarios, fueron trasladados en camiones del ejército colombiano
y evadieron a su vez los retenes militares o puestos de control. Corte Interamericana, Caso de la
Masacre de Mapiripán, Párr. 96.32.
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En estos casos la vulneración de los derechos humanos era efectuada por los
paramilitares, los cuales se trasladaban en grupos de 20 o más hombres fuertemente
armados hasta determinadas poblaciones y tomaban el control de las mismas durante
uno o varios días8, a pesar que generalmente en dichas comunidades existía una
fuerte presencia de las fuerzas militares del Estado, y que para llegar a ellas se debía
pasar varios controles militares. De forma inexplicable durante el término en el cual
se efectuaron las incursiones por parte de los grupos armados ilegales, las fuerzas
militares no actuaron o no ejercieron su función de control en los retenes9.
Una vez tomado el control de la población o municipio los paramilitares procedían
a intimidar a sus habitantes, aseguraban las oficinas de comunicaciones, impedían
la circulación de las personas, y se dirigían a los lugares de residencia para sacar a
la fuerza a sus moradores, los privaban de la libertad de acuerdo con los listados de
personas que supuestamente eran considerados como auxiliadores de la guerrilla.
Estas personas que eran detenidas en forma arbitraria, eran interrogadas por sus
supuestos vínculos con la guerrilla, eran golpeadas, torturadas y asesinadas. Las
75
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evidencias y escena del crimen eran destruidas, los cadáveres arrojados a los ríos10
o sepultados en fosas comunes11. En algunos casos los grupos de autodefensa se
apropiaban de los bienes de los pobladores, en el ataque a la localidad de Ituango los
paramilitares tomaron entre 800 y 1200 cabezas de ganado caballar, mular y vacuno,
además obligaron a las personas a que transportaran dichos bienes12.
A su vez, los grupos ilegales amenazaban a los familiares de las víctimas con
quitarles la vida si no emigraban de sus municipios, por esta razón las personas
abandonaban sus bienes, pues temían por su integridad, incluso en el caso de la
masacre Ituango los paramilitares incineraron algunas viviendas13.
Finalmente, resulta importante exceptuar de los anteriores hechos el caso Valle
Jaramillo y otros, el cual si bien guarda relación por tratarse de la vulneración de
los derechos humanos por parte de particulares, no mantiene iguales características,
toda vez que refiere a la privación de la libertad y posterior asesinato del defensor
de derechos humanos Jesús María Valle Jaramillo por parte de grupos paramilitares,
debido a que la víctima denunció la complicidad existente entre las fuerzas militares
y los grupos de autodefensa en el mencionado caso de la masacre de Ituango14.
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En el caso de la Masacre de Mapiripan la Corte Interamericana señaló que “Los paramilitares
permanecieron en Mapiripán desde el 15 hasta el 20 de julio de 1997, lapso durante el cual impidieron
la libre circulación a los habitantes de dicho municipio, y torturaron, desmembraron, desvisceraron
y degollaron aproximadamente a 49 personas y arrojaron sus restos al río Guaviare. Además, una
vez concluida la operación, las AUC destruyeron gran parte de la evidencia física, con el fin de
obstruir la recolección de la prueba. Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripan, Párr.
96.39. En este mismo sentido en el caso de los 19 Comerciantes la Corte Interamericana expresó
que “El 6 de octubre de 1987 en la noche o el 7 de octubre de 1987 miembros del referido grupo
“paramilitar” que operaba en el Municipio de Puerto Boyacá dieron muerte a los 17 comerciantes,
descuartizaron sus cuerpos y los lanzaron a las aguas del caño “El Ermitaño”, afluente del río
Magdalena, frente al sitio “Palo de Mango”. Corte Interamericana, caso de la masacre de los 19
comerciantes, Párr. 85.f).
En el caso la Masacre de Pueblo Bello la Corte Interamericana señaló que “Posteriormente, los
paramilitares trasladaron los cadáveres a las fincas “Las Tangas”. Cerca de 22 cadáveres fueron
transportados hacia otra playa del Río Sinú en la misma finca “Las Tangas”, donde habrían sido
enterrados”. Corte Interamericana caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 95.41.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Ituango, PÁRR 125.85. Así mismo en el caso de
los 19 comerciantes la Corte Interamericana expresó que “La mercancía de los comerciantes fue
puesta a la venta en almacenes propiedad de dirigentes del referido grupo “paramilitar”, los cuales
se encontraban ubicados en Puerto Boyacá. Además, una parte de esta mercancía fue repartida
entre los integrantes de dicho grupo y otra parte fue entregada como “regalos” a campesinos de la
región”. Corte Interamericana, caso de los 19 comerciantes, Párr. 85.i.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Ituango, Párr. 125.79.
Corte Interamericana, caso Valle Jaramillo y otros, Párr. 2.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
La conducta de los funcionarios del Estado
Como ya se había anunciado, algunos de los hechos que fueron juzgados por
la Corte en estos pronunciamientos, corresponden a vulneraciones de los derechos
humanos por parte de los funcionarios del Estado. En estos casos las fuerzas militares
irrumpían en las residencias de las personas15, las sacaban de allí, las detenían en forma
arbitraria e ilícita. Durante la privación de la libertad las personas eran interrogadas
por sus supuestas relaciones con los grupos subversivos, eran golpeadas, maltratadas
físicamente y posteriormente ejecutadas en forma extrajudicial16.
En algunos casos la fuerza pública intentaba modificar la escena del crimen
vestían a las víctimas con uniformes militares para hacerlos pasar como combatientes
de los grupos subversivos17, en otros desaparecían sus restos mortales18.
Se exceptúa de este grupo de sentencias, el caso Gutiérrez Soler, el cual si bien
el desconocimiento de las garantías fundamentales corrió por cuenta de la Policía
Nacional, la violación a los derechos se produjo por la supuesta participación de la
víctima en la comisión de un delito de extorsión, por lo cual fue golpeado, torturado
y constreñido a confesar el mencionado delito19.
Corte Interamericana en el relato de los hechos en el caso Escué Zapata, aseveró “En el desarrollo
de la operación los militares se dirigieron a la residencia del señor Germán Escué Zapata y sus
familiares, ingresaron a la vivienda, registraron la misma, y mientras le preguntaban dónde estaban
las armas y lo calificaban de guerrillero, lo golpearon. Germán Escué se encontraba con el torso
desnudo, descalzo y en pantaloneta, cuando fue detenido y llevado por los militares hacia las
montañas”. Corte Interamericana, caso Escué Zapata, Párr. 36 y 37.
16 Sobre los hechos en el caso Escué Zapata la Corte Interamericana, señaló “Después de haber
caminado por un tiempo aproximado de veinte minutos, el Cabo Camacho Riaño se retrasó unos
metros junto con Germán Escué Zapata, a quien golpeó en el estómago con la culata del fusil que
portaba, haciendo que se doblegara. El señor Escué Zapata suplicó al Cabo Camacho Riaño que
no lo matara, pero el Cabo retrocedió y le disparó varias veces causándole la muerte. Momentos
después, su cadáver fue encontrado por sus familiares en el camino que de Vitoyó conduce a Loma
Redonda”. Corte Interamericana, Caso Escué Zapata, Párr. 38. Así también la Corte Interamericana
al efectuar un relato de los hechos del caso de las palmeras manifestó “Las fuerzas del Ejército
abrieron fuego desde un helicóptero e hirieron al niño Enio Quinayas Molina, en ese entonces de
seis años, quien se dirigía a la escuela. La Policía detuvo en la escuela y en sus alrededores al maestro
Cuarán Muchavisoy, a los trabajadores Cerón Gómez y Pantoja, a los hermanos Wilian Hamilton
y Edebraes Cerón y a otra persona no identificada que podría ser Moisés Ojeda o Hernán Lizcano
Jacanamejoy. La Policía Nacional ejecutó extrajudicialmente por lo menos a seis de estas personas.”
Corte Interamericana, caso Las Palmeras, Párr. 2. En este mismo sentido Corte Interamericana,
caso Caballero Delgado, Párr. 53.b.
17 Corte Interamericana, caso de la Masacre de las Palmeras, Párr. 2.
18 Corte Interamericana, caso Caballero Delgado, Párr. 53. b.
19 Corte Interamericana, caso Gutiérrez Soler, Párr. 48.1 a 48.5.
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El acceso a la justicia
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Un aspecto que es relevante en los casos tramitados ante el Tribunal contra el
Estado colombiano, es el relacionado con el desconocimiento del derecho al acceso
a la justicia. Esta garantía les permite a las personas que consideren vulnerados sus
derechos que acudan ante las instancias judiciales con el ánimo de obtener el amparo
de las mismas. En la mayoría de casos que se examinan en este trabajo, los familiares
de las víctimas y el propio Estado intentaron a través de las instituciones judiciales
que se diera inicio a las investigaciones penales –jurisdicción ordinaria y jurisdicción
penal militar-, disciplinarias y contencioso administrativa.
Sin embargo, tales procedimientos se caracterizaron por ser prolongados
en el tiempo20, por las amenazas a las personas e instituciones encargadas de las
investigaciones21, por las pocas sanciones y condenas que se imponían a los
responsables22 y por la ausencia de responsabilidad en lo concerniente a la investigación
de las conductas de los militares implicados23. La gravedad del desconocimiento del
derecho al acceso a la justicia, en forma específica las garantías judiciales24, ocasionó
78
20 Véase al respecto de la Corte Interamericana los casos: la Masacre de las Palmeras, en el cual los
procesos judiciales han durado más de 10 años, Párr. 58 y 64. Masacre de la Rochela, en el cual los
procesos judiciales se han extendido durante 17 años, Párr. 143.
21 Consúltese al respecto, Corte Interamericana, Masacre de la Rochela, Párr. 165.
22 Consúltese al respecto, Corte Interamericana, los casos de: La masacre de Pueblo Bello, PÁRR 129.
Valle Jaramillo, PÁRR 165, y Masacre de Ituango Párr. 324.
23 Consúltese al respecto, Corte Interamericana, los casos de: los 19 comerciantes, Párr. 165, 166.
La Masacre de Mapiripán, Párr. 202. Masacre de la Rochela, Párr. 199, y Escué Zapata, Párr. 104.
En la obra de Acosta Alvarado se encuentra una referencia a los aspectos que comprende o que se
entienden incorporados al derecho al acceso a la Justicia “- El derecho a ser oído siempre que esté
en cuestión la determinación, afección o garantía de un derecho, de cualquier tipo. Por lo tanto, el
derecho a contar con los mecanismos judiciales (formales o informales) idóneos y suficientes para
tal efecto. – El derecho a contar con las herramientas eficaces para la solución de las controversias
y la sanción de los delitos. – El derecho a un recurso efectivo para la protección de los derechos
humanos. – El derecho a un tribunal independiente e imparcial. – El derecho a contar con todas
las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones. El derecho a obtener una
solución en un plazo razonable. – El derecho a una respuesta acorde con el ordenamiento jurídico,
así como el derecho a que se cumpla lo previsto en ella.” ACOSTA ALVARADO, P.A. y Otros. “El
derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana”,
en la obra colectiva Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Temas de Derecho Público, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 20 y 21.
24 En el trabajo de Acosta Alvarado se efectúa un análisis interesante del reconocimiento del carácter
de norma de ius cogens por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a algunos
aspectos del derecho de acceso a la justicia, y de las consecuencias que ello conlleva. Cfr. ACOSTA
ALVARADO, P.A. y Otros. Op. cit. pp. 11 a 46. Sobre el derecho de acceso a la Justicia puede
consultarse el artículo de Lozano, en el cual se realiza un estudio integral sobre los aspectos que
evidencian la aplicación efectiva del derecho que se comenta en el Sistema Interamericano. Así
mismo en este trabajo se reflexiona sobre los aspectos que le impiden a las personas el acceso al
Sistema. Cfr. LOZANO, V.A. “Igualdad en el acceso al sistema interamericano de protección de
los derechos humanos”. En la obra colectiva Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Temas de
Derecho Público, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 135 a 151.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
que la Corte efectuara un pronunciamiento especial al momento de atribuir el hecho
internacionalmente ilícito al Estado, como se observará en el epígrafe 1.2 de este
trabajo25.
CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS
Epígrafe 1. Configuración de la responsabilidad
1.1 Obligación internacional incumplida
La Corte en el análisis de los casos objeto de este trabajo de investigación,
consideró que de conformidad con la obligación general prevista en el art. 1.1., de la
CADH la cual dispone:
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
El Estado colombiano dejó de cumplir las obligaciones o deberes de protección
frente a los siguientes derechos:
25 Por este motivo se justifica la inclusión de un acápite referente al derecho al acceso a la justicia en el
punto 3 de este trabajo correspondiente al contexto fáctico e histórico, a pesar que no guarden una
estrecha relación conceptual.
26 CADH Art. 4.1. “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente.”
27 CADH Art. 5.1. “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral.”
28 CADH, Art. 7 “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida
debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe
el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio.”
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a) La vida26, b) La integridad personal27, c) Libertad personal28, d) Garantías
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Judiciales29, e) derechos del niño30, f) Circulación y residencia31, g) Propiedad32, h)
Prohibición de trabajo forzoso33 y, i) Prohibición de la tortura34.
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1.2 Atribución del hecho internacionalmente ilícito
El Tribunal utiliza como primer argumento para la atribución del comportamiento
al Estado, el carácter coercitivo de la CADH como marco de la responsabilidad
internacional en el sistema interamericano35. El argumento anterior es complementado
con el estudio de los artículos 1.1. y 2 del la CADH, los cuales radican en el Estado
el deber de garantizar y velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales
reconocidos en ese instrumento internacional, constituyéndose dichas normas en el
fundamento para el establecimiento de responsabilidad internacional a un Estado
por la violación de la Convención36. Contrario sensu el incumplimiento de las
80
29 CADH, Art. 8 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter.” Y art. 25 “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
30 CADH, Art. 19 “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
31 CADH, art. 22 “1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho
a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.”
32 CADH, art. 21 “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante
el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.”
33 CADH, art. 6 “1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser
constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan
señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá
ser interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e
intelectual del recluido.”
34 Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura Art. 1º “Los Estados partes se
obligan a prevenir y a sancionar la tortura en los términos de la presente Convención.
35 Sobre el particular la Corte Interamericana ha expresado que: “La Convención Americana es un
tratado multilateral mediante el cual los Estados Partes se obligan a garantizar y a hacer efectivos
los derechos y libertades previstos en ella y a cumplir con las reparaciones que se dispongan. La
Convención es la piedra fundamental del sistema de garantía de los derechos humanos en América”
Corte Interamericana, caso las Palmeras, Párr.33. Sobre este aspecto véase al respecto la obra de,
AGUIAR, A. Derechos humanos y responsabilidad Internacional del Estado.
36 Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 107.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
obligaciones previstas en los artículos en comento dan lugar al surgimiento de la
responsabilidad internacional.
Las mencionadas normas han sido interpretadas por la Corte de la siguiente
forma,
“(…) el artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los
derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un
Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los
deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo
a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido,
según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier
autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su
responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención”37.
Ahora bien, el cumplimiento de las obligaciones previstas en los Arts. 1.1. y 2
de la CADH, conlleva un comportamiento del Estado en dos sentidos38, el primero
consistente en que no vulnere directamente los derechos y garantías reconocidos
en la convención -acción-, y el segundo que el Estado no permita o tolere que otros
personas desconozca tales garantías -omisión-.39
El segundo argumento expuesto por la Corte se encuentra dirigido a atribuir los
hechos internacionalmente ilícitos de los paramilitares al Estado colombiano40. Para
llevar a cabo lo anterior la Corte parte del supuesto que fue el propio Estado quien
promovió la creación de los grupos de autodefensa, bajo el amparo del decreto 3398
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 107. En este mismo sentido puede
verse Corte Interamericana, caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 111.
38 La conducta reprochable al Estado puede haberse generado por acciones u omisiones, sobre este
tema en particular puede consultarse, CRAWFORD, J. Los artículos de la Comisión de Derecho
Internacional sobre la responsabilidad Internacional del Estado, P. 120, ediciones Dykinson, S.L.,
Madrid, 2004.
39 La Corte Interamericana, ha señalado sobre este tema “Es decir, el origen de la responsabilidad
internacional del Estado se encuentra en “actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,
independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana”, y se genera en forma
inmediata el ilícito internacional atribuido al estado. Para establecer que se ha producido una
violación de los derechos consagrados en la Convención no se requiere determinar, como ocurre
en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es
preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios. Es
suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción
de los derechos reconocidos en la convención, u omisiones que hayan permitido la perpetración de
esas violaciones.” Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 110.
40 En los casos en que la vulneración de los derechos humanos fue ocasionado por los funcionarios
del Estado, basta con el primer argumento para atribuir la responsabilidad internacional al mismo,
por tal motivo no se profundizará sobre el particular. Véase, Corte Interamericana, caso Caballero
Delgado, Párr. 54,55 y 56. Así mismo, Corte Interamericana, caso Escué Zapata, Párr. 11., y Corte
Interamericana, caso Gutiérrez Soler, Párr. 52.
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de 1965, permitiéndole el porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares41.
Lo anterior a juicio del Tribunal se constituyó en la asignación de funciones militares
a particulares42.
Si bien la anterior posición de la Corte radica en forma directa la responsabilidad
internacional por los hechos de los grupos de autodefensa en el Estado colombiano,
dicho enfoque ha sido variado en los pronunciamientos recientes de esa Corporación,
en los cuales ha considerado que el Estado propició la formación de los grupos
paramilitares, y no pudo posteriormente controlar el auge de los mismos, por lo
tanto, ha creado objetivamente una situación de riesgo43.
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41
82
Puede consultarse al respecto los siguientes casos: Masacre de la Rochela, Párr. 101. Masacre de
Ituango, Párr. 134. Valle Jaramillo y otros, Párr. 76.
42 La Corte Interamericana en caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 102, se pronunció sobre este
aspecto “La Corte observa que en el presente caso el Estado permitió la colaboración y participación
de particulares en la realización de ciertas funciones (tales como patrullaje militar de zonas de orden
público, utilizando armas de uso privativo de las fuerzas armadas o en desarrollo de actividades
de inteligencia militar), que por lo general son de competencia exclusiva del Estado y donde éste
adquiere una especial función de garante. En consecuencia, el Estado es directamente responsable,
tanto por acción como por omisión, de todo lo que hagan estos particulares en ejercicio de dichas
funciones, más aún si se tiene en cuenta que los particulares no están sometidos al escrutinio
estricto que pesa sobre un funcionario público respecto al ejercicio de sus funciones. Fue de tal
magnitud esta situación en la que particulares colaboraron en el desarrollo de dichas funciones,
que cuando el Estado trató de adoptar las medidas para enfrentar el desborde en la actuación de
los grupos paramilitares, estos mismos grupos, con el apoyo de agentes estatales, atentaron contra
los funcionarios judiciales”. Esta atribución de responsabilidad que fuera realizada por la Corte,
se identifica con lo previsto en el artículo 5º del proyecto de artículos sobre responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos: “Comportamiento de una persona o entidad que
ejerce atribuciones del poder público”, dicha norma prevé que se pueda atribuir al Estado conductas
de particulares que ejercen funciones del poder público, autorizadas por el propio Estado, como
sucede en el caso del Estado colombiano que permitió la entrega de armas de uso privativo de los
fuerzas militares a los particulares, para que apoyaran la ofensiva contra los grupos subversivos.
43 Véase al respecto los casos: Masacre de Pueblo, Párr. 126. En la cual la Corte Interamericana
expresó:“Sin embargo, esas medidas no se vieron traducidas en la desactivación concreta y efectiva
del riesgo que el propio Estado había contribuido a crear. Con la interpretación que durante años se
le dio al marco legal, el Estado propició la creación de grupos de autodefensas con fines específicos,
pero éstos se desbordaron y empezaron a actuar al margen de la ley. De este modo, al haber
propiciado la creación de estos grupos el Estado creó objetivamente una situación de riesgo para
sus habitantes y no adoptó todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que éstos puedan
seguir cometiendo hechos como los del presente caso. La declaratoria de ilegalidad de éstos debía
traducirse en la adopción de medidas suficientes y efectivas para evitar las consecuencias del riesgo
creado. Esta situación de riesgo, mientras subsista, acentúa los deberes especiales de prevención y
protección a cargo del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos de protección a cargo
del Estado en las zonas en que exista presencia de grupos paramilitares, así como la obligación de
investigar con toda diligencia actos u omisiones de agentes estatales y de particulares que atenten
contra la población civil”. En el mismo sentido pueden consultarse lo casos, Valle Jaramillo, PÁRR
80, y Masacre de Ituango, Párr. 130.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
Como consecuencia de la creación del riesgo44, el Estado debe adoptar unas
medidas de protección especiales, que impida la vulneración de los derechos y
garantías previstos en la CADH, por parte de las autodefensas, de lo contrario esos
hechos serán atribuidos al Estado, por la tolerancia y omisión frente a los mismos y
en este orden de ideas sería llamado a responder internacionalmente45.
Es posible sintetizar lo expuesto en este epígrafe y señalar que para la Corte la
atribución de la responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en el carácter
obligatorio de la CADH como norma especial del Sistema Interamericano, y en el
deber de protección y garantía previsto en los artículos 1.1, y 2 de dicho instrumento,
obligación que se encuentra cualificada o reviste un carácter específico en el caso
colombiano debido a la situación de riesgo que ha sido propiciada por el propio Estado,
por tal motivo el deber de protección y prevención ha de ser mayor, de lo contrario es
posible atribuir al Estado la conducta de los particulares, por la vulneración de los
derechos a la vida, la integridad personal, la libertad personal, los derechos del niño,
circulación y residencia, propiedad, prohibición de trabajo forzoso y la prohibición
de la tortura, de los habitantes de las regiones donde tales grupos ejercen influencia.
Por otra parte, es necesario que se observe que la Corte ha efectuado un
análisis particular, en lo referente a la atribución de responsabilidad internacional
al Estado por la vulneración del art. 8 y 25 de la CADH “Garantías Judiciales” a
los familiares de las víctimas46. La responsabilidad se encuentra fundamentada por
el Tribunal en la ausencia de recursos efectivos en el aparato jurisdiccional para
Sobre la teoría del riesgo, pero en materia de responsabilidad extracontractual del Estado puede
consultarse la obra de, PÉLÁEZ GUTIÉRREZ, J.C. Reflexiones sobre los fundamentos de la
jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo. P. 91.
Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2000.
45 La Corte en el caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 111, tomó este criterio al considerar que, “Dicha
responsabilidad internacional puede generarse también por actos de particulares en principio no
atribuibles al Estado. Los Estados Partes en la Convención tienen obligaciones erga omnes de
respetar las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos allí consagrados
en toda circunstancia y respecto de toda persona. Esas obligaciones del Estado proyectan sus
efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues
se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias
para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales.
La atribución de responsabilidad al Estado de actos de particulares puede darse en casos en que
el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de
garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención.”
46 Sobre el tema de las garantías judiciales en el sistema interamericano puede verse de la Corte
Interamericana, las opiniones consultivas OC-8/87 de 30 de enero de 1987 y OC- 9/87 de 6 de
Octubre de 1987.
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realizar las correspondientes reclamaciones47, toda vez que la duración de los mismos
superaba el plazo razonable de acuerdo con los criterios que han sido fijados por esa
corporación48, trámites que se extendían durante 10 o más años49.
Otro argumento que utiliza la Corte para determinar el incumplimiento del
Estado frente al desconocimiento de las garantías judiciales, es la improcedencia
del juzgamiento de la conducta de los militares implicados por la jurisdicción
penal militar50, cuando tales comportamientos consisten en la violación de los
derechos humanos51. Bajo las anteriores consideraciones, la Corte determinó que
el conocimiento por parte de la Jurisdicción Penal Militar de las investigaciones
84
47 Sobre los mecanismos de protección de los derechos humanos puede consultarse, FIX ZAMUDIO,
H. La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Editorial
Civitas, 1982.
48 En el caso las Palmeras la Corte Interamericana expresó “La Corte ha establecido el criterio de que
un período de cinco años transcurrido desde el momento del auto de apertura del proceso rebasaba
los límites de la razonabilidad”. Sobre este aspecto la Corte Interamericana ha establecido que
deben observarse 3 elementos para establecer si un plazo es razonable o no: 1. La complejidad del
asunto, 2. la actividad procesal del interesado, y 3. la conducta de las autoridades judiciales. Corte
Interamericana, Caso Valle Jaramillo, Párr. 155.
49 Véase al respecto de la Corte Interamericana los casos: la Masacre de las Palmeras, en el cual los
procesos judiciales han durado más de 10 años, Párr. 58 y 64. Masacre de la Rochela, en el cual los
procesos judiciales se han extendido durante 17 años, Párr. 143.
50 Sobre este tema la Corte Interamericana, en el caso las Palmeras, Párr. 51, señaló “Con respecto a
la jurisdicción penal militar, la Corte ya ha establecido que en un Estado democrático de derecho
dicha jurisdicción ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las
fuerzas militares. Por ello, sólo se debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que
por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.
51 En el caso de los 19 comerciantes, Párr. 173. La Corte Interamericana expresó frente a este tema
“En el presente caso el derecho a un debido proceso debe ser analizado de acuerdo al objeto y fin de
la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, es decir, debe hacerse
una interpretación pro persona. No hay lugar a dudas de que la participación que pudieran haber
tenido los militares investigados al “conoc[er] de las actividades delictivas de grupos al margen
de la Ley, […] presta[ndoles] apoyo y cohonesta[ndo] los acontecimientos delictivos” (supra párr.
169) de la detención, la desaparición y la muerte de los 19 comerciantes, así como en la sustracción
de sus vehículos y mercancías, no tiene una relación directa con un servicio o tarea militar. Esta
Corte considera que la anterior atribución de competencia de la jurisdicción penal militar para
conocer de los supuestos delitos perpetrados en perjuicio de los 19 comerciantes por miembros del
Ejército, quienes ya estaban siendo investigados por la jurisdicción penal ordinaria, no respetó los
parámetros de excepcionalidad y el carácter restrictivo que caracteriza a la jurisdicción castrense,
ya que dicha jurisdicción no era competente para conocer de tales hechos, todo lo cual contravino el
principio del juez natural que forma parte del derecho a un debido proceso y del derecho de acceso
a la justicia, consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana.”
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
correspondientes, desconocían los principios al juez natural, debido proceso y el
derecho al acceso a la justicia52.
En este orden de ideas se puede concluir que la atribución de la responsabilidad del
Estado colombiano por la vulneración de las garantías judiciales, fue fundamentada
por la Corte en la ausencia de recursos efectivos debido al plazo irrazonable en el
trámite de los mismos, y en el desconocimiento del principio del juez natural como
consecuencia del juzgamiento por parte de la jurisdicción castrense, de las conductas
de los militares que desconocieron los derechos humanos de la población.
Epígrafe 2. Contenido de la responsabilidad
En el Sistema Interamericano el marco de la reparación de los perjuicios, derivado
de la declaración de la responsabilidad internacional del Estado, se encuentra en el
art. 63.1 de la CADH que prevé,
“1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”.
El establecimiento de la norma en comento obedece a la existencia de un principio
fundamental de derecho internacional, según el cual al producirse un hecho ilícito
internacional que sea atribuible a un Estado, surge la responsabilidad internacional
por el desconocimiento del contenido obligacional, debiendo dicho estado reparar y
hacer cesar sus consecuencias, este es el llamado deber de reparar53.
La Corte define el resarcimiento de los perjuicios de la siguiente manera:
52
Sobre este punto vale la pena traer a colación la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional
colombiana, que fue citada por la Corte Interamericana al momento de atribuir la responsabilidad
al Estado, “para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar […] el hecho punible
debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad
ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. […] Si desde el inicio el agente tiene
propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso
corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta
relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. […] E l vínculo
entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere
una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas
circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre
el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública”. Caso de los 19 comerciantes, Párr.
168.
53 Véase Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 243.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“Las reparaciones consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer
los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen
85
Óscar Mauricio Reina García • pp 69-92
del daño ocasionado en los planos material e inmaterial. Las reparaciones no
pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus
sucesores”54.
No obstante que, tal resarcimiento se debe dirigir a la reparación in natura o
restitutio in integrum, es decir, a tratar en lo posible de restablecer la situación
anterior o inicial.
Ahora bien, en el evento que en el orden interno se hayan reparado los perjuicios,
tales indemnizaciones son reconocidas por el Tribunal con un criterio de favorabilidad
hacia el beneficiario, toda vez que si la reparación fijada por la justicia interna es
menor que la fijada por la Corte, dicha indemnización debe ser complementada por el
Estado, pero en el caso opuesto cuando la reparación establecida en el orden interno
supera la determinada por el órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano, no
hay lugar a devoluciones por parte del beneficiario55.
A continuación se efectúa una clasificación y descripción de las medidas de
reparación que han sido ordenadas por la Corte, en sus dos aspectos material e
inmaterial, y que se enderezan a la reparación integral del daño por la vulneración
de los derechos humanos.
2.1. Daño Material
El daño material en términos breves es aquel que supone un detrimento
económico para la víctima, es reconocido por el Tribunal en sus dos expresiones, el
daño emergente y la pérdida de ingresos o lucro cesante. Tales daños son valorados
o medidos en la moneda estadounidense.56
Este tipo de daño material ha sido entendido como aquél
Enero - Diciembre de 2009
“el cual supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos
efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario
que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice (…)”57 .
86
2.1.1. Daño Emergente
El daño emergente se configura “Hay daño emergente cuando un bien económico
(dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima…”58. En lo
54
55
56
57
58
Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 244.
Corte Interamericana, Caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 250
Corte Interamericana, Caso de los 19 comerciantes, Párr. 243
Corte Interamericana, caso de los 19 comerciantes, Párr. 236
HENAO PÉREZ, J.C. “El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
estado en derecho colombiano y francés”, p. 197, ediciones Universidad Externado de Colombia,
quinta reimpresión, Bogotá 2005
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
referente a este daño el Tribunal ha enfocado sus pronunciamientos a destacar la
importancia de los elementos probatorios, que permitan establecer el carácter cierto
de los mismos59. Sin embargo en algunos pronunciamientos ante la ausencia de
pruebas por las características especiales de los casos, ha procedido a fijar este rubro
en equidad60.
2.1.2. Pérdida de Ingresos
59
60
Cfr. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 247
Cfr. Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 267. Lo anterior, por que como
consecuencia de las ejecuciones de las víctimas, los familiares debían desplazarse de sus viviendas
hacia otros municipios por amenazas a su vida y establecer allí su residencia, por tal motivo no era
posible que hubiesen recolectado las pruebas correspondientes.
61 Cfr. Caso de los 19 comerciantes, Párr. 240
62 Cfr. Corte Interamericana caso de la Masacre de Mapiripán Párr. 276
63 En la obra de Henao Pérez se estudia el carácter cierto del perjuicio en la responsabilidad
extracontractual del Estado. HENAO PÉREZ, J.C. “El Daño, análisis comparativo de la
responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés”, p. 129 a 188,
ediciones Universidad Externado de Colombia, quinta reimpresión, Bogotá 2005.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
En lo concerniente a este tipo de daños vale la pena destacar dos aspectos que
son novedosos en los casos objeto de estudio, el primero de ellos es la presunción
de ingresos cuando no existen los correspondientes materiales probatorios. Para
calcular tales ingresos, la Corte toma como punto de partida el salario mínimo legal
mensual vigente61.
El segundo, es el reconocimiento de pérdidas de los ingresos dejados de percibir
por parte de los menores o niños fallecidos, a favor de sus familiares, aun cuando
no existan pruebas del ejercicio de actividad laboral alguna62. De acuerdo con esto
la Corte presume la existencia de una actividad laboral o comercial y sus ingresos
en cabeza de los menores de edad y prolonga o extiende los efectos económicos de
la actividad a futuro, con lo cual se configura el reconocimiento de un perjuicio no
consolidado con base en una situación inexistente – actividad laboral- 63.
La anterior posición es cuestionable debido a la falta de certeza del perjuicio,
que se ocasiona en primer lugar por la inexistencia de la prueba del ejercicio de la
actividad laboral o económica, y en segundo lugar, porque en caso que se presuma
la actividad, no se cuenta con la seguridad de saber si los ingresos provenientes
de la misma vayan a ser destinados a los gastos de la familia, aspecto que resulta
importante al ubicarse en el contexto de las personas a las cuales se les va a estimar el
perjuicio “niños”, por cuanto que no podría considerarse que tengan cónyuge o hijos
beneficiarios de tal indemnización.
87
Óscar Mauricio Reina García • pp 69-92
2.2. Daño Inmaterial
El perjuicio inmaterial comprende
“el sufrimiento y las aflicciones causadas a las víctimas directas o a sus allegados,
como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las
alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las
víctimas”64,
tales padecimientos no son susceptibles de una valoración económica exacta, no
obstante lo anterior con el ánimo de llevar a cabo la reparación integral, se efectúa
la compensación de los mismos por dos vías, las cuales se precisan en los acápites
siguientes65.
2.2.1. Valorable en forma económica
Esta clase de perjuicio, como su nombre lo indica corresponde al pago de una
cantidad de dinero que es fijada en términos de equidad por el operador judicial.
Sobre este punto vale la pena destacar la tesis en la cual se reconoce que el daño es
más intenso y, por ende, la cuantía por concepto de estos perjuicios debe ser mayor o
tiene un plus, cuando es un niño quien ha sido la víctima66.
Enero - Diciembre de 2009
2.2.2. No valorable en forma económica
88
Debido a su naturaleza no pecuniaria, este tipo de perjuicio se repara a través de
la realización de actos u obras que tengan una gran incidencia pública y se persigue
como finalidades la recuperación de la memoria de las víctimas, el reconocimiento
de su dignidad, brindarles un consuelo a los deudos y que la situación no se vuelva
a presentar, éstas medidas se han denominado como: Otras formas de reparación.
Estos medios de reparación no son taxativos y dependerán de las circunstancias
de cada caso concreto, a continuación se señalan las que han sido impuestas
al Estado colombiano de acuerdo con los casos que se estudian: a) obligación de
investigar, juzgar y sancionar a las personas responsables de la vulneración de
los derechos humanos67; b) obligación de proteger a los jueces, investigadores,
testigos y familiares68; c) asistencia médica y psicológica para las víctimas y sus
64
65
66
67
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán Párr. 282.
Véase, Corte Interamericana caso de la Masacre de Ituango Párr. 383.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Ituango, Párr. 390. B.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 286, a. Sobre el deber de investigación
vale la pena señalar que la Corte Interamericana ha creado el concepto de cosa juzgada fraudulenta,
según el cual los fallos que se profieran en los juicios y que no han respetado el debido proceso
de acuerdo a los estándares de la convención americana, tales decisiones no hacen tránsito a cosa
juzgada y no pueden ser invocada por el estado como eximente de la obligación de investigar. Corte
Interamericana, caso Gutiérrez Soler, Párr. 98.
68 Corte Interameri cana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 296, b.
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
familiares69; d) educación en derechos humanos a la fuerzas militares70; e) obligación
de efectuar las búsquedas de los restos mortales de las víctimas71; f) construcción de
un monumento en memoria de las víctimas72; g) acto público de reconocimiento de
responsabilidad internacional por parte del Estado y de desagravio de los familiares
de las víctimas73; h) identificar a las víctimas74; i) crear un mecanismo oficial de
seguimiento del cumplimiento de las reparaciones ordenadas75; j) garantías de
seguridad a las personas que desean retornar a sus municipios76; k) publicación de
la sentencia –acápite de hechos probados y puntos resolutivos- en el Diario Oficial
y en un Diario de amplia circulación nacional77; l) obligación de desarrollar una
política de protección a los defensores de derechos humanos78; m) becas de estudio
para los familiares de la víctima79; n) creación de un fondo de desarrollo comunitario
en memoria de la víctima80; ñ) implementación de los parámetros del manual para la
investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes (“el Protocolo de Estambul”)81; o) fortalecimiento de los
controles en centros de detención82; y p) desarrollo de un programa de vivienda83.
2.3. Beneficiarios
El Tribunal ha establecido un orden de distribución o preferencia para los
beneficiarios o familiares de las víctimas fallecidas, quiénes son los llamados a recibir
los daños materiales en lo referente a la pérdida de ingresos y el daño inmaterial
valorable en forma económica. La forma de repartir es la siguiente,
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
Corte Interamericana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 298, c.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 303, d.
Corte Interamericana, caso de los 19 Comerciantes, Párr. 264, b.
Corte Interamericana, caso de los 19 Comerciantes, Párr. 272, c.
Corte Interamericana, caso de los 19 Comerciantes, Párr. 274, d.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 304, a.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 311, c.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 313, e.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Mapiripán, Párr. 318, i.
Corte Interamericana, caso Valle Jaramillo, Párr. 227, d.
Corte Interamericana, caso Valle Jaramillo, Párr. 227, f.
Corte Interamericana, caso Escué Zapata, Párr. 168, b.
Corte Interamericana, caso Gutiérrez Soler, Párr. 109, e.
Corte Interamericana, caso Gutiérrez Soler, Párr. 111, f.
Corte Interamericana, caso de la Masacre de Ituango, Párr. 407, e.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“a) el cincuenta por ciento (50%) de la indemnización se repartirá por partes
iguales entre los hijos e hijas de las víctimas; b) el cincuenta por ciento (50%)
de la indemnización deberá ser entregado a quien fuera cónyuge, o compañera
o compañero permanente de la víctima al momento de la muerte de ésta; c)
en el caso de que la víctima no tuviere hijos o hijas, ni cónyuge o compañera
o compañero permanente, el cincuenta por ciento (50%) de la indemnización se
entregará a sus padres y se dividirá entre ellos en partes iguales. Si uno de ellos
89
Óscar Mauricio Reina García • pp 69-92
hubiere muerto, la parte que le corresponde acrecerá a la del otro. El restante
cincuenta por ciento (50%) se repartirá en partes iguales entre los hermanos de la
víctima; y d) en el evento que no existieren familiares en alguna o algunas de las
categorías definidas en los literales anteriores, lo que le hubiere correspondido a
los familiares ubicados en esa o esas categorías, acrecerá proporcionalmente a la
parte que les corresponda a las restantes”84.
Además de las personas enunciadas en el anterior orden, en los casos que se
estudian se ha adoptado un criterio material, en el sentido de reconocer como
beneficiarios a personas que si bien no tenían el grado de parentesco exigido en tal
orden, gozaban de un trato o un vínculo estrecho con la víctima, tal y como se hizo
en el caso de los 19 comerciantes en el cual se reconoció a un primo de la víctima
como si fuese hermano porque que convivían en la misma casa85. Se ha reconocido
también la posibilidad de compartir la indemnización cuando la víctima tenía al
mismo tiempo cónyuge y compañera permanente, caso en el cual la correspondiente
porción será repartida en partes iguales86.
Enero - Diciembre de 2009
CONCLUSIONES
La responsabilidad internacional de los Estados en el Sistema Interamericano de
derechos humanos, se fundamenta en el marco jurídico definido por la Convención
Americana de derechos Humanos, así como también en los principios generales del
derecho internacional encargados de regular el tema.
El fundamento para atribuir el hecho internacionalmente ilícito a un Estado, se
encuentra en los artículos 1.1. y 2 de la CADH, toda vez que en estas disposiciones se
consagra el deber de protección y cumplimiento del contenido obligacional previsto
en el mencionado instrumento internacional.
La atribución de un hecho internacionalmente ilícito al Estado puede hacerse
aún por las conductas desplegadas por terceros, si se demuestra que ha sido el propio
Estado el que ha promovido o patrocinado la creación de esos grupos de particulares,
con lo cual coloca en una situación de riesgo a sus habitantes, y si se acredita que a
pesar de tales circunstancias anormales, el Estado no toma las medidas de protección
especiales para salvaguardar los derechos y garantías fundamentales previstos en la
CADH.
Las vulneraciones a los derechos humanos conforme con los artículos 8 y 25 de
la CADH, obligan al Estado a ofrecer a las víctimas unas garantías judiciales que
84 Corte Interamericana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 237.
85 Corte Interamericana, caso de la Masacre de la Rochela, Párr. 232. En este mismo sentido
en el caso de la masacre de Mapiripán reconoció como hijo a un hijastro de la víctima, Corte
Interamericana, Mapiripán, Párr. 259, a.
86 Corte Interamericana, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, Párr. 240, a.
90
La responsabilidad internacional del Estado colombiano en la jurisprudencia de la Corte....
se desarrollen en un plazo razonable, y sean respetuosas de los principios al juez
natural, debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia, con el
ánimo de encontrar la verdad y proceder a una reparación integral.
La Jurisdicción Penal Militar no es competente para conocer de los delitos que
configuren graves vulneraciones a los derechos humanos, en los cuales se vean
implicados los miembros de las fuerzas militares.
Una vez se configure la responsabilidad internacional en cabeza del Estado, éste
se encuentra en el deber de reparar integralmente el perjuicio que haya causado el
hecho internacionalmente ilícito que se le atribuye, conforme a lo contemplado por
el art. 63.1 de la CADH.
La reparación integral del perjuicio, comprende el reconocimiento del daño
material en sus dos expresiones emergente y pérdida de ingresos, y el daño inmaterial,
de igual forma en sus dos modalidades el valorable económicamente y el que no es
posible estimar por esta vía.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido una variada forma
de reparar los perjuicios inmateriales no susceptibles de valoración económica, de
acuerdo con las circunstancias de cada caso, y con la finalidad primordial de dar
a conocer al público el hecho internacionalmente ilícito cometido por el estado,
rescatar la memoria de las víctimas y dar un consuelo a los familiares, de las mismas.
Aguiar, A. (1997). Derechos humanos y responsabilidad Internacional del Estado.
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Opinión consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987.
Opinión consultiva OC- 9/87 de 6 de Octubre de 1987.
Página Web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Recuperada de
http://www.corteidh.or.cr, 17 de febrero de 2009.
REFLEXIÓN Y
REVISIÓN
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
Il delitto di associazione sovversiva
IL DELITTO DI ASSOCIAZIONE SOVVERSIVA
Silvia Ughetto
Diploma di Laurea in Giurisprudenza conseguito presso l’Università degli Studi di Torino,
Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Torino.
E-mail: [email protected]
Resumen
Este artículo presenta cómo en el Art. 270 del Código Penal Italiano la asociación
subversiva de personas, con el propósito de alterar o interrumpir violentamente la situación
económica y social constituye un delito visto a la luz de lo sucedido con el fascismo. Se
expone la siguiente revisión: el delito de asociación subversiva: características generales
del caso; La génesis del delito de asociación subversiva y su relación con el delito político;
el problema de la validez del artículo 270 del Código Penal después d el final del régimen
fascista; las preguntas de la constitucionalidad del delito de asociación subversiva; la
relación entre el artículo 270 del Código Penal y el artículo 270 siguientes; los problemas
político-jurídicos del artículo en ajuste al 270 del Código Penal y, en general, la categoría
de delito político, y los sistemas democráticos de los proyectos de reforma. Y se finaliza
con algunas observaciones en las que se concluye que es necesaria una nueva legislación
porque no hay legitimidad del Estado democrático por lo que la jurisprudencia ha insistido
en la legalidad haciendo una interpretación a manera de evolución.
Palabras Clave
Asociación subversiva, delito político, democracia.
This article and Article 270 of the Italian Penal Code subversive association of persons for
the purpose of altering or violently disrupt the economic and social situation is a crime
seen in the light of what happened to Fascism. It exposes the following revision: The crime
of subversive association: general characteristics of the case, The genesis of the crime
of subversive association and its relation to political crimes; The problem of the validity
of Article 270 of the Penal Code after the end of the fascist regime; The questions of the
constitutionality of the crime of subversive association; The relationship between Article
270 of the Penal Code and Article 270 ff; political and legal problems of adjustment to
article 270 of the Penal Code and in general, the category of political crime and democratic
process of reform projects. And ending with some comments which concludes that new
legislation is needed because there is no democratic legitimacy of the state so the law has
insisted on the legality of making an interpretation by way of evolution.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Abstract
Key Words
Subversive association, political crime, democracy.
Artículo: Recibido, Septiembre de 2009; Aprobado, Octubre de 2009.
95
IL DELITTO DI ASSOCIAZIONE SOVVERSIVA*
Silvia Ughetto
Il delitto di associazione sovversiva, previsto dall’art. 270 del codice penale, vieta
l’associazione che si costituisce allo scopo di sovvertire o sconvolgere violentemente
l’ordine economico e sociale dello Stato, ovvero a stabilire violentemente la dittatura
di una classe sociale sulle altre o a sopprimere violentemente una classe sociale, o
anche a sopprimere ogni ordinamento politico e giuridico della società.
Tale fattispecie è stata prevista dal codice penale Rocco del 1930, ovvero da un
legislatore legato all’allora regime di stampo fascista, al fine di tutelare la “personalità
dello stato” da partiti e movimenti appartenenti ad una determinata area ideologica.
In seguito alla caduta del regime fascista, il primo passo fu quello dell’emanazione
della legislazione luogotenenziale, specificatamente del D. L. lgt. 27 luglio 1944, n.
519, al fine di abrogare tutte le disposizioni create a tutela delle istituzioni e degli
organi politici fascisti, tra le quali, in teoria, anche l’art. 270 c. p.; in realtà, si è
ritenuto che la norma in questione potesse considerarsi ancora applicabile, nonostante
la sua occasio legis.
Tale è stato anche l’atteggiamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente nel
momento in cui i problemi di compatibilità hanno interessato la Costituzione.
Un’ulteriore contraddizione relativa alla norma in questione è sorta in seguito alla
previsione dell’art. 270 bis c.p., volto a tutelare lo Stato dai fenomeni di terrorismo ed
eversione, data la sostanziale somiglianza tra le due norme.
*
Se presenta en este escrito una revisión al Art. 270 del Código Penal Italiano, en relación a la
asociación subversiva de personas, como figura que altera e interrumpe violentamente la situación
económica y social, constituyendo un delito visto a la luz de lo sucedido con el fascismo. Finalmente
reflexiona sobre la necesidad de una nueva legislación frente a la no legitimidad del Estado
democrático y el pronunciamiento de la jurisprudencia en la legalidad, haciendo una interpretación
a manera de evolución.
97
Silvia Ughetto • pp 95-123
Ci si è chiesti quindi come poter conciliare la presenza nello Stato degli stessi
partiti o movimenti, la sola partecipazione ai quali è gravemente punita da una norma
del codice penale, nonché sul se ed eventualmente sul come ritenerla compatibile
con la Costituzione e con le norme previste in seguito.
Da qui la necessità di considerare altresì l’atteggiamento riformista prospettato
da parte della dottrina e dai progetti e disegni di legge presentati in Parlamento.
Il delitto di associazione sovversiva: caratteristiche generali della
fattispecie
Enero - Diciembre de 2009
La ratio della norma viene individuata in un’esigenza di prevenzione, ovvero
di evitare la preparazione di delitti contro la personalità dello Stato1: non è quindi
richiesto che l’associazione ponga in essere un concreto pericolo per lo Stato, essendo
esso presunto in via assoluta per il solo fatto della sua costituzione. La permanenza di
vincolo che si stabilisce fra gli associati, legati dalla comunanza del fine delittuoso,
determina pericolo per il bene tutelato, divenendo la ragione stessa che consente
di configurare, quale ipotesi autonoma di reato, il delitto associativo, per la cui
sussistenza è irrilevante l’eventuale, mancata commissione dei crimini programmati.
L’art. 270 c. p. si configura anche come reato formale: l’azione del colpevole è di
per sé sola sufficiente a consumare il reato.
Per assumere rilevanza penale l’associazione deve avere come obiettivo quello di
perseguire violentemente gli scopi per i quali è stata costituita: la violenza rappresenta
dunque il mezzo attraverso il quale conseguire i fini propostisi. E’ pacifico ritenere
che, con il predetto requisito, la norma si riferisca non ad una estrinsecazione di forza
fisica, ma al proposito di realizzare un programma di violenza2. Il termine violenza,
indica “qualsiasi forza illegittima, morale3 o fisica, contro le persone, o sulle cose,
anche se, come propostasi dall’associazione, non trascenda a fatti costituenti per
sé stessi reati. Il requisito della violenza deve ritenersi implicito sempre quando
1
2
3
98
Manzini, V., Trattato di diritto penale italiano, vol. IV, 5 ed., Torino, 1986, 36, .il quale giustifica
la previsione normativa affermando che, seppure “le associazioni, per quanto sovversive,
non costituiscano ancora un’attività diretta contro lo Stato o i suoi ordinamenti, e che perciò la
repressione penale non dovrebbe intervenire prima che esse fossero passate effettivamente
all’azione”, nello stesso tempo “l’unione di forze private a fini sovversivi e disposte alla violenza
non è che una preparazione delittuosa, che crea un pericolo per lo Stato o per i suoi ordinamenti,e
che può essere lasciata libera soltanto da uno Stato rassegnato al suicidio”
In questo senso, Manzini, V., op. cit., 364; Gallo, E., e Musco, E., op. cit., 26.
Non così, Di Vico P.,, Associazione, propaganda e apologia sovversiva o antinazionale, in Annali di
dir. e proc. Pen., 1939, 918, per il quale invece “la voce “violentemente” esprime il concetto dell’uso
della forza; onde la sola violenza morale, ossia la minaccia, non basta ad integrare il concetto
di violenza, perché non corrisponde alla natura e gravità del pericolo inerente alla formazione
dell’associazione e che giustifica la severità della repressione”.
l’associazione non si limiti a coltivare e a propagandare idee o ad aspirare a riforme
da attuarsi con mezzi costituzionali, ma miri a realizzazioni pratiche da conseguirsi
usando la violenza contro la resistenza che gli ordinamenti politici e sociali
necessariamente opporrebbero ad ogni tentativo di sovvertimento. Non occorre che
la violenza sia l’unico mezzo per attuare il programma dell’associazione, essa può
costituire anche un mezzo concorrente, o sussidiario, o eventuale” 4.
Il soggetto attivo del delitto di associazione sovversiva può essere chiunque,
cittadino o straniero, purché agisca nel territorio dello Stato5. Non è necessario che il
soggetto si trovi nello Stato, dato che è possibile che un’associazione venga formata
e diretta dall’estero.
Il delitto di associazione sovversiva rientra nella categoria dei reati plurisoggettivi
a concorso necessario: non può essere strutturalmente realizzato da una sola
persona, in quanto il relativo fatto punibile non verrebbe ad esistenza, ma richiede
necessariamente il concorso di più soggetti6. Per quanto riguarda il numero degli
associati la giurisprudenza ritiene sufficiente “anche l’accordo di due sole persone” 7.
Nonostante la legge non espliciti se l’associazione debba formarsi solo contro
lo Stato italiano, oppure anche contro uno Stato estero, è pacifico ritenere che
soggetto passivo del delitto è soltanto la Stato italiano, nella sua personalità interna
e internazionale, perché il pericolo riguarda la vita dello Stato stesso in ogni sua
manifestazione.
La condotta incriminata consiste, alternativamente, nel promuovere, costituire,
organizzare o dirigere associazioni che si propongono di realizzare con la violenza
i fini descritti dalla norma, ovvero nel partecipare ad un’associazione già costituita.
L’imputazione del delitto avviene di norma a titolo di dolo generico, “che
richiede quindi la coscienza e volontà di realizzare i comportamenti descritti nel
modello legale con la consapevolezza di perseguire il fine di sovversione violenta.
Il che è importante ai fini della partecipazione, che richiede nel partecipe tale
consapevolezza”8.
Il delitto si consuma nel momento e nel luogo in cui l’associato, all’interno del
territorio dello Stato italiano, concretizza il comportamento incriminato.
4
5
6
7
8
Manzini, V., op. cit., 364-365.
Manzini, v., op. cit., 361.
Ne consegue che “tutti gli appartenenti all’associazione sono considerati autori del fatto di reato
e la responsabilità di ciascuno scaturisce dall’esistenza della condotta altrui, ma non già dalla
punibilità in concreto dei correi. Per la ricorrenza del delitto non è infatti necessario che tutti i
componenti dell’organismo associativo siano imputabili o punibili” Marconi, G., voce Stato (delitti
contro la personalità internazionale dello), in Dig. pen., vol. XIII, Utet, 1997, ult. op. cit., 641.
Cass. 4 novembre 1987, Adinolfi, in Riv. pen., 1989, 977.
Gallo, E., e Musco, E., Delitti contro l’ ordine costituzionale, Bologna,1984, 27.
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Il delitto di associazione sovversiva
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La genesi del delitto di associazione sovversiva e i suoi rapporti
con il delitto politico
100
Il delitto di associazione sovversiva è collocato all’interno del Titolo I Libro II
intitolato “Dei delitti contro la personalità dello Stato” e, più precisamente, nel Capo
I, “Dei delitti contro la personalità internazionale dello Stato”.
I delitti contro la personalità dello Stato rappresentano la concretizzazione, da
parte del legislatore del 1930, della materia del delitto politico. L’ottica del legislatore
è stata quella di prevedere una disciplina peggiorativa per il delitto politico rispetto
al delitto comune, in antitesi a ciò che era stato previsto in epoca liberale, dove la
legislazione eccezionale era stata giustificata con la creazione di figure di reato
non a matrice politica ma anarchica, o sociale, e quindi, in definitiva, comune. Si
perviene conseguentemente ad una connotazione negativa della politicità del reato,
non solo a livello ideale, ma anche a livello tecnico, con la previsione di fattispecie
precedentemente ritenute lecite, con l’inasprimento sanzionatorio rispetto alle
corrispondenti fattispecie comuni, fino alla reintroduzione della pena di morte
prevista solo ed espressamente per tali delitti.
L’art. 8 c.p. adotta una formula onnicomprensiva: “Agli effetti della legge penale
è delitto politico ogni delitto che offende l’interesse politico dello stato, ovvero
un diritto politico del cittadino. È altresì considerato politico, il delitto comune,
determinato in tutto o in parte, da motivi politici”9.
La necessità è quella di mutare atteggiamento nei confronti di quelle forze
intermedie tra Stato e cittadino, costituitesi in epoca liberale e ormai dotate di una
vera e propria organizzazione, considerate dal regime come potenziali centri di
potere politico idonei a porre in crisi lo Stato.
L’art. 8 accoglie in sé due definizioni: quella di delitto politico oggettivo,
incentrata sulla lesione dell’interesse giuridico, in riferimento ad una impostazione di
base di tipo garantista, e quella di delitto politico soggettivo, che permette al regime
di estendere a dismisura la categoria e di strumentalizzarla, al fine di neutralizzare
ed annientare gli oppositori politici.
9
È lo stesso Rocco ad indicare le ragioni della sua scelta: “In perfetta antitesi con la concezione
dello stato liberale, la stato fascista non può consentire che energie individuali spieghino in alcuna
guisa, e per qualsiasi motivo, un’attività contrastante con i suoi interessi politici. (…). E’ noto che
nel nome di codeste libertà, fraintese nella loro essenza e praticate senza freno, ogni individuo si
riteneva autorizzato a insorgere contro lo stato, mentre i partiti politici più avanzati le agitavano
come segnacolo di redenzione economica per guadagnarsi il favore delle masse, e condurre così
contro lo stato quella lotta, che avrebbe dovuto provocarne, secondo i loro programmi, il completo
disfacimento. (…).Contro tutte queste concezioni insorge il fascismo, per instaurare l’autorità
dello stato, condizione prima e inderogabile affinché questo possa assolvere integralmente le
sue finalità”Ministero della Giustizia e degli Affari di Culto, Relazione ministeriale al progetto
definitivo di un nuovo codice penale, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di
procedura penale, vol. V, parte prima, Roma, 1929, 39.
Con la nozione oggettiva di delitto politico, il codice fa salvo il principio di
stretta legalità, il quale a sua volta esige il rispetto del principio di offensività. Non si
punisce quindi la semplice attitudine all’azione o la mera pericolosità dell’oppositore
politico, ma si indicano quali beni giuridici lesi, l’interesse politico dello Stato e i
diritti politici del cittadino10. Concretamente, è il rapporto stesso Stato-cittadino a
mutare e ad essere considerato in un’ottica fortemente autoritaria; dello Stato infatti,
si tutelano gli interessi, mentre del cittadino, i diritti, espressamente riconosciutigli
dall’ordinamento. Le libertà politiche vengono ridotte a mere concessioni dello
Stato, a diritti riflessi, poritti politici del cittadino, essendo stati ricompresi nella
“personalità dello stato”, altro non sono che estensione di interessi di quest’ultimo,
usati al fine di ampliare la categoria in questione.
Accanto alla nozione oggettiva, il codice accoglie anche una nozione soggettiva,
per la quale, al di là del riferimento dell’offesa ad interessi politici, il delitto politico
è sufficientemente definito dal motivo che lo abbia, in tutto o in parte, ispirato.
La tutela a tutto campo dell’autorità e degli interessi statuali ha dunque come suo
strumento un’estensione massima della categoria, in relazione alle contingenze
politiche; la connotazione politica del motivo infatti, consente di considerare tale
anche il delitto che, pur rimanendo comune nella sua sostanza, è determinato, in
tutto o in parte, da un motivo politico. Inoltre non si richiede che la motivazione
criminale sia interamente di natura politica, ma vi si ricomprende anche quella che
coesiste con motivazioni d’altro genere. Ne deriva che, ex. art. 8 c. p., qualsiasi fatto
di reato può essere considerato politico, in funzione del motivo: “ il rapporto di
antitesi con l’interesse politico dello stato può cioè essere mediato dal significato
soggettivo del fatto”11.
L’impianto della parte generale del codice in ordine al reato politico, viene
ripreso sistematicamente anche nella parte speciale, in relazione ai “delitti contro la
personalità dello Stato”.
La nozione di “personalità dello Stato”, molto più ampia ed astratta rispetto alla
precedente, utilizzata al fine di indicare il nuovo bene giuridico di categoria dei reati
politici, sembra invece rispondere pienamente a queste esigenze di estrema tutela12;
si riesce così ad eliminare dalla scena politica i nuovi interessi collettivi che i partiti e
10 La norma riesce ad essere comunque “vaga e tautologica, in quanto la politicità del reato viene
definita in rapporto al carattere politico dell’interesse o del diritto offesi, il cui contenuto è anch’esso
rimesso all’interprete. L’essenza politica dell’interesse o del diritto può assumere i contorni più
disparati in relazione all’ordinamento a cui va riferita; la definizione di cui all’art. 8 c. p. si traduce
pertanto, in una “non definizione”, o quantomeno, in una categoria aperta che lascia al potere ampi
margini di discrezionalità” Pelissero, M., Reato politico e flessibilità delle categorie dommatiche,
Napoli, 2000, 116.
11 Pulitanò, D., voce Delitto politico, in Dig. Pen., III, Utet, 1959, 360.
12 Così Conti, U., ., I delitti contro la personalità dello Stato nel nuovo codice penale, in Riv. pen.,
1931, I, 611: “Ora nel concetto di personalità (e personalità multiforme che non può certo negarsi
allo stato) sta non solo la sicurezza, ma sta tutto il contenuto possibile di una piena esistenza
statuale. E sta con ciò la più larga tutela penale, contro ogni attacco ai beni, agli interessi e diritti
dello Stato medesimo”.
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i movimenti rappresentano, legittimandone l’esistenza nel momento in cui rinunciano
alla loro autonomia, dichiarandosi nel contempo favorevoli all’inserimento nella
compagine governativa, o annientandoli, se da essa rimangono fuori.
E tutto questo è possibile nel momento in cui a venire protetto è lo Stato-persona
giuridica, nozione che presuppone un modo di concepire i rapporti politici tale da
sottendere che alla base di essa vi sia una concezione totalitaria dello Stato “per la
quale, come non esiste rapporto politico da cui sia estraneo lo Stato persona, così non
può darsi reato che non si rivolga contro quell’unico soggetto”13.
La “personalità” esprime l’attitudine dello Stato ad essere titolare di situazioni
giuridiche soggettive; in tal modo lo Stato risulta protetto in tutti i campi in cui può
apparire pericoloso per il regime il libero attuarsi degli interessi individuali e sociali.
L’ulteriore problema che sorge a seguito dell’introduzione di questa nuova
titolazione, è dovuto al fatto che il concetto di “personalità”, risulta essere a tal punto
elastico, da far persino dubitare che esso possa svolgere una funzione individuante.
La nozione infatti, a causa della sua indeterminatezza concettuale, non è in grado di
rappresentare un bene giuridico, tanto più che nella maggior parte delle fattispecie
previste non si rileva un’offensività tale da ledere la personalità dello Stato14.
Presupposto indefettibile infatti di ogni concezione che colleghi il fatto giuridico
ad un bene giuridico, è l’offendibilità del secondo da parte del primo, che non può
mai mancare, a rischio di stravolgere il disvalore del fatto in mera disobbedienza. Il
richiamo al principio di offensività posto dall’art. 8 ult. cpv. c.p. perde la sua funzione
di garanzia a causa del riferimento ad un bene giuridico non offendibile. Tale
problema nasce dal fatto che la maggior parte delle fattispecie previste nel Titolo I
non hanno altro scopo che salvaguardare la stabilità dell’assetto politico costituito15e
di tutelare lo Stato fascista nella sua unitarietà.
Questa è propriamente la funzione del delitto di associazione sovversiva, inserito
nella categoria dei reati politici associativi16: per integrare il delitto di associazione
102
Padovani, T., Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla critica e alla riforma del titolo I del
libro II c. p., in Riv. it. dir. e proc. pen., 1982, 9.
14 Si ritiene che le uniche due fattispecie riconducibili alla lesione del bene giuridico “personalità
dello Stato” siano l’art. 241 e l’art. 270, il primo perché si riferisce alla riduzione o alla distruzione
dei poteri dello stato, il secondo perché prevede eventi-scopo dell’associazione sovversiva, che una
volta realizzati comporterebbero la totale trasformazione o la soppressione stessa della soggettività
statale. In questo senso, Padovani, T.,ult. op. cit., 11, nonché Pelissero, M., ult. op. cit., 105.
15 Il dubbio che suscita tale nozione, nell’ordinamento odierno, ci è sottolineato da Romano, M, Il
cod. Rocco e i lineamenti di una riforma del diritto penale politico, in Il cod. Rocco 50 anni dopo, in
Quest. giud., 1981, 157, il quale afferma: “diventa dubbia la reale significatività del termine quando
si voglia indicare il fulcro della tutela penale con riferimento non già alla “persona” dello stato,
bensì agli interessi basilari di una convivenza sociale vista nelle sue forme istituzionali, come dire
agli interessi collettivi di tutti i cittadini in rapporto alla organizzazione della comunità politica”.
16 Proprio in relazione all’art. 270 c. p., nella Relazione ministeriale al progetto definitivo di un nuovo
codice penale, op. cit., 53, si legge: “E’ evidente che uno Stato il quale abbia la consapevolezza della
propria autorità, e particolarmente lo Stato fascista, non potrebbe tollerare nel proprio territorio
tutte queste organizzazioni, senza rinunciare alla propria ragion d’essere. Le disposizioni in esame
rispondono, perciò, ad una elementare esigenza di difesa della sua personalità”.
13
Il delitto di associazione sovversiva
sovversiva infatti è sufficiente la semplice diffusione di idee, l’affermazione teorica
degli obiettivi politici, che costituiscono il programma degli associati; il disvalore che
si attribuisce a tale condotta non è incentrato sul pericolo che i programmi vengano
violentemente attuati, ma “sulla contrarietà all’indirizzo politico del regime, che si
esprime sul piano istituzionale, nella costituzione del partito unico fascista e nello
scioglimento delle altre formazioni politiche”17.
Nel periodo immediatamente successivo alla caduta del fascismo si è intervenuti
per la soppressione dell’apparato sul quale il regime autoritario aveva fondato la
propria esistenza e si sono previste le norme necessarie a salvaguardare il nuovo
assetto democratico dello Stato italiano. Proprio a questo fine viene emanato il
D.L. Lgt. 27 luglio 1944, n. 519, intitolato “Sanzioni contro il fascismo” che, all’art.
1 stabilisce: “Sono abrogate tutte le disposizioni penali emanate a tutela delle
istituzioni e degli organi politici creati dal fascismo” e, nel capoverso, “le sentenze già
pronunciate in base a tal disposizioni sono annullate”. A seguito dell’introduzione di
tale disposizione, si è posto all’attenzione della giurisprudenza il delicato problema
della sopravvivenza dell’art. 270 c. p. 18
In un primo momento, la Corte di cassazione ha ritenuto che, ai sensi di tale
articolo, il delitto di associazione sovversiva fosse da considerare abrogato, in quanto
norma diretta alla tutela delle istituzioni e degli organi politici creati dal fascismo19.
In favore di tale orientamento l’Antolisei, il quale considera la norma diretta
specificatamente a colpire gli avversari politici del regime e, per questo, da ritenersi
abrogata implicitamente dalle leggi successive, data la sua totale incompatibilità con
gli obiettivi politici e l’ordinamento dello Stato democratico20.
Si è però rilevato che, non essendo possibile pensare di attuare un’abrogazione
implicita, sarebbe stato necessario che il legislatore avesse prospettato un’abrogazione
esplicita.
Per tale motivo quindi, tale atteggiamento, peraltro seguito in rare sentenze, è
stato disatteso e si è imposta una diversa opinione: la norma deve ritenersi ancora
17 Pelissero, M., ult. op. cit., 112.
18 Principalmente per il fatto che, essendo l’art. 1 una norma “di estremo rigore e di amplissima portata,
ma forse eccessivamente generica (…) fu in qualche modo trasferita all’azione della magistratura
l’incombenza di trasferire il laconico disposto normativo in parametro di valutazione delle molte
e complesse ipotesi delittuose assunte a protezione della forma-Stato fascista”Marconi, G.,ult. op.
cit., 245.
19 Cass. 13 settembre 1949, Trezzi, in Giur. compl. Cass. pen., 1949, 1020; Cass. 12 giugno 1950,
Cambi, in Giust. pen., 1950, II, 1018; Cass. 22 marzo 1950, Mazzoni, in Riv. pen.,1950, II, 477.
20 Antolisei, F., Manuale, parte speciale, II, edizione integrata e aggiornata a cura di L. Conti, Milano,
2000, 584.
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Il problema della vigenza dell’art. 270 c.p. dopo la fine del regime
fascista
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vigente, dal momento che essa considera, quale oggetto di tutela, la personalità dello
Stato nei suoi aspetti essenziali, e non negli atteggiamenti politici, che possono
variare a seconda del momento storico e delle contingenze.
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Le questioni di legittimità costituzionale del delitto di associazione
sovversiva
104
Con l’entrata in vigore della Costituzione il problema della sopravvivenza del
delitto di associazione sovversiva nell’ordinamento attuale si è reso ancora più forte.
L’art. 270 c.p. sanziona la costituzione di associazioni comuniste, socialiste e
anarchiche, le stesse che hanno in seguito partecipato alla stesura della Costituzione
(i comunisti e i socialisti, come forze appartenenti al Comitato di liberazione
nazionale, che aveva guidato la Resistenza italiana contro i nazi-fascisti), hanno fatto
parte della compagine governativa o comunque la cui attività è stata nuovamente
ritenuta lecita.
Il problema allora è come conciliare la presenza nello Stato degli stessi partiti
o movimenti, la sola partecipazione ai quali è gravemente punita da una norma del
codice penale.
L’art 18 Cost. riconosce a tutti i cittadini il diritto ad associarsi liberamente, senza
autorizzazione, per fini non vietati ai singoli dalla legge penale, restando tuttavia
vietate le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi
politici mediante formazioni di carattere militare. La norma assume un’importanza
fondamentale nella parte in cui disciplina il limite alla libertà di associarsi desunto
dal carattere criminoso dei fini dell’associazione. Mediante il richiamo ai “fini vietati
ai singoli dalla legge penale” infatti, essa crea un parallelo tra la libertà individuale e
la libertà del singolo in quanto associato.
L’art. 49 Cost. attribuisce a tutti i cittadini il diritto specifico di associarsi
liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la
politica nazionale. Riconoscendo inoltre il diritto d’associazione per qualsiasi scopo
non contrario alla legge penale, così come stabilito nell’art. 18 Cost., la norma formula
il principio del pluralismo dei partiti, secondo il quale sempre nuove formazioni
politiche possono venire liberamente create dai cittadini.
Nell’art. 49 Cost. è previsto però il riferimento al “metodo democratico”, che
invece manca nell’art. 18 Cost. Si potrebbe ritenere che tale elemento costituisca
quindi una differenziazione tra le due norme e che, conseguentemente, i partiti politici
siano limitati, oltre che dai riferimenti previsti dall’art. 18 Cost., anche dall’obbligo di
rispettare il “metodo democratico”, dal quale si evincerebbe anche l’obbligo di avere
“finalità” democratiche.
Il delitto di associazione sovversiva
Petta, P., Reati associativi e libertà di associazione, in Il delitto politico dalla fine dell’ Ottocento ai
giorni nostri, AAVV, Roma, 1984, 674. Diversamente, Palermo-Fabris, E., Il delitto di associazione
e le sue problematiche costituzionali, in Giust. pen., 1980, II, 367 , la quale afferma invece come il
riferimento al “metodo democratico” richiami allo scopo tipico di ogni gruppo politico organizzato
di partecipare alle decisioni dei problemi inerenti la vita dello Stato. Secondo tale assunto quindi,
si conclude che non l’ideologia di partito deve intendersi come sottoposta al “metodo democratico”
quanto invece il programma. Secondo l’Autrice quindi esisterebbe un unico limite a carico dei
partiti politici, ovvero quello “sull’attività che si esplica, sui mezzi attraverso cui si cerca di
realizzare i propri fini e non su questi ultimi “.
22 Palazzo, F. C., Associazioni illecite e illeciti delle associazioni, in Riv. it. dir e proc. pen., 1976, 427.
23 Dello stesso avviso anche Nuvolone, P., Le leggi penali e la Costituzione, Giuffrè, 1953, 48, il quale
esplicitamente afferma: “E infatti, la legge penale non può vietare, a pena di illegittimità, quei fini
la cui posizione e il cui raggiungimento è espressione della libertà di opinione politica, religiosa,
artistica, ecc. entro i confini segnati (…) dalla costituzione stessa, attraverso statuizioni espresse,
e dalla logica dell’ordinamento costituzionale. Ne deriva che, in ultima analisi, solo l’associazione
per commettere delitti (ove non si tratti di delitti di pura opinione!) costituisce un limite penale
legittimo della libertà di associazione”.
24 Rossi, P., Lineamenti di diritto costituzionale, Palermo, 1953, 88.
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In realtà si ritiene tale assunto difficilmente sostenibile in quanto “nessuna
interpretazione estensiva della parola “metodo” porterà mai ad intendere:
programma”21.
Tra le due norme sussisterebbe dunque un rapporto di specialità: la prima fissa
in via generale “i divieti all’esistenza di determinate associazioni, la seconda si
limita a stabilire il requisito indispensabile affinché un’associazione politica possa
concorrere legittimamente alla politica nazionale come partito, astenendosi pertanto
da specifiche condotte concretamente violente”22.
Dalla stessa Costituzione emerge quindi che i limiti all’attività di un partito sono
quelli che derivano dalla norma generale dell’art. 18 Cost., ovvero quelli connessi
ai fini vietati ai singoli dalla legge penale: le associazioni che abbiano per scopo la
commissione di reati23.
In merito al delitto di associazione sovversiva, l’art. 270 c. p., riferendosi a precise
ideologie politiche, richiama espressamente il fatto che tutte sono caratterizzate dallo
scopo di agire “violentemente”.
Sulla base di tale richiamo alla violenza la dottrina e la giurisprudenza prevalenti
si sono schierate nel senso di una piena conformità del delitto di associazione
sovversiva alla Costituzione, essendo stato rilevato come la trasformazione violenta
dell’assetto sociale esistente non possa essere considerato come un obiettivo lecito
dall’ordinamento.
Secondo il Rossi24, nonostante la costruzione della norma possa apparire infelice,
dati i riferimenti espliciti a determinate ideologie politiche, il fatto che si vietino
comportamenti atti a stabilire una dittatura è, per ciò solo, conforme a Costituzione.
Non sono dunque possibili, contrasti con gli artt. 21 e 49 della Costituzione; l’art.
21 Cost. infatti tutela si il diritto a manifestare liberamente il proprio pensiero, ma
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non consente a che tale pensiero si trasformi in azione, mentre l’art. 49 Cost., pur
consentendo a tutti i cittadini di associarsi per partecipare alla vita del paese, prevede
che tale attività si svolga secondo il metodo democratico, con esclusione del ricorso
alla violenza.
La compatibilità della norma in questione con il dettato costituzionale viene
altresì rilevata in relazione all’art. 272 c.p. che sanziona chiunque commetta i fatti di
cui all’art. 270 c.p. tramite propaganda e apologia.
Il Valiante non ritiene possibile il legislatore abbia previsto il reato di associazione
sovversiva al solo fine di punire la promozione o l’organizzazione della propaganda
ed apologia sovversiva di cui all’art. 272 c. p., in quanto “con una pena grave (…) si
finirebbe per prevenire un reato assai meno grave (…); e soprattutto si punirebbe
un pericolo mediato e lontano da non giustificare una così severa anticipata difesa:
cioè il pericolo che si organizzi una propaganda (art. 270) che susciti il…pericolo di
comportamenti violenti (art. 272) che pongano in … pericolo l’assetto sociale e gli
ordinamenti costituiti dello Stato”25.
Si nega inoltre la natura di “reato di opinione” dello stesso art. 272 c. p., che
diversamente sarebbe da ritenere incostituzionale, come anche la forma associata
di esso, l’art. 270 c. p. : la propaganda e l’apologia infatti “lungi dall’essere semplice
manifestazione del pensiero, (…) costituiscono pratica sovversione dell’ordinamento”26
in quanto incitano alla violenza come mezzo per mutare l’ordinamento costituzionale
e l’art. 21 Cost. incontra, oltre il limite esplicito del “buon costume”, anche quello
della necessità di proteggere altri bene di rilievo costituzionale (quali, ad esempio, la
sicurezza pubblica, o l’ordine legale costituito)27.
L’Autore ritiene inoltre che un ulteriore elemento in grado di dimostrare la
piena costituzionalità della norma sia il riferimento al metodo violento, dato che “la
Costituzione non vieta solo la violenza in atto ma anche la violenza come metodo
potenziale. Essa è da ritenersi quindi un limite alla sessa libertà di manifestazione
del pensiero (…) La copertura costituzionale (…)è da ricercarsi quindi (…) nelle
diverse disposizioni della Costituzione che ripudiano più o meni esplicitamente il
metodo della violenza”28.
Inoltre il collegamento delle due norme viene negato anche dal punto di vista
teleologico. L’art. 270 c. p. non è infatti orientato verso un delitto di propaganda
Valiante, M., Il reato associativo, Milano, 1990, 239.
Valiante, M., op. cit., 241.
Tale interpretazione della norma costituzionale viene collegata da Valiante, M., op. cit., 251, al
terzo comma dell’art. 21 Cost. che prevede i limiti della libertà di stampa. L’Autore ritiene che la
sussistenza di tali limiti giustifichi necessariamente la presenza di altri, a carattere generale: “…
la stessa libertà di manifestazione del pensiero che cede non soltanto di fronte alla violazione del
“buon costume”,(…), ma pure in altri casi impliciti, come può desumersi dal richiamo nel terzo
comma dello stesso art. 21 dei “delitti” di stampa.
28 Valiante, M., op. cit., 250-252.
25
26
27
Il delitto di associazione sovversiva
e apologia quale quello previsto dall’art. 272 c. p., altrimenti non si spiegherebbe
perché non viene ricompresa anche la condotta di istigazione alla sovversione, che
risulta, tra l’altro, più grave.
Da ultimo, il Valiante ritiene la norma dell’art. 270 c.p. dotata di valore autonomo.
Da tale considerazione deriva quindi che qualsiasi associazione che si ponga come
obiettivo quello di “stabilire violentemente la dittatura di una classe sociale sulle
altre”o di “sopprimere violentemente ogni ordinamento politico e giuridico della
società”, rientra nelle ipotesi delineate dall’art. 270 c. p. 29.
La giurisprudenza, ha stabilito che “le ipotesi delittuose di cui all’art. 270, per
quanto create in un momento storico diverso dall’attuale al fine di tutelare lo stato
autoritario nei suoi rapporti con le associazioni politiche e non politiche preesistenti
alla sua nascita, si inseriscono, per la forza espansiva contenuta nella norma, nel
tessuto democratico e pluralistico del nuovo assetto costituzionale (…) la norma
appresta tutela, quindi, contro il programma di violenza e non contro l’idea, anche
se questa è collocata in un’area ideologica in contrasto con l’assetto costituzionale
dello Stato. L’idea infatti, anche se di natura eversiva, ma non accompagnata da
programmi e comportamenti violenti, riceve tutela proprio da tale assetto, che ha
consacrato il metodo democratico e pluralistico e che essa, contraddittoriamente,
mira a travolgere” 30.
Altra parte della dottrina ha tentato di fornire un’interpretazione evolutiva
della norma, al fine di superare i limiti originari della stessa e di trasformarla in
una fattispecie generale contro tutte le associazioni sovversive, a prescindere dalle
ideologie specificate31, attraverso la trasformazione da reato di pericolo astratto,
a reato di pericolo concreto, vietando le sole associazioni che si propongono di
Nonostante infatti l’Autore ritenga che alcune formulazioni della norma siano da ritenersi
superate (ci si riferisce al termine “classe sociale”, nonché al termine “dittatura di una classe sulle
altre”, che attualmente non hanno nessun modello di ordinamento a cui poter essere riferiti), è
dell’opinione per cui “la corretta formulazione secondo i criteri dell’astrattezza e della generalità
porta inevitabilmente la norma a comprendere le situazioni conformi alla previsione tipica, anche
al di là della stessa intenzione del legislatore, e perfino per situazioni storicamente nuove (…).
L’origine e la ratio di una disposizione di legge non possono, quindi, considerarsi decisive per la
sua esatta interpretazione. Invero, quali che siano stati il tempo e l’occasione che le abbiano dato
vita, la norma ha una sua obiettiva valenza ed un proprio significato, che trascendono il fine e
l’occasione che la fecero nascere ed esplicano la loro funzione precettiva sol che non contraddicano
all’ordinamento vigente” Valiante, M., op. cit., 253-254.
30 Cass. 7 aprile 1987, Angelini, in Riv. pen., 1988. Nello stesso senso, Cass. 18 novembre 1985,
Donati, Riv. pen., 1986.
31 “ il carattere sovversivo (…) di una associazione deve essere dedotto da quelli che sono i suoi fini
dichiarati, nella concreta situazione storica, e non già dalla dottrina politica astratta cui l’associazione
o i singoli membri di essa possano aderire. Questo perché l’incriminazione non colpisce una
dottrina, ma un mezzo di attuazione di un’idea non consentito dall’ordine costituzionale. Entro
questi limiti non rileviamo nessuna incompatibilità con i principi della Costituzione”Nuvolone, P.,
op. cit., 52.
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sovvertire l’ordinamento costituito nello Stato attraverso un programma concreto,
basato sulla violenza32.
Nonostante si sia ormai affermato l’orientamento in favore della piena legittimità
costituzionale dell’art. 270 c. p., autorevole dottrina si è schierata, a contrario, per la
incostituzionalità della norma.
Il Vassalli si dichiara contrario alle posizioni dottrinali che hanno riscontrato nel
requisito della violenza la giustificazione dell’attualità della norma, sottolineando
invece che, pur non potendo prescindere dalla presenza dello stesso, esso è stato
inserito con un chiaro intento storico e politico, in quanto caratterizzante, secondo il
regime fascista, il metodo di lotta connaturato all’ideologia intesa a sovvertire.
In secondo luogo, si sottolinea che la questione di costituzionalità dell’art. 270 c.
p. deriva dalla costituzionalità dell’art. 272 c. p., con la conseguenza che pur essendo
di fronte ad un fatto, qual è senza dubbio l’associazione, la costituzionalità dell’art.
270 c. p. si collega al principio della libera manifestazione del pensiero.
Secondo il disposto dell’art. 21 Cost., si considera legittima anche la
manifestazione dell’idea della violenza, essendo vietato solo l’uso della violenza;
da ciò deve necessariamente derivare che l’art. 272 c. p. rientra nella sfera di tutela
prevista dalla norma costituzionale, ovvero del diritto, riconosciuto a tutti i cittadini,
di manifestare liberamente il proprio pensiero.
Anche secondo il Petta dall’incostituzionalità dell’art. 272 c.p. deriva
conseguentemente l’incostituzionalità dell’art. 270 c.p.
La differenza tra le due norme è unicamente dovuta al fatto che il delitto di
associazione sovversiva sanziona i partiti o movimenti politici che professano
un’ideologia rivoluzionaria sovversiva, mentre l’art. 272 c. p. vieta l’attività del
singolo che delle stesse ideologie fa apologia o propaganda.
L’Autore nega che la propaganda o l’apologia dell’idea della violenza, per ciò
solo, possano essere considerate come limiti impliciti della Costituzione alla
manifestazione del pensiero, in quanto “non sembra che la nostra Costituzione
permetta di dedurre, in materia politica, l’esistenza di speciali limiti alla libertà di
manifestazione del pensiero”33.
Le argomentazioni che portano a tale conclusione riguardano il significato che si
intende attribuire ai termini in questione.
La Corte Costituzionale, al fine di conciliare la norma con il dettato costituzionale,
ha trasformato il reato in questione in reato di pericolo concreto.
In ordine all’apologia ha infatti affermato la Corte che con essa non si intende
“una manifestazione del pensiero pura e semplice, ma quella che per le sue modalità
32 In definitiva, “spostando cioè l’incriminazione penale dall’idea di violenza ai mezzi posti in
essere per attuarla, tale dottrina considera come fatto penalmente rilevante l’associazione la cui
organizzazione sia espressione della volontà di un uso effettivo della violenza” Palermo-Fabris, E.,
ult. op. cit., 378.
33 Petta, P., op. cit., 693.
Il delitto di associazione sovversiva
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Corte Cost., 4 maggio 1970, n. 65, Traniello, in Giur. cost., 1970, 275.
Petta, P., op. cit., 696.
Petta, P., op. cit., 698.
Se invece i due concetti in questione fossero ricondotti all’istigazione, intesa come “azione e diretto
incitamento all’azione” dalla Corte Costituzionale nella sentenza 27 febbraio 1973 n. 16, in Giur.
cost., 1973, I, 172, non si porrebbero problemi, essendo tale comportamento punito dalle legge
penale e altresì costituzionalmente legittimo, dato l’incitamento diretto ad agire con violenza.
Ma tale coincidenza di significati porta a considerare la propaganda come “l’affermazione
e l’esaltazione di idee che si intende far conoscere e penetrare nella coscienza di altri soggetti,
sollecitandone indirettamente la volontà di adesione (…) come tale essa (…) più che come
manifestazione di pensiero è espressione di volontà e intenzione”, così come stabilito da Cass. 29
gennaio 1975, in Giust. pen., 1976, II, 302, 317. In dottrina Palermo-Fabris, E., ult. op. cit., 373, ha
afermato che “in tale modo, qualificando sostanzialmente la propaganda come istigazione indiretta,
si attua un’arbitraria identificazione delle figure di istigazione e propaganda, dal legislatore,
invece, espressamente distinte”. Dello stesso avviso anche Zuccalà, G., Personalità dello Stato,
ordine pubblico e libertà di pensiero, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1966, 1166, il quale sottolinea che
l’apologia e la propaganda, in quanto mere manifestazioni di pensiero, esulano da ogni momento
istigatorio. Ancora, in argomento, le osservazioni di Marconi, G., Apologia sovversiva, violenza
scritta e eversione ideologica, in Giur. merito, 1979, II, 1182, il quale evidenzia la differenza tra
i due concetti in questione e l’istigazione in relazione al fatto che mentre quest’ultima è diretta a
mutare la volontà del soggetto verso il quale è diretta, propaganda e apologia sono invece tese ad
incidere solo sull’intelletto dei destinatari.
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integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di
delitti”34.
Il problema è che con tale orientamento si collega il concetto di apologia con
quello di istigazione indiretta, senza comprendere perché il codice penale abbia
mantenuto distinte le due figure.
Se invece si facesse riferimento all’accezione reale del termine apologia, che
indica un atteggiamento di difesa di un determinato pensiero o azione o persona
rivolto solo all’intelletto del destinatario e non alla sua volontà, non sussisterebbe
problema alcuno.
Anche rispetto alla propaganda la Corte Costituzionale ha mantenuto analogo
atteggiamento, respingendo l’eccezione di incostituzionalità contro l’art. 272 c.
p. ritenendo fine ultimo della stessa “quello di influenzare la ragione e la volontà
dei soggetti che ne sono destinatari, orientandoli verso una determinata azione, o,
comunque, verso un determinato atteggiamento politico”35.
Tale indirizzo va però contrastato in quanto, sempre come afferma il Petta, nella
propaganda, a differenza che nell’istigazione, pur facendosi riferimento all’uso della
violenza, esso “è considerato in una prospettiva futura, per il giorno in cui ci si porrà
questo obiettivo, senza che sia possibile dire quando questo giorno avverrà”36.
Escludendo quindi che i concetti di propaganda e di apologia possano essere
ricondotti a quello di istigazione indiretta37, secondo l’Autore sarebbe inevitabile
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itenere la norma costituzionalmente illegittima38 .
Secondo il Mania, in merito al rapporto esistente tra l’art. 270 c.p. e l’art. 272 c.p.,
muterebbe il referente costituzionale, non essendo più l’art. 18 Cost., bensì l’art. 21
Cost.: propaganda e apologia sarebbero, per l’Autore, un’autentica manifestazione
del pensiero, e come tali, esse sono pienamente garantite dalla Costituzione.
Come infatti il confronto politico è anche legato ad atteggiamenti propagandistici,
al fine di ampliare l’area del consenso al partito, e tali manifestazioni sono tutelate
dal dettato costituzionale, allora “le stesse garanzie non possono arrestarsi davanti
all’espressione di un progetto teorico di cambiamento rivoluzionario dell’assetto
statale, che pure ipotizzi finalisticamente l’uso della violenza, considerando che il
pensiero politico, per sua natura, è sempre inscindibile dalla promozione di un’azione.
E se l’attività del soggetto rimane nei confini della produzione intellettuale non
sembra che possa essere invocata –nel nostro sistema costituzionale- la repressione
dell’idea”39.
Ancora, tale interpretazione ancorata al diritto di libera manifestazione del
pensiero è stata ripresa dal Bettiol, il quale, pur sottolineando il fatto che la
diffusione del pensiero è in realtà diretta a incidere sull’atteggiamento di chi riceve
la comunicazione, e per questo è dotata di un potenzialità lesiva intrinseca, tuttavia,
essendo un valore costituzionalmente garantito e tutelato, non può essere limitata in
alcun modo, tranne nel caso di un pericolo concreto alla commissione di reati40.
Secondo il Fiore, l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale favorevole
alla costituzionalità della norma in questione non ha tenuto in considerazione il
principio secondo cui l’art. 21 Cost., oltre il limite esplicito del “buon costume”, può
incontrare limitazioni nelle legge ordinaria, solo a patto che esse siano previste dalla
Costituzione.
110
38 Dello stesso avviso lo Zuccalà, il quale afferma che seppure sia legittimo ritenere che la
Costituzione miri a vietare l’uso della violenza, ciò non comporta che il dettato costituzionale
abbia anche come scopo quello di vietarne l’apologia o la propaganda, essendo tali comportamenti,
mere manifestazioni di pensiero e quindi “non idonei, secondo principio di causalità, a determinare
una violenza, neppure nella forma di concreto pericolo (…). Parlare di violenza è cosa ben diversa
dal realizzarla o dal tendere casualmente a realizzarla (…). La violenza dunque, in quanto attuata,
almeno come situazione di concreto pericolo, non l’idea della violenza, in quanto concepita come
tale e comunicata, senza che la condotta posta in essere abbia idoneità causale a realizzarla”Zuccalà,
G., op. cit., 1166-1167.
39 Mania, R., L’incostituzionalità degli artt. 270 e 272 tra l’art. 18 e l’art. 21 della Costituzione, in
Giur. cost., 1987, II, 276-277.
40 “Ne consegue (…) che la diffusione in forma monosoggettiva concorsuale o associata del pensiero
eversivo, non possa essere legittimamente oggetto di repressione penale, anche allorquando crei
numerosi atteggiamenti di ostilità nei confronti dell’ordine costituzionale. Sotto questo profilo
dunque l’art. 270 c. p. deve considerarsi incostituzionale” Bettiol, R., Associazioni politiche illecite:
contributo interpretativo, in Il delitto politico dalla fine dell’Ottocento ai giorni nostri, Roma,
1984, 256.
L’Autore sottolinea infatti che “nessun bene costituzionalmente tutelato –
ancorchè “fondamentale”- può considerarsi, per ciò solo, immunizzato a priori contro
manifestazioni espressive avverse”41. E tale assunto risulta maggiormente valido
nell’ambito della materia politica, dove il diritto di espressione, tende a prevalere su
ogni altro interesse, dato che “le esigenze postulate dal rispetto di questo principio,
veramente “coessenziale” all’ordinamento democratico, implicano infatti –per
effetto della facoltà riconosciuta al singolo, di non accettare lo status quo- il bando
di qualsiasi divieto che concreti una compromissione del suo diritto di esprimersi
liberamente, nella contestazione di determinati assetti economici, politico-sociali o
giuridico-istituzionali; anche, anzi soprattutto, se accettati dalla maggioranza”42.
Il nostro ordinamento costituzionale è infatti caratterizzato dalla presenza,
legale, di movimenti e partiti c. d. “antagonisti”, ovvero forze politiche contrapposte;
affinché tali diverse ideologie politiche possano convivere all’interno dello Stato,
esse hanno si l’obbligo di rispettare un minimo di regole di comportamento, ma
sicuramente non si può arrivare a negare la loro natura. Tali forze di minoranza
hanno solo l’obbligo dunque di “astenersi dall’uso della forza; ma non già anche
ad astenersi in modo assoluto dall’esprimere e propugnare obiettivi rivoluzionari,
antidemocratici, ecc.”43.
Il Petta ha anche sottolineato come l’incostituzionalità dell’art. 270 c. p. possa
essere fatta derivare dall’art. 3 Cost., che prevede il principio di eguaglianza e di
parità di trattamento.
L’ Autore rileva la discriminazione che la stessa norma crea tra associazioni
comuniste, socialiste o anarchiche e organizzazioni che, pur proponendosi di agire
con la violenza al fine di destrutturate il sistema costituzionale, non intendono però
operare una trasformazione dei rapporti sociali alla base dell’ordinamento costituito.
Si presuppone quindi che “nel caso di un’associazione sovversiva avente un
programma comunista o anarchico, quello che la legge considera come l’oggetto
dell’offesa e della tutela sia lo stesso che verrebbe in questione nel caso –di cui il
codice penale invece si disinteressa completamente- di un’associazione sovversiva
avente tutt’altri obiettivi. Ora questo bene protetto dovrebbe consistere nel metodo
democratico, offeso –nell’uno e nell’altro caso- dal progetto di far uso della
violenza.”44.
In realtà però, tale non è stata l’impostazione attribuita dal legislatore del ’30 alla
norma, il cui obiettivo è stato proprio quello di tutelare lo personalità dello Stato da
forze politiche antagoniste ben determinate.
In seguito a tali considerazioni quindi, l’Autore ritiene che in un sistema
41
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Il delitto di associazione sovversiva
Fiore, C., I reati di opinione, Padova, 1972, 90.
Fiore, C., op. cit., 91-92.
Fiore, C., op. cit., 103.
Petta, P., ult. op. cit., 700.
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democratico non sia più possibile prevedere pene severissime contro associazioni
sovversive comuniste, socialiste o anarchiche, e non sanzionare anche le associazioni
sovversive prive di quel fondamento ideologico determinato45.
La dottrina si è anche definita contraria alla teoria che giustifica l’attualità
dell’art. 270 c. p., richiamandosi al dovere di fedeltà alla Costituzione, previsto
dall’art. 54 Cost.
Nonostante il dovere di fedeltà non venga richiamato né dalla legge né tanto meno
dalla Costituzione, la dottrina ha ritenuto che le associazioni sarebbero comunque
obbligate all’accettazione dei principi fondamentali dell’ordinamento repubblicano
e che quindi la norma in questione permetterebbe la limitazione dei diritti di libertà
anche al di là di quanto espressamente previsto dal dettato costituzionale.
La Palermo-Fabris nega che alla norma possa essere attribuita una valenza tale
da poterla considerare un limite al diritto di associazione ex art. 18 Cost.
L’Autrice ritiene infatti che non sia possibile né concepire l’art. 54 Cost. come
dovere distinto da quello di obbedienza alle leggi né, conseguentemente, intenderlo
come “fondamento autonomo di una norma limitatrice di un diritto di libertà
contemplato dalla stessa Costituzione”46. Tanto più, che né l’art. 18, né l’art. 49, nel
prevedere il diritto d’associazione, richiamano o prevedono il limite ulteriore del
dovere di fedeltà.
Inoltre, sempre secondo l’Autrice, l’applicazione di tale dovere risulta ancora più
pericolosa se applicata “a norme tese a reprimere la libertà di associarsi in partito
politico. In tal modo si finirebbe per reintrodurre nel nostro ordinamento un concetto
di Stato etico, portatore di valori assoluti, contrapposto al singolo, che invece tutto il
sistema di norma costituzionali è teso a rigettare” 47.
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Il Petta, ult. op.cit., 704-705, sostiene che una un’interpretazione della norma in tal senso sarebbe
possibile soltanto se le si attribuisse un carattere “polivalente”. L’Autore ritiene infatti che,
ammettendo che, di per sé l’occasio legis non sia decisiva, “quel che dobbiamo chiederci è se sia
possibile dilatare,e in che misura, il concetto di classe sociale o quello di ordinamenti sociali ed
economici costituiti nello Stato”. In ordine al concetto di “classe sociale”, si sono posti rilevanti
problemi in merito ad un possibile allargamento di significato, date le diverse interpretazioni
previste, non solo in ambito giuridico. Più difficile si è presentata l’espressione “ordinamenti
economici e sociali”, la quale essendo collocata alla fine del primo comma dell’art. 270 c. p. si
ritiene abbia una funzione di chiusura della norma, tanto che non si è riusciti ad attribuirle nessuna
interpretazione di natura estensiva. A seguito di tale analisi, il Petta ritiene di dover concludere nel
senso che non è possibile dare all’art. 270 c. p. “un’interpretazione più ampia di quella tradizionale,
tale da fugare le riserve che si sono esposte, circa la sua compatibilità con l’art. 3 della Costituzione,
sotto il profilo della parità di trattamento fra partiti”.
46 Palermo-Fabris, ult. op. cit., 382.
47 Palermo-Fabris, ult. op. cit., 383. dello stesso avviso in dottrina anche Manzini, V., op. cit., 11, nota
2, il quale sottolinea: “Un dovere di fedeltà in uno Stato libero è concepibile solo da parte di chi lo
abbia volontariamente assunto. Il semplice fatto di essere cittadino di uno Stato per nascita non può
fondare un dovere di fedeltà, né la qualifica di cittadino comunque avuta, implica necessariamente
il dovere di fedeltà alla Repubblica quando si ammette la libertà di opinione e propaganda per altri
regime politici”.
Della stessa opinione il Petta, il quale individua nell’applicazione di tale teoria,
addirittura un pericolo, in quanto, non essendo il concetto di “fedeltà alla Repubblica”
specificato dalla Costituzione, non sarebbero per nulla chiari i criteri a cui fare
riferimento per dedurne il significato48.
Infine, parte della dottrina si è opposta all’orientamento di chi ha scelto di
adeguare la norma al dettato costituzionale attraverso un’interpretazione evolutiva
della stessa.
Si è infatti argomentato che, se si ritenesse valida tale teoria, si finirebbe per
far coincidere il reato di associazione sovversiva con quello di attentato contro la
Costituzione dello Stato previsto dall’art. 283 c.p. che punisce chiunque commette un
fatto diretto a mutare la costituzione dello Stato o la forma del Governo, con mezzi
non consentiti dall’ordinamento costituzionale dello Stato.
Tale assunto deriva alla considerazione che “il termine “costituzione” non può
non considerarsi comprensivo di tutti gli ordinamenti legittimi dello Stato e quindi
anche di quelli espressamente previsti dall’art. 270 c. p.” 49.
Se infatti si interpretata il termine succitato in senso lato, ovvero comprendendo
in esso non solo il riferimento all’ordinamento dello Stato, ma anche agli ordinamenti
dei diritti e degli interessi dei singoli, dalla stessa Costituzione riconosciuti e tutelati,
ne deriva che la condotta si realizza anche nel caso in cui ad essere violati siano
questi ultimi. Se così si considera il delitto di cui all’art. 283 c. p, non si riscontra
nessuna differenza sostanziale con il delitto di associazione sovversiva, che mira
a “sovvertire… gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello stato” o a
sopprimere “ogni ordinamento politico e giuridico”.
Inoltre, nonostante l’art. 270 c. p. faccia espresso riferimento alla violenza,
mentre l’art. 283 c. p. parla genericamente di “mezzi non consentiti dall’ordinamento
costituzionale dello Stato”, non dovrebbe essere revocabile in dubbio che se tra i
mezzi non consentiti vanno ricompresi tutti i mezzi illeciti, necessariamente vi deve
rientrare anche la violenza di cui all’art. 270 c.p.50.
Si ritiene quindi che le varie tecniche interpretative utilizzate da giurisprudenza
e dottrina al fine di adeguare la norma all’attuale ordinamento democratico, siano
da rifiutare: “Se si vuole veramente impedire che in futuro possano prodursi effetti
48 “questo principio (sia pure inteso diversamente da come oggi lo si prospetta) giocò un grande
ruolo nelle teoriche totalitarie del diritto penale, nella misura in cui permetteva di sostituire alla
precisione delle definizioni legislative un malcerto richiamo a nebulosi valori etici o nazionali. Per
lo stesso motivo esso non ha trovato fortuna nella dottrina italiana: che non solo si mantiene legata
alla tradizione democratica-liberale, che diffida di concetti troppo indeterminati, ma vede come la
Costituzione italiana, (…), sia concepita come un sistema di impegni reciproci che tutti riposano
sulla certezza del diritto e sulla chiarezza dei limiti che ad ognuno sono posti. Appare dunque
preferibile la concezione che, pur riconoscendo l’autonomia concettuale della “fedeltà” rispetto alla
“osservanza delle leggi”, risolve nella seconda il contenuto concreto della prima” Petta, P., ult. op.
cit., 680-681.
49 Gallo. E., e Musco, E., op. cit., 34.
50 Gallo. E., e Musco, E., op. cit., 34; Palermo-Fabris, E., ult. op. cit., 381.
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Il delitto di associazione sovversiva
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distorsivi ed interpretazioni aberranti come quelle a cui si è più volte assistito, occorre
uscire dalla logica dei tentativi di “rimodellare” e manipolare in sede interpretativa
fattispecie che manifestano carenze insuperabili sotto il profilo della tassatività e di
un tangibile e realmente “afferrabile” disvalore offensivo”51.
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I rapporti tra l’art. 270 c.p. e l’art. 270 bis c.p.
114
L’art. 3 della legge 6 febbraio 1980, n. 15 ha convertito in legge il D. L. 15 dicembre
1979, n. 625, avente ad oggetto “misure urgenti per la tutela dell’ordine democratico e
della sicurezza pubblica” e ha esteso l’area dell’intervento penale in materia di delitti
contro la personalità dello Stato con un nuovo reato associativo previsto dall’art. 270
bis c. p. intitolato: “Associazioni con finalità di terrorismo ed eversione dell’ordine
democratico”.
Per effetto di tale norma è punito con la reclusione da sette a quindici anni
“chiunque promuove, costituisce, organizza o dirige associazioni che si propongono
il compimento di atti di violenza con fini di eversione dell’ordine democratico” e con
la reclusione da quattro a otto anni “ chiunque partecipa a tale associazione”.
L’art. 270 bis c. p. nasce come risposta dello Stato democratico alla gravissima
situazione d’emergenza del nostro Paese alla fine degli anni Settanta, a seguito degli
attacchi sempre più massicci posti in essere contro lo Stato dalle organizzazioni
terroristiche.
Chiari appaiono i problemi di coordinamento e coesistenza con il delitto di
associazione sovversiva posto che, prima della previsione dell’art. 270 bis c.p., ai
gruppi terroristici che minavano l’assetto istituzionale dello Stato veniva contestato
l’art. 270 c. p.
Due le interpretazioni possibili del rapporto tra gli articoli: o l’art. 270 bis c. p.
ha tacitamente abrogato l’art. 270 c.p., per sovrapposizione del dettato normativo,
oppure, essendo state ricomprese sotto l’art. 270 bis c. p. le associazioni che si
propongono il ricorso concreto alla violenza come strumento per l’eversione del
l’ordinamento democratico, l’art. 270 c. p. mantiene la residua funzione di punire le
associazioni che presentano, anche solo in via eventuale, la violenza, all’interno del
loro programma politico52.
De Francesco, G., Societas sceleris. Tecniche repressive delle associazioni criminali, in Riv. it. dir
e proc. pen., 1992, 98.
52 In dottrina vi è stato anche chi non ha rilevato nessuna incongruenza tra le due fattispecie e, anzi,
ne ha sottolineato le diversità, al fine di dimostrare la piena legittimità di entrambe. Valiante, M.,
op. cit., 267-268 afferma infatti che le due norme si differenziano tra loro per numerosi aspetti:
per l’ambito, essendo l’associazione sovversiva atta ad indicare singoli e determinati ordinamento
statuali, mentre l’associazione eversiva si riferisce a tutto l’ordinamento costituzionale; per i tempi,
essendo che la prima deve maturare anche nelle coscienze della massa, per realizzarsi e quindi
richiede tempi più lunghi e di essere pubblicizzata, mentre la seconda è segreta e riguarda un
gruppo compatto. Da qui la legittimità di entrambe le norme.
51
La prima soluzione è stata accolta da una pronuncia giurisprudenziale nella quale
si è rilevato come la formulazione dell’art. 270 c.p. comprenda anche le associazioni
indicate genericamente come “terroriste”, dato che “il terrorismo altro non è che lo
strumento violento usato per conseguire finalità di eversione a cui la predetta norma
fa riferimento, esplicito od implicito”53.
Tale interpretazione però non è risultata conforme né alla ratio legis dell’art. 270
bis c. p., individuata nella necessità di “colmare una lacuna del sistema penale”54, né
alla lettera della disposizione introduttiva del nuovo reato, che infatti dispone: “Dopo
l’art. 270 del codice penale è aggiunto il seguente: art. 270 bis”, dal quale si ricava che
era proprio nell’intenzione del legislatore mantenere distinte e in vigore entrambe le
figure di reato.
E’ stato quindi necessario ripensare al rapporto tra le due norme, al fine di salvare
l’autonomia reciproca di previsione.
Il De Francesco ha sottolineato che, non essendo possibile individuare una
differenza specifica -in quanto “ sovversione” ed “eversione” rappresentano in
realtà “due espressioni a contenuto sostanzialmente omogeneo, con una differenza
linguistico-lessicale che riecheggia solo la diversa temperie culturale in cui le norme
sono state formate”- è necessario fare riferimento al metodo prescelto per conseguire
le finalità, ovvero la “violenza”.
Rispetto a tale requisito “è da ritenere che, dato l’incontestabile riferimento
dell’art. 270 bis c. p. ad un programma concreto di violenza, lo spazio riservato all’art.
270 c. p. non possa essere ricoperto, allora, proprio dalle ipotesi in cui la violenza
formi oggetto di un generico programma di tipo rivoluzionario. In definitiva, la
“sovversione violenta” cui allude l’art. 270 si risolve, dunque, nel tipo di mutamento
istituzionale (di carattere rivoluzionario) cui tende l’associazione, facendo sì che
l’offensività della fattispecie graviti, non sui mezzi criminosi utilizzati, ma sui fini
politici perseguiti dall’associazione”55.
Si è successivamente affermato che “l’art. 270 bis c. p. finisce per caratterizzarsi,
rispetto all’art. 270 c. p., oltre che per la maggior gravità delle pene, per un più
immediato riferimento al compimento di atti di violenza rispetto alla più ampia
dizione dell’altra norma”. Conseguentemente si ritiene che il legislatore abbia
introdotto una norma speciale “sottraendo larghissimo spazio a quello che fino al
dicembre 1979 era l’ambito di applicazione dell’art. 270. Tale norma, d’ora in avanti
potrà quindi essere applicata solo nell’ipotesi assai improbabile che l’associazione,
che si costituisce a fini di sovversione, programmi un’attività criminosa consistente
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53
54
Marconi, G., ult. op. cit., 314.
In questo senso, Caselli, G. C., e Perduca, A., Terrorismo e reati associativi: problemi e soluzioni
giurisprudenziali, in Giur. it., 1982, IV, 212 e Marconi, G., ult. op. cit., 315.
55 De Francesco, G., Commento al d. l. 15 dicembre 1979, convertito, con modificazioni, nella l. 6
febbraio 1980, n. 15, art. 3, in Leg. Pen., 1981, 52.
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esclusivamente in iniziativa di istigazione e di apologia, solo indirettamente e non
immediatamente, usando la violenza come concreto strumento di lotta politica.
Pertanto, se l’associazione viene costituita al solo scopo di istigare all’uso della
violenza finalizzata a determinati obiettivi politici e di fare l’apologia di tali fatti
violenti, (…) non può trovare applicazione l’art. 270 bis c. p. rientrando tale caso nella
vecchia figura dell’associazione sovversiva”56.
Il problema risulterebbe dunque superato, se non fosse che in questo modo l’art.
270 c. p. altro non colpisce che estrinsecazioni della libertà di manifestazione del
pensiero; si ritorna dunque alle contestazioni in ordine al rapporto tra la norma e
l’art. 21 Cost.
Secondo il Pelissero, da tale ultima interpretazione si potrebbe in realtà far derivare
la disapplicazione dell’art. 270 c. p., “in quanto oggi non appare più storicamente
attuale una associazione rivoluzionaria che si proponga la sola diffusione ideologica
del programma violento. In effetti, negli ordinamenti democratici, nei quali viene
assicurata la libertà di manifestazione del pensiero, la criminalità politica si identifica
con la criminalità terroristica, per la quale il ricorso alla violenza costituisce il
mezzo concretamente impiegato per il perseguimento delle finalità sovversive e
destabilizzanti”57.
Un ulteriore dubbio è dovuto anche al fatto che, a seguito delle numerose
previsioni di fattispecie, si rischia che il reato associativo divenga facile strumento
dei processi politici, diventando, a causa della disancorazione da esso del reato scopo,
nonché per le mancanze in ordine alla descrizione del fatto tipico, non più un fatto
da provare per ogni singolo imputato, quanto “un’ipotesi politica costruita sulla base
della personalità sovversiva degli imputati”58.
Proprio per questo motivo il reato di associazione sovversiva è stato inserito
nella categoria del pericolo presunto, in quanto si presuppone che la costituzione di
tale associazione concretizzi un pericolo per lo Stato, a prescindere da un’effettiva
realizzazione di reato; ma allora sorgono in merito ulteriori contestazioni, in ordine
al rapporto tra il pericolo presunto e il principio di legalità.
I problemi di adeguamento politico-normativo dell’art. 270 c.
p. e, più in generale, della categoria del delitto politico, rispetto
all’ordinamento democratico e i progetti di riforma.
A seguito delle considerazioni svolte, sembra opportuno un ulteriore accenno
alle problematiche che il delitto di associazione sovversiva in particolare e i delitti
contro la personalità dello Stato in generale, comportano rispetto all’ordinamento
56
57
58
116
Sent. Ord. Giud. istrutt. Trib. Padova 4 settembre 1981, Del Re ed altri, in Foro It., 1983, II, 179.
Pelissero, M., ult. op. cit., 208-209.
Pelissero, M., ult. op. cit., 209.
democratico italiano. Pare infatti necessario chiarire in ultima analisi se i delitti contro
la personalità dello Stato, e specificatamente, la categoria del delitto politico, a cui
appartiene il delitto di associazione sovversiva, rispecchino realmente la gerarchia
dei beni giuridici e l’assetto politico e costituzionale alla base dell’ordinamento
attuale.
Il Fiandaca ritiene infatti che, se si considera la ripresa in questi ultimi anni
del fenomeno eversivo -e, conseguentemente, dei delitti politici- allora anche una
norma come il delitto di associazione sovversiva potrebbe ritenersi compatibile con
il modello di uno Stato che, seppur democratico, scelga di ricorrere ad una tutela
avanzata, al fine di garantire se stesso e la comunità civile. In questo caso, la norma
non dovrebbe più essere considerata come espressione dello Stato autoritario fascista,
e sarebbe in tal modo svincolata dall’occasio legis originaria.
Secondo quanto espresso dall’Autore, tale scelta concreta di prevalente dottrina
e giurisprudenza non può ritenersi legittima. Questo orientamento trova infatti un
limite “nel rispetto di quelle regole e di quei criteri di valore che legittimano, anche
dal profilo costituzionale, la tecnica di protezione penalistica come strumento di
mediazione giuridico-formale dei conflitti sociali”59. Ne consegue che non sarebbe
comunque sufficiente, ai fini di una possibile giustificazione, addurre la tesi per cui
la struttura di una norma, varia, in relazione a chi la usa; il delitto di associazione
sovversiva mantiene comunque la sua impostazione autoritaria e repressiva, anche
se viene applicato al fine di tutelare non lo Stato autoritario fascista ma lo Stato
democratico.
Anche il Panagia e il Padovani sono dell’avviso che le contraddizioni presenti nella
disciplina del diritto penale politico siano principalmente dovute all’identificazione
dell’ordinamento democratico con lo Stato-persona, che riconosce al centro del
“sistema” un unico soggetto, ovvero lo Stato stesso -e conseguentemente il potere
politico in carica- anziché con lo Stato-comunità, che invero riconosce e tutela tutti
gli interessi fondamentali presenti nell’ordinamento. Il problema che ne deriva è
che questa impostazione da un lato, mal si concilia con l’esigenza dell’attuale Stato
democratico, per il quale diritti politici del cittadino e interessi del potere politico
occupano la stessa posizione e, dall’altro non prende in considerazione che nel
momento in cui si offende un interesse politico dello Stato, ad essere leso non è il
solo apparato organizzativo, ma l’intera comunità politica che lo costituisce. Senza
dimenticare che tale impostazione comporta la sopravvivenza di norme chiaramente
illiberali e, conseguentemente, in alcuni casi, la presenza nel sistema di sanzioni
penali volte a punire comportamenti che, per quanto dubbi, dovrebbero essere
valutati solo sul piano politico.
59
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Fiandaca, G., Il codice Rocco e la continuità istituzionale in materia penale, in Quest. Giud., 1981,
82.
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Dalle considerazioni finora emerse, parte della dottrina ha tratto la conclusione di
un’esigenza di un profondo ripensamento del diritto penale politico, da riformulare in
maniera antitetica rispetto a quello vigente.
Alla base della maggior parte gli orientamenti riformatori vi è la convinzione che
al centro dell’ordinamento di uno Stato democratico debba essere posta la persona.
Parte della dottrina ritiene necessario ricondurre la nozione dei delitti politici,
non allo Stato-persona, bensì allo Stato-comunità, ovvero ad un “sistema” che non
ponga al centro di tutto un unico soggetto, ma che invero rappresenti il momento
di sintesi delle diverse situazioni giuridiche riconosciute nel nostro ordinamento
democratico. In altre parole, ciò che si rende necessario è la costituzione di un
equilibrio tra forze diverse (potere politico, formazioni sociali e individui) ma tutte
in eguale misura legittime, in forza di un compromesso tra interessi diversi sancito
dalla s Carta costituzionale.
In merito propriamente ai delitti politici associativi, il limite alla punibilità va
riscontrato nei principi, espressi dallo stesso ordinamento, che riconoscono piena
legittimità alle formazioni sociali (partiti, sindacati, etc.) nonché al pluralismo di
esse, chiara espressione di una scelta volta a tutelare qualsiasi tipo di posizione
ideologica, anche se diversa da quelle espresse dal partito al governo.
Il Romano perviene alle stesse conclusioni; affinché si costruisca un diritto
penale politico compatibile con il nostro ordinamento quindi, è necessario che esso
si uniformi all’esigenza di equilibrio tra i vari interessi politici presenti all’interno
dell’ordinamento democratico; ne deriva che lo Stato ha il compito di circoscrivere
“l’area delle incriminazioni ai soli comportamenti meritevoli di pena perché
spregevoli e lesivi di beni giuridici di particolare “corposità”, agevolerà e coltiverà
sempre la libera diffusione delle idee sino al limite ultimo della induzione di pericoli
concreti nei confronti di beni giuridici di particolare rilievo”60.
In merito ai delitti contro la personalità dello Stato, il Romano ipotizza numerosi
cambiamenti di prospettiva: in primo luogo, una nuova denominazione del titolo, che
deve ricondurre le diverse fattispecie previste nei singoli capi al concetto dell’interesse
dell’organizzazione della convivenza comunitaria; in secondo luogo, per quanto
attiene più specificatamente ai singoli Capi, il primo dovrebbe ricomprendere le
fattispecie che minano la dimensione internazionale, il secondo, quelle che hanno
o possono avere un’attinenza internazionale, mentre al terzo sarebbe demandata la
tutela dell’assetto costituzionale dello Stato.
Per quanto riguarda poi i reati associativi, la proposta è quella di ripensare
la materia in termini di maggiore omogeneità e di integrale rispetto dei limiti
costituzionali: una volta eliminate le fattispecie totalmente incompatibili con l’art.
18 Cost., le altre dovrebbero essere riunite in un contesto unitario, che poggi sulla
associazione per delinquere come figura-base, ed articolarsi poi a seconda del
differente scopo dell’associazione. Inoltre, se si ritiene indispensabile ricorrere ad una
60
Romano, M., op. cit., 154.
tutela anticipata, la rilevanza penale deve comunque essere fondata nella normativa
“su un concreto apparato organizzativo, cioè su un fenomeno di organizzazione già
intrapresa o avviata da un numero determinato di persone e sulla circostanza che
il proposito, o meglio, il programma, consista non tanto nel compimento di atti di
violenza (in questo caso non sono da sottoscrivere integralmente a mio avviso né l’art.
270 bis, né maggior ragione, l’art. 270, per via della scarsa incisività dell’avverbio
“violentemente”), quanto nella commissione di uno o più delitti”61.
Il De Francesco, prendendo in considerazione specificamente il reato associativo,
analizza le possibili proposte di modificazione della categoria.
La tesi favorevole alla totale eliminazione delle fattispecie incriminatici di natura
associativa, è stata formulata a seguito della difficoltà riscontrata in dottrina di
connotare in termini sufficientemente determinati le caratteristiche strutturali delle
norme in questione e dalla conseguente preoccupazione che si potessero verificare
orientamenti interpretativi, volti ad ampliare a dismisura l’ambito di applicazione delle
norme, causando in questo modo una forte retrocessione della soglia di punibilità.
Il problema che deriva dall’accettazione di questa tesi però è che l’esclusione totale
dei fenomeni di associazionismo, condurrebbe a risultati inaccettabili sul piano
dell’efficienza repressiva del sistema; infatti non si ritiene possibile ignorare che,
all’interno dello Stato, si verifica sempre più frequentemente la presenza di vaste e
molteplici organizzazioni criminali.
Secondo il De Francesco risulta quindi più opportuno considerare l’ipotesi
“compromissoria”, ovvero la tesi riformatrice, maggiormente improntata ad
espungere dal sistema le fattispecie meno compatibili con l’ordinamento dello Stato
democratico (è sicuramente il caso, tra le altre, del delitto di associazione sovversiva),
e a rendere più moderno ed efficiente l’apparato repressivo.
Secondo tale impostazione, la soluzione consiste nell’attribuire al fenomeno
associativo un ruolo più circoscritto, o sanzionando l’associazione solo nel
momento in cui ponga in essere atti esecutivi del suo programma, e nel caso in cui
il programma avesse ad oggetto la commissione di reati, dovrebbero esserne stati
realizzati almeno alcuni, o punendo esclusivamente i delitti-scopo, attribuendo in
questo caso all’associazione un ruolo di di mera circostanza aggravante.
Le considerazioni finora effettuate non sarebbero complete se non si tenessero in
considerazione i progetti ed i disegni di legge che hanno in qualche modo tentato di
operare delle trasformazioni alla classe dei delitti contro la personalità dello Stato e,
in particolare, dell’art. 270 c. p.
Il primo progetto di riforma faceva parte del “Progetto preliminare del nuovo
codice penale”, pubblicato negli anni 1949-195062. Il progetto, seppure garantiva la
tutela e la protezione dell’integrità dello Stato, aveva come obiettivo anche quello
di non mantenere nel sistema norme contrastanti profondamente con l’ordinamento
61
62
Romano, M., op. cit., 165.
Progetto preliminare del codice penale, a cura del Ministero di Grazia e Giustizia, Roma, 1950.
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democratico, “volte ad assicurare, sotto minaccia di gravi sanzioni, il predominio
di una classe o di un movimento politico, comprimendo o addirittura impedendo la
libera manifestazione del pensiero e le serie contese dei partiti”63.
Con tale intento, il progetto delineò la soppressione, dal Capo I, degli artt. 270274 c. p.
Per quanto riguarda l’impianto generale del titolo, la cui denominazione non venne
mai mutata, i compilatori proposero in primo luogo di incorporare il capo III nel
successivo Titolo II (il quale avrebbe previsto i “delitti contro le libertà costituzionali),
nonché di unire insieme reati già distintamente previsti dal codice penale e reati
militari, in un unico titolo (dei delitti contro la personalità internazionale dello Stato).
I Capi II, IV e V non sarebbero stati invece sottoposti a radicali mutamenti, eccetto
per l’abrogazione di talune norme, o la previsione di poche altre. Seppure il progetto
non prevedeva mutamenti sostanziali né originali, esso è l’unica istanza di riforma
completa.
Le successive proposte di trasformazione si sono infatti limitate ad interessare
solo singole disposizioni o gruppi di esse.
Un esempio in tal senso è rappresentato dal disegno di legge “per la difesa dello
Stato e delle libertà”, presentato al Senato il 16 maggio 1952 dall’allora Ministro di
Grazia e Giustizia, On. Zoli64.
Seppure il contenuto del progetto non prenda in considerazione l’intero impianto
del codice penale, esso rimane comunque vincolato ai principi enunciati in quello
precedente, nel senso che l’obiettivo rimane quello di creare un equilibrio tra la difesa
della personalità dello Stato, e di garantire ai cittadini le libertà civili e politiche
riconosciute loro dal dettato costituzionale.
E proprio una prospettiva di questo tipo induce i riformatori a proporre nel senso
di abrogare 270 c. p. Nonostante infatti il bene tutelato rimanga lo stesso, si ritiene,
anche in questa sede, che il delitto di associazione sovversiva mini all’equilibrio tra
i due soggetti, lo Stato e il cittadino, in quanto tutela solo il primo e non il secondo.
Un nuovo “Progetto preliminare di modificazioni del codice penale” viene redatto
nel 1956, da una Commissione ministeriale insediata dal Guardasigilli, On. Moro.
63
64
Marconi, G., ult. op. cit., 289.
Il testo e la relazione del progetto sono pubblicati in Riv. pen., 1952, I, 255. Esso, oltre a prevedere
l’abrogazione, tra gli altri, degli artt. 270, 271, 272 c. p., introduceva un art. 269 bis che puniva
fondatori, dirigenti e membri di “un partito, un’associazione o un movimento, il quale sia diretto
contro gli istituti democratici fondamentali stabiliti dalla Costituzione, ovvero minacci od esalti la
violenza come metodo di lotta politica…qualora ne possa derivare pericolo per le libertà civili e
politiche dei cittadini”, con pene notevolmente più miti di quelle previste nell’art. 270 c. p. Un art.
269 ter inoltre, puniva “chiunque fa propaganda per stabilire una dittatura, o per la soppressione
delle libertà civili e politiche garantite dalla Costituzione, o per l’uso della violenza come metodo
di lotta politica”, e l’apologia degli stessi fatti. Infine un art. 269 quinquies completava il sistema,
privando i colpevoli degli stessi fatti dell’elettorato attivo e passivo per la durata di cinque anni.
Il delitto di associazione sovversiva
Anche in questo caso si sottolinea la necessità che in uno ordinamento
democratico, venga prevista l’eliminazione di norma emblematiche della filosofia
fascista dello Stato, quali gli artt. 270-274 c. p.
Nel successivo progetto di legge Gonella del 1960 si prevede invece non
l’abrogazione, bensì la modifica del delitto di associazione sovversiva, nel senso
di riferirlo a tutte “le associazioni dirette a mutare violentemente l’ordinamento
costituzionale dello Stato65.
Recentemente, l’On. Pisapia ha manifestato la sua intenzione a presentare alla
Commissione giustizia, una proposta di legge volta a depenalizzare o ad eliminare
del tutto i reati cosiddetti “anacronistici”. In relazione all’art. 270 c. p. il progetto
prevede che esso passi da reato di pericolo al meno grave reato di danno e che non
abbia più rilevanza penale la mera manifestazione e propaganda delle opinioni, anche
minoritarie; la punibilità dovrà riguardare solo chi abbia effettivamente commesso
delitti concretamente idonei a sovvertire con la violenza l’ordinamento costituzionale
e a sopprimere il pluralismo politico.
Dalle considerazioni effettuate si evince che è stato sempre presente, in tutti i
progetti di riforma, l’intento di abrogare, o almeno di depenalizzare, il delitto di
associazione sovversiva, al fine di perseguire non il mero dissenso ideologico, ma
l’effettiva e idonea condotta di chi cagioni concreti danni alla collettività .
Le considerazioni in merito al delitto di associazione sovversiva inducono a
ritenere che l’occasio legis che ha dato origine alla norma, porti a considerarla come
vero proprio strumento finalizzato alla repressione del dissenso politico.
L’obiettivo del regime infatti fu quello di colpire, attraverso una disposizione
penale, il partito comunista, quello socialista e il movimento anarchico, considerate
come forze antitetiche allo Stato e ritenute pericolose per l’integrità di questo.
Al fine di tutelare lo Stato-persona giuridica, si sanzionò la sola costituzione
dell’associazione sovversiva, ovvero il solo fatto della sua esistenza, costruendo una
fattispecie a pericolo presunto, per la realizzazione della quale non sarebbe stato
necessario il compimento di alcun delitto, essendo considerato come tale la sola
presenza di essa all’interno dell’ordinamento statale.
In seguito alla caduta del regime fascista e con l’introduzione della Carta
costituzionale, numerosi sono stati i problemi sorti in relazione all’art. 270 c. p.,
primo fra tutti la sua legittimità rispetto ai parametri dello Stato democratico, previsti
dalla stessa Costituzione.
65
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Considerazioni conclusive
Il testo è stato ripreso anche nel successivo progetto Gonella del 1968.
121
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Seppur dottrina e giurisprudenza prevalenti ne abbiano affermato la legittimità,
chi, direttamente e chi, invece, attraverso un’interpretazione evolutiva, altrettanti
sono stati gli Autori che hanno criticato la compatibilità del delitto di associazione
sovversiva al dettato costituzionale.
Il contrasto con il dettato costituzionale e la non necessità di questa norma nel
nostro ordinamento, il cui posto e la cui funzione ben possono essere attribuiti ad
altre, fa pensare che sarebbe stato necessario, da parte del legislatore, un profondo
ripensamento in materia.
Enero - Diciembre de 2009
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123
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
EL GOBIERNO PRESIDENCIALISTA DEL
ESTADO CONTEMPORÁNEO
Jaime Enrique Rodríguez Navas
Magíster en Derecho Público, Convenio Universidad Santo Tomás - Universidad de KonstanzAlemania; Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga
(Col); Especialista en Derecho Minero y Energético, Universidad Externado de Colombia (Col);
Especialista en Derecho Público, Convenio Universidad Externado de Colombia - Universidad
Autónoma de Bucaramanga UNAB. Docente Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga
(Col). E-mail: [email protected]
Resumen
Se propone en el presente trabajo la descripción de algunas implicaciones que en los
gobiernos presidencialistas tiene la reconfiguración jurídica y política que ha experimentado
el Estado en la contemporaneidad con base en la recepción que se ha hecho del modelo de
organización de las relaciones jurídicas y políticas que se impuso en las democracias de la
Europa Occidental después de la segunda posguerra en el doble propósito de atender los
requerimientos del ciudadano de la sociedad postindustrial ante la compleja coyuntura
de la devastación y de llenar de contenido humanístico a la democracia para conjurar los
riesgos de totalitarismo.
Palabras clave
Gobierno, presidencialismo, Estado contemporáneo.
Proposed in this paper a description of some implications that presidential governments
have the legal and political reconfiguration has experienced in the contemporary state
based on the reception that has made ​​the organizational model of legal and political
relations prevailed in the democracies of Western Europe after the Second World War in
the dual purpose of meeting the requirements of the post-industrial city to the complex
situation of the devastation, and give substance to democracy humanistic to avert the risks
of totalitarianism.
Key Words
Government, presidentialism, contemporary state
Artículo: Recibido Junio de 2009; aprobado Agosto de 2009.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Abstract
127
EL GOBIERNO PRESIDENCIALISTA DEL
ESTADO CONTEMPORÁNEO*
Jaime Enrique Rodríguez Navas
Se toma como punto de partida el supuesto de que muy a pesar de las voces
escépticas que recelaron y recelan aún de la eficacia del parlamentarismo en la
sociedad postindustrial (Schmitt, 19901; Porras A., 19962), esta forma de gobierno,
merced a su capacidad de potenciar los procesos de institucionalización del poder,
ha obrado como un excelente sistema operativo de esos estados contemporáneos,
que abre una puerta esperanzadora al ejercicio de la razón, al debate de las ideas y
a la confrontación dialéctica de intereses partidistas en el parlamento, entre fuerzas
de gobierno y fuerzas de oposición, merced a lo cual, la adopción de las principales
decisiones políticas, que en la forma compete adoptar al gobierno, se encuentra
previamente tamizada en el ejercicio parlamentario. Sin perjuicio de ello, reconoce
este trabajo que se ha producido un reacomodamiento de los poderes públicos en
los regímenes parlamentarios, como consecuencia del tránsito de la constitución
orgánica a la constitución material, y del consiguiente paso de la garantía política
de los derechos a la garantía jurisdiccional (Cruz Villalón, 19873). Como resultado
de ello, los parlamentos han perdido el atributo de soberanía que habían tomado de
manos de su representado, y la jurisdicción constitucional, ha recibido de manos de
*
1
2
3
El texto revisa el tema del Gobierno Presidencialista, a partir de algunas implicaciones que en los
gobiernos que tienen la reconfiguración jurídica y política que ha experimentado el Estado en la
contemporaneidad.
Schmitt, Carl: Sobre el Parlamentarismo, Ed. Tecnos, Madrid, 1990.
PORRAS NADALES A., el debate sobre la crisis de la representación política, ed. Tecnos,
Madrid, 1996
Cruz Villaón Pedro. La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (19181939). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 27.
129
Enero - Diciembre de 2009
Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
la Constitución que defiende, el atributo de supremacía frente a los demás poderes.
Ahora bien, al compartir los jueces ordinarios la misión garantista del derecho y
de los derechos con la Corte Constitucional, han llevado a los ámbitos de su propia
jurisdicción el poder de derivar efectividad al Derecho frente a los actos de corrupción
que trascienden claramente el mero ámbito de los controles políticos, vale decir, que
no pueden ser sancionados o corregidos por éstos.
La exploración de la forma como se produjo la recepción de los caracteres
del Estado Contemporáneo en los regímenes presidencialistas latinoamericanos,
permitirá mostrar cómo, tras un largo periodo de preeminencia del ejecutivo,
dicha recepción produce, como ocurrió en los parlamentarismos europeos, un
reacomodamiento de los poderes públicos que da lugar al enfrentamiento del poder
judicial, como poder emergente, con el ejecutivo preeminente, pero también con el
legislativo, pero en grado superior al ocurrido en Europa porque así lo impone, de
una parte, la necesidad de controlar al ejecutivo, de evitar su tránsito al autoritarismo
y de conjurar y sancionar los actos de una corrupción que en ocasiones parece hundir
sus raíces en la historia de estos pueblos; y de otra, por la necesidad de restablecer un
justo balance en unas relaciones sociales y económicas asimétricas que se oponen a
una eficacia en condiciones de igualdad de los derechos.
Con ocasión de la descripción de este proceso, se realizan algunas reflexiones
sobre los requerimientos emergentes de esta nueva relación de poderes en orden a
evitar el advenimiento de nuevas autocracias en nombre del derecho que los jueces
representan, pero también de impedir que la supremacía judicial desdibuje el
pluralismo de poderes.
Con plena conciencia, sin embargo, de la diversidad de subtipos de
presidencialismo que se dan en Latinoamérica por obra de la conjunción con los
variados sistemas electorales y de partidos que a lo largo de su extensa geografía
se presentan (Serrafero, 1991, pp. 202-2044), la ejemplificación de los caracteres del
gobierno presidencialista del Estado Contemporáneo se realizará casi siempre con
referencia a los estrechos y más prácticos linderos de la subregión andina, con la
seguridad que ella nos ofrece suficientes elementos para connotar las implicaciones
de la relación entre el presidencialismo y el Estado Contemporáneo.
Como puede apreciarse sin dificultad el vocablo presidencialismo se asume en
este trabajo con la carga crítica que se ha introducido en algún sector de la doctrina
(Duverger, 1970, p5. 213, Lambert, 1964, p. 3876) para denotar la hipertrofia que
4
5
6
130
SERRAFERO, Mario D. presidencialismo y reforma política en América Latina en Revista del
Centro de Estudios Constitucionales No 8 Enero- abril, 1991, pp. 202-204.
DUVERGER, Maurice. Duvcrgcr. Maurice. Instituciones Políticas v Derecho Constitucional.
Ariel, Barcelona. 1970. p. 213.
LAMBERT. Jacques. América Latina. Ariel, Barcelona, 1964, p.387.
El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
experimenta el régimen presidencial norteamericano en el constitucionalismo
andino, por consecuencia de su historia tanto como de las condiciones de inequidad
y pobreza de sus pueblos y el caudillismo que corre de la mano en estas sociedades
de una casi inexistente tradición participativa.
En la misma forma como una axiología individualista demandó en el orden
político - institucional del Estado liberal de Derecho un abstencionismo frente a
las relaciones económicas y sociales, condicionado tan sólo por las restricciones
excepcionales y de coyuntura que impusieran las asambleas legislativas, la axiología
solidaria inherente al Estado Social de Derecho le asigna un rol sistemáticamente
intervencionista (Díaz, 19667) con fines de racionalización económica, de promoción
de la igualdad material y de subvención a la procura existencial de los ciudadanos.
Ello supone un acrecimiento no sólo cuantitativo, sino también cualitativo del ámbito
de sus obligaciones para dar cabida, al lado de las obligaciones de signo negativo
garantistas de los derechos individuales de libertad, otras de signo positivo y de
carácter prestacional que garantizan la satisfacción de derechos de orden social.
Esta nueva relación entre lo público y lo socio–económico demanda en el Estado
un liderazgo informado y oportuno en la identificación de falencias y carencias para
la toma acertada de decisiones de ordenación de los recursos, una formulación ágil
y eficaz de programas de acción gubernamental encaminados a la superación y al
cubrimiento de unas y otras (Muller, 1990, 23)8, una actividad legislativa apta para
anticipar al caso particular una regulación de los programas materiales correctivos o,
cuando menos, paliativos de la desigualdad de relación y para organizar y establecer
los cauces procedimentales necesarios para la ejecución de las políticas sociales;
y finalmente, una organización administrativa que de manera eficiente y efectiva
culmine la cadena de poder que conduce a la efectividad de los derechos sociales
(Rodríguez de Santiago, 2007, 40 a 429).
El ensanchamiento de los roles administrativos del Estado Social obliga a
redimensionar las nociones claves sobre las que la doctrina francesa delineó la
7
8
9
DÍAZ, Elías. Estado de derecho y sociedad democrática, Título: Editorial Cuadernos para el
Diálogo, S.A. “Edicusa”. Madrid, 1966. Primera edición.
MULLER, Pierre. Les politiques publiques. Ed.PUF. París, 1990. p. 23 citado por VÉLEZ, Alba en
Las políticas públicas: consideraciones de interés para las profesiones de la salud. Bajado de http://
bases. bireme.br/cgibin/wxislind.exe/iah/online/?IsisScript=iah/iah.xis&src=google&base=LILA
CS&lang=p&nextAction=lnk&exprSearch=479410&indexSearch=ID, el 12 de febrero de 2009.
Rodríguez de Santiago, José María. La administración del Estado Social de Derecho. Marcial Pons,
Madrid, 2007, pp. 40 a 42.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
La reconfiguración político jurídica del Estado contemporáneo en
los regímenes parlamentarios
131
Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
Enero - Diciembre de 2009
materialidad del derecho administrativo. La actividad de policía extiende su contexto
sobre las relaciones sociales y económicas, y el servicio público se torna vehículo
necesario para la realización de los cometidos esenciales del Estado Social, para
dar forma a una vasta organización ejecutiva que demanda un liderazgo central
(Friedrich, 1946, p. 34510).
Un liderazgo de tales características no resultaba compatible ni con el carácter
deliberativo ni con la característica complejidad de los procesos de formación de la
voluntad de los legislativos, ni parecía consustancial a la actividad que en un Estado
de Derecho se reconocía tradicionalmente como propia de la jurisdicción. De manera
que el irresistible ascenso del ejecutivo en la consecución de tal liderazgo devino
natural y corrió paralelo con el descrédito de los parlamentos.
Empero, los requerimientos políticos de la democracia y los imperativos jurídicos
derivados del principio de legalidad de la administración, impedían desdeñar en
términos absolutos a las asambleas legislativas. Entregar al ejecutivo in integrum
el diseño y la formulación de políticas públicas, la planeación de la economía, la
presupuestación del gasto público, y la actividad de intervención del subsistema
socio-económico, constituía un grave riesgo para la estabilidad de los cimientos del
Estado de Derecho.
La solución a esta encrucijada guardó relación con la complejidad propia de la
sociedad organizacional (García Pelayo, 2005, 74-8211), involucró a diversos agentes
económicos, sociales y políticos en relación con la formulación de políticas públicas
y derivó en una modulación de la división de poderes que incorpora elementos de
articulación y complementariedad recíprocos, aunque bajo un claro liderazgo del
ejecutivo y más particularmente de su guía, el jefe de gobierno (Friedrich, 1946,
350)12.
Tal condición se manifestó, particularmente, por una progresiva participación del
ejecutivo en el ejercicio de la función de legislar, que incluyó no sólo un notorio
incremento de su iniciativa legislativa13, sino también, de legislación material
132
10 FRIEDRICH C.J. Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, Fondo de
Cultura Económica, México, 1946, p. 345.
11 GARCIA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporáneo. Alianza editorial,
2005.
12 Friedrich C.J.- Teoría y realidad de la organización constitucional democrática, Fondo de Cultura
Económica, México, 1946.
13 En este aspecto, Pasquino (2007, 66), para quien la capacidad de legislar se define como “la
habilidad para obtener aprobación parlamentaria de un texto esencialmente similar al presentado
por el primer ministro, por el gabinete o por otros actores parlamentarios pertenecientes a la mayoría
de gobierno”, presenta una interesante estadística que muestra cómo en un periodo de cinco años
corridos entre el 2000 y el 2005, los gobiernos alemán, español e inglés tuvieron iniciativa promedio
del 80 y 92%, respectivamente, sobre las leyes aprobadas por las legislaturas correspondientes.
El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
14
En Alemania, el protagónico papel instrumental que jugó la delegación legislativa descontrolada
durante la República de Weimar y durante los prolegómenos del régimen nacionalsocialista en
el colapso del régimen parlamentario y el subsiguiente ascenso del autoritarismo, llevó a la ley
Fundamental de Bonn a regular con tal restricción el asunto en el artículo 80, que bien puede
decirse que no autoriza al bundesrat para delegar su competencia legislativa sino para habilitar
al ejecutivo para la emisión de reglamentos normativos, competencia de la que de suyo carece,
y a la que accede sólo “a través de una ley que deberá determinar el contenido, el objeto y el
alcance de la autorización otorgada” (Freixes, 1990). En España, por el contrario, la delegación se
entiende surtida en el ámbito de la legislación, pero ha de ser concreta, sobre materias determinadas
diferentes a los derechos fundamentales, al régimen electoral y a las autonomías regionales.
15 FIGUERUELO BURIEZA, Ángela. Consideraciones sobre el gobierno de legislatura en el sistema
parlamentario español. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita Bogotá,
1ª ed. 1997, pp. 12-15
16 RODRÍGUEZ, Jaime Enrique. Colombia: ¿En tránsito al parlamentarismo? Trabajo de grado
para optar al título de Magíster en Derecho Público en el programa ofrecido en convenio por la
Universidad Santo Tomás y la Universidad de Konstanz. 2009.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
extraordinaria por vía de delegación parlamentaria, si bien esta última matizada de
diversa forma y con variada intensidad en los parlamentarismos europeos14.
Los parlamentos, si bien han conservado, en términos más formales que
materiales, la función de legislar, la comparten con el ejecutivo, al tiempo que obran
como escenarios en los que los partidos políticos miden sus fuerzas en función del
apoyo y/o el control político del ejecutivo por la vía de la discusión a sus iniciativas
legislativas, así como del debate a las políticas y actos de gobierno, y obran como
sede de la presión de los grupos de interés.
Dada la relación fiduciaria que se establece entre el parlamento y el gobierno en
los regímenes parlamentarios (Figueruelo, 1997)15, el control político a los actos de
éste último viene ideal a la asamblea de representación, puesto que el acceso y la
permanencia del gobierno en el poder depende de su fidelidad o de su capacidad de
interpretar la voluntad de las mayorías. Por ello, en relación con los debates sobre las
políticas y actos de gobierno, el parlamentarismo ofrece bondades indiscutidas frente
al presidencialismo dada la independencia que adquiere el jefe de gobierno frente a
las asambleas representativas por causa de la legitimación directa que le confiere la
elección popular. Es verdad que en los parlamentarismos tales debates se adelantan
en la cotidianidad con el propósito de causar impacto sobre el electorado y con la
finalidad de afectar la intención de voto y procurar una modificación de las mayorías
en el parlamento (Rodríguez, 200916), circunstancia que denota similitud con el
control político en el régimen presidencial. Sin embargo, no puede desconocerse que
siempre pende sobre la cabeza del jefe de gobierno la contingencia de la censura
y que en relación con temas altamente sensibles a la sociedad, el ordenamiento
institucional parlamentario deja abierta una vía que puede conducir eventualmente
al cambio de gobierno, circunstancia que una vez racionalizada, bien por obra del
sistema de partidos, o bien por la vía racional normativa, como en el caso alemán,
logra el doble efecto de estabilizar los gobiernos sin perpetuar, por ello, las crisis de
gobernabilidad que sobrevengan.
133
Enero - Diciembre de 2009
Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
A manera de síntesis preliminar, podría decirse que, el estado contemporáneo
en los regímenes parlamentarios traslada el eje gravitacional del tradicional sistema
de poderes políticos del legislativo hacia el ejecutivo y, convierte a las asambleas
legislativas, a un mismo tiempo, en cajas de resonancia de las iniciativas legislativas
del ejecutivo, en centro de lobby de los grupos de presión y en órgano de control
político del ejecutivo.
Con todo, esta apretada síntesis resulta inexacta e incompleta de cara a la realidad
del Estado contemporáneo ya que asume, anacrónicamente, que los poderes políticos
se circunscriben al ámbito de la relación ejecutivo – legislativo, y desconocen la
connotación política que ha adquirido la judicatura en la contemporaneidad.
En verdad, no resulta fácil comprender la forma como una judicatura
deliberadamente neutralizada por el espíritu de la revolución liberal en consideración
a su raigambre de aquella y extraña, como ha sido por tradición, al imperativo de
la legitimación democrática del poder, vino a adquirir el perfil político que se le
reconoce en la sociedad contemporánea.
El asunto, pluricausal como suelen ser los fenómenos políticos, es explicado por
Ferrajoli17 con base en dos razones principales: la primera, por el reforzamiento del
papel que se le asigna a la judicatura en la guarda del principio de legalidad del
poder público allende los estrechos límites de la administración; y la segunda, por
el reconocimiento de su condición natural de garante de unos derechos cuya fuerza
se afinca más allá del querer del legislador en la naturaleza misma del hombre, y
cuya afirmación positiva no se plasma originariamente en la ley, sino en la fuerza
normativa de la Constitución.
El principio de legalidad, esculpido inicialmente por el espíritu de la revolución
liberal para contener a la administración y al juez en los precisos límites de la
voluntad soberana del legislador, se enriquece con el reconocimiento de la fuerza
jurídica vinculante de la norma constitucional, tanto en relación con la forma y el
contenido mismo de la ley, como en relación con todo poder capaz de vulnerar o
amenazar siquiera los derechos de las personas inherentes a su dignidad humana. Así
cobró forma en Europa Occidental la idea y la praxis del control jurídico, abstracto
y judicial de validez, no sólo de los actos administrativos, sino de la ley misma, al
lado del autocontrol de legalidad vía recursos ordinarios y extraordinarios del acto
judicial. Por esta vía, igualmente, el constitucionalismo europeo, en paralelo con el
mexicano, pero con mayor capacidad de difusión, dio forma al recurso de amparo
para guarda y defensa de los derechos fundamentales.
17
134
FERRAJOLI, Luigi. El juez en la sociedad democrática, documento recuperado en www.poderjudicial.go.cr/dialogos/.../artículo%20jueces.doc, en febrero 27 de 2010.
El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
La aptitud que se adquiere en este sentido el acto judicial para interpretar, moldear
y enervar la voluntad política de las asambleas legislativas y de las administraciones
públicas, constituye una manifestación de poder político y administrativo, no sólo
por sus consecuencias, sino por la atribución expresa o inferida del monopolio por
parte de los tribunales constitucionales del poder de interpretación auténtica de la
norma constitucional, un poder que no conoce más límites que los que se imponga
el mismo tribunal en un ejercicio de autodisciplina y rigor, dada la naturaleza sui
generis de la norma constitucional en virtud de la particular abstracción de su objeto
y de su consiguiente apertura hermenéutica.
Este Estado Contemporáneo, como ha ocurrido con la casi totalidad de los
estadios evolutivos del constitucionalismo, atravesó el océano Atlántico y permeó
las instituciones políticas de los países latinoamericanos y creó allí también notable
mutación en la relación de poderes que presenta, sin embargo, caracteres que
permiten distinguirla de su correlato europeo, tal y como se muestra a continuación.
Constituye un lugar común el decir que América Latina ha forjado sus
instituciones jurídicas y políticas con la vista puesta en la razón o en la experiencia
europea occidental. Sobre las ruinas del edificio económico del régimen anciano de
la colonia hispánica edificó unas instituciones políticas fundadas en el principio de
la soberanía nacional, acordes con los lineamientos de la democracia representativa,
cuyo eje gravitacional lo constituían las asambleas representativas a las que se
reconocieron constitucionalmente atribuciones absolutas, en su condición de
representantes del soberano, para la creación de un derecho que concernía ejecutar al
legislador y aplicar a la jurisdicción en la solución de controversias.
Un claro y vertical sistema de fuentes hacía de los jueces, a la usanza europea de
anteguerras, sujetos políticamente neutros a quienes les estaba vedado controvertir la
validez de la ley, y durante el siglo XIX, la validez de los actos de la administración.
Sin embargo, la imbricación de la forma presidencial de gobierno, que bien se
avino con el caudillismo militar supérstite a la causa independentista, neutralizó
rápidamente, en el orden político, que no en el jurídico, la primacía del legislativo.
No bastaron en ese propósito la dualidad de legitimación entre el legislativo y el
ejecutivo, y la consiguiente independencia del gobierno características del modelo
norteamericano. Auspiciada por el atraso de sus instituciones económicas, por una
convulsiva y febril condición de orden público material y por un providencialismo
arraigado en las más íntimas convicciones de sus gentes, esta forma de gobierno cobró
en América Latina, con el tiempo, caracteres disímiles con aquel, que la hacen ver
como una caricatura suya por causa de la exagerada connotación de preponderancia
presidencial.
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Los gobiernos presidencialistas del Estado Contemporáneo
135
Enero - Diciembre de 2009
Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
136
En efecto, aunque en diversa medida, el recurso no siempre oportuno a las
facultades extraordinarias de estados de excepción, la atribución al ejecutivo
de iniciativa legislativa aún en forma monopólica en determinadas materias y
la atribución de facultades reglamentarias de la ley al ejecutivo, caracterizaron
prontamente, en el curso del siglo XIX a nuestra forma de gobierno frente a su
modelo norteamericano.
A ello se agregó, entre finales del siglo XIX y mediados del XX, la venia
constitucional a la delegación legislativa en favor del gobierno con basamento en
meras consideraciones de conveniencia y, más adelante, a partir de la segunda mitad
de la pasada centuria, el estrechamiento del ámbito legislativo en sensibles materias
económicas con el correlativo acrecimiento de las competencias reglamentarias
específicas; el notable ensanchamiento de los cometidos del ejecutivo en virtud de
los requerimientos de la planeación del desarrollo y de las proteiformes modalidades
de intervención estatal en la economía.
El advenimiento de los aires de la contemporaneidad trajo aparejado un nutrido
haz de relaciones ínter-sistémicas de doble sentido entre el Estado, el mercado y la
sociedad, que en el caso latinoamericano, por causa de la fragilidad de los partidos
políticos y de la independencia del ejecutivo frente a las asambleas legislativas,
produjo una modalidad de cabildeo directo ante el ejecutivo, en abierta competencia
entre miembros individuales de la representación parlamentaria, representantes
gremiales y sectoriales y lobistas de profesión, en forma que permite al ejecutivo la
condición privilegiada de dispensador casi universal de favores con base en el poder
político lo que potencia, aún más, la preponderancia de su poder.
Las reformas introducidas a lo largo del último decenio del siglo XX, en tiempos
en los que ya se había abandonado la polémica sobre la conveniencia de trasegar
hacia el parlamentarismo, se encontraron inspiradas en un racionalismo normativo
empeñado en moldear las relaciones económicas, las relaciones culturales, los
sistemas diseñados para transformar los votos en escaños, la relación entre los
partidos, la distribución territorial del poder, todo ello en el propósito de superar
la intolerancia, promover el pluralismo, liberalizar servicios y abrir los mercados
a la sociedad global; generar procesos de descentralización o regionalización del
poder político y hacer más incluyente al sistema (Tanaka, 200318, p. 32, Freidenberg,
200219); enriquecer el ordenamiento jurídico con cargas axiológicas orientadas por
el respeto de la dignidad humana y el imperativo de la solidaridad social, reforzar y
18 TANAKA, Martín. Los sistemas de partidos en los países andinos 1980-2005: reformismo
institucional, autoritarismos competitivos y desafíos actuales”. En http://www.ispla.su.se/gallery/
bilagor/ LosSistemasdepartidos.pdf, consultado el 28 de febrero de 2009.
19 FERIDENBERG, Flavia, “Fracturas sociales y sistemas de partidos en Ecuador: la traducción
política de un cleavage étnico”. En: MARTÍ, Salvador. Etnicidad, descentralización y gobernabilidad
en América Latina. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca. Consultado en americo.usal.
es/oir/Opal/ pdfs/Flavia.../Ecuador_Movimiento04.pdf - el 26 de febrero de 2009.
extender los alcances del principio de legalidad hasta la efectividad de la supremacía
de la norma constitucional, entre otros.
Se trató de un ambicioso cuerpo de reformas que de alguna manera llevaba a su
máxima tensión la relación, en principio contradictoria, entre los derechos de estirpe
individual y los nuevos derechos de orden social en sociedades que acusan graves
fisuras estructurales en la justicia distributiva. Dicha tensión se replica en la relación
emergente entre las reformas económicas y las reformas jurídico-sociales, ya que
las primeras incorporan a la sociedad y a casi todos sus procesos, nuevos sujetos en
condición de privilegio que obedecen por principio al imperativo de maximización del
beneficio económico individual, que no es fácilmente conciliable con los imperativos
de nivelación que reclama el orden social.
Los resultados de este complejo cuadro de reformas difícilmente se agotan en el
corto plazo. Sin embargo, esto no impide observar algunas primeras e inmediatas
consecuencias, que se traducen en una cierta tendencia común verificable cuando
menos a los países andinos, al incremento de la corrupción como consecuencia de la
internacionalización de la economía, a la dispersión de los intereses representados
en las asambleas legislativas en función de problemas provinciales, regionales o
simplemente locales, y, en una clara propensión al privilegio del carisma personal del
jefe del ejecutivo en paralelo con la crisis o la ruina definitiva del sistema de partidos,
que se traduce en la promoción de un reformismo electoral reeleccionista del jefe del
ejecutivo y en algunas manifestaciones de autoritarismo de variado signo ideológico.
De otro lado, las reformas introducidas al subsistema jurídico, en particular
el fortalecimiento de la carga axiológica constitucional en combinación con el
entendimiento de la Constitución, integralmente considerada, como norma jurídica
suprema, ha dado origen a un espectacular desarrollo de la judicatura y a un
enriquecimiento del ámbito de sus competencias, que supera el impacto causado por
el precedente pero correlativo fortalecimiento de la judicatura europea, por varias
razones entre las que se cuentan, la necesidad de cerrar el paso a los autoritarismos,
tan fructíferos en la historia latinoamericana, y de compensar las flaquezas y
cortedades del balance en la relación entre el ejecutivo y el legislativo; la necesidad
de disminuir el altísimo coeficiente de ilegalidad existente en estas sociedades y de
derivar efectividad a todo el ordenamiento jurídico desde la norma constitucional, sin
olvidar las innumerables leyes, hasta llegar a los actos y decisiones administrativas
particulares; la necesidad de someter a una nueva juridicidad material a una sociedad
ancestralmente arraigada en la arbitrariedad y en la exclusión; y sobre todo, por la
necesidad de dinamizar y readecuar los cauces de la responsabilidad de formulación
de políticas públicas y sociales y de ordenación del gasto, en uno y otro caso en
función de objetivos más solidarios y redistributivos.
Se trata del mismo proceso experimentado en Europa desde casi las inmediaciones
de la segunda posguerra, pero agigantado por el desbalance existente en las
relaciones sociales y en las relaciones políticas, en este último aspecto por causa,
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El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
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Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
en buena medida del presidencialismo. Un proceso que tiene origen en el ejercicio
de nuevos y numerosos recursos y acciones para el control objetivo y subjetivo de
constitucionalidad y legalidad, que se extiende a las omisiones en el desarrollo de
la Constitución y en la ejecución de la ley, que permea los espacios abiertos por la
norma legal a la discrecionalidad administrativa, y que se fortalece por un cierto giro
en el sistema de fuentes a favor del precedente jurisprudencial a partir del monopolio
de la hermenéutica autorizada de la norma constitucional que ha inferido en su favor
la Corte Constitucional.
En Latinoamérica como en algunos países latinos de Europa, la jurisdicción ha
ampliado sus horizontes en los campos del derecho punitivo en atención a la necesidad
de contener fenómenos de corrupción pública y privada. Pero aquí, a diferencia
de lo que allí ocurre, ha extremado el alcance de su brazo hasta los dominios de
las prácticas políticas que en el parlamentarismo se corrigen oportunamente con
instrumentos de control igualmente políticos, entre otras cosas porque se trata de
prácticas más comunes y fortalecidas en los regímenes de corte presidencial, y más
aún en los regímenes presidencialistas como ha quedado expuesto anteriormente.
Ahora bien, el acrecimiento de los roles de la jurisdicción varía en intensidad en
función de la ventaja que obtenga la institucionalidad sobre el carisma del ejecutivo,
en una cerrada lucha entre dos formas de entendimiento de la democracia que obran
sobre dos elementos diferentes20: Una, atinente a la determinación del sujeto que
debe gobernar, que privilegia especialmente al jefe del ejecutivo en el gobierno
presidencial, y otra, atinente a la legalidad material del gobierno, que privilegia a la
jurisdicción, que tiene en últimas, la decisión definitoria de lo que es el derecho en
cada relación.
Uno de los supuestos sobre los que se edifica la estabilidad, transparencia y
eficiencia de la democracia legal descansa sobre la consolidación del principio de la
independencia judicial expresada en tres modalidades: La independencia profesional
de jueces y magistrados, la independencia funcional de jueces y tribunales, y la
independencia institucional a favor del poder judicial (Nieto, 2005, pp. 119)21.
No cabe duda que dicho principio ha sido especialmente considerado en el
contexto de las reformas institucionales que Latinoamérica ha emprendido en
los últimos decenios. Sin embargo, un seguimiento a los hechos ocurridos en el
mismo periodo permite registrar los traumas que su desarrollo y ejecución han
ocasionado en algunos de los países, en especial, en los andinos, unas veces por
causa del contrasentido de las normas derivadas que le dan desarrollo al principio
20
21
138
FERRAJOLI, Ob. cit
NIETO, Alejandro, El desgobierno judicial, Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 119.
El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
constitucional, como se denuncia en Venezuela22, otras, por la intromisión directa del
legislativo y el ejecutivo en la nominación y desvinculación de los jueces, como se ha
denunciado en Ecuador23, otras más por las presiones de variada especie que ejerce
el ejecutivo sobre las altas Cortes de justicia, como se ha denunciado en Colombia24.
Desde otro punto de vista, de cara a los resultados de la labor judicial, la misma
subregión andina permite observar notables diferencias prácticas que han sido
soslayadas o minimizadas porque la diversidad de signo ideológico de los gobiernos
en comparación se corresponde con la diversidad de inclinación ideológica de
quienes los estudian. Pero, no hay duda que al lado de regímenes en los que en no
pocas ocasiones el interés del ejecutivo resulta vencido en el juicio de validez que
realiza la jurisdicción, hay otros en los que la jurisdicción avala sistemáticamente
o cuando menos calla frente a actos del ejecutivo contrarios a principios jurídicos
afectos a un Estado de Derecho.
Esto indica que no basta la constatación del apoyo irrestricto de la judicatura a
las decisiones políticas a ejecutivos o legislativos carismáticos para que se infiera la
coincidencia de la democracia legal con la democracia de mayorías. Una conclusión
en ese sentido demanda la verificación de la independencia e imparcialidad de la
judicatura, pues
Finalmente, la independencia del juez, sin embargo, no puede entenderse
al margen de una axiología propia de las sociedades democráticas y de mercado,
fundada en una irrestricta adhesión a la dignidad humana y a los derechos que de ella
22 LOUZA SCOGNAMIGLIO Laura, El Gobierno judicial y la independencia del poder judicial
en Venezuela a partir de 1999, Trabajo de tesina elaborado para el máster de Derecho, Economía
y Políticas Públicas en el Instituto Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid,
Profesor-tutor: Santos Pastor Prieto, agosto 2005, y presentado en el Workshop: “Los Consejos
de la Judicatura y el Gobierno y Administración del Poder Judicial: perspectivas comparadas”,
celebrado en Oñati, España, 22 y 23 de septiembre de 2005, recuperado de www.cejamericas.org/.../
tesina_gobiernojudicialindepende ncia.pdf en Febrero 23 de 2010.
23 Noticia registrada por Radio Naciones Unidas el 18 de febrero de 2005, recuperada en http://www.
unmultimedia.org/radio/spanish/detail/116635.html el 21 de febrero de 2010.
24 REBOLLEDO RAVELO Javier, La independencia Judicial en Tiempos de Uribe, en la revista Papel
Político, Vol. 13 No. 1, 2008, pp.53 a 94.
25 USAID/IFES, Pautas para promover la independencia y la imparcialidad judicial, Introducción,
www.cejamericas.org, 2002.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“en las sociedades democráticas y de mercado los poderes judiciales independientes
e imparciales contribuyen al balance equitativo y estable entre los poderes del
Estado, protegen los derechos individuales y preservan la seguridad de la persona
y la propiedad, resuelven las disputas comerciales de una manera predecible y
transparente que promueve la competencia justa y el crecimiento económico;
son una clave para contrarrestar la corrupción pública y privada, reduciendo la
manipulación política e incrementando la confianza pública en la integridad del
gobierno”25.
139
Jaime Enrique Rodriguez Navas • pp. 127 - 141
se derivan, en el entendimiento que debe existir una correlación entre los derechos
de libertad, el interés colectivo y los derechos económicos, sociales y culturales, y
que principios como la división horizontal del poder y la subordinación del poder a
derecho, son instrumentos de garantía del respeto a la dignidad del hombre. El apego
a este contexto axiológico asegura que la interpretación de toda norma jurídica y
en especial de la norma constitucional resulte concordante con los principios que
recogen en su más decantada forma, el espíritu de la civilización contemporánea y,
por ende, que las decisiones del poder respondan a un consenso universal que las
legitima como democráticas.
Enero - Diciembre de 2009
REFERENCIAS
140
Cruz Villaón Pedro. (1987). La formación del sistema europeo de control de
constitucionalidad (1918-1939). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
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El Gobierno presidencialista del Estado contemporáneo.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
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141
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
El derecho en la era digital: el problema de la regulación de las relaciones jurídicas ...
EL DERECHO EN LA ERA DIGITAL:
EL PROBLEMA DE LA REGULACIÓN DE
LAS RELACIONES JURÍDICAS SURGIDAS
EN INTERNET
Manuel Eduardo Marín Santoyo
Abogado Universidad Santo Tomás - Seccional de Bucaramanga (Col); Especialista en Contratación
Internacional Universidad Externado de Colombia; Docente, Universidad Santo Tomás - Seccional
Bucaramanga (Col). E: mail: [email protected]
Resumen
El avance tecnológico que se ha presentado en el mundo y específicamente en las
comunicaciones por medio del Internet ha conllevado la aparición de circunstancias
relevantes en el mundo del derecho. Lo anterior desligado de que el Internet se ha convertido
en un espacio donde se generan todo tipo de relaciones (familiares, sociales y comerciales).
Se hace relevante y pertinente abordar el estudio de las herramientas que tiene el derecho
para regular dichas circunstancias, la validez y eficacia del derecho vigente frente a la
regulación del Internet y, derivado de ello, buscar qué derecho se debe aplicar para poder
plantear un panorama general de la perspectiva del derecho frente al nuevo reto que se
genera con la digitalización de las relaciones sociales, de acuerdo a las soluciones frente a
la ley y la jurisdicción aplicables a dichas relaciones y a la forma como se debe regular un
sistema social que diariamente sufre transformaciones.
Palabras clave
Red global mundial, globalidad territorial, mensaje de datos, servidor, contrato de hosting.
The technological breakthrough was made in the world and specifically in communications
through the Internet has led to the emergence of relevant circumstances in the legal world.
This isolation from the Internet has become a place where they generate all kinds of
relationships (family, social and commercial). Becomes relevant and pertinent to address
the study of the tools we have the right to regulate such circumstances, the validity and
effectiveness of existing law against Internet regulation and derived from it, find out what
law should apply to present a panorama overall perspective of the right facing the new
challenge is generated by the digitization of social relations, according to the solutions
before the law and jurisdiction applicable to such relationships and the way it should
regulate a social system that suffers daily transformations
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Abstract
Key Words
World wide web, global planning, data message, server hosting contract.
Artículo: Recibido, agosto de 2009; Aprobado, Octubre de 2009.
145
EL DERECHO EN LA ERA DIGITAL: LA
PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN DE LAS
RELACIONES JURÍDICAS EN INTERNET*
Manuel Eduardo Marín Santoyo
Generalidades del Internet
A causa del avance tecnológico en que se ha visto inmerso el mundo es menester
realizar un estudio sobre cuál debe ser la labor del derecho dentro de este desarrollo y
bajo cuáles presupuestos se debe empezar a realizar su adecuación para integrarse a las
nuevas necesidades, dentro del cual se generan circunstancialmente más situaciones
que tienen relevancia jurídica. De esta manera se debe iniciar por encontrar las raíces
de la más grande red global de transmisión de datos como es el Internet para, a partir
de ello, buscar las implicaciones jurídicas que se generan dentro de ella.
Internet y los demás medios de transmisión de datos tienen sus raíces en la
investigación militar y sus posteriores adecuaciones, hasta llegar a la conocida World
Wide Web o la parte comercial del Internet, a través de la cual se empieza a globalizar
el uso de la red, que surge en los años noventa con los sistemas de navegación
eficiente (browser), que entraron a facilitar la interacción en los sitios de la red
Esta red tiene como base una serie de elementos técnicos como son:
*
El texto hace relación a la revisión del tema del Derecho en el marco de la Era Digital, la problemática
jurídica del internet, derivada del avance de la tecnología, y la incidencia que este medio puede
tener en las relaciones jurídicas, así como un planteamiento de soluciones a la misma.
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Enero - Diciembre de 2009
“a) Redes de Telecomunicaciones, públicas o privadas, b) Protocolos, tagramas,
direcciones IP, c) Computadores Personales, teléfonos celulares y cualquier
aparato electrónico que permita la navegación, y d) Servidores y computadores de
tamaño y capacidad suficiente para alojar las páginas” (Peña y Burgos, 2003, 1-2).
Lo anterior ha llevado a que Internet sea un medio de transmisión de datos
de fácil acceso casi desde cualquier punto del mundo y por parte de todo tipo de
personas, por lo cual dentro de su funcionalidad ha incluido una serie de bienes
físicos y de bienes intangibles que tienen circulación permanente y funcional dentro
del andamiaje y funcionamiento de la red, los cuales como se analizará implican un
cambio de concepción para el derecho que encuentra en el uso de estos bienes una
serie de circunstancias que desligadas de ello tienen relevancia jurídica.
Como primera medida se hace necesario revisar el carácter que tiene la red en sí
misma, sí debe ser concebida simplemente como un espacio virtual almacenador de
datos o, por el contrario, según su uso, el cual ha trascendido del concepto tecnológico,
para convertirse en un espacio generador de relaciones sociales que requieren ser
analizadas y reguladas por el derecho. De esta manera, debemos volver al concepto
que se exploró en principio con respecto al avance del Internet que inicialmente, y
cuando su uso era meramente de investigación militar, cumplía con la función de
almacenamiento y transmisión de datos entre ordenadores con una sola destinación
(manejo para operaciones e información militar). Sin embargo, tras la aparición del
World Wide Web y la manera como el sistema browser efectivizó el acceso y la forma
de interactuar dentro de la red, se generó de forma sistemática que las personas
encontraran en Internet una manera fácil de poner en contacto los dos extremos de
cualquier tipo de relación (comercial, entre consumidor y productor, hasta de índole
familiar y sentimental), de esta manera, Internet ha trascendido hasta volverse una
red social dentro de la cual se desarrolla todo tipo de relaciones, lo que conlleva a
que, desde el punto de vista económico, se aproxime a un verdadero mercado1, desde
el punto de vista personal, un espacio de convergencia a partir del cual se crean
relaciones de todo tipo e inclusive de trascendía familiar. Desde el sistema estatal
es una herramienta democrática a través de los cuales los gobiernos se acercan a sus
súbditos y realizan procedimientos que sirven para dar visos de transparencia y de
mayor acceso a las prerrogativas del Estado2 (Peña, 2003 p. 21).
1
2
148
Se debe entender como un mercado por ser un espacio en el que se generan todas las fases de
la relación comercial, es decir, se genera la oferta, la demanda y se concreta todo el intercambio
comercial de bienes y servicios tanto en relaciones b2b (productor- productor), b2c (productorconsumidor) , c2c (consumidor- consumidor), g2c (Gobierno Consumidor) y p2p (entre iguales)
todas de sus siglas en Inglés.
Se ha usado de parte de los Estados los denominados gobiernos en línea o E-government, a través
del uso de portales .gov (p.p tomado de: Daniel Peña Valenzuela (DIR), Andrea Burgos Puyo, el
contrato de diseño, desarrollo y hosting de un sitio de Internet, Universidad Externado de Colombia,
2003, p. 21
El derecho en la era digital: el problema de la regulación de las relaciones jurídicas ...
Desligada de las características generales del Internet, aparece una situación
imperiosa y apremiante para el derecho, como lo es la existencia de gran cantidad de
situaciones que en el mundo físico tienen una regulación cierta pero que no tienen la
misma en el espacio virtual, por lo cual se debe entrar a evaluar en primera medida
la suficiencia y validez de las normas existentes frente al desarrollo de las relaciones
que se generan en Internet o si, por el contrario, se encuentran elementos diferentes
que hacen especial la regulación que debe tener el derecho frente a las relaciones
nacientes de Internet. Para dar respuesta a la situación planteada se estudia los aspectos jurídicos de la
red y cuáles son las situaciones que podrían generar problemáticas diferentes a las
ya solucionadas por el derecho.
Desde el punto de vista de la red, la problemática jurídica se aprecia desde
situaciones derivadas de la globalidad de la misma, en las cuales la presencia de
la falta de certeza frente a cuál es la norma que debe regir la relación jurídica
que se presenta en línea, conlleva dificultades para poder regular las relaciones y
solucionar eventuales conflictos que se generen en el desarrollo de las mismas. La
globalidad territorial implica la posibilidad de acceder a la red desde diversos lugares
del mundo, sin importar ubicaciones geográficas y con capacidad de desarrollar
relaciones en tiempo real (concomitantemente), entre personas que se encuentran
distantes; ello hace que las relaciones que se generan en Internet presentan problema
frente al principio general de la territorialidad de la ley, pues, en las relaciones de
Internet se presentan circunstancias donde encontramos personas ubicadas en dos
lugares diferentes con unas leyes territoriales aplicables a cada una de ellas, al
interior de una misma situación jurídica. Es de anotar que no es problema alguno las
relaciones que se generan en Internet, entre personas que a pesar de estar ubicados
en lugares diferentes, lo están dentro de un mismo territorio nacional o tienen
normas comunes de aplicación para el manejo de estas relaciones (ejemplo personas
que se ubican en lugares que tienen coberturas de normas supranacionales, como
sucede en la Unión Europea y en la Comunidad Andina de naciones, en temas como
propiedad intelectual), ya que la norma aplicable a este caso no es otra que la norma
propia del territorio nacional donde se encuentren las personas o, en su defecto,
la norma supranacional creada por la organización internacional gubernamental
correspondiente (Tremolada, 2007).
La implicación importante para analizar respecto de la regulación del Internet es la
que se genera en el caso de la ubicación en territorios nacionales diferente o sin reglas
comunes a las personas que hacen parte de una relación de cualquier tipo generada en
Internet. Ante la situación se genera un caso donde la territorialidad de dos normas
entra en conflicto, ya que tenemos personas que tienen por estar establecidas en
Estados diferentes la cobertura de sus normas nacionales o supranacionales según
sea el caso, por lo tanto se debe, a partir de ello, buscar qué solución existe en el
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derecho para poder subsanar esta situación, que podría no generar inconveniente
cuando las normas de ambos territorios estatales tienen contenidos o sentidos
idénticos o similares, pero que implican problema frente a normas de sentido diverso,
ante normas de naciones de tradición consuetudinaria frente a normas de naciones
con tradición jurídica Romanista.
Para dar claridad al punto observar el ejemplo de una la compraventa realizada
por Internet de un software entre un inglés (comprador, de tradición consuetudinaria)
y un colombiano (vendedor, tradición Romanista), y qué sucedería en este contrato,
si el bien vendido se destruye a causa del naufragio por mal tiempo en el trayecto.
Frente al vendedor existen los exonerantes legales de responsabilidad (caso fortuito
y fuerza mayor), como alegables válidamente para, de ser el caso, eximentes de
responsabilidad, pero, de parte del comprador, son inexistentes a menos de que se
pacten cláusulas contentivas de los mismos dentro del contrato. De esta manera
encontramos una situación en que las dos partes de la relación tienen normas distintas
para la aplicación, las cuales implican una solución distinta la una de la otra, razón
por la cual le sería imposible a cualquier operador jurídico dar solución de forma
concreta, ya que la misma nace de una red global que no tiene una normatividad
propia por lo cual es imposible encontrar una norma común. Por ello es importante
encontrar qué respuesta actual tiene el derecho frente a la dificultad fáctica que se
presenta en las relaciones que se generan dentro de la red global.
Soluciones a la problemática jurídica del Internet
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La autorregulación
La primera solución es la llamada autorregulación, que hace referencia a la
creación de una serie de normas similares a las de los códigos deontológicos3, que
rijan de forma uniforme las relaciones que nacen de Internet y que buscarían generar
reglas únicas y uniformes en la red.
El principal inconveniente de esta solución es encontrar el mecanismo para
que dicho instrumento tenga de alguna manera fuerza vinculante que genere
obligatoriedad en su aplicación, esta es una dificultad habida cuenta que no existe con
respecto a la red un organismo supranacional con competencia legislativa, por lo cual
la única forma vinculante para que se generase bien sea este organismo o cualquier
forma normativa general sería mediante la firma de un tratado internacional, que
tiene como dificultad su negociación y, además, su limitada cobertura, pues sólo
tendría aplicación a los Estados firmantes del mismo. A partir de la autorregulación
3
150
El código deontológico es entendido como el conjunto de reglas y deberes morales que impone
el ejercicio de una profesión, sobre todo en el ejercicio de profesiones liberales. Enciclopedia
Descubrir, Salvat Editores S.A. Tomo A-L pág. 137.
El derecho en la era digital: el problema de la regulación de las relaciones jurídicas ...
la solución más práctica sería el crear un órgano supranacional que regule las
relaciones de forma adecuada y pertinente o el que las partes de toda relación en
Internet definieran las normas aplicables a la misma (lo cual tiene la dificultad de la
norma nacional imperativa).
Las recomendaciones de los institutos internacionales
Otra alternativa es la usada por los diversos institutos que manejan el tema
como son: Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional
(CNUDMI), le Institut Ineternational Pour L’unification Du Droit Prive (UNIDROIT)
y la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI)4, que generan normas y
recomendaciones que pueden ser usadas por las partes dentro de una relación
como normas aplicables al contrato o que en ocasiones son recogidas por normas
nacionales (ejemplo en Colombia Ley 527 de 1999, sobre comercio electrónico que
es una recopilación de estas recomendaciones). Sin embargo, el problema de la
solución a través de firma de tratados o de acogimiento como norma nacional de
las recomendaciones dadas por institutos internacionales tienen como desventaja,
que mientras se realizan los trámites correspondientes muchas veces (como sucede
en Colombia), por los avances tecnológicos en Internet al culminar el trámite para
formalizar la normativa, los contenidos de estas normas ya se encuentran obsoletos
frente a nuevos y más avanzados métodos que se usan en la red.
Otra solución la otorga el derecho internacional privado a partir de la forma como
el mismo encuentra la ley aplicable a una relación jurídica en la que existen diversas
normas aplicables en razón a que la misma contenga elementos de extranjería o de
internacionalidad5. El problema respecto de las denominadas normas de conflicto
frente a la situación que se desliga de Internet es la existencia de varios factores
especiales que tienen injerencia en la relación jurídica surgida en Internet; ya que
a diferencia de las relaciones clásicas, en Internet no sólo tienen injerencia las dos
partes que integran una relación, por ejemplo, de índole contractual o personal,
sino que adicional a ellas aparecen otros sujetos que tienen injerencia directa por
4
5
Para más información sobre estas organizaciones ver sitios Web de la Comisión para las Naciones
Unidas para el derecho mercantil internacional www.uncitral.org, el Instituto Internacional para el
Derecho privado www.unidroit.org, la Organización Mundial de Negocios www.iccwbo.org
Para el tema de Internet y específicamente de la globalidad territorial este elemento está dado por
que las partes de la relación jurídica estén residenciadas en lugares distintos, tomando el concepto
de residencia como lugar desde donde se encuentra de manera permanente y desde donde se celebra
el negocio (para el caso el lugar físico de ubicación) o donde se van a generar los efectos del mismo,
lo anterior para evitar usar el concepto de domicilio de la persona, que implica la posibilidad de la
existencia de varios respecto de un solo individuo y por lo tanto complicaría más aun la situación
problemática frente a las relaciones generadas en la red.
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El Derecho Internacional Privado
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ser proveedores del medio usado para que las partes puedan concretar la relación
jurídica; así las cosas, podría, aparecer el sujeto (persona natural o jurídica) dueño
del servidor que hospeda la página Web desde donde se genera el mensaje de datos;
que puede ser el dueño mismo de ella o puede, a su vez, tener un contrato de hosting
con un tercero que sea su manejador (en caso de existir, sería otra parte implicada
dentro de la relación jurídica); los dos sujetos especiales a las relaciones generadas
en Internet tienen injerencia en la misma y, por lo tanto, pueden terminar afectados
con las situaciones desligadas de ella; como antecedente válido está el conocido
como caso YAHOO (Ramírez, 2007), donde un juez francés encontró responsable a
Yahoo como propietario de un servidor que hospedaba páginas (mediante contrato
de hosting gratuito), que contenían imágenes nazis y antisemitas y subastaban
artículos de esta misma orientación, ante lo cual fue condenado el dueño del servidor
(Yahoo Inc.) por violar la ley penal francesa en el artículo R.645-2 de su Código
penal. Con este antecedente está como adicional a las relaciones jurídicas, el que en
aquellas que se generan en la red, entran a tener injerencia sujetos especiales con
unas responsabilidades y deberes desligados del deber de custodia6, que implican en
algunos casos el hecho de ser garante de la operación realizada (caso como el que
acontece en las subastas on-line, en las que pueden ser vinculados como garantes de
un subastador o subastante que han sido habilitados y calificados de su parte para
participar en la puja correspondiente).
Lo anterior envuelve que, ante la multiplicidad de posibles sujetos dentro de la
relación dada en la red, se presente claramente una circunstancia de complejidad
frente a la ley y la jurisdicción aplicable al caso, es decir, a cómo se debe solucionar
la circunstancia de cuál debe ser el juez competente para conocer o solucionar las
controversias surgidas de esta relación y cuál la norma se debe aplicar para dar solución
a la misma. Esta situación puede solucionarse a partir de la posibilidad del uso de las
normas de conflicto7 que se encuentren dentro del ordenamiento jurídico de cada uno
de los países en cuyos territorios tengan asiento las partes de la relación; sin embargo,
la situación empieza a tomar más complejidad en casos como el colombiano8 donde
no existen normas de conflicto completas para las situaciones que se presentan en
6
7
8
152
El deber de custodia que recae sobre el dueño de un servidor o el propietario o usuario (mediante
contrato de hosting), por los contenidos en una página Web se han tratado en casos como los de
Cubby vs. Compuser Inc., Playboy Vd. Frena, Sega Vd. Maphia, entre otros, en los que tribunales de
justicia han condenado o absuelto a los dueños de servidores o de páginas Web por responsabilidades
desligadas del deber de custodia sobre los contenidos de las páginas Web hospedadas por su servidor
o de las que se tiene su uso o propiedad.
Norma de conflicto es toda aquella que define cual es la ley o la jurisdicción aplicable a una relación
jurídica que tenga elementos de internacionalidad.
En Colombia son muy pocas las normas de conflicto contempladas en el ordenamiento jurídico y
solo hacen referencia a contratos que tengan efectos en el extranjero, a la capacidad de las partes,
a la forma de los instrumentos y a el estado civil de las personas (artículos 19 y 20 Código Civil
Colombiano)
Internet o cuando se implica de entrada que no existe norma que dé certeza a cuál
debe ser el territorio que prima dentro de la relación o cuáles deben ser los factores
que deben definir la ley y la jurisdicción aplicable9. Ante lo anterior, se propone que
se debe estudiar cuáles son los posibles territorios que tienen incidencia en la relación
surgida en la red, ante lo cual debemos encontrar básicamente lo siguiente; como
primera medida, se tendrían que observar la existencia de varios criterios para fijar
la competencia del juez que conocerá la controversia y, además de lo anterior, cuál es
la ley que deberá aplicar.
Conforme a lo anterior, se tendría que observar que si la relación de Internet está
cubierta por la Convención de Viena sobre compraventa de mercadería, se aplicaría
la ley y la jurisdicción del lugar donde se cumpla la prestación característica10; sin
embargo, debe observarse que, como las normas de la Convención de Viena de
1980 tienen una aplicación restringida11, dentro de la cual se excluyen muchas de las
relaciones de Internet habida cuenta que muchas transacciones que se realizan en la
red no corresponden a contratos de compraventa de mercaderías, sino que las que sí
son casi siempre responden a contratos de consumo personal los cuales se excluyen
de la aplicación de la convención conforme al artículo segundo.
De esta manera es necesario configurar unos criterios para la elección de ley
y jurisdicción aplicables en el caso de las demás relaciones que no se encuentran
contempladas en la anterior circunstancia, por lo tanto, se debe abordar el tema de
cuáles serían los criterios ante una relación diferente a la de la compraventa o de
una compraventa que no sea cubierta por la Convención de Viena. Para ello existen
varios sujetos con posibles implicaciones de carácter jurídico en la relación surgida
de Internet, por lo cual se abarca la forma como se debe fijar el criterio en el caso
de que se suscite una controversia en la cual sólo tengan alguna injerencia las partes
de la relación jurídica y, en este caso, se encuentra que pueden existir los siguientes
criterios para la ley y la jurisdicción aplicables:
Criterio de la elección voluntaria de ley y jurisdicción aplicables. Se refiere a la
posibilidad que las partes, dentro de la misma relación y en el acuerdo al que lleguen
para su consolidación, determinen cuál sea la ley aplicable a sus controversias y
escojan el Juez que se encargue de conocer el proceso derivado de estas controversias.
Dicha situación tiene como limitante principal las normas procesales de los Estados;
las cuales, por regla general, son de carácter imperativo y público, por lo cual, no
9
A modo de comentario como si lo hace la convención de Viena de 1980 sobre compraventa de
mercaderías cuando determina que la ley y la jurisdicción aplicable serán las del lugar donde se
realice la prestación característica tomando claramente el principio de lex loci executionis.
10 Ibídem p.12
11 Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías”, hecha en Viena el once (11) de abril de mil novecientos ochenta
(1980), Ratificada en Colombia por la Ley 518 de 1999.
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es posible pasar por encima de ellas y pactar de manera alguna disposiciones en
contrario; en el caso colombiano, por ejemplo, las normas sobre competencia12 tienen
preceptos por los cuales no es posible que el proceso pueda tener inicio en el país
si no se adecuan a las situaciones en ellas enunciadas13. Desde el punto de vista
sustancial existe también el problema de la norma nacional y cómo la misma, si tiene
el carácter de imperativa, no permitiría que las partes pactasen voluntariamente una
norma aplicable, por ejemplo, en Colombia las disposiciones sobre inmuebles no son
susceptibles de que le sean aplicables disposiciones diferentes a las nacionales14, de
igual manera, se presenta la imposibilidad de que un juez nacional pueda por voluntad
de las partes sustraerse de la aplicación de su ley15 y que sólo pudiese llegar a aplicar
la ley de un Estado diferente en el caso de que aplique las normas de conflicto de
los artículos 19 y 20 del Código Civil son las grandes talanqueras a la forma de este
criterio. Sin embargo, la aplicabilidad del criterio tiene en la legislación colombiana
una posible salida contemplada en el artículo 2 de la ley 315 de 1996 que permite a
las partes pactar el arbitraje internacional para la solución de controversias y poder
escoger la ley que se aplique a la misma, sin embargo, hay que remitirse al artículo
1 de la misma ley para poder encontrar cuándo es factible acceder a este tipo de
arbitraje16, pero es esta la forma como se haría viable este criterio para la escogencia
de ley y jurisdicción aplicable a las relaciones surgidas en Internet.
154
Criterio de la elección del primer demandante. Este criterio hace referencia a la
posibilidad de que ante una desavenencia surgida de una relación nacida en la red,
el juez competente sea el elegido a prevención por la primera de las partes que haga
uso de la correspondiente acción y que sea quien determine, según su propia norma
de conflicto, cuál ley es aplicable al caso. Este criterio, sin embargo, vuelve a tener
la complejidad de que está sujeto a que las normas imperativas de tipo procedimental
que rijan al juez elegido le permitan ser competente para el caso17, ante lo cual si
se llegase a declarar incompetente se daría conforme a la competencia preventiva
la facilidad para que las partes puedan acudir al juez que consideren competente,
se aclara, en este punto, que en el Derecho Internacional no existen normas que
permitan generar conflictos de competencia entre jueces de Estados diferentes, pero
que si existen mecanismos para poder alegar pleito pendiente en otro Estado.
De esta manera se observan los dos criterios para fijar la competencia en caso
de que la controversia que surja sólo inmiscuya a las partes directas de la relación
12 Artículos 20 y 23 Código de Procedimiento Civil Colombiano.
13 Por ejemplo procesos que sean derivados de obligaciones contractuales cuando ninguna de las
obligaciones del contrato se hayan cumplido en el país, Art. 23 No 5 Código de Procedimiento
Civil Colombiano
14 Articulo 20 Código Civil Colombiano.
15 Esta situación tiene como base el artículo 230 de la Constitución política de Colombia que obliga al
juez al imperio de la ley nacional.
16 Articulo 1 ley 315 de 1995
17 Ibídem p. 12.
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jurídica, se advierte que no existe, en ninguno de los esbozados, una seguridad que
permita definir fácilmente dicha circunstancia.
Ahora, se debe observar qué criterios se deben aplicar cuando la controversia
pretenda desligar responsabilidad de parte del propietario del servidor o al propietario
o arrendatario de la página donde se generó la relación o a estos dos por igual, para lo
cual se deben observar los siguientes criterios:
Criterio del lugar donde se recibe el mensaje de datos. Según el cual la ley
aplicable es la del lugar donde se recibe el mensaje de datos, es decir, el lugar donde
el usuario de Internet accede a la página o a los contenidos de la misma. Este criterio
es más amplio y aunque más complejo de aplicar es más justo, lo anterior en razón
a que es el receptor del mensaje de datos quien le va a generar efectos o no y, por
ello, es su ley la que llega a determinar si es legal en virtud de los contenidos que
18
Al respecto se debe determinar que el mensaje de datos es en la Web el medio como se maneja la
información y que, por lo tanto, es el que genera en últimas la relación vinculante desde el punto
de vista probatorio, ya que es a partir de él que se concreta la relación que se ha entablado. El
mismo ha sido definido por la ley colombiana de la siguiente manera: Ley 527 de 1999 ARTÍCULO
2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos:
la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos,
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI),
Internet, el correo electrónico, el telegrama, el Télex o el Telefax.
19 Esta es una situación que se presenta en el conocido caso Yahoo, para el cual se puede dirigir a la
referencia realizada en el pie de página 9
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Criterio de la ubicación del servidor del propietario o arrendatario de la
página Web. Según este criterio, la ley y jurisdicción aplicables a un caso que se
desprende de una relación surgida en la Web deben ser tenidos en cuenta a partir
del lugar en el cual se encuentra ubicado el servidor que hospeda la página en la que
se generó la relación por medio de mensaje de datos. Este criterio pese a ser válido,
no es suficiente, máxime cuando el servicio o el mensaje de datos18 que se mueve
por la red puede ser abierto en cualquier otra parte del mundo y por lo tanto puede
conllevar consecuencias en lugares diferentes al lugar donde se encuentra ubicado el
servidor, razón por la cual no es posible aplicar única y exclusivamente una norma
que no va a ser acorde a la del lugar donde surte efectos el mensaje de datos contenido
en la Web que es, el que tiene valor pues es el usuario receptor del mismo quien
recibe dichos efectos y puede llegar a afectarse de forma directa e inclusive violar
una ley local respecto de la cual sí se encuentra obligado a su cumplimiento. Otro
argumento adicional al anterior es que de ser el lugar del servidor el que determine
la ley y la jurisdicción aplicable puede conllevar un fraude a la ley en el lugar en que
se abre el mensaje y que una situación que es convalidada por la ley del país donde
se encuentra ubicado el servidor al ser aplicada en un Estado diferente en donde se
reciba el mensaje de datos sea atentatoria contra una norma de orden público por lo
cual no se debe tomar este criterio como el válido.19
155
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se encuentran en él. Ejemplo de ello son las políticas anti spam20 existentes en solo
algunos países del mundo, lo que implicaría que pese a que el servidor desde el
que se originen esté en un Estado de los cuales tiene regulación sobre las mismas,
la apertura del mensaje en un país en el cual no se tiene dicha regulación, dejaría al
receptor del mismo sin acción alguna contra el originador ya que no tendría a su favor
la protección legal que contra dichos mensajes se plasme en ordenamientos jurídicos
distintos a aquel que le es aplicable por su ubicación espacial. Por todo lo anterior
se considera que es este criterio el más válido para analizar cuáles son la ley y la
jurisdicción aplicables.
156
Criterio del domicilio de la empresa propietaria del servidor o del propietario
o arrendatario de la página Web. En este criterio se tiene en cuenta el domicilio
del propietario del servidor, es decir, donde tiene la empresa el asiento principal de
sus negocios y bajo qué nacionalidad desliga su personalidad jurídica. Es un criterio
válido pero, complementario al anterior, ya que esta sería una segunda opción, en
una especie de competencia preventiva que implica poder tener dos lugares donde
demandar, esto aclara que la empresa puede no tener su domicilio en el mismo lugar
donde se encuentra su servidor por lo cual es un criterio desligado del primero.
De esta manera se esbozan los criterios que se podrían utilizar para poder elegir
las normas que van a regir la relación en Internet. Sin embargo, se debe anotar que
la problemática sigue en cuanto a qué sucede con la efectividad de la solución que
sea dada por el juez que, en últimas dirima la competencia, es decir, qué sucede
con el denominado riesgo de ejecución de las sentencias judiciales, entendido como
la efectividad que pueda tener la sentencia cuando vaya a ser ejecutoriada en país
diferente a aquel en el cual fue dictada. Ante lo mismo se debe decir que no existe
ningún tipo de normatividad especial y que los únicos mecanismos posibles en el
mundo son los procedimientos de exequatur y la solicitud de ejecución del sistema
norteamericano, y que los mismos tienen la complejidad de que para que la sentencia
dictada en otro país sea ejecutable debe no violar ninguna disposición interna de
carácter imperativo, lo cual es un problema para la efectividad de una decisión
tomada21.
20
Spam “es todo aquel correo electrónico que contiene publicidad que no ha sido solicitada por el
propietario de la cuenta de e-mail. La actividad de los spammers -aquellos sujetos que se encargan de
generar el spam- es considerada poco ética e incluso ilegal en muchos países. Aquellas aplicaciones
y herramientas encargadas de detectar o eliminar el spam son llamados programas antispam.
El spam puede clasificarse como un tipo de correo electrónico no deseado. Por extensión, spam
también se aplica a todo tipo de método de publicidad engañosa, no solicitada u oculta”. Tomado
del diccionario informático de la página Web http://www.alegsa. com.ar/Dic/spam.php, recuperado
el 12 de Noviembre de 2009
21 Ejemplo de ello es lo determinado en el ya citado caso Yahoo, en el cual un juez norteamericano
desconoció la sentencia de la justicia francesa y, por lo tanto, no permitió la ejecución de la sentencia
en territorio norteamericano.
El derecho en la era digital: el problema de la regulación de las relaciones jurídicas ...
En el presente escrito se han esbozado algunas circunstancias problemáticas que
se presentan para el derecho derivadas del avance de la tecnología y, en especial,
del Internet y la incidencia que este medio puede tener en las relaciones jurídicas. A
modo de reflexión se podría decir que el Derecho debe reaccionar prontamente ante
estos hechos y entender que se deben buscar mecanismos idóneos para poder realizar
una correcta regulación jurídica de las situaciones derivadas de Internet para así
evitar lo que se ha presentado en diferentes lugares del mundo y específicamente
como se presenta en Colombia con la ley 527 de 1999, la cual tomó como base la
ley modelo de la CNUDMI22, es hoy casi obsoleta por la existencia de nuevos y
mejores mecanismos de carácter tecnológico que han reemplazado los que en ella se
contemplan y por lo cual no existe una seguridad jurídica de la forma como pueden
ser llevadas las relaciones cibernéticas.
Todo lo anterior habida cuenta, como se ha desarrollado a lo largo del escrito,
que las soluciones jurídicas que se pueden generar desde los mecanismos actuales
del derecho derivan en situaciones que no son claras y, por el contrario, forjan toda
clase de dificultades para la regulación cierta de las relaciones surgidas mediante el
Internet, al igual que para la solución de eventuales controversias surgidas en razón
o con causa en la mismas. Por ello, es necesario empezar a estudiar en profundidad la
forma como se debe afrontar el Internet desde el derecho, y cómo se debe empezar a
buscar figuras jurídicas óptimas que eviten los riesgos propios de las soluciones acá
exploradas, como son los riesgos de ejecución y de jurisdicción, para esto se debe
partir de la revisión desde los diversos escenarios del estudio del derecho, cuáles
serían las formas óptimas para generar mecanismos jurídicos legítimos, válidos y
efectivos que puedan ser adoptados los cuales, ante todo, busquen romper las barreras
estatales de normas imperativas que no permiten encontrar soluciones que estén en
consonancia con la velocidad con la cual avanza el Internet y que permitan de alguna
forma la fluidez real de un derecho que pueda adaptarse y aplicarse de mejor manera
a un espacio generador de relaciones jurídicas, que tienen un desarrollo diferente a
las que se generan habitualmente en el mundo físico, derivado de la inmaterialidad
y la posibilidad de actuar en tiempo real, por lo cual las soluciones habituales del
derecho pueden no llegar a ser óptimas. Por esto se espera desde estudios como estos,
se pueda abrir la discusión para que se afronte la realidad que se hace presente hoy y
que nos abre las puertas a un mundo que desde lo jurídico sufre cambios sustanciales
por la pérdida gradual, pero cierta, de las limitaciones de espacio y tiempo que
históricamente se afronta.
22
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
CONCLUSIONES
UNCITRAL por sus siglas en inglés.
157
Manuel Eduardo Marín Santoyo • pp.145 - 158
REFERENCIAS
Enero - Diciembre de 2009
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sitio de Internet. Universidad Externado de Colombia, 2003
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Tremolada, E. (2008). El derecho Andino en Colombia. Universidad Externado
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Grupo Editorial Ibáñez.
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Recuperado el 12 de Noviembre de 2009. http://www.publicaciones.cucsh. udg.mx/
pperiod/comsoc/pdf/cys8_2007/cys_n8_8.pdf
158
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
La organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico
LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS: UN MODELO ANACRÓNICO
Hugo Fernando Guerrero Sierra
Candidato a Doctor en Relaciones Internacionales, Universidad Complutense de Madrid (España);
Especialista en Derecho Internacional Público (Universidad Complutense de Madrid (España);
Abogado Universidad Nacional de Colombia (Col); Docente Universidad Nacional de Colombia;
Universidad del Rosario (Col); Universidad Santo Tomás -Seccional Tunja, (Col).
E-mail: [email protected]
Resumen
La Organización de las Naciones Unidas surgió como respuesta a un periodo marcado
por las dos Guerras Mundiales, principalmente por la Segunda Guerra. El Consejo de
Seguridad uno de sus principales órganos, cuyo fin primordial es el mantenimiento de
la paz y la seguridad internacional, ha mostrado deficiencias en cuanto a su eficacia y
credibilidad, ya que no cumple con los lineamientos de los conflictos que se viven
actualmente. Por estos motivos se pretende y es de gran importancia generar una reforma
que logre mantener el equilibrio geográfico global con el fin de defender los principios
de igualdad ante el Derecho Internacional. Por tanto, asignar escaños a otros países, sobre
una base regional y de acuerdo a la distribución geográfica equitativa y la capacidad para
contribuir a las operaciones de mantenimiento de la paz, debe establecerse como una
prioridad. Por esto se ha insistido categóricamente en una reforma, para lograr que la ONU
y específicamente el Consejo de Seguridad, su órgano más influyente, esté acorde con las
necesidades y la problemática del actual escenario internacional.
Palabras Clave
ONU, Reforma, Consejo de Seguridad.
The United Nations Organization was a response to a period marked by the two World Wars,
mainly because of World War II. The Security Council one of its major organs, with the
purpose of maintaining international peace and security, has shown shortcomings in terms
of its effectiveness and credibility, it does not comply with the guidelines of the conflicts
that currently live. For these reasons it is intended and is of great importance to generate
a reform that achieves global geographical balance in order to uphold the principles of
equality under international law. Therefore, assigning seats to other countries on a regional
basis and in accordance with equitable geographical distribution and capacity to contribute
to the maintenance of peace, there must be a priority. Therefore it is strongly insisted on a
reform to make the UN and specifically the Security Council, its most influential body, is
consistent with the needs and problems of the current international scene
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Abstract
Key Words
United Nations, Reform, Security Council.
Artículo: Recibido, Septiembre de 2009; Aprobado Noviembre de 2009.
161
LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS: UN MODELO ANACRÓNICO*
Hugo Fernando Guerrero Sierra
La Reforma General de la ONU y sus motivos
Según Mark Malloch Brown, las Naciones Unidas han experimentado más
reformas durante el mandato del anterior Secretario General Kofi Annan que durante
el de cualquiera de sus predecesores. De hecho, la sociedad internacional vive hoy un
intenso debate sobre una reforma general de la institución.
Tales debates han ganado más espacio especialmente tras la publicación del
informe: Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos
humanos para todos, en el que el ex Secretario General Kofi Annan trata, entre otros
temas de interés internacional, la reforma de las Naciones Unidas.
Respecto de la reforma, hay un consenso general acerca de que las Naciones
Unidas deben ser reformadas, debido a los nuevos desafíos y realidades con los que se
enfrenta tras 60 años de existencia. Tales desafíos no se limitan a los nuevos actores,
sino también a los grandes cambios del actual escenario internacional, tales como
desequilibrios económicos entre países, expansión de la globalización, violaciones a
los derechos humanos, terrorismo y olas migratorias, entre otros.
Dicho eso, es importante destacar que las Naciones Unidas surgieron en
un momento en el que el mundo estaba muy marcado por el realismo político
∗
El presente artículo es producto del proyecto de investigación: Cooperación internacional y procesos
de fortalecimiento institucional. Grupo de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad Santo
Tomás, Tunja (Col). Estudiantes auxiliares de proyecto: Lizzeth Sánchez; Genny Paola Espitia.
163
Hugo Fernando Guerrero Sierra • pp. 161 - 172
caracterizado por las dos grandes guerras y especialmente por la Segunda Guerra
Mundial.
Otros argumentos favorables a la reforma incluyen el unilateralismo practicado
por algunos miembros de la organización como, por ejemplo, la intervención de
Estados Unidos en Irak en 2003 pese a la no autorización de la ONU. Según los
especialistas, situaciones como ésa vulneran la credibilidad de la ONU y llevan al
cuestionamiento continuo de su naturaleza.
Las denuncias de mala gestión por parte de funcionarios de la ONU en misiones
de paz y en gestión de programas de asistencia humanitaria también han contribuido
para el consenso sobre la necesidad de reforma de la institución. Se puede citar
como ejemplo los descubrimientos relacionados con el programa de petróleo por
alimentos, las conclusiones del grupo Volcker al respecto, las investigaciones del
Congreso de los Estados Unidos sobre el particular y las denuncias de explotación y
abusos sexuales en algunas operaciones de mantenimiento de la paz. Dicho eso, la
reforma puede ayudar a rescatar la credibilidad de la organización. Ése es, por cierto,
uno de los objetivos de Kofi Annan: restablecer la confianza de la opinión pública
en la Organización y “tornar las Naciones Unidas como un ente más próximo a las
personas”.
Por fin, según Kofi Annan, la reforma es necesaria porque todavía hay millones
de personas indefensas ante el hambre, enfermedades y degradación ambiental. En
otras palabras, aunque la ONU haya desarrollado y alcanzado hechos muy positivos
a lo largo de sus 60 años, todavía queda mucho por hacer hasta en cuestiones que ya
aquejaban a la humanidad incluso en 1945, como el hambre.
Etapas
Enero - Diciembre de 2009
Las propuestas de reforma del Secretario General requiere unas Naciones Unidas
organizadas para atender tres prioridades: el desarrollo, la seguridad y los derechos
humanos. Esa reforma consta de tres etapas, según Mark Malloch Brown:
164
Reformas inmediatas de gestión: ya puestas en marcha y descritas en hojas
informativas publicadas por la organización. Con plazos concretos de ejecución, esas
reformas abarcan medidas para mejorar el desempeño de los funcionarios directivos
superiores; mejorar la supervisión y la rendición de cuentas, asegurar una conducta
ética y aumentar la transparencia de la información financiera.
Medidas para la relación Administración-personal: encaminadas a resolver el
problema fundamental que paraliza las relaciones entre el personal y la Administración.
Según el señor Brown, el desgaste de la confianza en la Administración, sumado a
múltiples y muy arraigados derechos de empleo que obstaculizan el movimiento del
personal, las nuevas contrataciones y los ascensos por mérito cuando se necesitan,
plantean graves dificultades a la hora de lograr un cambio eficaz.
La organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico
Programa a largo plazo: descrito en el informe: Un concepto más amplio de
la libertad, ya mencionado. Programa, que requiere la aprobación de los Estados
Miembros, abarca un conjunto mucho más amplio de cambios fundamentales, entre
los cuales se encuentra la reforma del Consejo de Seguridad.
La reforma, actualmente en debate, podrá ser la más completa reforma de la
historia de las Naciones Unidas desde su fundación, en 24 de octubre de 1945.
La Reforma del Consejo
Motivos y Críticas
La Reforma del Consejo de Seguridad es la única propuesta que exigirá una
enmienda de la Carta de 1945, y ello torna el tema todavía más controvertido. Aunque
haya consenso sobre la necesidad de reforma, hay divergencias entre las propuestas
de cómo realizarla. Especialmente en cuanto refiere a si llevada a cabo, la reforma
afectará la estructura y equilibrio de poder en el ámbito de las Naciones Unidas.
Los candidatos a miembros permanentes deben cumplir requisitos como
dimensión de la economía, populación, capacidad militar, contribución para el
presupuesto de las NNUU y para las operaciones de paz.
El Consejo de Seguridad tendría más representatividad y legitimidad con
más países, especialmente teniéndose en cuenta que la realidad internacional actual
cuenta con más actores.
También se menciona el equilibrio geográfico global y la necesidad de tornar
el Consejo más eficaz a fin de que pueda promover la paz y defender el derecho
internacional. El número de defensores de la reforma es alto, no solamente porque
ese debate ya lleva más de una década, sino también porque la actuación del Consejo
de Seguridad es mucho más activa hoy que en el pasado y así sus fallos son también
más evidentes.
Críticas a la “oligarquía” de los países con derecho a veto, puesto que el uso y
abuso del veto ha bloqueado en no pocas ocasiones la acción del CS, haciéndole
inoperante.
Crear un CS más representativo, responsable, legítimo, democrático, transparente,
eficaz y justo.
Pese a que haya un consenso general respecto de la necesidad de la reforma del
CS, también hay críticas.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Argumentos a favor
165
Hugo Fernando Guerrero Sierra • pp. 161 - 172
Críticas
La reforma no resuelve problemas esenciales, como su credibilidad no sólo debido
a las denuncias de corrupción, sino también por incoherencias como la de China. El
país, miembro permanente de una organización que vela por los derechos humanos,
incumple con las reglas de la Declaración de Derechos Humanos. Según los críticos,
tal incoherencia deslegitima a la ONU.
Los cambios deseados no son fácilmente compatibles. Por ejemplo, un Consejo
con 40 miembros sería más representativo, pero no más eficaz. Además, más
miembros permanentes no necesariamente haría el CS más transparente o legítimo.
Los países que plantean un asiento permanente lo hacen por interés propio, no
por valores como la democracia. Dicho eso, un CS con más miembros permanentes
tendría más problemas porque habría más intereses en juego. Además, tener un país
de cada región en el CS no necesariamente significa que tal región esté representada,
dadas algunas divergencias (y hasta oposiciones a candidaturas) entre países
cercanos, como por ejemplo Brasil y Argentina.
Cualquier tipo de alargamiento haría el CS más ineficaz.
Enero - Diciembre de 2009
Dos alternativas para ampliar
Después de las intensas negociaciones y debates (Riquelme, 2000) desarrollados
durante décadas para la reforma del Consejo de Seguridad de la ONU, se han
discutido y propuesto las diversas opciones que podrían darse y los Estados miembro
han presentado sus observaciones para que exista un consenso; ha sido difícil para
llegar a un solo camino hasta el día de hoy.
Esa irradiación de falta de entendimiento a un criterio común, llego al Grupo de
Trabajo1, tampoco fue posible una homogeneidad, es decir, una idea única, sino que
surgieron dos alternativas para la ampliación del Consejo de Seguridad, como se
considerará más adelante. Hay que resaltar que, las dos alternativas para ampliar el
Consejo de Seguridad del Grupo de Alto Nivel, coincidieron con las del Secretario
General y se dio prácticamente una sincronía (Riquelme, 2005) entre ambos, tanto
con los puestos para miembros permanentes como para los no permanentes.
El informe del Grupo de Trabajo tiene el criterio y emite las recomendaciones en
cuanto a la necesidad de tomar la decisión de ampliar el Consejo de Seguridad de la
ONU. Entre ellas, se propone, por un lado, que debería contener una composición
geográficamente más equitativa (Riquelme, 2005), con la inclusión de naciones
en vías de desarrollo. Por otro, la reforma debe optimizar la labor del Consejo de
1
166
Creado por la Asamblea General en su resolución 48/26, de 3 de diciembre de 1993.
Seguridad. Por lo cual, debe darse más contenido democrático, eficaz, eficiente y que
rinda mayor cuenta a la Asamblea General.
Ahora bien, los principios rectores indicativos que deben tomarse en cuenta para
su reforma son principalmente: la igualdad soberana al resto de miembros de la ONU
y la distribución geográfica equitativa.
Además, de acuerdo al Secretario General, otro elemento gravitante sería
la contribución de los miembros al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales, dice el informe de Kofi Annan, el “Consejo debería incorporar a
quienes más contribuyen a las Naciones Unidas desde el punto de vista financiero,
militar o diplomático, especialmente en cuanto a las cuotas para el presupuesto
prorrateado de las Naciones Unidas”.
Entonces, se justificaría que un Estado candidato al Consejo de Seguridad para
ser miembro debería realizar una aportación porcentual considerable al presupuesto
general de la ONU, en especial y hacer énfasis en las tareas de mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales. Otra razón más para su ampliación 2 es la actual
realidad de la composición de la ONU y el incremento durante los últimos 60 años
de nuevos miembros. Desde 1945 la relación era de 51 miembros, en la actualidad
ha aumentado a más de 190 miembros en total. Por tanto, es evidente la falta de
legitimidad en relación con nuevas potencias emergentes, dado que la decisión se
centra en el Consejo de Seguridad y no en la Asamblea General.
Por otro lado, ni el Grupo de Trabajo, ni el Secretario General han sugerido que
la reforma se plantee hacia un expreso control de la legalidad de las decisiones del
Consejo de Seguridad conforme el Art. 24.2 de la Carta; punto en el que converge
gran parte de las dificultades actuales de gestión .
Entre los firmes países candidatos, a ocupar una plaza como miembros
permanentes, por región están, en Europa, Alemania (se opone EE.UU.); en Asia,
Japón (se opone China), India (se opone Pakistán), Corea del Sur e Indonesia; en
África: Sudáfrica y Egipto; y en América, Brasil (se opone Argentina), Canadá,
México, Venezuela y Chile (Kem, 2005).
El gobierno italiano hizo en 1996 una audaz propuesta que desagradó al Reino
Unido y Francia, al sugerir que éstos últimos deberían prepararse para ceder sus
lugares en el Consejo de Seguridad a favor de una sola plaza para la Unión Europea.
Lo que Italia pretendía era sacar a relucir que el argumento debía ser la posibilidad
de crear asientos permanentes para organizaciones y uniones en lugar de países.
2
El 22 de junio del presente año, USA presentó a la Asamblea General de la ONU un plan de siete
puntos para la reforma de las Naciones Unidas donde se solicitaba una ampliación del Consejo de
Seguridad, con los criterios siguientes: un excelente currículum, basado en factores tales como
tamaño de la economía, la población, la capacidad militar, el compromiso con la democracia y los
derechos humanos, las contribuciones financieras a la ONU, las contribuciones a sus operaciones
de mantenimiento de paz y un historial de contraterrorismo y no proliferación.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
La organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico
167
Hugo Fernando Guerrero Sierra • pp. 161 - 172
Modelo A
La propuesta denominada Modelo A, por un lado, apunta a que la distribución
equitativa de plazas esté enmarcada en torno a cuatro regiones, a saber, África, Asia
y Pacífico, América y Europa. Por otro, consiste en la ampliación de sus miembros,
que sería de la siguiente manera: de seis (6) nuevos puestos permanentes (sin derecho
a veto), tres (3) nuevos puestos no permanentes, la duración del mandato de dos (2)
años sin posibilidad de reelección3.
El Grupo de Alto Nivel, constató que no ven en la práctica forma alguna de
cambiar el veto que tienen los cinco (5) miembros permanentes actuales, por lo
que propone dejarlo como está, simplemente pide moderación en el momento de
utilizarlo.
En el sistema de votación se sugiere un procedimiento de voto indicativo, lo que se
pretende es tantear la posición de los miembros del Consejo, en general, y de los
permanentes, en particular, con carácter previo a una votación oficial, sobre todo
a los efectos de evitar que la mera amenaza del ejercicio del veto manifestada en
las reuniones informales que regularmente mantienen los miembros permanentes
actuales lleve a excluir del orden del día cuestiones fundamentales para la paz y
seguridad internacionales.
La intención sería que los miembros del Consejo podrían solicitar una indicación
pública de las posturas - de los permanentes - respecto de una determinada decisión,
en la que los votos en contra no tendrían el efecto de veto ni fuerza alguna en la
decisión en cuestión, miembros que la segunda votación final se someterían a las
reglas de los procedimientos vigentes del Consejo de Seguridad.
Cuadro 1. Modelo A
.
Enero - Diciembre de 2009
MODELO A
Región
Núm. de
Estados
Puestos
permanentes
actuales
Puestos no
Puestos
permanentes permanentes
actuales
propuestos
Puestos no
permanentes
propu estos
África
53
0
3
2
+ 1 (4)
6
Asia/
Pacífico
56
1
2
2
+ 1 (3)
6
Europa
47
3
3
1
- 1 (2)
6
América
35
1
2
1
+ 2 (4)
6
Total
191
5
10
6
+ 3 (13)
24
Total
Fuente: Informe del Secretario General. Un concepto más amplio de la libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos
168
3
Según lo previsto en el Art. 23.2 de la Carta de ONU.
La organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico
Modelo B
El Modelo B fomenta la rendición de cuentas a la membresía. Antes de apoyar la
reelección de cualquier Estado, la membresía analizará cuidadosamente el patrón de
comportamiento de esos países. Según México:
“Por esta vía, el conjunto de las Naciones Unidas premiará o rechazará con su
voto el desempeño de quienes ocupen asientos de larga duración. Al paso del
tiempo, esta práctica irá generando pautas claras respecto a las acciones que
ganan el reconocimiento de los demás Estados y aquellas que generan reacciones
negativas”4.
Juan Manuel de Faramiñán Gilbert menciona que:
“Un aspecto positivo del Modelo B consiste en fomentar una participación más
amplia, activa y democrática de los Estados miembros. En efecto, sin poner en
riesgo la funcionalidad del Consejo. Facilitaría también que mayor número de
países tengan oportunidad de participar en las decisiones de este órgano toda vez
que se abrirían 19 puestos electos, en vez de 13 como propone la opción A. El
modelo B, con las modificaciones apropiadas, representa la mejor opción para
alcanzar el mayor consenso posible entre los Estados Miembros. El Modelo B
es más democrático y más flexible, provee una justa y equitativa representación,
rendición de cuentas y preserva el balance institucional entre los órganos
principales.” (Faramiñán, 2007).
4
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“Por el contrario, el modelo B, no establecería la propuesta de nuevos puestos
permanentes, sino que se crearía una nueva categoría de ocho puestos con un
mandato renovable de cuatro años y un nuevo puesto no permanente con un
mandato de dos años no renovable. De tal modo que el Consejo de Seguridad
quedaría constituido por cinco miembros permanentes (los de siempre), ocho
miembros con mandato de cuatro años renovable (dos por cada una de las cuatro
regiones) y once con mandato de dos años no renovable (cuatro para África, tres
para Asia y Pacífico, uno para Europa y tres para América) lo que daría un total
de veinticuatro miembros manteniendo la distribución equitativa total de seis
miembros por cada una de las señaladas cuatro regiones”.
Intervención del representante permanente de México ante las Naciones Unidas, Embajador
Enrique Berruga Filloy en la cuarta reunión informal para intercambiar opiniones sobre las
recomendaciones contenidas en el informe del panel de expertos sobre las amenazas, los retos y el
cambio. Enero 28 de 2005.
169
Hugo Fernando Guerrero Sierra • pp. 161 - 172
Cuadro 2. Modelo B
MODELO B
Región
Núm. de
Estados
Puestos
permanentes
actuales
Puestos no
permanentes
actuales
Puestos
permanentes
propuestos
Puestos no
permanentes
propuestos
Total
África
Asia/
Pacífico
Europa
53
0
3
2
+ 1 (4)
6
56
1
2
2
+ 1 (3)
6
47
3
3
2
- 2 (1)
6
América
35
1
2
2
+ 1 (3)
6
Total
191
5
10
8
+ 1 (11)
24
Fuente: Informe del Secretario General. Un concepto más amplio de la libertad:
desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos
¿Qué se propone sobre el derecho de veto?
Enero - Diciembre de 2009
Como es sabido son cinco los miembros permanentes que tienen poder de veto,
fue utilizado ampliamente durante la guerra fría y, aunque un cierto espíritu de
cooperación limitó mucho su incidencia durante la época de 1990, lo relevante es
que el uso del veto que hacen los miembros permanentes bloquea continuamente
las acciones del Consejo de Seguridad, cuando va en detrimento de los intereses
particulares de sus miembros.
Por esto el grupo que analiza las reformas, ha dicho que este poder de veto no es
adecuado pues es un elemento anacrónico en una era donde la democracia es cada
vez mayor, el Grupo apostilla que:
“(…) sin embargo, en general la institución del veto es anacrónica, lo que no es
adecuado para la institución en una era de democracia cada vez mayor e instaríamos
a que únicamente se utilizara en cuestiones en que realmente estuviesen en juego
intereses vitales. Pedimos también a los miembros permanentes que, a título
individual, se comprometan a abstenerse de utilizar el veto en casos de genocidio
y abusos a gran escala de los derechos humanos. Recomendamos que en ninguna
propuesta de reforma se prevea una ampliación del veto”5.
El veto está considerado como una válvula de escape, que permite que no se
tomen decisiones que posteriormente no podrán cumplirse por falta de apoyo, por
esto es que los miembros permanentes no aceptaran una reforma que menoscabe el
poder de veto. De hecho el poder de veto fue una forma de involucrar a los poderosos
5
170
Grupo de Alto nivel ONU Doc/A/56/565 de 2de Diciembre de 2004
La organización de las Naciones Unidas: un modelo anacrónico
en una organización que, quizás de otra forma no hubiera aprobado, y es algo que
USA dejó claro desde el principio6.
El veto está destinado a permanecer y la ampliación puede generar un mayor
apoyo a las decisiones del consejo de seguridad, pero no por esto el consejo se
convertirá en un órgano más representativo guiado por los principios de eficiencia,
eficacia y equidad, que son necesarios para crear un sistema colectivo digno de
crédito.
En definitiva, no hay nada decidido ni establecido, la reforma del Consejo de
Seguridad está en estancamiento. Los Estados miembros no pudieron llegar a un
acuerdo en la Asamblea General en septiembre de 2005.
Después de la salida del informe del Secretario General en 20 de marzo, los
seguidores de los dos planes -los G4 y los del club de café- empezaron a desarrollar
los planes y pedir apoyo de otros Estados miembros. Los países del llamado G4
(Alemania, Brasil, India y Japón) desarrollaron su propuesta (añadir 6 miembros
permanentes y los 4 no permanentes) basada en el plan A, y organizaron dos
conferencias en las que buscaron un mayor apoyo de otros miembros. Mientras, los
miembros en contra de la propuesta del G4 formaron el llamado club de café, y
celebraron una conferencia en la que propusieron el plan B (añadir 8 miembros no
permanentes con 4 años de mandato y posibilidad de reelección + 1 no permanente
normal) e insistieron la necesidad del consenso, es decir, que no haya ninguna
oposición para elegir tanto la nueva forma como nuevos Estados miembros del
Consejo.
Según el artículo 108 de la Carta de la ONU, se necesita al menos dos tercios de
los votos de los Estados miembros para modificar cualquier parte de la propia Carta.
Esto significa que para cambiar la estructura del Consejo de Seguridad, se necesitará
esta cantidad de los votos. De ahí que los países del G4 buscan la colaboración con
la Organización para Unión Africana (OUA), que contiene 53 Estados miembros de
la ONU. En 26 de julio los países de G4 y la OUA intentaron hacer un compromiso,
hicieron un ligero cambio en la primera propuesta del G4 (6 permanentes y 5 no
permanentes). La clave era la situación de veto para los nuevos miembros permanentes.
Mientras G4 pensaba congelar temperadamente el derecho de veto, OUA requería que
se les otorgara inmediatamente el derecho a veto. Al final no se pudo concretar una
propuesta común, de ahí que G4 tuvo que renunciar a su propuesta ante la Asamblea
General en septiembre. Según alguna información que salió después de la Cumbre
de OUA a finales de octubre, parece que hubo una presión por parte de China a la
6
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
A manera de conclusión: Situación actual y perspectivas
Cordell Hull, antiguo Secretario de Estado de EEUU, declaró: “mi gobierno, no permanecerá un
día en las Naciones Unidas sin el poder de veto”.
171
Hugo Fernando Guerrero Sierra • pp. 161 - 172
OUA, advirtiendo que la OUA debe separarse con G4 para obtener apoyo de China.
Merecería la pena disponer también que la convocatoria inesperada de las elecciones
generales en Japón paralizara buena parte de su campaña a través de vías políticas y
democráticas.
Al final, en la Asamblea General de la ONU no se adoptó ningún plan de la
reforma, y solo citó en su Summary que es necesaria la rápida reforma del Consejo.
Es decir, el descubrimiento de nada nuevo, pero sí, por lo menos, el compromiso de
llevar a cabo una reforma que resulta inaplazable.
Enero - Diciembre de 2009
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Organizaciones Internacionales, editorial Tecnos, novena edición, pp. 700-704
Riquelme, Rosa, (2000) La Reforma del Consejo de Seguridad de la ONU,
editorial Dykinson, Madrid, España, 2000, 149 pp.
Riquelme Cortado, Rosa, (2005) La Reforma del Consejo de Seguridad: ¿Llegó
su oportunidad?”, en la Revista de la asociación para las Naciones Unidas “Un
concepto más amplio de libertad, la reforma el Consejo de Seguridad: ¿Llegó su
oportunidad? y Bibi Russell Recibe el XXV Premio por la paz”, pp. 8-16
Páginas electrónicas
Naciones Unidas-Centro de Información, Reforma del Consejo de Seguridad
www.cinu.org.mx/onu/reforma cs/reforma cs.htm
Antecedentes de las Naciones Unidas
http://www.earthaction.org/es/archive/98-07-pk/background.html
Naciones Unidas
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Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación del servicio médico en Colombia
DERECHOS DERIVADOS DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO EN
COLOMBIA
Rafael Enrique López Camargo
Maestría en Derecho Administrativo - Universidad Libre, (Col), (en curso); Especialización Derecho
Comercial - Universidad Libre (Col); Abogado-Universidad Libre (Col); Licenciado en Ciencias de
la Educación Ciencias Sociales y Económicas - Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia
(UPTC); Docente Universidad Santo Tomás - Seccional Tunja (Col).
E-mail: [email protected]
Resumen
Lo novedoso surgido en bioética médica tiene que ver con la inclusión del concepto
consentimiento informado, expresado por el paciente y que está regulado en todos los
países del mundo y, desde luego, en la legislación colombiana, con la adopción rigurosa
de los protocolos médicos. Igualmente, se plantea el aporte jurídico a la actividad médica,
como lo es la aparición consecuente y necesaria de algunos Derechos Fundamentales que
deben respetarse en los pacientes; el derecho a la vida y a la salud, a la autodeterminación,
a la libertad religiosa y de conciencia y a morir con dignidad, entre otros.
Palabras Clave
Abstract
The novel appeared in medical bioethics relates to the inclusion concept of informed
consent, expressed by the patient and that is regulated in every country in the world and
certainly in Colombian law, with the adoption of strict medical protocols. Equal raises the
legal contribution to the medical activity, as is required and the consequent emergence of
some fundamental rights to be observed in patients, to life and health, to self-determination,
freedom religion and conscience and to die with dignity, among others.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Responsabilidad médica, consentimiento informado, derechos, salud, medicina,
protocolos, autodeterminación.
Key Words
Responsibility medical, informed consent, rights, health, medicine, protocols, selfdetermination.
Artículo: Recibido, Octubre de 2009; Aprobado Noviembre de 2009.
175
DERECHOS DERIVADOS DEL
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA
PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO EN
COLOMBIA*
Rafael Enrique López Camargo
La prestación del servicio médico, implica responsabilidad civil, contractual y
extracontractual por parte del galeno y consecuencialmente el Estado debe resarcir
los daños por su agente, si este se encuentra vinculado a aquél, y la competencia
para conocer del asunto le corresponde al Juzgado Administrativo o Tribunal
Administrativo de la Entidad Territorial, donde la falla se produjo; cuando se trate
de relaciones médico-paciente, entre particulares, es decir, cuando el prestador de la
salud sea una entidad privada, esos procesos se ventilarán a través de la jurisdicción
ordinaria, valga decir, jueces civiles, municipales o del circuito y Tribunal Superior
de Distrito Judicial, según sea el monto de las prestaciones.
Existen diversas teorías que buscan, de alguna manera, proteger a la víctima del
daño; así, pues, tenemos: la responsabilidad del Estado por falla en la prestación
del servicio; la falla presunta; la teoría de la garantía, en razón de considerarse la
actividad médica como peligrosa; la culpa probada; la falla probada del servicio.
*
En el presente artículo se reflexiona sobre la inclusión del concepto Consentimiento Informado, se
plantea el aporte jurídico a la actividad médica, como lo es la aparición consecuente y necesaria
de algunos Derechos Fundamentales. El texto se enmarca en el Proyecto: Responsabilidad del
Estado por hecho médicos; Línea de investigación en Responsabilidad del Estado y Derecho
Administrativo, del Grupo de Investigaciones del Centro de Investigaciones Socio - Jurídicas de la
Universidad Santo Tomás - Tunja, (Col).
177
Rafael Enrique López Camargo • pp. 175 - 185
Enero - Diciembre de 2009
Dichas teorías llevarían, en un primer momento, a hallar culpable al médico, sin
embargo, existe un eximente de responsabilidad o mejor de culpabilidad de éste y
encuentra su basamento en la culpa exclusiva de la víctima y la presunción de falla
que se presenta cuando los profesionales de la salud y las EPS obraron con diligencia
y cuidado y se proporcionó al paciente los especiales conocimientos para preservar
su salud.
La doctrina y la jurisprudencia moderna han sostenido la teoría del consentimiento
informado, mediante el cual el paciente recibe de parte del médico una información
precisa, clara y suficiente para que aquél decida de manera autónoma y libre someterse
a un tratamiento médico, terapéutico o quirúrgico. Esta información le permitirá
aceptar o rechazar los procedimientos, ya que ella adquiere especial importancia,
como actividad preventiva del galeno, así como trascendencia probatoria, si tiempo
después de la intervención, llegare a presentarse algún accidente.
Los médicos y doctrinantes, doctores Juan Pablo Barreneche y Julio César Galán
Cortés, coinciden en manifestar que: “el consentimiento informado es el fruto del
paso de beneficencia a autonomía y una de las máximas aportaciones que el derecho
ha hecho a la medicina”,
Desde el surgimiento de este término del consentimiento informado en 1957, se
ha dado la importancia necesaria al principio de la autonomía del paciente, quien
en virtud de éste delega en el médico la responsabilidad de su tratamiento, dándose
así un giro de 180 grados en la neo-ética médica, que de la esfera de lo personal
se transporta a lo social, en razón de que este consentimiento muchas veces es
otorgado por sus familiares y parientes cercanos. Este principio y derecho a la vez
que tiene el paciente a la libre autodeterminación, contempla la posibilidad de retirar
el consentimiento de forma libre cuando así lo solicite, previo el diligenciamiento de
los protocolos médicos necesarios.
En Colombia la legislación correspondiente, ha reglamentado tímidamente sobre
ética médica en la ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica); por manera de ejemplo,
el artículo 15 de la citada ley precisa lo siguiente:
178
“el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere
indispensables y que puedan afectarlo física y psíquicamente, salvo en los casos
en que ello no fuere posible, y le explicara al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente.”
Y, no se precisó nada sobre la autodeterminación del paciente.
Ahora bien, del consentimiento informado se deriva una serie de relaciones con
derechos tales como el derecho a la vida y a la salud, el derecho a la autodeterminación,
el derecho a la libertad religiosa y de conciencia y el derecho a morir con dignidad,
(eutanasia) entre otros, los cuales le son inherentes al paciente, y de los que puede
hacer uso ya se trate por cuestiones de fe y conciencia o bien por principios de
dignidad humana, que no admite su desconocimiento.
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación del servicio médico en Colombia
La responsabilidad por la prestación del servicio médico corresponde asumirla
a la Entidad tal como lo prevé la Constitución Política; la carga de la prueba en
esta clase de procesos, incumbe a las partes, tal como lo establece el Art. 177 del
CPC; pero, en grado especial, será el médico quien tendrá que probar, que proveyó la
información necesaria, oportuna y clara a su paciente, sobre su estado de salud y las
consecuencias que se generarían por su tratamiento lo que lo llevaría finalmente a
confiar en su médico y expresar con plena madurez y libremente su voluntad.
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación
del servicio médico en Colombia
El concepto de consentimiento informado en la prestación del servicio médico,
es de reciente aparición y no es otra cosa que el derecho que tiene el paciente a la
libre autodeterminación, frente a una consulta médica o tratamiento terapéutico y/o
intervención quirúrgica.
Este término, de aplicación y connotación eminentemente jurídicas, pasa al
campo de la ética médica, con el objeto de prevenir responsabilidades civiles en
las que puedan incurrir los profesionales de la salud, por la omisión de información
al enfermo o familiares cercanos. Al respecto el doctor Julio César Galán Cortés1,
afirma que el consentimiento informado es una de las máximas aportaciones
que el derecho ha hecho a la medicina, que es un hecho incontrovertible, que el
consentimiento informado es ajeno a la tradición médica, que lo ha desconocido a lo
largo de su historia, si bien, en la actualidad constituye un presupuesto esencial de la
relación médico-paciente, lo que redundará en una significativa mejora de la calidad
asistencial.
Precisamente, las primeras condenas contra médicos por no advertir a sus
pacientes los riesgos que enfrentarían por las intervenciones quirúrgicas, se dieron
en los Estados Unidos de Norteamérica en 1957 en el caso Martín Salgo vs. Leland
Stanford, quien sufrió parálisis permanente luego del tratamiento traslumbrar a que
fue sometido por su médico. Así mismo, el Consejo de Estado Francés en enero 15
del año 2001, profirió condena contra la administración pública porque se practicó
a un paciente una angioplastia, sin informarle los riesgos que este procedimiento
terapéutico tenía para su salud 2.
Gran desarrollo jurisprudencial ha tenido el consentimiento informado en los
Estados Unidos; en el juicio Natanson vs. Kline, la Corte Suprema de Justicia
1
2
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Aparición del consentimiento informado
GALÁN CORTÉS, Julio César. Doctor en Medicina, Abogado Universidad de Oviedo. España.
El comentario al fallo mencionado hecho por Denis DENDONCKER puede leerse en: La apreciación
de la responsabilidad en caso de falta de información al paciente.
179
Rafael Enrique López Camargo • pp. 175 - 185
responsabilizó al médico que le practicó la mastectomía, por las consecuencias
irreparables que sufrió en su hemitórax izquierdo derivadas de las profundas y
extensas quemaduras por recibir terapias con cobalto.
En Colombia se ha reglamentado tímidamente sobre ética médica en la ley 23 de
1981 (Código de Ética Medica); así, a manera de ejemplo el artículo 15 de la citada
ley precisa lo siguiente:
“el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su
consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere
indispensables y que puedan afectarlo física y psíquicamente, salvo en los casos
en que ello no fuere posible, y le explicara al paciente o a sus responsables de tales
consecuencias anticipadamente”.
Y, no se precisó nada sobre la autodeterminación del paciente.
El médico Julio Enrique Peña B, destacado doctrinante colombiano en la rama de
la salud, define el consentimiento informado en los siguientes términos:
”es el procedimiento mediante el cual el médico comunica e informa a su paciente
las diversas opciones y alternativas para el diagnóstico, evolución y tratamiento
de la enfermedad, advirtiéndole los riesgos inherentes a los procedimientos, así
como los beneficios que se deriven en forma clara, que le permita hacer una
decisión racional, en últimas es la autorización autónoma de una intervención
médica de cada paciente en particular”.
Enero - Diciembre de 2009
Para resolver este vacío legal sobre la autodeterminación del paciente, se expidió
por parte del Ministerio de Salud la resolución de 13437 de 1981 que contempla
dentro del decálogo del paciente el derecho a
180
“disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiada a sus
condiciones sicológicas y culturales que le permitan obtener toda la información
necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como los procedimientos
y tratamientos que se le vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que
dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él y sus familiares o
representantes en caso de inconsciencia o minoría de edad, consientan o rechacen
estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita de su decisión”.
Desde el surgimiento de este término del consentimiento informado en 1957, se
ha dado la importancia necesaria al principio de la autonomía del paciente, quien
en virtud de éste delega en el médico la responsabilidad de su tratamiento, dándose
así, un giro de 180 grados en la neo-ética médica, que de la esfera de lo personal se
transporta a lo social. Este principio y derecho a la vez que tiene el paciente a la libre
autodeterminación, contempla la posibilidad de retirar el consentimiento de forma
libre cuando así lo solicite.
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación del servicio médico en Colombia
Voluntariedad (libertad). Tiene implicaciones subjetivas por parte del paciente
quien ha pasado a ocupar una posición más activa en esta relación y que puede
decidir si acepta o no determinado tratamiento, teniendo claramente presentes las
consecuencias que se derivan de su decisión y que lo condujeron a retirar en un
momento dado su consentimiento. El Art. 1502 del CCC señala, que para que una
persona se obligue a otra, por declaración de voluntad, es necesario que consienta
dicho acto o declaración de voluntad y su consentimiento debe estar exento de vicios.
Información en cantidad y con calidad suficiente. La información debe darse
en el contexto adecuado, en el momento idóneo y con el tacto necesario en cada
caso4. La información y comunicación al paciente juegan papel preponderante ya
que a partir de allí es donde se da una plena relación que busca aliviar las dolencias
de un enfermo. La jurisprudencia francesa5, ha decidido que un médico tiene una
obligación particular de información hacia su paciente y le incumbe probar que ha
cumplido con esta obligación. El deber de información se ha vuelto un arma fatal: el
médico nunca podrá probar, que ha dado en lenguaje suficientemente claro, para ser
comprendido, todas las informaciones concernientes a todos los riesgos a los que el
paciente está expuesto.
Para que el paciente decida libremente someterse a un tratamiento médico o
procedimiento terapéutico, debe tener el suficiente conocimiento sobre los riesgos
que ha de enfrentar, es por ello que se requiere que el médico le proporcione una
información cierta, precisa y completa, que le permita aceptar o rechazar los
procedimientos recomendados; luego, cuando el paciente acepta lo planteado por el
galeno, se presenta un consentimiento idóneo, que lo ha llevado a confiar plenamente
en su médico y expresar libremente su voluntad.
Validez y autenticidad de la decisión. El paciente debe gozar de plena capacidad
de juicio y discernimiento para tomar con la mayor madurez una decisión que tiene
implicaciones futuras para su salud y que, consecuentemente, libere al galeno de
responsabilidad alguna. Cuando se trate de un menor de edad, o persona mayor
que no tenga la capacidad a causa de una disfunción mental o consecuencia de una
enfermedad, que la lleve a expresar con madurez suficiente su consentimiento, sólo
podrá ser intervenida quirúrgicamente con la autorización de su representante legal
o, en su defecto, por una autoridad legal prevista para el efecto.
3
4
5
REVISTA CUBANA DE ENFERMERÍA, (2006). REYES LOPEZ, Madelin et al. Consentimiento
informado en pacientes sometidos a cirugía por mínimo acceso. Rev Cubana Enfermer [online].
2006, vol.22, n.4, pp. 0-0. ISSN 0864-0319.
FRANCESC, A. (1995). Comités de Bioética: necesidad, estructura y funcionamiento. Labor
hospitalaria. 40, 229; 136
Europa, Tribunal Supremo, (1997, febrero), Francia.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Elementos que componen el consentimiento informado (CI)3
181
Rafael Enrique López Camargo • pp. 175 - 185
Respecto del alcance de la voluntad de los terceros a favor de menores la Corte
Constitucional6 ha expresado:
”en casos determinados es legítimo que los padres y el Estado puedan tomar
ciertas medidas a favor de los menores, incluso contra la voluntad aparente de
estos últimos, puesto que se considera que éstos aún no han adquirido la suficiente
independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida y tener
propia conciencia de sus intereses. Esto es lo que justifican instituciones como la
patria potestad o la educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen
capacidad jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y
para proteger sus intereses”.
Derechos derivados del Consentimiento Informado
Lo novedoso surgido en bioética médica tiene que ver con la gama de Derechos
derivados del consentimiento informado, que no están planteados en la legislación
colombiana, a pesar de la aparente rigurosidad con que se tramitan los protocolos
médicos. Igualmente, se plantea el aporte jurídico a la actividad médica, como la
aparición consecuente y necesaria de algunos Derechos Fundamentales que deben
respetarse en los pacientes. El derecho a la vida y a la salud, a la autodeterminación,
a la libertad religiosa y de conciencia y a morir con dignidad, entre otros.
El derecho a la autodeterminación: El principio de la autodeterminación lo
hemos tratado en la parte inicial del presente escrito, pero se hace necesario precisar
o ahondar en otros aspectos no menos importantes. El tratadista Max Charlesworth7,
plantea respecto del consentimiento y autonomía:
Enero - Diciembre de 2009
”El derecho a la autonomía o autodeterminación es de hecho el fundamento de
todos los demás derechos humanos ya que no tendría ningún sentido hablar de
“derechos” a no ser que seamos capaces de decidir por nosotros mismos y ser
responsables de nuestra vida”
El principio autonomista propende por el respeto a las decisiones libres y
voluntarias de los pacientes, aún aceptando aquellas que en un momento dado
pongan en riesgo su salud e incluso la vida, llevando a éstos a decidir con excesivo
individualismo, en detrimento de la obligación natural que cobija al médico cual es
la de procurar la mejoría o curación del paciente8 .
Es menester precisar que la corriente autonomista surge en contraposición a la
corriente paternalista o asistencialista y que la Constitución política de Colombia
de 1991, recoge al contemplar la concertación del médico con el paciente sobre el
tratamiento que se la va a ofrecer.
6
7
182
8
Colombia, Corte Constitucional, (1995) Sentencia T-477, M. P. Martínez Caballero, A. Bogotá.
Charlesworth, M. (1996). La bioética en una sociedad liberal. Edit. Cambridge University Press.
Trad. Mercedes González.
Franco Zuloaga, J. A., & Agudelo Yepes, M. C. (año). El consentimiento y la advertencia de riesgo
en medicina, Revista Instituto Nacional de Medicina en Colombia Vol. XVI
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación del servicio médico en Colombia
El derecho a la libertad religiosa y de conciencia: Muy seguramente es motivo
de extrañeza, que cuando un paciente acuda a una EPS, ya se trate por consulta
externa o bien por remisión al galeno especialista, el dependiente de la institución le
pregunte sobre su confesión religiosa; esta situación sólo busca identificar y valorar
la tendencia confesional del paciente, para efectos de practicar los tratamientos legal
y médicamente permitidos pero, también, tener en cuenta las consideraciones que en
materia religiosa deban hacerse.
Sabido es que algunas creencias religiosas no comulgan con tratamientos
terapéuticos o quirúrgicos en los cuales sea necesario realizar la transfusión de sangre.
A título de ejemplo existen los fieles testigos de Jehová, personas que obedeciendo
a sus principios religiosos se niegan a consentir procedimiento tranfusional alguno,
sobreponen por encima del derecho a la vida, el derecho a creer en dogmas religiosos.
Situación como la aquí planteada, no sólo pone ante una disyuntiva al médico, sino
ante un real apuro profesional que de no sortearse satisfactoriamente lo puede ver
implicado en una investigación ético-médica o incluso enfrentar en los estrados
judiciales una investigación penal.
¿Qué sucedería en el caso de un médico que desacatando preceptos de orden
religioso logre salvar la vida de un paciente mediante el procedimiento de la
transfusión sanguínea? Desde el punto de vista ético, esta situación podría llevar al
médico a ser investigado por el Consejo de Ética Médica y la Procuraduría General
de la Nación, para determinar responsabilidades en este sentido, aunque resulte
verdaderamente insólito, desde la óptica de lo científico, y presupuestando que muy
a pesar de este proceder el paciente falleciera, la investigación penal por el hecho
dañoso, con fundamento en la culpa.
El derecho a una muerte digna. Un Estado social de derecho como lo es
Colombia, entra a proteger en sus asociados el derecho a la vida, tal como lo prevé el
artículo segundo, inciso segundo respecto de los fines esenciales del Estado:
“las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado
y de los particulares” A su turno, la Corte Constitucional10 ha llegado un poco
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
“Esta relación tiene dos componentes, uno de carácter técnico-científico y otro
de carácter volitivo. El primero comprende el conocimiento, la experiencia y el
buen juicio del galeno, mientras que en el segundo está expresada la voluntad
del paciente, preservando de esta manera la autodeterminación y la dignidad
humana”9.
9
Cachón Pinzón, A. J. (2003). Fundamentos de la responsabilidad médica. Medellín: Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez.
10 Colombia, Corte Constitucional. (1993, noviembre). “Sentencia T-571”, MP Sanín Greiffenstein, J.
Bogotá.
183
Rafael Enrique López Camargo • pp. 175 - 185
más lejos en este sentido a la vez que ha referenciado el principio de la dignidad
humana en los siguientes términos:
”la integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones
materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de una
vida integra y presupuesto necesario para la autorrealización individual y social”.
¿Es posible aceptar, entonces, que si el Estado tiene el deber jurídico de proteger
la vida de los ciudadanos, ellos puedan autónomamente en momentos de precariedad
extrema de su estado de salud decidir con la asistencia de un médico su continuidad
o no? El Código Penal Colombiano en el artículo 326 ha tipificado como delito el
homicidio por piedad en los siguientes términos:
Enero - Diciembre de 2009
“El que matare por piedad, para ponerse sus intensos sufrimientos provenientes
de la lesión corporal o enfermedad grave e incurable incurrirá en prisión de seis
meses a tres años”.
184
Con base en sendas demandas la Corte Constitucional recibió una acción de
inconstitucionalidad sobre justamente este artículo, por la cual, el demandante aducía
lo inconstitucional de ese artículo por ir contra los principios del derecho a la vida de
la Constitución y como consecuencia se disminuía el valor de la vida de un enfermo
incurable, al de una persona en perfecto estado de salud como lo hacía el homicidio
simple. La Corte concluyó que no se estaba violando la constitución marcando un
precedente (jurisprudencia) en este tema. Pero esto permitió que la Corte se diera
cuenta de las consecuencias que podía tener el consentimiento de la víctima por los
cuales resultaría una razón para despenalizar la eutanasia si participa este factor.
De lo planteado en esta parte del escrito, se deriva que la eutanasia consentida
por el enfermo, se convertiría en un derecho más, que no acarrearía responsabilidad
alguna al profesional de la salud que la realizare previo seguimiento de los protocolos
médicos que para tal efecto deben diligenciarse. Queda claro pues, que así como se
protege constitucional y legalmente el derecho a la vida, al paciente en estado terminal
también le asiste el derecho a la muerte digna; tomar la decisión de no prolongar
innecesariamente su agonía, es el basamento del principio y, a la vez, derecho a la
autodeterminación, es reconocer al enfermo en la relación médico- paciente.
REFERENCIAS
Cachón Pinzón, A. J. (2003). Fundamentos de la responsabilidad médica.
Medellín. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez.
Charlesworth, M. (1996). La bioética en una sociedad liberal. Edit. Cambridge
University Press. Trad. Mercedes González.
Colombia, Corte Constitucional. (1995). Sentencia T-477” M. P. Martínez
Caballero, A. Bogotá.
Derechos derivados del consentimiento informado en la prestación del servicio médico en Colombia
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Colombia, Corte Constitucional.(1993, Noviembre). Sentencia T-571”, M. P. Sanin
Greiffenstein, J. Bogotá.
Francesc, A. (1995). Comités de Bioética: necesidad, estructura y funcionamiento.
Labor hospitalaria. 40, 229; 136
Franco Zuloaga, J. A., & Agudelo Yepes, M. C. El consentimiento y la advertencia
de riesgo en medicina, Revista Instituto nacional de medicina en Colombia Vol. XVI
Galán Cortés, J. C. Doctor en medicina, abogado universidad de Oviedo. España.
REVISTA CUBANA DE ENFERMERÍA, (2006). REYES LÓPEZ, Madelin et
al. Consentimiento informado en pacientes sometidos a cirugía por mínimo acceso.
Rev Cubana Enfermer [online]. 2006, vol.22, n.4, pp. 0-0. ISSN 0864-0319
Europa, Tribunal Supremo, (1997, Febrero). Francia.
185
Hommage Aux 12 apotres
Óleo sobre lienzo
120 x 120 cms
2009
Colección Privada
Universidad Santo Tomás
La cláusula compromisoria y la cláusula penal en el contrato privado...
LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LA
CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO
PRIVADO: DETERMINACIÓN DEL JUEZ
COMPETENTE Y DEL PROCEDIMIENTO
APLICABLE PARA LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
Juan Carlos Quiñones Guzmán
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga (Col); Especialista en Derecho Administrativo
(Col), Pontificia Universidad Javeriana; Especialista en Derecho Comercial, Pontificia Universidad
Javeriana (Col). E-mail: [email protected]
Resumen
El presente texto tiene como propósito hacer una corta revisión, a la luz de los
pronunciamientos de la Corte Constitucional, sobre las competencias del juez en aquellos
casos en los cuales una de la partes pretende hacer valer ejecutivamente una cláusula penal
y la otra, ante tal situación, propone la excepción de cláusula compromisoria.
Palabras clave
Abstract
This text is intended to make a short review, in light of the rulings of the Constitutional
Court on the powers of the judge in those cases in which one of the parties intends to assert
executive-a penalty clause and the other, before such situation, proposes the exception
clause.
Key Words
Penalty clause, arbitration clause, Judge.
Artículo: Recibido, Octubre de 2009; Aprobado, Noviembre de 2009.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Cláusula penal, cláusula compromisoria, juez.
189
LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Y LA
CLÁUSULA PENAL EN EL CONTRATO
PRIVADO: DETERMINACIÓN DEL JUEZ
COMPETENTE Y DEL PROCEDIMIENTO
APLICABLE PARA LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS*
Juan Carlos Quiñones Guzmán
En frecuentes ocasiones los criterios de los jueces para resolver controversias
jurídicas que se fundamentan en unos mismos supuestos de hecho son disímiles,
circunstancia que, en precisos escenarios, puede vulnerar derechos fundamentales y
configurarse en una vía de hecho1. Uno de estos escenarios es el proceso ejecutivo en
el cual la parte demandante, con base en una cláusula penal pactada en un contrato
pretende ejecutar al demandado, quien, al hacer uso igualmente de lo acordado en
el contrato, propone la excepción previa “cláusula compromisoria”, con fundamento
*
1
El presente texto tiene como propósito hacer una corta revisión, a la luz de los pronunciamientos de
la Corte Constitucional, sobre las competencias del juez en aquellos casos en los cuales una de la
partes pretende hacer valer ejecutivamente una cláusula penal y la otra, ante tal situación, propone
la excepción de cláusula compromisoria.
La Corte Constitucional en la sentencia T-189 de 2005 explicó el concepto “vía de hecho” en los
siguientes términos: “La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la Sentencia T-231
de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se determinara cuáles defectos podían conducir a que
una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia se indicaron los casos
excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando que se configura una vía de hecho
cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto
sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente
inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento
probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión; (3)
defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en
aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.
191
Juan Carlos Quiñones Guzmán • pp.189 - 200
en la estipulación contractual que contiene el pacto arbitral. En este sentido, el
presente artículo tiene como propósito determinar, a la luz de los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, el juez competente en aquellos casos en los cuales una de
la partes pretende hacer valer ejecutivamente una cláusula penal y la otra, ante tal
situación, propone la excepción de cláusula compromisoria.
En los contratos privados es usual redactar cláusulas penales en las que se indica
que las sanciones allí previstas para el contratante incumplido prestan mérito ejecutivo
sin necesidad de declaración judicial. A su turno, en las cláusulas compromisorias es
común que se acuerde que las controversias que surjan entre las partes con ocasión
de la celebración, ejecución y liquidación del contrato serán resueltas por un Tribunal
de Arbitramento. De esta forma, en el evento en que se presenten diferencias entre
las partes durante el desarrollo del contrato, relacionadas con incumplimientos
advertidos como causa para la configuración de la pena, o como controversias objeto
del arbitraje, cualquiera de éstas puede demandar ejecutivamente la efectividad
de la cláusula penal o convocar al tribunal de arbitramento para que resuelva los
desacuerdos. Ante esta realidad, la autoridad judicial deberá tener en cuenta los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, a fin de identificar el juez
competente para conocer de la causa, y de esta forma evitar la configuración de
una vía de hecho con su decisión. Con el fin de hacer un aporte a este propósito, a
continuación se hará un análisis de la naturaleza, alcances y efectos de la cláusula
compromisoria y de la cláusula penal en el derecho privado colombiano, así como de
sus incidencias procesales desde la interpretación de la Corte Constitucional.
El arbitraje es un contrato mediante el cual las partes delegan a
un tercero la solución de controversias, renunciando a acudir a la
jurisdicción estatal
Enero - Diciembre de 2009
El artículo 116 de la Constitución Política, en el cuarto inciso, establece:
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales,
conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
Por su parte, la Ley 446 de 19982, en su artículo 111, define el arbitraje en los
siguientes términos:
“(…) mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de
carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
2
192
Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se
modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y
se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.
La cláusula compromisoria y la cláusula penal en el contrato privado...
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
decisión denominada laudo arbitral”.
“(…) Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes
en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento
en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política
define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su
punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en
relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se
funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes
enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema
estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares (…)”3.
A su turno, el profesor Eduardo Silva Romero4 ha precisado en torno a la
naturaleza contractual del pacto arbitral lo siguiente:
“(…) El arbitraje proviene de un contrato celebrado entre las partes de un litigio
por medio del cual éstas deciden que toda controversia actual o que pueda surgir
de un contrato o con relación al mismo debe ser sometida al conocimiento de un
tercero llamado tribunal arbitral”.5
3
4
5
Corte Constitucional, Sentencia SU-174 del 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
Abogado y Colegial del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá); profesor titular y
director de la Línea de investigación sobre arbitraje de la misma Universidad; doctor en derecho de
la Universidad Panthéon - Assas (París II); ex secretario general adjunto de la Corte Internacional
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
El Contrato de Arbitraje, Editorial Legis, Primera Edición, 2005, pág. XVIII.
Nº 7 • ISSN: 1692-9403
Más adelante, la Ley 446 de 1998 en su artículo 115, establece que por medio
del pacto arbitral -que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso- las
partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral,
renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. Y, finalmente, el artículo
116 de la mentada ley señala que se entenderá por cláusula compromisoria, el
pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los
contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con
ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
Es evidente, entonces, que de conformidad con la autorización constitucional,
las partes de un contrato pueden habilitar a particulares para que, transitoriamente,
administren justicia mediante el pacto arbitral, y que, para el caso de la cláusula
compromisoria, dicha autorización está comprendida en un acuerdo mediante el cual
las partes convienen someter las diferencias que surjan con ocasión del contrato a un
tribunal arbitral y renuncien a hacer valer su pretensiones ante los jueces estatales. De
conformidad con lo anterior, la cláusula compromisoria es en sí misma un contrato.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional y la doctrina
autorizada. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación del 14 de
marzo de 2007, señaló:
193
Juan Carlos Quiñones Guzmán • pp.189 - 200
El inciso 3° del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 establece que si las partes
no señalan en la cláusula compromisoria las reglas de procedimiento aplicables en
la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. Por su parte, los
capítulos 2° y 3° del Título II de la Ley 446 de 1998 regulan el procedimiento legal
del arbitraje.
La cláusula penal y su virtualidad para prestar mérito ejecutivo
La cláusula penal está regulada por el artículo 1592 y subsiguientes del Código
Civil en los siguientes términos:
La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o retardar la obligación principal.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la cláusula
penal cumple tres funciones6: (i). Servir de apremio al deudor; (ii). Servir de garantía
o caución, y (iii). Estimar anticipadamente los perjuicios.
La función de apremio de la cláusula penal encuentra su fundamento en la última
parte del artículo 1594 del Código Civil, cuando establece:
Enero - Diciembre de 2009
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su
arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento
de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio;
a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no entienda extinguida la
obligación principal” (Negrillas por fuera del texto original).
Según lo determina la anterior norma, el simple retardo del deudor en el
cumplimiento de la obligación principal puede estipularse como un supuesto de
causación de la cláusula penal como apremio, circunstancia que no lo exonera de
cumplir con la prestación principal a su cargo.
La cláusula penal como garantía o caución, según lo ha precisado la doctrina,
“opera cuando un tercero, distinto del deudor principal, se obliga a pagar la pena
en caso que éste no cumpla su obligación”7.
La estimación anticipada de perjuicios es probablemente la más usual de las
funciones de la cláusula penal y consiste en que las partes de un contrato estiman
convencionalmente y de manera anticipada los perjuicios que se deriven de un
probable incumplimiento de las prestaciones a su cargo. Según lo ha señalado la
6
7
194
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 1976.
SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo,
Editorial Legis, Segunda Edición, 2003, pág. 44.
La cláusula compromisoria y la cláusula penal en el contrato privado...
Corte Suprema de Justicia8, las bondades de estipular la cláusula penal como
estimación anticipada de perjuicios son: (i). El acreedor se libera de probar los
perjuicios derivados del incumplimiento; (ii). El incumplimiento de la obligación
principal hace presumir la culpa del deudor, y (iii). Evita la controversia sobre la
cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.
En relación con el mérito ejecutivo de la cláusula penal, no debe perderse de vista
que el fundamento para su exigibilidad es que haya mediado un incumplimiento;
es éste criterio el denominador común de las diferentes funciones que cumple la
cláusula penal y que fueron anteriormente explicadas. En este sentido, no existe
mérito ejecutivo de la referida cláusula cuando no hay certeza de la existencia
del incumplimiento, motivo por el cual el proceso ejecutivo para intentar el cobro
coercitivo de la pena es improcedente, en tanto que no se ha configurado una
obligación clara, expresa y exigible a cargo del demandado y a favor del demandante.
En el evento que, frente al surgimiento de controversias contractuales entre las
partes, exista una colisión entre lo previsto en la cláusula penal y en la cláusula
compromisoria del contrato, que afecte la determinación del proceso judicial
procedente y del juez competente para resolverlas, deberá analizarse en primera
instancia si la cláusula compromisoria excluye de su ámbito de aplicación los
supuestos de hecho estipulados en la cláusula penal. En efecto, el intérprete del
contrato debe identificar si en la cláusula compromisoria las partes manifestaron
su voluntad explícita de que los eventos de incumplimiento previstos en la cláusula
penal hacen parte o no del objeto de arbitramento.
Sobre este particular, debe resaltarse que la única autoridad judicial competente
para interpretar los alcances de la cláusula compromisoria es el Tribunal de
Arbitramento. En este sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional,
mediante la sentencia T – 1224 de 20089, con ocasión de una decisión de la Sala
Civil–Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga10 proferida
en un proceso ejecutivo11 en el que la parte demandada propuso la excepción previa
de cláusula compromisoria, frente a la demanda ejecutiva promovida con base en una
8
9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 1976.
Sentencia proferida el 5 de diciembre de 2008 por la Sala Segunda de Revisión, M.P. Manuel José
Cepeda.
10 Auto de fecha 15 de febrero de 2007 M.P. Dr. José Mauricio Marín Mora. Expediente No. 2006-191
del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga.
11 Proceso ejecutivo iniciado por Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. contra la
Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. en el juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga,
con el número de radicación 2006-191
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Determinación del juez competente y del proceso judicial
procedente para solucionar las controversias
195
Juan Carlos Quiñones Guzmán • pp.189 - 200
cláusula penal. En esta oportunidad, la Sala Civil-Familia revocó el auto proferido
por el juez de primera instancia en el que el a-quo declaró probada la excepción previa
cláusula compromisoria, disponiendo en consecuencia la terminación del proceso.
En su lugar, el Tribunal ordenó la continuación del proceso ejecutivo, argumentando
que
“(…) el cobro, directo o judicial, de la cláusula penal, en los eventos que la
configuran, no quedó sometido a la cláusula compromisoria en ninguna de las
modalidades allí indicadas, incluyendo el arbitramento, por cuanto sabido es que el
Tribunal que para el efecto se convoque e integre emite en últimas una declaración
judicial, presupuesto este que precisamente se excluyó respecto del ejercicio del
derecho a cobrar la cláusula penal, como con precedencia se destacó”12.
Enero - Diciembre de 2009
Al respecto, la Corte Constitucional recordó que sólo el tribunal de arbitramento
es el legitimado para determinar su competencia en virtud de la regla kompetenz –
kompetenz, según la cual los árbitros son titulares de la competencia para decidir
sobre su propia competencia; esto con anterioridad a cualquier instancia judicial
que haya sido activada por las partes, los que no obsta para que esta decisión
sea recurrida por las partes, por ejemplo a través del recurso de anulación, y de
esta manera se pronuncie el juez estatal sobre la competencia del tribunal de
arbitramento”13.
196
En este sentido, el juez ordinario no puede, so pretexto de interpretar el contrato,
determinar si una controversia está o no contenida en el ámbito de la cláusula
compromisoria, en tanto que la única autoridad judicial competente para hacerlo es
el propio tribunal de arbitramento.
La regla kompetenz-kompetenz en la jurisprudencia constitucional.
La regla kompetenz – kompetenz fue explicada por la Corte Constitucional en la
sentencia SU 147 de 2007, en los siguientes términos:
“El principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen
competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado
en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2 del Decreto 1818 de 1998) y
goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado14,
las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento15, las reglas de
12
13
14
Sentencia T-1224 de 2008, pág. 3.
Ibídem, pág. 10.
Art. 1466, Código de Procedimiento Civil de Francia; Art. 186.1, Ley de Derecho Internacional
Privado de Suiza, 1987; Art. 8-1 del Concordato Suizo; Art. 1697 del Código Judicial de Bélgica,
1972; Art. 1052(1) del Código de Procedimiento Civil de Países Bajos, 1986; Art. 23(3) de la Ley 36
de 1988 de España; Art. 21(1) de la Ley 31/86 de Portugal, sobre arbitraje voluntario; Sección 30 de
la Ley de Arbitraje de Inglaterra, 1996; Art. 1040 del ZPO Alemán, 1997
15 Ver el art. V-3 del Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional; el art. 41 de la
Convención de Washington que creó el CIADI; y la Ley Modelo de UNCITRAL, Art. 16-3
La cláusula compromisoria y la cláusula penal en el contrato privado...
los principales centros de arbitraje internacional16, las reglas uniformes establecidas
en el ámbito internacional para el desarrollo de procesos arbitrales17 y la doctrina
especializada en la materia18, así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales
internacionales19. En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad,
legalmente conferida, de determinar si tiene competencia para conocer de una
determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto
arbitral que le ha dado fundamento.
Con base en la anterior sentencia de unificación de la Corte Constitucional,
se encuentra que la regla kompetenz-kompetenz implica una facultad exclusiva
y excluyente del tribunal de arbitramento para determinar autónomamente su
competencia judicial a fin de conocer los conflictos que se sometan a su consideración,
con base en el pacto arbitral que las partes hayan ajustado.
Lo anterior significa que el juez estatal no puede, so pretexto de interpretar los
alcances del pacto arbitral, usurpar las competencias exclusivas del tribunal de
arbitramento, ya que solamente los árbitros que integran el tribunal están habilitados
constitucional y legalmente para decidir sobre su propia competencia.
Al respecto, el artículo 124 de la Ley 446 de 1998, relativo a la primera audiencia
de trámite en el procedimiento arbitral, establece:
16
Art. 15.1 de las Reglas de la American Arbitration Association; Art. 8.3. de las Reglas de la Cámara
de Comercio Internacional; Art. 14.1 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA).
17 Art. 21.1 de las Reglas de UNCITRAL
18 Ver a este respecto: Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.): Fouchard Gaillard Goldman “On
International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International, 1999. También se puede
consultar: Bühring-Uhle, Christian: “Arbitration and Mediation in International Business”. Kluwer
Law International, 1996, p. 42-44; Caivano, Roque: “Arbitraje”, Villela Editor, Buenos Aires,
2000; Várady, Tibor, Barceló, John y von Mehren, Arthur: “International Comercial Arbitration”.
American Casebook Series – West Group, St. Paul, 1999, p. 111.
19 Ver el caso Nottebohm (1953) y el caso relativo al Laudo Arbitral adoptado por el Rey de España el
23 de diciembre de 1906 (1960), ambos de la Corte Internacional de Justicia.
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(…) Esta competencia básica no implica, por supuesto, que los árbitros sean los
únicos jueces con potestad para establecer el alcance de su propia competencia. Las
decisiones del tribunal arbitral sobre su propia competencia también pueden ser
objeto de recursos judiciales como el de anulación, con base en la causal contenida
en el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 (el cual fue compilado
en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998) y en el numeral 4
del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 (el cual fue compilado en el numeral 4 del
artículo 230 del Decreto 1818 de 1998). Sin embargo, el principio kompetenzkompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para
definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la
cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en
la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los
conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz
permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia,
con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes”.
197
Juan Carlos Quiñones Guzmán • pp.189 - 200
“La primera audiencia de trámite se desarrollará así:
1.
Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula
compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se
expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente su
cuantía.
2.
El tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo
es susceptible de recurso de reposición.
3.
El tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de
oficio estime necesarias.
4.
Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la
actuación en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicará
las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario.
Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
PARÁGRAFO. Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán
definitivamente los efectos del pacto arbitral.”. (Las negrillas y subrayas son
mías)”.
Por su parte, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, “Por medio del cual se
expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”,
prescribe:
Enero - Diciembre de 2009
“Artículo 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes:
198
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal,
siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera
audiencia de trámite.
(…)
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los
árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”.
Como se aprecia, la regulación normativa del arbitramento en Colombia establece
con toda claridad que el tribunal de arbitramento es quien decide acerca de su propia
competencia en la primera audiencia del trámite arbitral y que la jurisdicción estatal
sólo se puede pronunciarse acerca de la competencia del tribunal con ocasión de la
decisión del recurso de anulación.
Por lo anteriormente expuesto, si en un proceso ejecutivo en el que se cobra
una cláusula penal contenida en un contrato en el que igualmente fue ajustada por
las partes una cláusula compromisoria, el demandado propone la excepción previa
La cláusula compromisoria y la cláusula penal en el contrato privado...
cláusula compromisoria y declara su voluntad de acogerse a la misma, el juez debe
declarar probada la excepción –previa verificación de la existencia de la cláusula
compromisoria- y disponer la terminación inmediata del proceso. A esta conclusión
se arriba, por las siguientes razones:
(i). Al ser la cláusula compromisoria un contrato, si la parte demandada en un
proceso ejecutivo iniciado con base en una cláusula penal, manifiesta su voluntad de
acogerse a lo estipulado con su cocontratante en el pacto arbitral, el juez estatal debe
respetar el acuerdo, bajo el entendido que el tribunal de arbitramento es el único juez
del contrato;
(ii). El juez estatal no es competente para determinar si una controversia hace
parte o no de la cláusula compromisoria, en tanto que sólo el tribunal de arbitramento
es el competente en virtud de la regla kompetenz – kompetenz, y
(iii). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el juez estatal no
puede usurpar la competencia exclusiva del tribunal de arbitramento, so pena de
incurrir en una vía de hecho.
Bühring-Uhle, Christian. (1996). Arbitration and Mediation in International
Business. Kluwer Law International.
Caivano, Roque. (2000). Arbitraje, Villela Editor, Buenos Aires.
Código de Procedimiento Civil. Ed. Legis.
Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Convención de
Washington – CIADI. Corte Constitucional:
Sentencia T-189 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Sentencia T-231 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia SU-174 del 2007, M.P. Manuel José Cepeda.
Sala de Casación Civil, Sentencia del 7 de octubre de 1976.
Decreto 2651 de 1991, Normas transitorias para descongestionar despachos
judiciales.
Decreto 2279 de 1989, Sistema de solución de conflictos entre particulares.
El Contrato de Arbitraje. (2005). Editorial Legis, Primera Edición.
Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.). (1999). Fouchard Gaillard Goldman
“On International Commercial Arbitration”. Kluwer Law International.
Ley Modelo de UNCITRAL.
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REFERENCIAS
199
Juan Carlos Quiñones Guzmán • pp.189 - 200
Enero - Diciembre de 2009
Ley 23 de 1991, Mecanismos para descongestión de despachos judiciales.
Suescún Melo, Jorge. (2003), Derecho Privado Estudios de Derecho Civil y
Comercial Contemporáneo, Editorial Legis, Segunda Edición.
Várady, Tibor, Barceló, John; von Mehren, Arthur. (1999). International Comercial
Arbitration. American Casebook Series - West Group, St. Paul.
200
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