Comentarios PRB - Memoria y dignidad

COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE
DESPLAZAMIENTO FORZADO
COMENTARIOS SOBRE EL PRIMER BORRADOR DEL PROGRAMA DE
RESTITUCIÓN DE BIENES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE
REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN, CNRR1
Miembros de la Comisión de Seguimiento
Eduardo Cifuentes Muñoz
Monseñor Héctor Fabio Henao
Luis Jorge Garay Salamanca
Rodrigo Uprimny Yepes
Patricia Lara Salive
Jorge Enrique Rojas
Marco Romero Silva
Pedro Santana Rodríguez
Fanny Uribe Idárraga
Olga Amparo Sánchez
José Fernando Isaza
Luis Evelis Andrade
Rosalba Castillo
Orlando Fals Borda (q.e.d.p.)
Con el acompañamiento internacional:
Rigoberta Menchú
Roberto Meier
Bogotá, Abril de 2010
1
Este informe ha sido elaborado por el equipo del Proceso Nacional de Verificación Luis Jorge Garay
(Director), Fernando Barberi (Coordinador Académico), Fernando Vargas Valencia (equipo de investigación).
La Comisión agradece la colaboración brindada por los expertos Rodrigo Uprimny Yepes y Camilo Sánchez en
la elaboración de este documento y el apoyo brindado por la Embajada del Reino de los Países Bajos.
COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE
DESPLAZAMIENTO FORZADO
COMENTARIOS SOBRE EL PRIMER BORRADOR DEL PROGRAMA DE
RESTITUCIÓN DE BIENES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE
REPARACIÓN Y RECONCILIACIÓN, CNRR
Director
Luis Jorge Garay Salamanca
Coordinador académico y administrativo
Fernando Barberi Gómez
Investigación
Fernando Vargas Valencia
Bogotá, Abril de 2010
1
Introducción
3
I.
5
Contenido y alcance del Programa de Restitución de Bienes (PRB).
A.
B.
C.
D.
E.
II.
III.
Víctimas beneficiarias del PRB.
5
7
Política pública en la que debe enmarcarse el PRB.
La línea de base y fuentes de información: número de víctimas a atenderse. 8
Naturaleza de los bienes objeto de restitución en el PRB.
10
13
La tesis del enfoque transformador del PRB.
La inclusión de enfoques diferenciales en el PRB.
16
A. Los enfoques diferenciales en el tema de género e infancia.
B. El enfoque étnico.
16
16
La restitución principal y preferente en el marco de justicia transicional.
18
A. Las tipologías del despojo y su relación con la labor de los jueces
especializados en la restitución.
19
B. Los principios de la justicia transicional en el PRB y las presunciones a favor
de las víctimas.
20
C. La excepción de inconstitucionalidad como mecanismo alternativo dentro de la
legislación ordinaria vigente.
23
D. Los tenedores como sujetos de restitución en el PRB.
24
26
E. El daño emergente y el lucro cesante.
IV.
Los mecanismos de compensación como forma subsidiaria de restitución de
bienes.
27
V.
El PRB no atiende a la dimensión del daño: Lucro cesante y daño emergente.30
VI.
Relaciones entre el PRB y el derecho a la verdad.
2
35
Introducción
El presente documento expone la posición de la Comisión de Seguimiento a la Política
Pública sobre Desplazamiento Forzado con relación al primer borrador del Programa de
Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales-tierras-territorios) de febrero de 2010,
aprobado por la plenaria de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (en
adelante, CNRR), con el ánimo de contribuir al debate público sobre uno de los derechos
más importantes de la población en situación de desplazamiento forzado como es el
derecho a la reparación integral.
Para la Comisión de Seguimiento, la entrega de un primer borrador del mencionado
Programa y su socialización con distintas organizaciones a nivel nacional y regional,
constituye una iniciativa importante para contribuir a la realización de los derechos
fundamentales de los que son titulares las víctimas del desplazamiento, el abandono
forzado y el despojo de bienes en Colombia.
La Comisión de Seguimiento reconoce como un avance significativo el hecho de que el
Programa de Restitución de Bienes (en adelante, PRB) haya planteado que se orienta en
buena parte por los Principios rectores de los desplazamientos internos (en adelante,
principios Deng) y de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de
los refugiados y las personas desplazadas (en adelante, principios Pinheiro), como sucede
por ejemplo, con el reconocimiento a los tenedores como beneficiarios de restitución,
aunque hubiera sido deseable que se incluyera la noción integral de patrimonio, conforme
a dichos principios.
Igualmente, la Comisión de Seguimiento destaca los aportes que ha realizado la Comisión
Nacional de Reparación y Reconciliación ya que expresan esfuerzos de articulación
interinstitucional que deben traducirse en el cumplimiento de las obligaciones del Estado
que además de la restitución, exigen prestaciones, servicios y componentes que la
complementen tales como la participación de los beneficiarios, el saneamiento de los
bienes, el alivio de los pasivos que los afectan y el fortalecimiento de los sistemas de
información, entre otros. A su vez, resalta que se haya observado la necesidad de establecer
mecanismos transicionales que permitan la restitución masiva y la inclusión de algunos
tratamientos dirigidos a las mujeres, la infancia y los grupos étnicos. Para la Comisión de
Seguimiento, si bien a algunos de estos esfuerzos aún les falta desarrollo, el planteamiento
de los mismos se expresa como un claro avance en la materia que es necesario precisar.
El presente documento, de una parte, recoge planteamientos de esta problemática sometidos
a consideración de la Corte Constitucional tales como la tesis de la reparación
transformadora y sus implicaciones, y de otra, profundiza, entre otros, en los argumentos de
3
orden jurídico que sustentan la obligación de ampliar el ámbito de la restitución
contemplado por la CNRR, para incluir los bienes muebles y el resarcimiento de los
perjuicios materiales derivados del daño causado por el desplazamiento forzado mediante el
reconocimiento del daño emergente y el lucro cesante. Adicionalmente, se hace referencia
también al documento que sobre la política de tierras y territorios presentó el Gobierno
Nacional a la Corte Constitucional en Octubre de 2009.
En la primera sección se realizan los comentarios sobre el contenido y alcance del
programa, particularmente en lo que se refiere a sus beneficiarios, la política pública en la
que debe enmarcarse, la línea de base, la naturaleza de los bienes objeto de restitución y la
tesis del enfoque transformador de la reparación. En la segunda sección se recogen los
planteamientos relacionados con el enfoque diferencial del PRB, especialmente en lo que
atañe a mujeres; niñas, niños y adolescentes; y grupos étnicos. En la tercera sección se
aborda la temática de la restitución principal y preferente en el marco de justicia
transicional, centrando los comentarios en las tipologías del despojo, las presunciones a
favor de las víctimas, la excepción de inconstitucionalidad y la situación de los tenedores.
En la cuarta sección del documento se hace referencia a las inquietudes de la Comisión
frente a los mecanismos de compensación y la quinta está dedicada a la justificación de la
necesidad de incluir el daño emergente y el lucro cesante como componentes de la
reparación. Finalmente, en la sexta sección se presentan comentarios sobre la relación
existente entre el PRB y el derecho a la verdad.
4
I.
Contenido y alcance del Programa de Restitución de Bienes (PRB)
A. Víctimas beneficiarias del PRB
Uno de los aspectos de gran importancia en la formulación e implementación del PRB es el
del universo de víctimas beneficiarias. La Ley de Justicia y Paz contempla como sus
beneficiarios a miembros de Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley
(GAOML). En este sentido, dentro del grupo de postulados presentado por el Ministerio del
Interior y Justicia (MIJ) a la Fiscalía General de la Nación (FGN) se encuentran tanto ex integrantes de grupos paramilitares, como un grupo -aún minoritario- de desmovilizados de
organizaciones subversivas.
Sin embargo, en los términos de esta normativa, no se cobijan los derechos de las víctimas
de las acciones delictivas cometidas por agentes estatales ni tampoco las cometidas por
actores legales, armados y no armados. Igual suerte corren aquellas víctimas afectadas por
conductas delictivas de los GAOML realizadas con posterioridad al 25 de julio de 2005.
Por la misma razón no son protegidos los derechos de las víctimas de las denominadas
“bandas criminales, grupos emergentes y/o de rearme paramilitar”.
Por constituir un producto del desarrollo reglamentario de la ley de Justicia y Paz, el PRB
hereda las restricciones identificadas en el alcance de la Ley de Justicia y Paz en cuanto al
universo de víctimas que cobija. Así puede afirmarse, atendiendo al concepto de víctima
que el programa acoge:
“Todas aquellas personas o grupos de personas que, en razón o con ocasión de la acción de
grupos armados organizados al margen de la ley en Colombia, hayan sufrido daños
individuales o colectivos ocasionados por actos u omisiones que violan los derechos a la
propiedad, a la vivienda y al usufructo, goce y posesión de sus bienes inmuebles”2.
La situación descrita además de constituir un trato claramente desigual frente a las víctimas,
determina obstáculos y restricciones para acceder a la justicia y por tanto para la
satisfacción efectiva de sus derechos, en la medida en que la protección judicial por esta vía
se condiciona a la voluntad de los miembros de los grupos armados de acogerse al estatuto.
Frente a ello, es necesario que el PRB plantee la forma cómo habrá de incluir como
beneficiarios a todos los desplazados y víctimas del abandono forzado y despojo de bienes.
Así, de esta forma se lograrían sanear condiciones a todas luces discriminatorias,
2
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), 2010. Programa de Restitución de Bienes
(inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 13.
5
atendiendo los imperativos éticos y jurídicos que le exigen al Estado ajustar toda iniciativa
que desarrolle el derecho a la reparación integral, al principio de igualdad y de no
discriminación consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos y en la
Declaración Americana de derechos del hombre.
El contenido de este principio, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
constituye “un límite de la actuación de los poderes públicos y un mecanismo de reacción
frente a la posibilidad arbitraria del poder” de tal manera que “el principio de igualdad se
viola cuando se trata desigualmente a los iguales, de ahí que lo constitucionalmente vetado
sea el trato desigual ante situaciones idénticas”3.
En efecto, los principios internacionales señalan que la condición de víctima no depende de
que se haya identificado, capturado, enjuiciado o condenado al autor de la violación y en
este orden de ideas, es independiente de quien haya causado el daño. En palabras de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, existen principios
esenciales que una iniciativa de esta naturaleza “no puede ignorar, que incluyen la
obligación de garantizar el respeto de los derechos humanos de todas las personas bajo la
jurisdicción del Estado, los principios de igualdad y no discriminación, y la determinación
de la calidad de víctima por el hecho de haber sufrido un daño injusto, independientemente
de quién lo haya causado”4.
Para la Comisión de Seguimiento es evidente que la exclusión de las víctimas del accionar
de Agentes del Estado y otros actores legales, constituye una violación flagrante de los
principios constitucionales e internacionales, expresada en el incumplimiento de las
obligaciones internacionales que el Estado colombiano ha suscrito respecto a la garantía de
los derechos humanos a la verdad, la justicia y la reparación de todos sus ciudadanos.
De otro lado, se tiene que uno de los criterios de ejecución del PRB es la atención por
demanda. Según se señala, el programa atenderá “a todas las personas que presenten
reclamación de restitución de inmuebles mediante los procedimientos definidos”5. De
acuerdo con esta afirmación el acceso al programa sería para todas y cada una de las
víctimas de los grupos armados ilegales, independientemente de que sean parte o no dentro
de un proceso de Justicia y Paz siempre y cuando acudan a los procedimientos que se
inscriben en el subprograma de acceso a la restitución principal y preferente.
3
Corte Constitucional, 1993. Sentencia T-187 de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009. Informe anual sobre la
situación de los derechos humanos en Colombia. Doc. A/HRC/10/032, 19 de febrero de 2009, Pág. 20.
5
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 12.
4
6
Así las cosas, serían dos los mecanismos a los que, por lo menos formalmente, podría
aplicar la víctima en procura de su restitución:
•
Por una parte está el llamado incidente de reparación al interior de los procesos de
justicia y paz. De estos incidentes, dicho sea de paso, no se conoce el primero que haya
prosperado, y a ellos sólo tienen acceso las víctimas que son parte en un proceso de
justicia y paz. Esta opción ha resultado dilatoria y poco efectiva para la garantía de los
derechos de las víctimas, en tanto condiciona la restitución de los bienes a la resolución
previa de la situación jurídica del victimario, lo cual, como lo ha señalado la
Procuraduría General de la Nación, ha resultado “dispendioso... y puede retrasar la
efectividad del proceso de reparación integral”6.
•
Y por otra, la acción de restitución ante los jueces especiales en la jurisdicción que
sería creada para dichos efectos y a la que podría acceder cualquier víctima
independientemente de su vinculación o no a procesos de justicia y paz. La necesidad
de que la víctima presente una denuncia formal del hecho de despojo o abandono para
activar los mecanismos de la justicia transicional contemplado en el PRB, puede
devenir en un mecanismo perverso, pues las amenazas o presiones de las que puede ser
objeto la víctima, tienen la potencialidad de inhibir la presentación de las denuncias, y
redundar en una mengua en la restitución o en la compensación de sumas de dinero
inferiores a las razonables.
Frente a estos escenarios, para la Comisión de Seguimiento resultan fundamentales dos
aspectos. Por una parte, la necesidad de plantear la construcción de orientaciones, de
campañas informativas y la planeación de los procesos operativos del PRB en el marco
restitutivo, máxime cuando lo que se prevé es la generación de grandes expectativas de
restitución para las víctimas, y el traslape y la desinformación entre los dos procedimientos.
Por otra, la necesidad urgente de establecer y activar mecanismos de protección para las
victimas reclamantes, y por lo mismo, una estructura de reclamación segura y garantista de
la dignidad y la integridad física, moral y psicológica.
B. Política pública en la que debe enmarcarse el PRB
En el criterio de la Comisión de Seguimiento, existe en el texto del PRB una confusión
respecto de la política pública en la que éste se enmarca, la cual debe ser aclarada mediante
6
Procuraduría General de la Nación (PGN), Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de
Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, 2009. La Voz de las Regiones: Elementos para el diseño de un
programa de restitución de bienes, Bogotá, Publicación realizada con el apoyo de ASDI y NRC, Agosto de
2009, pág. 84.
7
la inclusión del PRB en el marco de la política de Verdad, Justicia y Reparación, cuya
construcción actualmente lidera el Departamento Nacional de Planeación.
En efecto, mientras que el PRB señala en uno de sus apartados que “el Programa de
Restitución de Bienes desarrolla el eje No. 4 de la Política de Tierras, resultado de la
articulación del diseño del programa con el trabajo que viene desarrollando la Mesa de
Tierras”7, en otro de sus apartados el PRB sostiene que este programa es “un componente
de la política pública de reparación integral de carácter nacional”8. Así, ¿el PRB se
enmarca dentro de la política de tierras ó más bien, dentro de la política de reparación
integral?
La razón por la cual se piensa que el PRB debe enmarcase dentro de la Política de Verdad,
Justicia y Reparación obedece a que la restitución se constituye en el componente más
importante de una política de reparación integral a las víctimas del desplazamiento
forzado9, de tal forma que la Ley 975 de 2005 y sus decretos reglamentarios deben
entenderse como uno de los marcos normativos que componen la restitución.
En cambio, el PRB no debería enmarcarse dentro de la política de tierras porque, conforme
a las órdenes de la Corte Constitucional en el auto 008 de 2009, esta política especialmente
en lo que respecta al mecanismo excepcional y expedito para resolver las reclamaciones
sobre restitución de predios, no puede supeditarse al marco del proceso de justicia de
transición inscrito en la Ley 975 de 2005, además de que la restitución de las tierras y
territorios no puede correr indefinidamente la suerte de los procesos judiciales de dicha
ley10.
C. La línea de base y sus fuentes de información: número de víctimas a atenderse
El diagnóstico o línea de base del PRB se encuentra conformado por información oficial
sobre: 1) bienes entregados por los desmovilizados y recibidos por el Fondo para la
reparación de las víctimas en el marco de la Ley 975 de 2005 (58 bienes en total); 2) bienes
incautados a los postulados en Justicia y Paz por parte de la Dirección Nacional de
Estupefacientes (276 rurales y 170 urbanos aproximadamente; 3) personas individuales que
han presentado reclamaciones ante la Fiscalía General de la Nación relacionadas con el
7
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 7.
8
Ibídem, pág. 10.
9
Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2009. Política de tierras
para la población desplazada: propuesta de lineamientos en el marco de las órdenes del auto 008 de 2009,
Bogotá, Junio 30 de 2009, pág. 30.
10
Ibídem, pág. 67.
8
desplazamiento forzado y la pérdida de bienes inmuebles (12.647 reclamantes); 4) personas
atendidas por las sedes regionales de la CNRR (2.196 personas); 5) identificación,
dimensionamiento y caracterización de las violaciones de los derechos al territorio de las
comunidades étnicas.
Para la Comisión de Seguimiento, el punto de partida para determinar el universo de
víctimas y la magnitud del daño causado expresado según el número de hectáreas
despojadas o forzadas a dejar en abandono con base en las fuentes mencionadas, resulta
claramente insuficiente y no responde a la magnitud del problema que debe resolver el
PRB. En efecto, es claro que el número total de víctimas que el PRB plantea como su línea
de base (14.843) es sustancialmente inferior a la población desplazada que fue despojada o
se vio forzada a abandonar tierras desde 1998 hasta el 2008 por parte de grupos
paramilitares, según datos de la II Encuesta Nacional de Verificación, la cual ascendería a
cerca de 128.770 hogares y 656.727 personas11, es decir casi 10 veces la cifra estimada
como línea de base. Si a ello se adicionaran las víctimas que como consecuencia del
desplazamiento abandonaron o perdieron viviendas y bienes muebles, este número se
incrementaría aún más.
La subestimación del número de víctimas induciría necesariamente a una subestimación de
los recursos indispensables para atender las necesidades y la adecuada reparación integral
de la población.
Desde el punto de vista de las fuentes de información, la línea de base del PRB se centra en
una sóla: la de la investigación judicial y administrativa. Si bien el PRB señala que la
misma se nutrirá de aportes futuros de las entidades pertenecientes al CTE y otras
instancias, es importante que incluya dentro de sus fuentes iniciales, no sólo la información
que arrojen las instancias vinculadas con la judicialización dentro del marco de Justicia y
Paz, como son la Fiscalía, la CNRR y la Dirección Nacional de Estupefacientes, sino que
tenga en cuenta el aporte cualitativo y cuantitativo de otras instancias oficiales que registran
información proveniente directamente de las víctimas como es el caso de la Defensoría del
Pueblo, la Procuraduría General de la Nación que son convocadas al CTE sólo en calidad
de invitadas, y las Personerías Municipales en su labor de recepción de declaraciones de
desplazamiento y solicitudes de protección de bienes.
Igualmente, resulta oportuno que la línea de base del PRB se vea nutrida por los aportes de
otras instituciones no oficiales que de manera sistemática y coordinada también recogen
información desde el relato de las víctimas como es el caso del Comité Internacional de la
11
No. víctimas = (No. hogares que perdieron tierras X número de personas por hogar X porcentaje de
desplazamientos causados por paramilitares) = 395.000 X 5,1 X 0,326.
9
Cruz Roja u organizaciones no gubernamentales o de víctimas como Codhes, la Pastoral
Social, la Comisión Colombiana de Juristas, y el Movimiento Nacional de Víctimas.
En palabras de la Procuraduría General de la Nación, “pueden identificarse dos fuentes
principales de información para el diseño del PRB: 1) la información que proviene de la
investigación judicial, administrativa y disciplinaria, y 2) la información que proviene
directamente de las víctimas de manera que la articulación de estas dos fuentes permita
facilitar la reparación integral”12.
La versión aprobada por la CNRR del PRB no atendió esta recomendación ya que, en
criterio de la Comisión de Seguimiento, ha restringido las fuentes de su línea de base
únicamente a la información que proviene de la investigación judicial, administrativa y
disciplinaria.
D. Naturaleza de los bienes objeto de restitución en el PRB
Enmarcado el PRB como uno de los componentes o campos de acción de la Política
Pública sobre Verdad, Justicia y Reparación, es importante señalar la pertinencia de que
éste no se limite solamente a ordenar la restitución de bienes inmuebles, sino que debe
incluir también la totalidad de los bienes muebles.
Desde el punto de vista de la finalidad u objeto de la restitución, debe señalarse que al
reducir el marco de la misma a los bienes inmuebles rurales y urbanos, se está
incumpliendo con el derecho a la reparación integral del cual son titulares las víctimas de
graves violaciones a los derechos humanos, y que “supone, entre otros, el derecho a la
restitución de los bienes de los cuales la persona ha sido despojada”13, sin que sea válido
distinguir entre muebles e inmuebles ni mucho menos excluir o privilegiar alguno en
particular.
Desde la perspectiva constitucional, para la Comisión de Seguimiento, reducir los bienes
objeto de restitución a los inmuebles, significa reducir sustancialmente el contenido mínimo
de un derecho fundamental de las víctimas, cual es el derecho a la reparación integral toda
vez que, como lo ha sostenido la honorable Corte Constitucional, “el contenido mínimo de
los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación da lugar a un conjunto de derechos
fundamentales innominados de las víctimas... que se encuentran garantizados en los
tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario que no pueden ser
12
PGN, Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos
(2009). La Voz de las Regiones: Elementos para el diseño de un programa de restitución de bienes, Bogotá,
Publicación realizada con el apoyo de ASDI y NRC, Agosto de 2009, pág. 58.
13
Corte Constitucional, 2007. Sentencia T-821 de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino.
10
suspendidos en estados de excepción y, en consecuencia, hacen parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, lo que les asigna el carácter de derechos
fundamentales”14.
En efecto, “si el derecho a la reparación integral del daño causado a víctimas de violaciones
masivas y sistemáticas de derechos humanos, es un derecho fundamental, no puede menos
que afirmarse que el derecho a la restitución de los bienes de los cuales las personas en
situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental”15.
Sumado a lo anterior, ha dicho la Corte Constitucional que “cuando se trata del despojo de
la tierra de agricultores de escasos recursos que sobreviven gracias al cultivo de la tierra o
a la cría de animales, la violación del derecho a la propiedad o a la posesión se traduce en
una violación del derecho fundamental a la subsistencia digna (al mínimo vital) y al
trabajo”16, lo cual impide restringir la restitución a los bienes inmuebles toda vez que,
conforme al código civil colombiano, los cultivos y animales son bienes muebles (arts. 655
y 659, C. C.).
Pero más aún, adoptar una posición como la propuesta por el PRB atentaría el bloque de
constitucionalidad colombiano al contrariar los Principios Deng y Pinheiro, que señalan la
obligación del Estado de garantizar la protección y restitución de las posesiones, viviendas
y el patrimonio de las personas desplazadas, lo cual incluye todos los bienes de los que
hayan sido privados arbitraria o ilegalmente las personas en situación de desplazamiento
interno:
Principio Deng 21. “La propiedad y las posesiones que hayan abandonado los desplazados
internos serán objeto de protección contra la destrucción y la apropiación, ocupación o uso
arbitrarios e ilegales”.
Principio Pinheiro 2.1. “Todos los refugiados y desplazados tienen derecho a que se les
restituyan las viviendas, las tierras y el patrimonio de que hayan sido privados arbitraria o
ilegalmente o a que se les indemnice por cualquier vivienda, tierra o bien cuya restitución sea
considerada de hecho imposible por un tribunal independiente e imparcial” (énfasis nuestros).
Como puede leerse, los Principios Deng hacen referencia a propiedades y posesiones sin
hacer distinción sobre su naturaleza. Por su parte, los Principios Pinheiro hacen referencia a
cualquier bien del que hayan sido privadas arbitraria o ilegalmente las personas en
situación de desplazamiento forzado. Para efectos de entender dicha expresión, es preciso
recurrir a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos según la cual,
los bienes son:
14
Ibídem.
Ibídem.
16
Ibídem.
15
11
“Cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de
una persona, dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos
corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor”17.
Los Principios Pinheiro además hacen referencia al patrimonio, el cual debe entenderse
como "el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u
obligaciones de índole económica o el conjunto de los derechos y de las cargas apreciables
en dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada y que constituye una
universalidad jurídica"18 y como “un derecho fundamental constitucional porque a falta de
él, el hombre no podría cumplir su cometido de ser social, ya que lo necesita para realizarse
como tal y ha de contar con él para atender por lo menos las exigencias económicas de
supervivencia suya y de su núcleo familiar”19.
A este respecto debe señalarse que la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-821 de
2007, indicó que las directrices contenidas en los Principios Deng y Pinheiro hacen parte
del bloque de constitucionalidad y, por ende, son de obligatorio cumplimiento. En sus
palabras,
“Los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las
Personas desplazadas, hacen parte del Bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son
desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparación
20
integral por el daño causado” (C.P. art. 93.2)” .
En dicha sentencia, la Corte Constitucional exhortó a la Comisión Nacional de Reparación
y Reconciliación para que, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,
cumpla con la obligación de diseñar el Programa destinado a lograr la satisfacción efectiva
del derecho a la restitución de los bienes de los cuales han sido despojadas durante años
gran parte de las personas que actualmente se encuentran en situación de desplazamiento
forzado, teniendo en cuenta las directrices contenidas en el bloque de constitucionalidad,
“en particular las que surgen de los principios Rectores de los Desplazamientos Internos
17
Ver, entre otras: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2006. Caso de las Masacres de Ituango,
Sentencia de 1 de julio de 2006. Precisamente un documento previo al primer borrador del PRB, producido
por el CTE en el año 2008, recoge esta misma definición dentro de los “conceptos básicos y definiciones
estratégicas que guían el diseño del programa de restitución de bienes”. Cfr. CNRR, Comité Técnico
Especializado, 2008. Aportes para la estructura y componentes del programa de restitución de bienes a las
víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley, Documento Técnico CTE/CNRR/01,
Bogotá, 9 de diciembre de 2008, Documento final ajustado según recomendaciones organizaciones
gubernamentales que hacen parte del CTE para el examen y directrices de la Plenaria de la CNRR. Págs. 25 y
26.
18
Corte Constitucional, 1993. Sentencia T-553 de 1993. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
19
Corte Constitucional, 1992. Sentencia T-537 de 1992. Magistrado Ponente Simón Rodríguez Rodríguez.
20
Corte Constitucional, 2007. Sentencia T-821 de 2007, Magistrada Ponente Catalina Botero Marino.
12
(los llamados principios Deng), y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el
patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas”21.
Precisamente, para la Comisión de Seguimiento carece de validez jurídica esta reducción
del objeto de la restitución en el marco del PRB, teniendo en cuenta que las pérdidas
ocasionadas por el desplazamiento forzado no se limitaron al despojo o abandono forzado
de tierras y viviendas, sino que significaron también la pérdida de animales, enseres,
cultivos permanentes, infraestructuras, maquinarias y vehículos, entre otros.
De otra parte, cabe señalar que el Programa de Restitución de Bienes al referirse a la
restitución de tierras menciona el hecho de que se procederá a restituir un predio
denominado productivo. Sin embargo, el documento no especifica en parte alguna la
definición de este tipo de predio y ni siquiera se adentra en la definición de las condiciones
con que debería contar dicho predio para ser calificado como tal. En consecuencia, se hace
necesario precisar este tipo de concepto para poder evaluar la política de restitución
planteada por el programa en referencia.
E. La tesis del enfoque transformador del PRB
El PRB plantea un enfoque transformador definido como la búsqueda de “la reconciliación
de las comunidades mediante la reconstrucción de su tejido social encaminada a la
transformación de las condiciones de vida de las personas afectadas por el conflicto
armado mediante la reivindicación de la convivencia pacífica y las garantías de no
repetición de las violaciones contra los derechos de propiedad”22. Además, el PRB señala
lo siguiente:
“Si bien la restitución de los bienes o predios resulta fundamental para asegurar la reparación a
las víctimas, el proceso estaría inacabado, en la perspectiva de la justicia transformadora, si a
ello no se suma una acción de la política pública decidida para reconstruir los complejos tejidos
de la vida económica, social y cultural de los territorios de manera integral y sostenible que
23
permitan garantizar la no repetición de los hechos victimizantes” .
Para la Comisión de Seguimiento, el enfoque así descrito por el PRB no satisface
integralmente el concepto de reparación transformadora que en su criterio es de vital
importancia para el contexto en el que se debe producir la restitución y demás componentes
de la reparación integral en Colombia.
21
Ibídem.
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 12.
23
Ibídem, pág. 30.
22
13
En efecto, contemplar la transformación de las condiciones de vida de las víctimas y la
justicia transformadora en relación con la reconstrucción de tejidos sociales, culturales y
económicos en los territorios, no es compatible con el concepto de reparación
transformadora porque la reconstrucción de dichos tejidos cuando generaban condiciones
de exclusión con anterioridad al desplazamiento, significaría la reproducción de las
relaciones anteriores a la victimización, mientras que la justicia y la reparación
transformadoras apuntan a avanzar en la abolición de las condiciones de exclusión social
que caracterizaban algunas de las víctimas del desplazamiento forzado, las que permitieron
e incluso promovieron la comisión masiva y sistemática del desplazamiento forzado en el
marco del conflicto armado y la violencia.
Como señaló la Comisión en el Sexto Informe presentado a consideración de la Corte
Constitucional, resulta claramente limitada una perspectiva de las reparaciones que busque
exclusivamente devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban con
anterioridad a la violación de sus derechos, ya que pretendería devolver a gran parte de las
víctimas a una situación de vulnerabilidad y carencias, y no superaría los factores que
permitieron su victimización.
En esa medida, las reparaciones deben ser comprendidas como una oportunidad no sólo
para enfrentar los daños ocasionados por los crímenes atroces, sino también para superar las
condiciones de exclusión de las víctimas, ya que si esas condiciones no son modificadas,
difícilmente podrían prevenirse crímenes similares en el futuro. Ello incluye la
transformación de los tejidos sociales, económicos y culturales cuando éstos han
contribuido también al hecho victimizante, de tal forma que su reproducción no ponga en
peligro la efectividad de las medidas de garantía de no repetición.
Lo anterior significa que un enfoque claramente transformador de la restitución debe
establecer una relación explícita y articulada entre la política de acceso a tierras, la revisión
de las relaciones de exclusión producidas en el marco del modelo de desarrollo del campo,
y la restitución de los activos perdidos con ocasión del desplazamiento forzado, el despojo
y el abandono forzado de predios y territorios.
El contexto de las relaciones inequitativas y desiguales en el campo, en torno del cual se ha
producido el desplazamiento exige que la reparación transformadora se materialice, entre
otros, en la corrección de las ineficiencias derivadas del uso actual de la tierra y en la
apertura de oportunidades al campesino mediante la reasignación de las tierras con el
objetivo de que sean utilizadas de acuerdo con su verdadera vocación productiva y se logre
una economía rural competitiva que reconozca el papel que debe y puede jugar el
campesinado en el desarrollo del país.
14
En este mismo contexto sería necesario, entre otros, trabajar de manera más activa,
eficiente y productiva en los procesos de extinción de dominio de los bienes obtenidos por
los actores armados, narcotraficantes y sus cómplices a través de la fuerza y la ilegalidad y,
por esa vía, desmontar las estructuras económicas y políticas de poder que hicieron posible
los abandonos y despojos, las cuales de permanecer inmodificadas, no garantizarían la no
repetición del desplazamiento forzado.
Igualmente, a través de una política de esa naturaleza sería posible reasignar las tierras y
garantizar una recomposición del mapa de la distribución de la tierra del país, en la medida
en que los bienes recuperados podrían ser devueltos a las víctimas despojadas en
condiciones de seguridad fáctica, jurídica y económica, superándose su situación de
vulnerabilidad.
15
II.
La inclusión de enfoques diferenciales en el PRB
A. Los enfoques diferenciales en el tema de género e infancia
La Comisión de Seguimiento destaca la inclusión de un enfoque diferencial dentro del
PRB, a diferencia de la política de tierras que no hace mención al tema. En efecto, el PRB
reconoce en el caso de las mujeres y los niños-as la existencia de problemas adicionales a
los de la restitución que es necesario subsanar en el marco del programa, como por
ejemplo, en el caso de las mujeres, la falta de auto-reconocimiento del derecho de
propiedad y las complejas relaciones de pareja e informalidad en las relaciones de la tierra,
entre otras.
Para subsanar dichos problemas, en el caso de las mujeres se ha propuesto la creación de un
subcomité a cargo del Ministerio del Interior y de Justicia para evaluar estas dificultades e
incorporar soluciones específicas en coordinación con el Consejo Superior de la Judicatura;
y en el caso de las niñas y niños, se propone incluir la actuación de los defensores y
comisarios de familia en el desarrollo del PRB. La idoneidad de estas propuestas depende
no solamente de su pertinencia jurídica conforme a las funciones de cada institución
involucrada, la cual se considera adecuada, sino también a la obligatoriedad y efectividad
de las medidas que deberán adoptar tanto el subcomité mencionado como los defensores de
familia para lograr la celeridad en las decisiones de restitución de los bienes, en situaciones
que comprometan personas particularmente protegidas por la Constitución Nacional.
En el caso de las mujeres es necesario estudiar a profundidad el tipo de medidas que el
subcomité del Ministerio del Interior y de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura
deben adoptar para garantizar la efectividad de la articulación entre la justicia ordinaria (la
cual se activaría para atender los problemas adicionales relacionados con temas civiles y el
derecho de familia) y la transicional; y en el caso de las niñas, niños y adolescentes se
debe establecer explícitamente la asignación de defensores de familia en el proceso
transicional de restitución para garantizar y restablecer sus derechos. El PRB debe indicar,
además, que para el ejercicio de estas funciones el Defensor de Familia debe contar con el
apoyo permanente del ICBF, pues las mismas exigen la disposición de recurso humano
especializado (psicólogos, trabajadores sociales, médicos, nutricionistas, psiquiatras, etc.) y
los medios materiales necesarios (instituciones, suministros, etc.).
B. El enfoque étnico
El PRB contempla la restitución de territorios colectivos de grupos étnicos, sin embargo, no
desarrolla dicho enfoque con la amplitud necesaria ni con la profundidad suficiente.
16
Así, señala que el PRB tendrá como criterios de priorización de la restitución, atender a las
etnias que la Corte Constitucional indicó en los autos 004 y 005 de 2009. A pesar de tan
importante determinación, el PRB no expresa la entidad o subcomité responsable de la
realización de las actividades de restitución para estos grupos étnicos.
Para la Comisión de Seguimiento, es importante dentro de las actividades del subprograma
de restitución a grupos étnicos, asignar responsabilidades en cabeza tanto de la Dirección
de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras como de
la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de
Justicia, ya que estas direcciones tienen roles y obligaciones específicas en temas clave
como la consulta previa, la formulación de políticas orientadas al reconocimiento y a la
protección de la diversidad étnica y cultural, el diseño, programación y coordinación
interinstitucional de mecanismos que permitan el ejercicio de los derechos consagrados en
la Constitución Política sobre diversidad étnica y cultural, y la implementación de
programas de asistencia técnica y social que propendan por la protección y promoción de
los derechos de los grupos étnicos.
En este caso particular la restitución debería venir acompañada de un conjunto de medidas
que permitan ejercer a las comunidades étnicas el derecho al desarrollo y al gobierno
propio. Lo anterior se expresa además, como la necesidad de contemplar explícitamente
que la restitución y consolidación de los territorios ancestrales es la medida prioritaria de
reparación y al mismo tiempo de garantía de los derechos fundamentales para los pueblos
indígenas y las comunidades afrodescendientes, de tal forma que se debe expresar con
claridad como criterio de priorización, el retorno oportuno y seguro a los territorios
despojados a estas comunidades, acompañado de medidas de fortalecimiento del gobierno
propio y de las actividades de las autoridades étnicas en el territorio ancestral.
17
III.
La restitución principal y preferente en el marco de justicia transicional
En el subprograma de acceso a la restitución principal y preferente, el PRB establece que
“desarrollará un procedimiento judicial, ante una jurisdicción especializada para la
restitución que se creará y organizará mediante una ley que iniciará su trámite legislativo en
el corto plazo (y) tendrá elementos de justicia transicional favorables al goce efectivo del
derecho de restitución de las víctimas”24.
Dicha proposición se reafirma cuando el documento en estudio describe la estructura
general del PRB al señalar que “el acceso de los reclamantes se llevará a cabo por la vía
judicial, a través del ejercicio de la acción de restitución y la creación de un juez de
restitución que resolverá las pretensiones del demandante bien de restitución o, en subsidio,
de compensación”25.
A pesar de lo anterior, el PRB plantea que “la restitución del inmueble puede realizarse
también por la vía administrativa, mediante procesos de formalización de la propiedad y
titulación masiva de predios abandonados por los desplazados que no tienen ninguna
disputa judicial”26.
En el criterio de la Comisión de Seguimiento, el PRB no ofrece la suficiente claridad para
determinar si el procedimiento de restitución, para los casos donde no haya litigio sobre un
mismo bien, será de naturaleza judicial o de carácter administrativo, toda vez que tal como
se encuentra expresado, parece privilegiar la opción judicial de restitución, al plantear que
la vía administrativa sólo operaría para pretensiones de formalización y titulación.
Para la Comisión de Seguimiento, el procedimiento para surtir la restitución de los bienes
debe ser de naturaleza mixta, es decir, debe ofrecer una etapa inicial de carácter
administrativo y una etapa posterior de carácter judicial. En efecto, un procedimiento
administrativo de restitución atendería a un número mayor de pretensiones y permitiría
exigir a las víctimas un número reducido de requisitos para tramitar sus reclamaciones de
restitución. Sin embargo, el procedimiento judicial ofrece una mayor seguridad jurídica
sobre la decisión de restitución y si se enmarca dentro del sistema de justicia transicional,
ofrecería un trámite más flexible y expedito.
En efecto, el sistema de restitución aplicable al PRB debe mezclar las protecciones
judiciales con la eficacia administrativa a través de un mecanismo expedito que prevea una
24
Ibídem, Pág. 37.
Ibídem, Pág. 36.
26
Ibídem, Pág. 36.
25
18
institución mixta que combine funciones administrativas y judiciales encargada de decidir
todas las reclamaciones en un ámbito transicional. En este orden de ideas, es necesario
desarrollar un sistema administrativo para la mayoría de los casos el cual debe estar
acompañado de la supervisión y vigilancia de los jueces, de tal manera que la instancia
exclusivamente administrativa se encargaría de recibir las reclamaciones y de canalizarlas y
la judicial se activaría cuando sobre la reclamación existiera algún tipo de oposición y/o
múltiples intereses sobre un mismo bien, todo lo cual debe desarrollarse en un marco
general de justicia transicional.
A. Las tipologías del despojo y su relación con la labor de los jueces especializados en la
restitución
El mecanismo procesal expedito y transicional de acceso a la restitución principal y
preferente, se aplicará, según el texto del documento objeto de análisis, a los eventos de
despojo, abandono forzado y desposesión según las tipologías y los procedimientos de
solución descritos en la legislación vigente y que tramitará la jurisdicción especializada
para la restitución27. En este marco, las formas de despojo diferentes y ante las cuales se
demuestre que los procedimientos de solución descritos en la legislación vigente se
expresan como obstáculos para la restitución28, quedarían excluidos del procedimiento
transicional civil o en el mejor de los casos, exigirían una serie de requisitos adicionales
para las víctimas para efectos de encuadrar o acercarse a las tipologías y mecanismos
descritos, lo cual entrabaría y extendería en todo caso el proceso de restitución.
A juicio de la Comisión es indispensable que tanto las tipologías de despojo incluidas en el
PRB como las que se detecten a futuro no restrinjan el campo de acción de los jueces
especializados en la restitución de los bienes. En todo caso, es importante ampliar la gama
de tipologías de despojo atendiendo a fuentes de información más amplias, incluyendo los
estudios y análisis que sobre estas tipologías ha desarrollado la sociedad civil tanto a nivel
nacional como regional29.
27
Ibídem, pág. 37.
Figuras como: la posesión irregular (artículo 770 del Código Civil); la venta de cosa ajena (art. 1871,
C.C.); la simulación; el pacto de retroventa (art. 1939, C.C.); la falsa tradición o posesión inscrita (Ley 1182
de 2008); la lesión enorme objetiva; la acción oblicua de prescripción (Ley 791 de 2002).
29
Así, por ejemplo, deberían incluirse como tipologías a las que debe atender la institucionalidad
especializada en la restitución: 1) la usurpación de cultivos (decomiso de la producción a los campesinos para
forzarlos a pagar a los grupos armados el uso de las tierras), 2) el abandono forzado de tierras para evitar el
pago de “vacunas” a los actores ilegales, 3) despojo en la zona urbana (como ha sucedido en
Barrancabermeja o las comunas de Medellín), 4) usurpación por actores legales (frecuentes en las zonas
mayoritariamente afrocolombianas, relacionadas con los monocultivos), 5) pérdida de territorios colectivos
por macroproyectos, 6) legalización de ventas ilícitas con la complicidad de funcionarios del Estado, 7)
ventas masivas (en las que la pretensión claramente es territorial y por ende, hay un número plural de
28
19
Adicionalmente, es necesario que el proceso de restitución atienda las dinámicas regionales
de cada una de las tipologías de despojo para dar respuesta efectiva y coherente a la
problemática y contribuir al esclarecimiento de las causas del desplazamiento forzado y del
despojo o abandono forzado de bienes, teniendo en cuenta que las modalidades pueden
combinar la coerción física y la comisión de delitos con el uso de los mecanismos legales
para adquirir la propiedad sobre los bienes inmuebles, o pueden caracterizarse por el uso
preferencial, pero no exclusivo, de uno de estos instrumentos.
Sumado a lo anterior, debe contemplarse también por parte del PRB dentro del
subprograma de acceso a la restitución principal y preferente, una estrategia jurídica e
institucional para hacer frente a los obstáculos normativos que dificultan la restitución de
los bienes, al convertirse en formas de vulneración del derecho a la propiedad, de las cuales
se han aprovechado los agentes privados públicos, legales y no legales, armados y no
armados, para apropiarse de los territorios más promisorios y que van más allá de las
figuras jurídicas señaladas en las tipologías que sirven de base para este subprograma30.
B. Los principios de la justicia transicional en el PRB y las presunciones a favor de las
víctimas.
El PRB recoge insumos para el diseño de un sistema de justicia transicional, muchos de los
cuales coinciden con los planteados por la Comisión de Seguimiento. Sin embargo, es
necesario que en el diseño del proyecto de articulado para la acción de restitución
contemplado tanto en el PRB como en la política de tierras, se desarrollen estos insumos y
otros que han sido planteados en la materia por la Comisión y la Corte Constitucional.
El PRB anuncia el marco de justicia transicional civil a través de la adopción de criterios de
flexibilidad probatoria e inversión de la carga de la prueba a favor del reclamante, la
presunción de su condición de víctima con la sóla declaración del abandono forzado o
despojo de predios, el deber de recaudo probatorio por parte de las entidades que atienden a
las víctimas y el diseño de presunciones de derecho que favorezcan la restitución.
afectados), 8) compra de derechos de propiedad a partir de la adquisición de hipotecas y deudas que afectan
los bienes, 9) repoblamiento, 10) embargo y remate de propiedades abandonadas; 11) intercambio y
usufructo de propiedades; 12) usufructo del predio sin apropiación; 13) venta simulada; 14) propuesta de
compra con posterior amenaza; 15) despojo de bienes rurales de campesinos beneficiarios de créditos
agropecuarios, por parte de entidades financieras¸16) saneamiento de la falsa tradición o posesión inscrita
mediante el procedimiento de la ley 1182 de 2008, entre otras.
30
Ver supra Nota 27.
20
De esta manera el proceso de restitución expuesto en el PRB supone una valoración
probatoria con reglas especiales y flexibles en favor de la víctima, tales como: (i) inversión
de la carga de la prueba, (ii) aplicación automática de los principios de buena fe y pro
víctima, (iii) presunciones de hecho (negocios viciados por la violencia, desplazamiento
individual o familiar, desplazamiento masivo) y, (iv) validez de pruebas documentales tales
como solicitud de inscripción en el RUPTA, inscripción en el RUPTA, facturas de
servicios públicos, carta venta, entre otros.
Sin embargo, no se contempla la inclusión dentro de las presunciones de aquella de carácter
general contenida en los principios Pinheiro, la que reza así:
“Principio Pinheiro 15.7. En casos de desplazamiento masivo en que existan pocas pruebas
documentales de la titularidad o de los derechos de propiedad, los Estados pueden adoptar la
presunción de pleno derecho de que las personas que hayan huido de sus hogares durante un
determinado período marcado por la violencia o el desastre lo hicieron por motivos relacionados
con la violencia o el desastre y que, por tanto, tienen derecho a la restitución de sus viviendas,
sus tierras y su patrimonio.”
Quizá la omisión de este principio obedezca a la posición no sólo ilegal sino injustificable
de pretender restringir la restitución de los bienes a las víctimas a los inmuebles,
desvirtuando el concepto de patrimonio.
Adicionalmente, el articulado de la acción de restitución debe recoger las presunciones
establecidas por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Comisión de
Seguimiento en el marco del sistema de justicia transicional civil para la restitución, las
cuales se plantean a continuación.
El Consejo de Estado31 ha establecido que el daño en el proyecto de vida (económico,
social, cultural, existencial) causado por el desplazamiento forzado configura un hecho
notorio, razón por la cual puede ser alegado sin necesidad de ser probado, ya que se trata de
un hecho objetivo que las autoridades competentes deben reconocer y admitir por ser
indiscutible.
A su vez, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y teniendo en cuenta que la
restitución se enmarca en la política de reparación integral, se presume un daño común a
las víctimas del desplazamiento forzado consistente en la alteración de sus condiciones y
su proyecto de vida por la modificación anormal del curso de su existencia derivado del
desplazamiento forzado.
31
Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, 2006. Sentencia del 26 de enero de 2006, Rad.
25000-23-26-000-2001-00213-01, Bogotá, enero de 2006 y Sentencia del 15 de agosto de 2007, Rad. 2500023-27-000-2002-00004-01, Bogotá, enero de 2007.
21
Así, debe presumirse que el daño causado entraña la necesidad de reparar la integralidad de
su proyecto de vida construido en su lugar de origen. Como es lógico una reparación de
esta naturaleza contempla dimensiones que van más allá de la económica, como la social, la
sicológica y la cultural, entre otras, las cuales también requieren de compensaciones no sólo
de orden económico, sino también de aquellas de orden simbólico.
También en términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado debe presumirse que por el
sólo hecho del desplazamiento y de la movilización de las víctimas de un sitio a otro, la
búsqueda de recursos para su movilización, la búsqueda de sitios de llegada de emergencia
y el abandono del lugar donde se realizaba la actividad económica, ocasionan gastos y
pérdidas materiales.
De otra parte, la Corte Constitucional ha señalado en el Auto 008 de 2009 que el diseño de
un mecanismo excepcional y expedito para resolver las reclamaciones sobre restitución de
predios debe contemplar, como mínimo, la definición de presunciones de ilegalidad de las
transacciones realizadas sobre los predios y la inversión de la carga de la prueba en relación
con: (i) los predios abandonados durante períodos de despojo expresamente reconocidos en
procesos de justicia y paz; (ii) predios ubicados en zonas en donde se haya expedido
informe de riesgo; y (iii) territorios colectivos de indígenas y afrocolombianos respecto de
los cuales se haya solicitado la titulación colectiva de un territorio ancestral.
Por último, la Comisión de Seguimiento ha señalado que el sistema de justicia transicional
civil, además de presumir la buena fe en las reclamaciones y aplicar la presunción
contemplada en el Principio Pinheiro 15.7., debe: 1) diferenciar la calidad de los presuntos
responsables del despojo o abandono entre actores armados ilegales y terceros legales, por
un lado, y autoridades estatales, por el otro; y 2) presumir falla del servicio e introducir la
teoría de las cargas dinámicas de la prueba en los procesos relacionados con la restitución
de los bienes de las víctimas del desplazamiento y de violaciones a los derechos a la
propiedad y posesiones, y al patrimonio32.
32
La falla del servicio puede definirse como el quebrantamiento de una obligación que está a cargo del
Estado conforme al artículo 365 de la C. P., el cual establece que el Estado debe prestar los servicios públicos,
lo cual supone que se presten adecuadamente y no en una forma defectuosa que dañe a los particulares. Para
la Comisión de Seguimiento, el desplazamiento forzado puede entenderse como un daño en cuya ocurrencia
es determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento
jurídico le ha atribuido, de tal manera que puede presumirse la falla del servicio respecto de la obligación de
las autoridades de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes, y en consecuencia, se puede aplicar la
carga dinámica de la prueba. Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado ha planteado la teoría de la carga
dinámica de la prueba consistente en que frente a la falla del servicio presunta, no le corresponde probar los
hechos al demandante, sino a quien le es posible hacerlo, en este caso, a las autoridades del Estado.
22
C. La excepción de inconstitucionalidad como mecanismo alternativo dentro de la
legislación ordinaria vigente
Si bien el documento del PRB anuncia la necesidad de adoptar un sistema de justicia
transicional para la acción de restitución de bienes y patrimonio, para lo cual se presentará a
consideración del Congreso de la República un proyecto de ley, infortunadamente no
plantea alternativas para lograr la mayor efectividad en la aplicación de las formas de
reversión del despojo en la legislación ordinaria mientras se dispone del sistema de justicia
transicional, puesto que sólo plantea la necesidad de seguir activando las vías ordinarias
para perseguir la restitución mientras se producen los cambios normativos pertinentes.
En este punto, resulta recomendable la inclusión en el PRB de la excepción de
inconstitucionalidad en favor de las víctimas para aplicarla en los litigios judiciales y
administrativos que en busca de la restitución de bienes, se inicien al amparo de la
legislación vigente.
La Comisión de Seguimiento, por ejemplo, ha puesto en consideración de la Corte
Constitucional insumos en materia de la excepción en referencia que podrían contribuir a
activar judicialmente peticiones de aplicación de la figura para efectos de satisfacer en el
menor tiempo posible y conforme a la situación de especial vulnerabilidad de las víctimas,
el derecho a la restitución de los bienes a través de por ejemplo: la solicitud de traslado de
los procesos iniciados en otras jurisdicciones por cuestiones de seguridad de las víctimas,
conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en el auto 008 de 200933.
En este caso, la figura señalada puede entenderse como una medida transitoria para que, en
los procesos administrativos, civiles, agrarios y penales en curso adelantados para la
reclamación de tierras por parte de población desplazada, se garanticen los derechos a la
verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición como derechos fundamentales
conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-821 de 2007).
33
La Comisión de Seguimiento ha trabajado en el diseño del contenido básico de un Manual sobre el uso de
la excepción de inconstitucionalidad por parte de los servidores públicos que atienden población víctima del
delito de desplazamiento forzado. Los insumos en esta materia parten de la formulación de preguntas
frecuentes y respuestas y modelos de derechos de petición para la aplicación de la figura. Igualmente, ha
señalado que la competencia para aplicar la excepción de inconstitucionalidad corresponde tanto a los jueces
de la República como a los funcionarios administrativos, por solicitud de parte o en forma oficiosa, sus
efectos son inter partes y exige una carga mínima argumentativa tanto para el aplicador jurídico como para el
actor. También ha indicado la oportunidad para invocarla de tal forma que si se está al interior de un proceso
administrativo, el interesado en proponer la excepción de inconstitucionalidad lo debe hacer en los recursos
de la vía gubernativa o al momento de pedir la revocatoria directa del acto administrativo y si es dentro de un
proceso judicial, la excepción de inconstitucionalidad se debe presentar en las etapas procesales
correspondientes, es decir, en la contestación de la demanda, o cuando se interpongan los recursos ordinarios
o extraordinarios.
23
Para la Comisión de Seguimiento resulta oportuno que el PRB incluya en su subprograma
de acceso a la restitución principal y preferente una estrategia de capacitación a los
representantes de las víctimas en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para
que ésta pueda ser invocada en las distintas demandas y actuaciones que las víctimas dirijan
a las autoridades para buscar, dentro de los mecanismos ordinarios actualmente vigentes, la
recuperación de sus bienes.
Así, por ejemplo, al anunciarse que la Defensoría del Pueblo será el espacio que integre la
acción de las organizaciones civiles de asistencia legal a las víctimas, ésta sería la primera
institución llamada a involucrar esta estrategia de aplicación de la figura en la orientación,
atención y apoderamiento de los casos de restitución.
D. Los tenedores como sujetos de restitución en el PRB
Para la Comisión de Seguimiento, debe reconocerse que el PRB haya incluido a las
víctimas tenedores como sujetos de la restitución de bienes al señalar que “para efectos del
Programa se reconocerá a los tenedores como víctimas para ser reparados en virtud de lo
señalado en el Principio 13.6 de los Principios Pinheiro”34, que señala:
“Los Estados deben velar porque los usuarios de las viviendas, las tierras o el patrimonio,
incluidos los arrendatarios, tengan derecho a participar en los procedimientos de reclamación de
la restitución, incluso mediante la presentación de reclamaciones conjuntas”.
En efecto, además del Principio Pinheiro 13.6, el 1.1 señala que el alcance de estos
principios hace referencia a “la restitución de viviendas, tierras y patrimonio en situaciones
de desplazamiento en que las personas afectadas se hayan visto privadas de forma
arbitraria o ilegal de sus anteriores hogares, tierras, bienes o lugares de residencia
habitual”, lo cual no hace diferencias respecto a la calidad jurídica que la persona en
situación de desplazamiento ostentaba respecto de su hogar, tierra, bienes o lugar de
residencia.
En consecuencia, el trato dado a las víctimas tenedores puede interpretarse como un avance
del PRB frente a la política de tierras ya que para el primero las víctimas tenedores tienen,
según la definición general del Programa, derecho a la restitución, mientras que según la
34
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 40.
24
política de tierras, las víctimas tenedores son consideradas “población que no puede ser
objeto de restitución de tierras”35.
Independientemente de los argumentos de orden jurídico, como se mencionó anteriormente,
la Comisión ha considerado que la reparación debe caracterizarse por un enfoque
transformador en el sentido de que no se limite a devolver a las víctimas a la situación en
la que se encontraban con antelación al desplazamiento, sino que se constituya en un medio
para mejorar sus condiciones de vida. En este marco lo mínimo que debería el Estado
ofrecer sería la restitución del bien que usufructuaba la víctima bajo cualquier forma de
tenencia.
Además, la política de tierras incluye dentro de las víctimas tenedores a los ocupantes
secundarios, es decir a aquellas personas que de buena fe y sin tener relación con los
victimarios, accedieron a los bienes que fueron forzados a abandonar o despojados a las
víctimas. Jurídicamente hablando esta equiparación no resulta válida ya que, de una parte,
no sólo los tenedores pueden resultar segundos ocupantes de buena fe, sino también los
propietarios poseedores u ocupantes, y de otra, es preciso tener en cuenta que los derechos
de las víctimas (incluyendo tenedores) no pueden verse afectados por la garantía de los
derechos de los ocupantes secundarios de buena fe (Principio Pinheiro 17.2).
Así lo ha planteado el PRB, y en este sentido la política de tierras podría atender a dicho
planteamiento para ajustarse a los Principios Pinheiro, vinculando a las víctimas tenedoras
a la restitución de los bienes y separándolas de las medidas contempladas para los
ocupantes secundarios de buena fe.
También es preciso indicar que el PRB, a diferencia de la política de tierras, no hace
distinciones frente a la restitución respecto a si las víctimas ocupantes de baldíos cumplen o
no con los requisitos para adquirir los bienes frente a los cuales tendrían una expectativa de
derecho, de tal forma que el PRB plantea que a estas víctimas se les restituirán los bienes
ocupados, mientras que en la política de tierras solamente se restituirá la expectativa de
derecho mencionada.
35
Departamento Nacional de Planeación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio del Interior
y de Justicia, Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Instituto
Colombiano para el Desarrollo Rural, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Superintendencia de Notariado y
Registro, Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, (Mesa Interinstitucional de Tierras), 2009.
Política de Tierras y Territorios para Población Víctima del Desplazamiento Forzado, en Riesgo de
Desplazamiento Forzado y del Despojo, Bogotá, 30 de Octubre de 2009, párr. 44.
25
E. El daño emergente y el lucro cesante
El daño emergente y el lucro cesante constituyen dos formas de indemnización de
perjuicios que resultan transversales a una política de reparación integral y, por ende, al
Programa de Restitución de Bienes. En razón de lo anterior, su discusión se llevará a cabo
al finalizar las secciones relativas a la restitución y a la compensación.
26
IV.
Los mecanismos de compensación como forma subsidiaria de restitución de
bienes
El acápite de los mecanismos de compensación del Programa de Restitución de Bienes
merece un conjunto de comentarios por parte de la Comisión.
En primer lugar, es necesario señalar que dentro de los alcances del subprograma misional
de acceso a la compensación como forma subsidiaria de restitución, se plantea que “en
caso de que la víctima acceda a una de las formas subsidiarias de restitución como medida
de reparación, cederá el derecho sobre el bien objeto de restitución al Estado, para que
este adelante las gestiones necesarias para la recuperación del mismo”36, todo ello con el
fin de evitar una doble reparación.
No obstante, en opinión de la Comisión de Seguimiento, esta cesión no impedirá que
conforme al principio de voluntariedad, cuando el Estado recupere el bien objeto de
restitución, si la víctima expresa su deseo de regresar al mismo, pueda hacerlo con la
condición de que devuelva al Estado el bien entregado a título de compensación, o la suma
de dinero recibida a título de compensación junto con los intereses que se pacten. No puede
olvidarse que al formar parte de la reparación integral, la restitución es un derecho
fundamental que de acuerdo con las normas constitucionales no puede ser cedido en
ningún caso y bajo ninguna circunstancia.
En segundo lugar, es necesario señalar que la imposibilidad de que una víctima pueda
acceder simultáneamente a compensación en dinero y en especie resulta inadecuada. Esta
restricción pudo obedecer, de una parte, a la reducción del objeto de la restitución a los
bienes inmuebles, y de otra, a la consideración errónea de que ni el daño emergente ni el
lucro cesante deberían formar parte de los mecanismos de compensación.
A manera de ejemplo, como se explicará más adelante, ante la imposibilidad de la
restitución de un predio productivo despojado o forzado a abandonar, se debe optar por una
reubicación (compensación en especie) y la entrega de una suma de dinero (indemnización
monetaria) por concepto de los ingresos dejados de percibir entre el momento en que se
materializó el perjuicio y aquel en el cual se hace efectiva la reubicación.
En tercer lugar, el PRB señala que, dentro de los mecanismos de compensación en dinero,
se entregará un monto indemnizatorio conforme a una tabla de baremos. Dicha tabla no se
encuentra desarrollada dentro del subprograma ni éste ofrece ningún tipo de referencia a los
36
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 53.
27
criterios o fundamentos con base en los cuales se debe determinar su contenido en términos
de la definición de los montos indemnizatorios ni de su ajuste en el tiempo.
Conforme a la redacción del PRB, la construcción de dicha tabla será un tema a
desarrollarse con posterioridad, lo que no es óbice para que deba incluir dentro de la
descripción del subprograma de compensación, los criterios básicos que deben modelar la
tabla, los cuales, por las razones que se indican más adelante, deben atender a la dimensión
del perjuicio contemplando el daño emergente (valor actual de los bienes perdidos) y el
lucro cesante (conforme a la actividad productiva que hacía parte del proyecto de vida de la
víctima).
Existen criterios que pueden nutrir la labor de construcción de la tabla de baremos
contemplados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además, los recursos deben entregarse sin
condicionamientos y con fundamentos distintos a los del Decreto 1290 de 2008, que, entre
otros, ignora la responsabilidad del Estado en el fenómeno del desplazamiento y
simplemente se limita a otorgar dichas indemnizaciones en virtud del principio de
solidaridad.
Además, como han sostenido instituciones como la Procuraduría General de la Nación, los
estudios que se realicen para determinar las tablas de baremos deben contemplar rangos
acordes con la actividad económica de las víctimas y definirse en espacios que garanticen
su participación o la de sus representantes. En sus palabras:
“La adecuación de las medidas debería considerar rangos de pérdidas acordes con la actividad
económica antes del hecho violento y la situación actual en que se encuentra la víctima; su
deseo es el principal indicador que se debe tener en cuenta en el diseño de las fórmulas de
reparación integral que la entidad administrativa encargada brinde. El procedimiento de
elaboración de la tasación que se defina de acuerdo con dichos rangos debería surtir, cuando
menos, procesos de consulta en torno a medidas que afectan directamente los intereses de las
víctimas, si se considera que el diseño e implementación de los mismos podría llegar a
37
representar montos de indemnización inferiores para un número determinado de víctimas” .
En cuarto término y para acoger lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C1199 de 2008, el PRB señala que “las formas de compensación corresponden a programas
diferenciales respecto de aquellos creados en virtud de las políticas públicas sobre
37
PGN, Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos,
2009. La Voz de las Regiones: Elementos para el diseño de un programa de restitución de bienes, Bogotá,
Publicación realizada con el apoyo de ASDI y NRC, Agosto de 2009, pág. 87.
28
atención a la población desplazada, tales como atención humanitaria de emergencia,
estabilización socioeconómica y diferentes servicios sociales”38.
A juicio de la Comisión esta premisa es desvirtuada en el mismo programa cuando se
indica que entre las medidas de compensación en dinero se encuentra la cancelación del
saldo del subsidio o préstamo que la víctima haya adquirido para financiar la adquisición de
su vivienda o las mejoras realizadas a la misma.
Así, se ofrece a título de compensación por una vivienda perdida solamente el pago (parcial
o total) de un subsidio sobre una vivienda que además puede no tener equivalencia con la
vivienda despojada o forzada a abandonar, ni cumplir tampoco con las características de
una vivienda digna, razón por la cual no puede en ningún caso aceptarse como reparación.
En quinto lugar, el PRB resulta restringido al plantear solamente que la restitución debe
estar articulada con el protocolo de retorno y particularmente con sus prestaciones
complementarias que garantizan la satisfacción del componente de sostenibilidad
económica y social y cultural del retorno. En efecto, es claro que también las medidas de
compensación en especie deben contar con las prestaciones complementarias del retorno en
tanto que la reubicación se rige por los mismos principios del retorno, es decir dignidad,
seguridad y voluntariedad.
Por último, en materia de los mecanismos de compensación es notoria la ausencia de
criterios para la formalización de predios donde la población está asentada. Estos criterios
podrían sintetizarse de la siguiente manera: a) el valor y las características del predio donde
la víctima se encuentra asentada deben ser por lo menos equivalentes al valor actual y a las
características del que tuvo que abandonar o del cual fue despojada y b) la formalización de
la propiedad del predio debe estar acompañada de las prestaciones complementarias del
retorno que es necesario extender a la reubicación, sin perjuicio de la recepción de otras
indemnizaciones que atiendan la dimensión del perjuicio sufrido.
38
CNRR, 2010. Programa de Restitución de Bienes (inmuebles urbanos/rurales - tierras-territorios), Primer
Borrador, Bogotá, Febrero de 2010, pág. 53.
29
V.
El PRB no atiende a la dimensión del daño: Lucro cesante y daño emergente
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han señalado que
todo hecho que se expresa como afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una
actividad o de una situación junto con las consecuencias del hecho, es un daño o perjuicio
que debe ser reparado en relación con las actividades económicas que las víctimas
realizaban antes del hecho dañino.
Para la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, dentro de los perjuicios
materiales se debe indemnizar tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño
emergente se configura cuando un bien económico sale o saldrá del patrimonio de la
víctima y el lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar a dicho patrimonio
en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará configurando una
ganancia frustrada o la imposibilidad de obtener una utilidad esperada.
La definición de daño emergente y lucro cesante en el ordenamiento civil colombiano se
encuentra contenida en el artículo 1614 del Código Civil:
“ART. 1614.—Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado
su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su
cumplimiento“.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en su jurisprudencia que:
“El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que
hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados
por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante,
cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de
percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho. Y la pretensión
indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios
capítulos de la lesión”39.
Para la Corte Suprema de Justicia, “la imposibilidad de empleo de un bien útil, con el que
se han venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un
daño, que se establecerá, probando, además de ese antecedente, la cesación de ganancias
39
Ver, entre otras: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 2005. Sentencia CSJ 22656,
Magistrada Ponente Isaura Vargas Díaz; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 2005.
Sentencia CSJ 22868, Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Gómez.
30
por la suspensión o la merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de
hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente. En el
primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente”40.
En este contexto, para la Comisión de Seguimiento es claro que el desplazamiento forzado
constituye, entre otros, un daño patrimonial, cuyos perjuicios materiales están configurados
por el abandono forzado y/o el despojo de los bienes de las víctimas. Dicho daño
patrimonial consiste básicamente en la imposibilidad de habitar, usufructuar y disfrutar de
los bienes útiles de los cuales disponían en el lugar de origen y con los que daban
satisfacción a sus necesidades. En consecuencia, la indemnización de los perjuicios sufridos
por las víctimas dependerá de la relación de tenencia que tuvieran con los bienes que
poseían y/o de aquellos de los que derivaban sus ingresos.
Indemnizar o compensar tiene el propósito de permitir a la víctima reemplazar el bien,
repararlo o volver a estar en posesión de los recursos que hubo de invertir para recuperarlo.
En este caso, la indemnización debe incluir tanto el daño emergente, el cual se determina
por el nivel de afectación del bien y el valor actual del mismo, como el lucro cesante, el
cual se determina por la entidad de las afectaciones sufridas junto con las propias
circunstancias sociales, económicas y personales que rodean a la víctima mediante la
construcción de juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente, tomando
como referencia actividades análogas a las que desarrollaba la víctima, tal y como lo ha
planteado la Corte Suprema de Justicia41.
Conforme a lo anterior, la restitución de los bienes o la compensación en especie de los
bienes, debe ir acompañada de una indemnización por concepto de lucro cesante derivado
de los ingresos dejados de percibir como consecuencia del despojo o el abandono forzado
de los bienes causado por el desplazamiento forzado. Por su parte, la compensación en
dinero debe ser adicionada en una suma tal que se reconozca tanto el daño emergente como
el lucro cesante. En el caso de los tenedores y los ocupantes de baldíos, bajo la tesis de la
reparación transformadora la compensación monetaria debe incluir tanto el daño emergente
como el lucro cesante. Pero aún si no se acogiera esta tesis, dicha indemnización debería
venir acompañada del reconocimiento del lucro cesante.
40
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, 2007. Sentencia del 2 de mayo de 2007, Magistrado
Ponente Pedro Octavio Munar Cadena, Expediente No.73268 3103 002 1997 03001 01.
41
Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, 2008. XI Informe de
Verificación Nacional, Cuantificación y valoración de las tierras y los bienes abandonados o despojados a la
población desplazada en Colombia: bases para el desarrollo de procesos de reparación", Bogotá, Enero 19
de 2009. Págs. 35 y ss.
31
Al haber omitido el reconocimiento del daño emergente y el lucro cesante, el PRB no sólo
desconoce que el desplazamiento forzado configura un daño, cuyos perjuicios deben ser
objeto de indemnización al igual que cualquier otra afrenta patrimonial, sino que además
atenta fehacientemente contra los Principios Pinheiro, los Principios y directrices básicos
sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales
de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a
interponer recursos y obtener reparaciones, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humano. Esta situación entraña la violación del bloque de constitucionalidad
colombiano, conforme al artículo 93 de la Constitución Nacional y a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
En efecto, el Principio Pinheiro 21.1 establece que “todos los refugiados y desplazados
tienen derecho a una indemnización plena y efectiva como componente integrante del
proceso de restitución”, de tal suerte que las medidas de compensación deben cubrir
efectiva y plenamente la dimensión de las pérdidas sufridas por las víctimas, lo que
significa que deben ser proporcionales a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido.
Los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de
manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos
reparaciones, aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante
60/147 del 16 de diciembre de 2005, establecen en su Principio 20:
violaciones
violaciones
y obtener
Resolución
“La indemnización ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la
violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente
evaluables que sean consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de
derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como los
siguientes… c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante”
De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
criterios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señalan que en casos de
graves violaciones a los derechos humanos, “la indemnización comprende los daños y
perjuicios materiales y el daño moral… dentro de los primeros, el daño emergente está
constituido por las consecuencias patrimoniales que derivan directamente de la violación,
y el perjuicio por el lucro perdido, una expectativa cierta que se desvanece como
consecuencia de la violación cometida”42.
42
García Ramírez, Sergio. Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, No. 3, España, 1999, Pág. 339. El autor, juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se basa en varias decisiones de reparación e indemnización compensatoria que la Corte ha fallado
32
Pero además la posición adoptada por la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación hace caso omiso también de las recomendaciones que en esta materia le
formulara la Procuraduría General de la Nación, según las cuales para la formulación del
Programa de Restitución de Bienes debería:
“…indagar sobre las pérdidas declaradas por el reclamante como consecuencia de su
victimización y procurar por la indemnización del daño emergente y lucro cesante ocurridos
con ocasión del despojo o el abandono. Para que la compensación sea equivalente se deberá
recurrir a la tasación de los daños de acuerdo con los procedimientos utilizados por los jueces de
la República”43.
(…)
“…consultar el Décimo Primer Informe de Verificación de la Comisión de Seguimiento (el
cual) muestra la existencia de diferentes dimensiones de daño que el PRB estaría llamado a
abordar específicamente al ahondar en el tema de compensaciones e ilustra unas condiciones de
vida que desarrollaban las comunidades antes de su desplazamiento junto con el número de
hectáreas que aún están sin cultivar en este largo período de abandono de propiedades rurales…
muestra además, la existencia de diferentes dimensiones de daño que el Programa de Restitución
debe recibir y gestionar, y la necesidad de implementar perfiles socioeconómicos de las víctimas
para el diseño de las medidas de reparación integral”44.
Conforme a los planteamientos señalados, el PRB al estar enmarcada dentro de la
reparación integral de los daños y perjuicios que se surten sobre los bienes forzados a
abandonar o despojados en el marco del conflicto armado y del actuar de estructuras
macrocriminales, comporta una indemnización de todos los perjuicios consecuencia del
hecho dañino.
No obstante lo anterior, se hace necesario introducir un conjunto de criterios de
racionalidad con el fin de graduar la reparación en el tiempo y poder escalonar los recursos
requeridos para ello. En esta materia, podría observarse el proceso de Timor del Este en el
que se priorizó a ciertas víctimas para la recepción de compensaciones materiales, “porque
la escogencia de los primeros beneficiarios no se basó en la magnitud del daño sufrido sino
en criterios actuales de vulnerabilidad: enfoque de género, necesidades actuales de las
desde 1989 hasta 1999, tales como: Caso Velásquez Rodríguez; Caso Aloeboetoe; Caso El Amparo; Caso
Neira Alegría y otros; Caso Garrido y Baigorria, entre otros.
43
PGN, Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos,
2009. La Voz de las Regiones: Elementos para el diseño de un programa de restitución de bienes, Bogotá,
Publicación realizada con el apoyo de ASDI y NRC, Agosto de 2009, pág. 83.
44
Ibídem, pág. 86.
33
personas y posibilidad de empoderar ciertos grupos, y por ello se priorizó a los niños, las
viudas y las madres jefes de hogar”45.
Conforme a lo anterior, es de vital importancia que la restitución y la compensación se
centren de manera prioritaria en las personas que se encuentren por debajo de la línea de
indigencia e igualmente, que se atienda en especial a los grupos de especial protección
constitucional como son mujeres; niñas, niños y adolescentes; grupos étnicos; y personas en
situación de discapacidad.
45
Sánchez, Nelson Camilo y Uprimny Yepes, Rodrigo, 2010. “Propuestas para una restitución de tierras
transformadora”, En: Díaz Gómez, Catalina (ed.), Tareas Pendientes: propuestas para la formulación de
políticas públicas de reparación en Colombia, Bogotá: Centro Internacional para la Justicia Transicional
(ICTJ), 2010, Pág. 241.
34
VI.
Relaciones entre el PRB y el derecho a la verdad
Hablar de restitución de bienes en el marco del conflicto armado y de otras formas de
violencia organizada significa enmarcar cualquier intervención del Estado dentro de la
estructura de la reparación integral a las personas afectadas en su condición de víctimas.
En ese orden de ideas, la restitución en tanto expresión concreta de uno de los componentes
de la reparación debe ir acompañada de medidas complementarias de satisfacción del
derecho a la verdad.
Si bien el PRB no es necesariamente el espacio para que el gobierno nacional cumpla con la
orden dada por la Corte Constitucional en el Auto 008 de enero de 2009, en el sentido de
contar con un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y
efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado
en esta materia, sí debe, conforme al marco jurídico que le da origen, plantear un
subprograma, mecanismo o alternativa que dialogue con otras iniciativas del Estado y les
ofrezca insumos para efectos de contribuir a la labor del esclarecimiento de la verdad.
Por eso resulta extraño que el PRB carezca de un subprograma funcional o mecanismo que
ofrezca insumos que faciliten la construcción de la memoria histórica y permitan el logro
del objetivo recién mencionado.
El PRB debería involucrar el compromiso de las instancias responsables de su ejecución el
de canalizar a una institución, grupo de trabajo o comité interinstitucional la mayor
cantidad testimonios, pruebas, documentos e iniciativas individuales y colectivas de las
víctimas u otras instituciones involucradas en el programa bajo análisis, de manera tal que
se contribuya al fortalecimiento de la memoria histórica en materia de despojos o abandono
forzado de bienes.
35