DICTAMEN N.º 237/2011, de 19 de octubre.* Expediente relativo al

DICTAMEN N.º 237/2011, de 19 de octubre.*
Expediente relativo al expediente de revisión de oficio instruido por el Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán
(Toledo), en relación con el procedimiento contractual seguido por el mismo para la adjudicación de obras de
Accesibilidad y Acondicionamiento de la Parada de Autobuses y sede de la Policía Local.
ANTECEDENTES
Primero. Acuerdo de inicio.- El origen del expediente de revisión de oficio objeto de dictamen se encuentra en una
providencia emitida por el Alcalde del Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán (Toledo) el día 21 de julio de 2011,
mediante la que se requiere informe de la Secretaría de la entidad local, acerca de la posibilidad de iniciar un procedimiento
tendente a declarar la nulidad de pleno de derecho de un acuerdo adoptado el día 17 de mayo anterior por el órgano
plenario municipal, por el que fueron adjudicadas obras de accesibilidad y acondicionamiento de la parada de autobuses y
sede de la policía local en esa población a la empresa “X”, como contrato menor, estimando que dicho acuerdo puede
hallarse afectado de las causas de nulidad radical contempladas en los epígrafes f) y g) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre.
Segundo. Informe de la Secretaria del Ayuntamiento.- Atendiendo al contenido de la citada providencia, con fecha
23 de julio de 2011 fue emitido informe por la Secretaria del Ayuntamiento consultante, en el que esta se muestra a favor
de la posibilidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio y de declaración de nulidad del acuerdo de adjudicación
contractual referido, al entender que se halla afectado por el vicio de nulidad definido en el artículo 32.b) de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, “referida a falta de capacidad de obrar o de solvencia
económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna
de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49. Así como a las causas genéricas del art. 62.1. f y g de la
Ley 30/1992”.
Se argumenta previamente, para fundamentar dicha propuesta, que la concurrencia de las solvencias referidas quedan
en entredicho al haberse aportado por la empresa “X”, adjudicataria de las obras, un certificado de la Tesorería General de
la Seguridad Social en el que consta que dicha empresa carece de número de inscripción. En cuanto a la disponibilidad de
solvencia técnico profesional, se aduce que solo se habría aportado un informe emitido por el Banco Y, donde se indica que
la empresa posee suficiente capacidad económica para realizar trabajos para la Administración Pública, emitido casi un año
antes de la cuestionada adjudicación. A ello se agrega que tampoco obra en el expediente documentación relativa a la
relación de medios materiales que la empresa adscribe a la ejecución de la obra. En cuanto a la operatividad de las
prohibiciones de contratar relacionadas en el artículo 49 de la citada Ley de Contratos del Sector Público, señala la
informante que concurrirían los supuestos recogidos en los epígrafes d) y e) de su apartado 1, donde se contemplan como
motivos de prohibición: “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social
impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen” y “haber incurrido en
falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 130.1.c o al facilitar cualesquiera otros datos
relativos a su capacidad y solvencia […]”. A ese último efecto, se argumenta que en la declaración responsable suscrita
por el representante de la sociedad adjudicataria -D. W- este afirma que “no está incurso en ninguna de las prohibiciones
de contratar señaladas en el art. 49 de la LCSP”, y que “no obstante por la Tesorería Municipal se informa de que la
persona aludida tiene deudas tributarias con la Hacienda Local, por lo que podrían alcanzarle las dos prohibiciones
enunciadas”.
Tercero. Acuerdo de inicio del procedimiento de revisión.- Consta en el expediente que, a la vista del informe
anterior, con fecha 28 de julio de 2011 el Pleno municipal del Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán acordó aprobar el
dictamen emitido por su Comisión Informativa de Hacienda, Presupuesto y Cuentas, en el que igualmente se propugna
iniciar un procedimiento de revisión de oficio “de la adjudicación del contrato de accesibilidad y acondicionamiento de la
parada de autobuses y sede la policía local, considerando que se encuentra en curso [sic] de la siguiente causa de nulidad:
la falta de capacidad de obrar o de solvencia económico, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del
adjudicatario, y el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49”.
En el certificado acreditativo de la adopción de dicho acuerdo plenario se recoge la deliberación producida con
anterioridad a su votación, reflejándose la intervención de uno de los miembros de la Corporación -la de mayor extensión-,
en la que explica las razones concurrentes a favor de la iniciativa revisora, haciendo especial referencia a que el apoderado
de la empresa adjudicataria -“X”- es también administrador de la empresa M, entre otras beneficiarias de adjudicaciones de
obras otorgadas por el Ayuntamiento, y que, según certificación de la Intervención municipal de 25 de julio de 2011,
obrante en el expediente, el propio Sr. W y otras cuatro empresas con las que tiene vinculación como socio o representante
legal mantienen deudas con la entidad local por un valor total de 174.524,28 euros, añadiendo que esta situación es
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Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez
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susceptible de la aplicación de la teoría del “levantamiento del velo”, dado que existen vínculos familiares entre los
componentes de las citadas sociedades y una confusión de patrimonios, que habría impedido la adjudicación de la obra.
Cuarto. Trámite de audiencia.- Tras la concesión de trámite de audiencia a la entidad “X” por espacio de diez días,
se ha formulado por D. W un escrito de alegaciones, registrado el 2 de septiembre de 2011, en el que se opone a la revisión
de oficio promovida, afirmando que la referida empresa no adeuda cantidad alguna al Ayuntamiento y que carece de
sentido hablar de falta de solvencia en la adjudicataria cuando sus administradores han llevado a cabo obras en el municipio
con plena satisfacción, “siendo más que conocida su solvencia”; a lo que añade que, como se sabe en el Ayuntamiento, la
controvertida obra está ejecutada conforme al proyecto, ha sido recibida y se halla en funcionamiento, por lo que “no existe
mayor ni mejor acreditación de la solvencia”. Asimismo, se agrega que la iniciativa revisora emprendida constituye una
artimaña para no pagar el precio del contrato y sus intereses, representando una utilización arbitraria de las prerrogativas de
la Administración, ya que es inconcebible anular el acuerdo de adjudicación cuando la obra ya está realizada, por lo que
formula diversas preguntas sobre las inciertas consecuencias que provocaría el acuerdo proyectado, concluyendo que el
tiempo transcurrido hace legalmente inviable su adopción.
Quinto. Documentación incorporada al expediente.- En el expediente remitido a este Consejo se incluye, entre
otra, la siguiente documentación relacionada con el asunto planteado:
- Certificación del Interventor municipal del Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán, de fecha 25 de julio de 2011,
en la que se relacionan deudas mantenidas con la entidad local por D. W (1.209,30 euros), así como por otras cuatro
personas jurídicas -P (300,57 euros), B (801,73 euros), N (172.053,85 euros) y M (159,83 euros)-, de las que se dice que el
Sr. López Sanjurjo sería su representante legal. Asimismo, se hace referencia a la toma de conocimiento de una deuda de M
con la Seguridad Social, por importe de 42.309,95 euros, notificada al Ayuntamiento el día 20 de mayo de 2011.
- Informe de fiscalización condicionada a observaciones, emitido por el referido Interventor municipal el día 11 de
mayo de 2011, relativo a la propuesta de gasto para contratación de “Accesibilidad Parada de Autobuses y sede la policía
local”, en el que se indica que el gasto propuesto debe quedar ajustado y limitado a 44.868,80 euros, distribuidos en los
ejercicios 2011 y 2012, siendo la disponibilidad de crédito para el ejercicio corriente de 20.000 euros. Finaliza dicho
informe haciendo la observación de que “el objeto del contrato constituye un fraccionamiento del anterior contrato.
Asimismo, la empresa adjudicataria no acredita lo establecido en el artículo 122.3 de la Ley de Contratos del Sector
Público en cuanto a la solvencia técnica y económica al ser de nueva creación [...]”.
- Informe técnico emitido por un arquitecto colegiado con fecha 22 de julio de 2011, sobre el grado de ejecución
observado y la viabilidad del proyecto básico realizado en septiembre de 2009 para “Accesibilidad y Acondicionamiento
para Accesos a la Estación de Autobuses” de La Puebla de Montalbán, en el que se hace referencia a alguna discordancia
entre la obra construida y el proyecto de referencia, así como a algunos aspectos del mismo que devienen irrealizables por
distintas circunstancias.
- Factura emitida a 30 de junio de 2011 por la empresa “X” a nombre del Ayuntamiento consultante, por importe de
44.868,80 euros, relativa al “Proyecto básico y de ejecución de accesibilidad y acondicionamiento para accesos a la
Estación de Autobuses”.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada
con fecha 21 de septiembre de 2011.
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- Por el Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán (Toledo) se ha formulado consulta
respecto de un expediente de revisión de oficio seguido con el fin de anular un acuerdo corporativo de adjudicación directa
de unas obras de Accesibilidad y Acondicionamiento de la Parada de Autobuses y sede la Policía Local en dicho municipio,
lo que se fundamenta en la concurrencia de un supuesto de nulidad de pleno derecho consistente en que la empresa
beneficiaria de dicha adjudicación se hallaría afectada de “falta de capacidad de obrar o de solvencia económico,
financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, y el estar éste incurso en alguna de las
prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49”.
Al plantearse en el caso presente la revisión de oficio de actos dictados por órganos de una entidad local, conviene
traer a colación lo determinado en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que contempla
tal contingencia señalando que, “sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de
esta Ley, las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la
Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común”.
Dicho esto, el planteamiento seguido por la entidad local instructora supone considerar de aplicación las previsiones
de los artículos 31 y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), relativos al
régimen de invalidez de los contratos y de sus actos preparatorios. En tal sentido, ha de señalarse que en el primero de
dichos artículos se determinan los supuestos de invalidez contemplados legalmente, estableciendo que, “además de los
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casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los
contratos sujetos a regulación armonizada [...] serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de
adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se
refieren los artículos siguientes”. En cuanto al cauce instrumental a seguir para llevar a efecto la referida declaración de
nulidad, el artículo 34 de la precitada Ley indica en su apartado 1 que “La revisión de oficio de los actos preparatorios y de
los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación
armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre”.
Por su parte, el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, perteneciente al Título y Capítulo precitados,
determina en su apartado 1 que “las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud
del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo
hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1”; exigencia de intervención consultiva que se
cohonesta, en cuanto a la participación de este Consejo, con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de
septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, donde se determina que las Corporaciones
Locales de la Región solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo a través de la actual Consejería de Presidencia y
Administraciones Públicas, cuando, como en el presente caso, venga preceptivamente establecido en las leyes.
En virtud de todo lo anterior, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.
II
Examen del procedimiento tramitado.- Antes de pasar al análisis de los aspectos sustantivos que suscita el
expediente, ha de examinarse el procedimiento desarrollado por la entidad local consultante para propiciar la adopción del
acto revisor objeto de dictamen.
El ya aludido artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regulador de la revisión de oficio de actos nulos de
pleno derecho, no contempla un procedimiento específico a seguir en los expedientes orientados a dicho fin, por lo que han
de entenderse aplicables las reglas comunes recogidas en el Título VI de dicho cuerpo legal, denominado “De las
disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos”, si bien con la particularidad señalada en el citado
precepto de que será necesario el previo dictamen favorable del órgano consultivo que corresponda. De este modo,
siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, pueden señalarse como trámites ordinarios para proceder a la
revisión de oficio de los actos administrativos: el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente,
el nombramiento de instructor, la sustanciación de las actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del
procedimiento, tales como la práctica de las pruebas pertinentes para acreditar los hechos relevantes para su resolución y la
emisión de los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la formulación de una propuesta de
resolución, como paso previo al requerimiento de dictamen de este Consejo Consultivo.
A la vista de tales requisitos, las actuaciones practicadas por la entidad local impulsora del procedimiento, que ya han
quedado descritas en los antecedentes, revelan un escaso grado de conformidad con las reglas formales de aplicación, por lo
que resulta necesario formular diversos reparos al mismo.
En primer lugar, es preciso hacer notar que el expediente ha sido tramitado sin verificarse el correspondiente
nombramiento de instructor, actuación esta que habría podido revestir importancia en el caso de que se hubieran planteado
cuestiones procedimentales de orden probatorio o de otra índole que requirieran de una toma de decisión. Asimismo, la
identificación de quién asume formalmente las funciones de instrucción en cualquier tipo de procedimiento es requisito
imprescindible para posibilitar a los interesados en el mismo la alegación de eventuales motivos de recusación, según las
previsiones del artículo 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
En otro orden de cosas, debe destacarse que el expediente se ha llevado erráticamente hasta su finalización sin haber
realizado una correcta e inequívoca identificación de las causas de nulidad invocadas.
Así, en la providencia de inicio de actuaciones, emitida por el Alcalde del Ayuntamiento el día 21 de julio de 2011, se
hace alusión escuetamente al examen de los supuestos de nulidad previstos en los epígrafes f) y g) del artículo 62.1 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Posteriormente, en el informe de la Secretaria municipal, de 23 de julio de 2011, se hace
igualmente referencia a estas dos mismas causas de nulidad, aunque el análisis efectuado en dicho documento se centra
primordialmente en el supuesto de nulidad, propiamente contractual, contemplado en el artículo 32. b) de la Ley 30/2007,
de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que, como tal, sería subsumible en el supuesto del artículo
62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre: “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal”. Sin embargo, en el acuerdo plenario de 28 de julio siguiente, por el que se decidió formalmente el inicio del
procedimiento de revisión, se alude solo como motivo de nulidad a la “falta de capacidad de obrar, o de solvencia
económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, y el estar éste incurso en alguna
de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49 [de la LCSP]”, que es exactamente la dicción del referido
artículo 32.b) de dicha LCSP.
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Por otra parte, ha de significarse también que al término de las actuaciones no ha sido elaborada una propuesta de
resolución en la que se concrete el contenido del acuerdo de anulación propugnado y de sus potenciales efectos. Es cierto
que la voluntad de revisar el acuerdo de adjudicación cuestionado y de declarar su nulidad pueden considerarse
suficientemente deducibles del conjunto de las actuaciones practicadas, pero, aun así, la omisión de este requisito
documental impide hacer valoraciones sobre los efectos eventualmente derivados de la revisión -ex artículo 35 de la LCSPque pudieran haberse proyectado.
El expediente carece de un índice documental explicativo de los elementos que lo conforman y tampoco ha sido
foliado ni correctamente ordenado siguiendo un criterio cronológico, todo lo cual ha dificultado su examen y toma de
conocimiento.
En cualquier caso, razones de economía procesal llevan a concluir que las referidas irregularidades formales podrían
ser soslayables en orden a la emisión del presente dictamen, máxime cuando este reviste un sentido obstantivo a la revisión
de oficio propugnada.
III
Presupuestos normativos para la revisión de oficio.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el
grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para
aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser
declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de
interpretación extensiva, como ha venido afirmando el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos -entre otros,
sentencias de 17 de junio de 1987 (Ar. RJ 1987,6497), 22 de marzo de 1991 (Ar. RJ 1991,2250) o 6 de marzo de 1997 (Ar.
RJ 1997,2291)-.
Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte; por poder
alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por
haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad; por producir
efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta; y por
ser insubsanable, aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación. Así, queda
reservada la nulidad para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la
persona sobre la que inciden sus efectos y repercuten sobre el orden general, resultando ser “de orden público”, lo cual
explica que pueda ser declarado de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal
pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.
El artículo 62, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece en la actualidad, con carácter tasado y restrictivo, las causas
de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, señalando en su epígrafe g) -último de los incluidos en dicho
apartado- que, además de los relacionados previamente, son nulos de pleno derecho “cualquier otro [acto] que se
establezca expresamente en una disposición de rango legal”. Este supuesto de cierre de carácter genérico conduce en el
presente supuesto a las normas específicas sobre la nulidad de los contratos y de los actos recaídos en procedimientos
contractuales, ya mencionadas en la consideración I, de las que se extrae que la concurrencia de los supuestos de nulidad
previstos en el artículo 32 de la citada LCSP puede comportar la del acto de adjudicación cuando la irregularidad afecte a
dicho momento y, consiguientemente, la del contrato celebrado con base en tal adjudicación.
Así, centrando el análisis en el presupuesto de nulidad invocado por la entidad local consultante, conviene indicar que
para el estudio del caso sometido a dictamen debe tenerse especialmente presente el presupuesto de nulidad contemplado
en el apartado b) del artículo 32 del tan citado cuerpo legal, donde se enuncia como causa de nulidad de derecho
administrativo propia del ámbito contractual: “[…] b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica,
financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las
prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 49 […]”. Conviene precisar, además, que los supuestos de nulidad
previamente aludidos deben quedar referidos al momento de la adjudicación del contrato, como reflejan los
pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa; a cuyo efecto cabe remitirse a lo significado en el
informe 28/02, de 23 de octubre, del citado órgano consultivo, sobre la fecha de referencia a efectos del cumplimiento de
las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, o en el 29/02, de igual fecha, concerniente al requisito de
clasificación. En esta misma línea cabe también traer a colación diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, en los
que se halla implícito que el citado momento de referencia para determinar la validez del contrato ha de situarse en la fecha
del acuerdo de adjudicación, según se infiere de lo argumentado en las sentencias de 29 de junio de 2004 (Ar. RJ
2004,5451) o de 4 de octubre de 2005 (Ar. RJ 2005,8752).
IV
Examen de las causas de nulidad invocadas.- Señalado todo lo anterior acerca de las normas y criterios
hermenéuticos de general aplicación al presupuesto de nulidad suscitado, debe pasar a analizarse la eventual concurrencia y
subsiguiente trascendencia del vicio de nulidad aducido.
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Como ya se ha expuesto previamente, el acuerdo incoatorio del expediente de revisión de oficio adoptado el día 28 de
julio de 2011 por el Pleno de la entidad local consultante, viene a sostener que el acto administrativo emitido por ese mismo
órgano corporativo el día 17 de mayo anterior, para la adjudicación directa a la sociedad “X” de unas obras de
Accesibilidad y Acondicionamiento de la Parada de Autobuses y Sede la Policía Local en dicho municipio, se halla
afectado del vicio de nulidad de pleno derecho consistente en que la empresa beneficiaria de esa adjudicación se hallaría
afectada de “falta de capacidad de obrar o de solvencia económico, financiera, técnica o profesional, debidamente
acreditada, del adjudicatario, y el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo
49”.
Ahora bien, antes de pasar a analizar la concurrencia de dicho motivo de nulidad, con base en los argumentos vertidos
y en el acervo documental disponible, conviene abordar una cuestión previa encaminada a clarificar que la causa de nulidad
que procede analizar es únicamente esa, la definida en el artículo 32.b) de la LCSP, puesto que la causa contemplada en el
artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -citada en algún otro documento del expediente-, no podría darse, en
ningún caso, si no se diera simultáneamente la anterior, de tal modo que, si concurriera la causa de nulidad,
específicamente contractual, prevista en el 32.b) LCSP, ya no tendría sentido ponderar su alcance anulatorio como
presupuesto de operatividad del 62.1.f ); en tanto que si no concurriera, es obvio que tampoco concurriría esta última. En
cuanto a la referencia a la causa de nulidad del artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que también ha sido
aludida en otras actuaciones previas a la adopción del indicado acuerdo de inicio, debe tenerse presente que es igualmente
equiparable y subsumible en la contemplada en el 32.b) de la LCSP.
En esta lógica parece moverse el tan citado acuerdo plenario de inicio del expediente, habida cuenta de que en él ya
solo se hace referencia al motivo de nulidad previsto en el artículo 32.b) de la LCSP.
Pasando, por tanto, al examen del referido supuesto de nulidad de pleno derecho, conviene puntualizar primeramente
que su posible concurrencia se ha basado en el informe de la Secretaría de la entidad local obrante en el expediente, en que
la disponibilidad de las solvencias empresariales mencionadas en el precepto señalado quedan en entredicho al haberse
aportado por la entidad “X”, adjudicataria de las obras, un certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social en el
que consta que dicha empresa carece de número de inscripción. Asimismo, respecto a la tenencia de solvencia técnico
profesional, se aduce que solo se habría aportado un informe emitido por el Banco Pastor, donde se indica que la empresa
posee suficiente capacidad económica para realizar trabajos para la Administración pública, emitido casi un año antes de la
cuestionada adjudicación, agregando que tampoco obra en el expediente documentación relativa a la relación de medios
materiales que la empresa adscribe a la ejecución de la obra. En cuanto a la operatividad de las prohibiciones de contratar
relacionadas en el artículo 49 de la citada Ley de Contratos del Sector Público, señala la funcionaria municipal informante
que concurrirían los supuestos recogidos en los epígrafes d) y e) de su apartado 1, donde se contemplan como motivos de
prohibición: “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas
por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen” y “haber incurrido en falsedad al
efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 130.1.c o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su
capacidad y solvencia […]”. A ese último efecto, se argumentaba que en la declaración responsable suscrita por el
representante de la sociedad adjudicataria -D. W- este afirma que “no está incurso en ninguna de las prohibiciones de
contratar señaladas en el art. 49 de la LCSP”, y que “no obstante por la Tesorería Municipal se informa de que la
persona aludida tiene deudas tributarias con la Hacienda Local, por lo que podrían alcanzarle las dos prohibiciones
enunciadas”.
Una vez expuestos los argumentos en que se sustenta la iniciativa revisora, debe destacarse primeramente, como idea
esencial que debe presidir todo el examen del asunto planteado, que la referida obra ha sido calificada, tramitada y
adjudicada como un contrato menor, de suerte que, como tal, se rige por las siguientes normas de la LCSP:
“- Artículo 95. Expediente de contratación en contratos menores [ ] 1. En los contratos menores definidos en el
artículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. [ ] 2. En el
contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el
correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de
supervisión a que se refiere el artículo 109 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
- Artículo 122. Procedimiento de adjudicación [ ] 1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se
adjudicarán con arreglo a las normas del presente Capítulo. [ ] 2. La adjudicación se realizará, ordinariamente,
utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 154 a
159, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 164 podrá
recurrirse al diálogo competitivo. [ ] 3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario
con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con
las normas establecidas en el artículo 95. [ ] Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000
euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal”.
Es decir, el procedimiento de adjudicación empleado -la adjudicación directa- se caracteriza por una exigencia mínima
de respaldo documental, de modo que su tramitación no habría exigido la aportación de los documentos cuyo contenido es
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ahora puesto en cuestión. Muestra de ello es la alusión que el artículo 49.1.e) de la LCSP hace al 130.1 del mismo cuerpo
legal, donde se trata del aporte documental que debe acompañar a las proposiciones en los procedimientos abierto,
restringido, negociado y diálogo competitivo, pero no a la adjudicación directa. Ello hace ilógico que las deficiencias
señaladas respecto al modo de cumplimiento de ese requisito -la aportación de la declaración responsable- se constituyan
en irregularidad con virtualidad invalidante para un acuerdo de adjudicación directa. Es más, dada la fecha de emisión de la
declaración en la que se dice haber incurrido en falsedad -de 29 de marzo de 2010- y que existen dos declaraciones distintas
-una emitida por D. W y otra por D. Z-, ni siquiera puede considerarse acreditado que la de D. W pertenezca realmente al
procedimiento de adjudicación del contrato que pretende anularse, que fue adjudicado el 17 de mayo de 2011.
Estos razonamientos llevan a la conclusión de que en modo alguno parece procedente basar la nulidad propugnada en
irregularidades o carencias documentales atribuidas a documentos que no eran exigibles en función del sistema de
adjudicación utilizado por razón de la escasa cuantía de la obra.
A mayor abundamiento, pasando a analizar sucesiva y separadamente las distintas variantes a las que se da entrada en
el artículo 32.b), en relación con los artículos 64, 65 y 49.1, epígrafes d) y e), todos ellos de la LCSP, cabe añadir:
a) En cuanto a la imputación de falta de solvencia económica de la empresa “X”.
En principio, estima el Consejo que dicho tipo de solvencia parece adecuadamente acreditada a través de una de las
diversas vías contempladas en el artículo 64 de la LCSP -epígrafe 1.a)-. En tal sentido, que la fecha del informe de
solvencia expedido por una agencia del Banco Pastor sea también de marzo de 2010, no lleva necesariamente a concluir
que dicho documento y su contenido carezcan de vigencia temporal; lo que sugiere, nuevamente, es que se trata de un
documento que podría pertenecer a otro procedimiento de contratación distinto.
b) En cuanto a la imputación de falta de solvencia profesional, quiere relacionarse con el hecho de que la empresa
carece de trabajadores a su cargo, porque habría aportado -no se sabe para qué- una certificación de la Tesorería General de
la Seguridad Social de 17 de marzo de 2011 en la que se indica que carece de número de inscripción.
Sobre este particular, destacándose primeramente la gran elasticidad con que se configuran las diversas vías de
acreditación de este requisito, recogidas en el artículo 65 de la LCSP, cabe indicar que tampoco el documento cuestionado
aporta un elemento de juicio del que inequívocamente quepa inferir tal falta de capacidad profesional, pues, de un lado, se
refiere a un momento dos meses anterior a la adjudicación y, de otro, la falta de empleados contratados en régimen laboral
por cuenta ajena no tiene por qué significar, necesariamente, que se carezca de solvencia profesional.
La alegación de este motivo de invalidez se torna especialmente falta de lógica jurídica, cuando del informe de 22 de
julio de 2011 suscrito por el arquitecto autor del proyecto básico se extrae que la obra ha sido ejecutada, aunque con
algunas desviaciones que son principalmente atribuibles a deficiencias de proyección. Es decir, la admisibilidad de este
submotivo de invalidez parece, en el presente caso, particularmente contraria a las previsiones del artículo 106 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre.
c) En cuanto a la prohibición de contratar contemplada en el artículo 49.1.e) de la LCSP, consistente en “haber
incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable […]”, a juicio de este Consejo su aplicabilidad en este caso
resulta de todo punto improcedente.
De un lado, por las incógnitas que generan la existencia de dos declaraciones emitidas por diferentes personas -a lo
que se ha hecho referencia anteriormente-, y la antigüedad de su fecha de emisión, que impiden relacionarlas con certeza
con el procedimiento de adjudicación cuestionado, al que no se hace referencia en las mismas. Es más, entre la fecha de la
discutida declaración responsable -marzo de 2010- y la de la certificación de deuda a la que se anuda su falsedad -julio de
2011- dista tiempo suficiente como para que lo dicho en la primera pudiera ser cierto, en cualquier caso.
De otro, porque se trata de un motivo de prohibición que, de conformidad con las previsiones de los apartados 1, 2 y 4
del artículo 50 de la LCSP, precisa para su operatividad de declaración administrativa expresa -apartado 1-, precedida de un
procedimiento en el que ha de constatarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 2, quedando su eficacia
condicionada a la inscripción de la prohibición en el Registro de Licitadores y Empresas Clasificadas -apartado 4-;
circunstancias estas cuya concurrencia, ni se ha planteado ni ha quedado acreditada en el expediente.
d) Por último, en cuanto a la prohibición de contratar contemplada en el artículo 49.1.d) de la LCSP, que se vincula a
la existencia de deudas de naturaleza tributaria o con la Seguridad Social de otras personas o empresas, según datos
tomados de la certificación emitida por el Interventor municipal el día 25 de julio de 2011.
El examen de este submotivo debe hacerse poniendo especial énfasis en la interpretación del artículo 49.3 de la LCSP,
que señala: “Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas
que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión
o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas”.
Este precepto pone sobre el tapete, ciertamente, una extensión de la doctrina denominada del “levantamiento del
velo” en el específico ámbito de las prohibiciones para contratar, cuya interpretación ha dado lugar a la formulación de una
consulta resuelta recientemente por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 25/2009,
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de 1 de febrero de 2010 (JUR 2010,104002), donde se significa sobre el modo de aplicación de la norma ante grupos de
empresas eventualmente vinculadas y los criterios ponderativos susceptibles de utilización:
“La aplicación de este artículo exige atenerse a las circunstancias concretas de cada caso, no siendo posible fijar un
criterio de general aplicación, que en todo caso debería ser de carácter restrictivo [ ] No obstante, es indudable que la
fecha de la constitución de la segunda sociedad puede ser una de las circunstancias en que se sustente la presunción que
determina el artículo 49.3 de la Ley de Contratos del Sector Público. [ ] Así, cuando la segunda sociedad no incursa en
prohibición de contratar y perteneciente al mismo grupo que una sociedad que si esté incursa, se hubiera constituido o
incorporado al grupo con posterioridad a la fecha de la resolución que determina dicha prohibición, en ese caso esta
circunstancia podría determinar la aplicación de la presunción del artículo 49.3 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Además habría que valorar otras circunstancias tales como el objeto social de la segunda sociedad o si los medios
humanos y materiales de la sociedad incursa en prohibición de contratar son los mismos o similares a los de la segunda
sociedad. Estas dos circunstancias son de necesaria consideración, pues, de lo contrario, ningún grupo de empresas que
englobe una sociedad incursa en prohibición de contratar podría participar en un procedimiento de licitación pública con
una sociedad constituida con posterioridad a la fecha de la resolución de la prohibición de contratar correspondiente, ni
siquiera cuando dicha sociedad tuviera un objeto social diferente del de la empresa incursa en prohibición de contratar y
contara con medios humanos y técnicos diferentes. [ ] Ello supondría una restricción desproporcionada del principio de
libre concurrencia que ha de presidir la aplicación e interpretación de las normas de la contratación pública y una
interpretación extensiva de una prohibición limitativa de los derechos del administrado. [ ] […] habrá que considerar en
primer lugar las personas que rigen la segunda sociedad, esto es, los miembros de su órgano de administración y sus
accionistas directos e indirectos. En segundo lugar, procederá valorar otras circunstancias tales como la fecha de
incorporación al grupo de empresas al cual pertenece la empresa incursa en prohibición de contratar. Si dicha fecha es
posterior a la fecha de la resolución de la prohibición de contratar correspondiente, y si se dan otras circunstancias tales
como la identidad o similitud de objetos sociales o de medios humanos y materiales con la empresa incursa en prohibición
de contratar, todo ello podría conducir a la conclusión de que la segunda sociedad es continuación o deriva de la primera,
y, en ese caso, procedería la aplicación de la presunción del artículo 49.3 de la Ley de Contratos del Sector Público”.
Como ejemplos puntuales del carácter restrictivo con que puede llegar a aplicarse la citada doctrina del
“levantamiento del velo”, dentro del ámbito de la contratación administrativa, cabe hacer referencia a algunas sentencias,
como las siguientes:
- En la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de junio de 2005 (Ar. JUR 2007,22323), relativa a un
supuesto que guarda cierta semejanza con el ahora planteado, se indica: “Tanto en la documentación aportada en el
expediente de contratación como la prueba practicada en estos autos ponen de manifiesto que aunque dos de los socios
coinciden en T y en la adjudicataria, se trata de dos sociedades distintas con personalidades jurídicas propias sin sucesión
empresarial. Quiere ello decir que los presuntos incumplimientos de T no afectan a la capacidad de contratar de la nueva
sociedad, no incurren en ninguna prohibición legal y la solvencia técnica, profesional y económica, no ha sido puesto en
duda por ningún informe técnico que valoraran la experiencia de los socios en el sector (extremo este no discutible) al ser
la sociedad de reciente creación”.
- En la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2007 (Ar. JUR 2008,101066), relativa a la
denegación de la clasificación contractual a una empresa por presunta vinculación con otra empresa sancionada, se indica:
“De la documental aportada por la recurrente resulta acreditado que H. es una sociedad que se constituyó el 27 de junio
de 1984, mientras que A se constituyó el 10 de noviembre de 1994, es decir más de diez años después, así como que H.
estuvo clasificada como contratista de obras con la Administración Pública desde el 8 de septiembre de 1998 al 8 de
septiembre de 2002, tal situación en principio revela la existencia de dos sociedades anónimas, cada una de ellas con
personalidad jurídica propia (aunque estén constituidas por los mismos socios) y con su propia actividad, sin que en
principio pueda presumirse que H. sea una continuación, transformación, fusión ó sucesión de A. por cuanto que la prueba
documental mencionada ha puesto de manifiesto que es una sociedad con actividad empresarial propia y no una mera
sucesora fraudulenta de la actividad de A, situación sobre la que además la Administración no ha aportado prueba
alguna”.
A partir de estos precedentes doctrinales debe tenerse en consideración que:
- La certificación de deuda en que pretende basarse la aplicación de la causa de prohibición analizada ha sido emitida
y se refiere a la situación contable existente el 25 de julio de 2011, en tanto que la adjudicación se produjo el 17 de mayo
anterior. No hay certeza, por tanto, de que las deudas relacionadas ya existieran en el momento de la adjudicación
contractual.
- Tampoco especifica dicha certificación que las deudas relacionadas sean de naturaleza tributaria, ni la fase de cobro
en que se encuentran. Según el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Contratos de 12 de octubre de 2001 -Real Decreto
1098/2001- debe de tratarse de deudas que se encuentren en periodo ejecutivo.
- La certificación referida no aporta dato alguno que permita ponderar el grado de vinculación realmente existente
entre las sociedades deudoras allí figuradas y D. W; solo se dice que ha actuado como representante legal de las mismas.
Tampoco hay documentación complementaria que permita evaluar esta circunstancia, ni ninguna de las otras a las que se
hace referencia en el informe 25/2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, antes transcrito, para
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ponderar la aplicabilidad del artículo 49.3 de la LCSP, tales como el objeto social, titularidad del capital social, personas
con poder de administración, fecha de creación, sede social, medios disponibles, etc.
- En cuanto la vinculación existente entre D. W -a quien, como persona física, se imputa una deuda de 1.209,30 eurosy “X”, la documentación allegada al expediente tan solo acredita que D. W es una de las tres personas facultadas para
actuar en nombre de la sociedad -como apoderado, no como administrador- y que posee 10/3010 de las participaciones
sociales. Esta presencia societaria parece insuficiente en orden a plantearse una eventual aplicación del artículo 49.3 de la
LCSP, en caso de que los demás requisitos fueran atendibles.
Corolario de todo lo anterior, es que el expediente remitido no aporta el suficiente respaldo probatorio que permita
siquiera entrar a analizar las circunstancias en que eventualmente podría ser operativo el artículo 49.3 de la LCSP, en
relación con la prohibición de contratar del 49.1.d) del mismo cuerpo legal.
En consecuencia, estima el Consejo que no se dan los requisitos precisos para proceder a la revisión del oficio del
acuerdo municipal analizado.
VI
Efectos de la revisión de oficio pretendida.- Rechazada la concurrencia de los presupuestos necesarios para proceder
a la revisión de oficio del acuerdo adjudicatorio cuestionado por las razones expuestas, no conviene poner fin a este
dictamen sin pasar a ponderar los posibles efectos que habrían derivado de un eventual acuerdo de anulación. A ese
propósito, conviene señalar que, incluso en el caso de que se hubieran dado dichos presupuestos de revisión de oficio, sus
efectos anulatorios sobre el acto concernido vendrían ineludiblemente marcados por las previsiones del artículo 35.1. de la
LCSP, que dispone con ese objeto: “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación,
debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese
posible se devolverá su valor”. […].
De tal modo, como de la documentación obrante en el expediente se infiere que las obras de acondicionamiento y
accesibilidad adjudicadas están ya ejecutadas -con alguna discrepancia o desviación menor-, la aplicación del precepto
antedicho impone necesariamente su abono al adjudicatario. Es decir, el resultado de la anulación del controvertido acuerdo
de adjudicación no diferiría, a priori, de los efectos ordinarios derivados de la ejecución del contrato -sin anular-,
contingencia ante la que cabe considerar improcedente la citada declaración de nulidad, pues cabría entender que concurren
“circunstancias” singulares que harían inviable la anulación del acuerdo cuestionado, merced a las previsiones del artículo
106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, donde se señala que “Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas
cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario
a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que, no concurriendo la causa de nulidad de pleno derecho enunciada en el artículo 32.b) de la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público, procede informar desfavorablemente la revisión de oficio del acuerdo plenario de
17 de mayo de 2011 del Ayuntamiento de La Puebla de Montalbán (Toledo), por el que se materializó la adjudicación
directa de las obras de Accesibilidad y Acondicionamiento de la Parada de Autobuses y Sede de la Policía Local a la
empresa “X”.
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