1 contraloría auxiliar de responsabilidad fiscal proceso de

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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 279 DE 2012
MUNICIPIO DE MURINDÓ ANTIOQUIA
AUTO N°. 317
POR MEDIO DEL CUAL SE ARCHIVA UN PROCESO
Medellín, 27 de junio de 2014
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que le otorga el Artículo 272 incisos 1º y 5º de
la Constitución Política, la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, y
la Resolución Interna 0596 del 4 de Abril de 2014, Auto comisorio 229 de 17 de
enero de 2014 se procede al Archivo de Proceso de Responsabilidad Fiscal 279
de 2012 que se adelanta en el Municipio de Murindo, de conformidad con lo
establecido en los artículos 46°, 47° de la Ley 610 de 2000.
HECHO
Mediante Oficio 2012300006660 del 15 de agosto de 2012, la doctora MANUELA
GARCÉS OSORIO, Contralora Auxiliar de Auditoria Integrada, traslada a la
Dirección de Responsabilidad Fiscal los hallazgos detectados en la atención de
auditoría integral realizada a la Administración Municipal del Municipio de Murindó
Antioquia, correspondiente a la vigencia fiscal 2011.
En el mencionado oficio se relaciona el siguiente hecho que podría constituir
detrimento patrimonial para la Administración Municipal:
HALLAZGO UNICO: Verificado el siguiente comprobante de egreso, se pudo
constatar que éste fue cancelado aparentemente a su beneficiario, pero una vez
verificada dicha situación con el interesado, éste manifestó desconocer el objeto
de dicho pago, según reza en la declaración por escrito, suministrada al
coordinador de la comisión, Esta situación podría generar un presunto detrimento
patrimonial por valor de $9.000.000.
Comprobante de
egreso
0090
Proveedor
Objeto
Tirzo Mozquera
Panesso
Adquisición
de
ganado
vacuno
para el resguardo
de Chageradó
Valor
9.000.000
2
Total detrimento
9.000.000
Fuente: Archivo oficina Secretaría de Planeación – Municipio de Murindó
Elaboró: Walther Alfonso Gil Pérez
Presunto detrimento: el presunto detrimento asciende a la suma de nueve millones
de pesos ($9.000.000)
PRESUNTOS RESPONSABLES:
NOMBRE:
CEDULA:
CARGO:
JAMINZON PALACIOS CUESTA
1.039.652.436
EX ALCALDE (E)
DETERMINACIÓN DEL PRESUNTO DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE
SU CUANTÍA
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el presunto daño patrimonial al Estado
se cuantifica, en principio, en la suma de nueve millones de pesos ($9.000.000)
IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA
Para efectos del presente Proceso, se identifica como entidad afectada la
Administración Municipal del Municipio de Murindó, Antioquia.
PRESUNTO RESPONSABLE
NOMBRE:
CEDULA:
CARGO:
JAMINZON PALACIOS CUESTA
1.039.652.436
EX ALCALDE (E)
VINCULACIÓN DEL GARANTE
De acuerdo con lo establecido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se vinculará
como Tercero Civilmente Responsable a la siguiente Compañía de Seguros:
*SEGUROS LA PREVISORA, con base en la póliza de seguro
previalcaldias póliza multiriesgo, número 1001265, vigente desde 201109-02 hasta 2012-09-02, valor asegurado veinte millones de pesos
($20.000.000)
ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante Auto No. 380 del 5
de octubre 2012, declaró abierto el Proceso de Responsabilidad Fiscal 279 de
2012 en la Administración Municipal de Murindo – Antioquia (Fls. 50 a 52).
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2. El 7 de Diciembre de 2012 fue debidamente notificada el señor JAMINZON
PALACIO CUESTA . (Fl 56).
3. La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante Oficio radicado No.
2013100001781 del 13 de febrero de 2013, le comunica al Alcalde municipal
de Murindo la apertura, del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 279 de
2012 (Fl. 58 Fte.).
4. La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, mediante Oficio radicado No.
2013100001778, del 13 de febrero de 2013, le comunica al Dr. OSCAR
WILLIAM VARELA CHICA , en calidad de Representante Legal de Seguros La
Previsora S.A., la apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal No. No. 279
de 2012, en el municipio de Murindo (Fl. 57 Fte).
5. Mediante Auto 084 del 13 de abril se Comisona al personero de Murindo a fin
de recibir versión libre al señor Palacio Cuesta (fl62-63.
6. El Señor Jaminzon Palacio Cuesta
mil catorce (Fl 64).
rindió su versión el 18 de marzo de dos
7. Mediante Auto 1292 de Julio 17 de 2013 fue comisionado para dar trámite al
presente al Contralor Auxiliar Jose Hernando Duque Arango (fl65)
8. Mediante Auto 0229 de 17 de enero de 2014 se comisiona a esta
Contralora auxiliar la continuidad del proceso .(fl 66)
9. El señor Alberto Sinigui
juramentada (fl81).
el 2 de abril de 2014 rindió
declaración
10. El señor Gustavo Domico rinde declaración el dia 2 de abril de 2014.(fl83)
11. El señor Tirso Mosquera rinde declaración ante la Personeria de Murindo
(fl86)
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La Responsabilidad Fiscal de los gestores fiscales surge como consecuencia de
inadecuado manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la
concurrencia de los siguientes elementos:
i.
Un daño patrimonial al Estado.
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ii.
Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una persona
que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el
primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de
responsabilidad fiscal, y así ha sido considerado por la jurisprudencia y la doctrina
patria, para cuyo efecto se citará la obra del doctor Juan Carlos Henao, ex
magistrado de la Corte Constitucional, “EL DAÑO – Análisis Comparativo de la
Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”,
Ed. Universidad Externado de Colombia, páginas 35 y 36 en la que sostiene:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos
los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar,
con el doctor Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez
en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo
evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e
inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de
la demandada””
El daño patrimonial al Estado es concebido en el artículo 6° de la ley 610 de 2000
como:
“…la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los
bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o
proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías”.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma Dolosa o
Culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Una vez determinada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño será
posible abordar el análisis sobre la conducta dolosa o culposa (culpa grave)
5
atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y el nexo
causal o de imputación entre los dos elementos anteriores.
A partir de la metodología indicada procederá este Organismo de Control Fiscal a
realizar la evaluación de manera individual y en conjunto de las diferentes pruebas
obrantes en el proceso para cada uno de los hechos, con propósito de determinar
si se encuentran reunidos los elementos necesarios para proferir auto de
imputación de responsabilidad fiscal o si por el contrario lo procedente es proferir
auto de archivo del respectivo hecho, análisis que se hace en los siguientes
términos:
HECHO UNICO
1.
SINOPSIS
HALLAZGO UNICO: Verificado el siguiente comprobante de egreso, se pudo
constatar que éste fue cancelado aparentemente a su beneficiario, pero una vez
verificada dicha situación con el interesado, éste manifestó desconocer el objeto
de dicho pago, según reza en la declaración por escrito, suministrada al
coordinador de la comisión, Esta situación podría generar un presunto detrimento
patrimonial por valor de $9.000.000.
Comprobante de
egreso
Proveedor
Objeto
0090
Tirzo Mozquera
Panesso
Adquisición
de
ganado
vacuno
para el resguardo
de Chageradó
Valor
Total detrimento
9.000.000
9.000.000
Fuente: Archivo oficina Secretaría de Planeación – Municipio de Murindó
Elaboró: Walther Alfonso Gil Pérez
Presuntos responsables: El Señor JAMINZON PALACIOS CUESTA identificado
con
Cedula de Ciudadanía N° :1.039.652.436 en condición de EX ALCALDE (E)
Valor del presunto detrimento: NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000)
.
2. DE LAS VERSIONES LIBRES

El señor Jaminzon Palacio Cuesta , identificado con la cédula de
ciudadanía 1.039.652.436, , en su condición de presuntos responsable y
quien fungió como Alcalde municipal encargado del municipio de Murindo ,
para el periodo comprendido entre 11 de octubre de 2010 hasta el 11 de
6
mayo de 2011, rindió versión libre y manifestó en cuanto el hecho en
averiguación :
“En efecto este contrato si se pagó para dicho objeto. Que era la compra de
ganado vacuno y de esto puede dar fe el cabildo mayor de esa época…”
“
3.
DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS
3.1.
Documental
 Acta de Posesión del señor Enrique Rojas Serna Alcalde del Municipio
de Murindo periodo 2008-2011
 Acta de posesión del señor JAMINZON PALACIOS CUESTA como
alcalde encargado del municipio de Murindo Antioquia (fl 6).
 Decreto N°076 de 2010 por medio del cual se suspendió al Alcalde
Jorge Rojas (fl7)
 Manual de funciones del Alcalde - (Fls. 19 al 25)
 Constancia del contralor auxiliar de que los señores SURUKO SINIGUI
PERNIA Y GERARDO MAJORE informan no haber recibido las nueve
novillas y firman el documento (fl32)
 Comprobante de egreso
orden de pago y documentos de la
contratación para la adquisición de ganado para el resguardo indígena
de chagerado por valor de $9.000.000) a nombre de Jose tirzo
Mosquera .(fl33-48)
 Certificado del señor Alcalde del municipio de Murindo DONDE INDICA
QUE EL SEÑOR Gustavo Domico Pernia , identificado con cedula de
ciudadanía número 3.532.939 , se desempeñó como gobernador mayor de
los resguardos indígenas de Murindo Chagerado
3.2
PRUEBA TESTIMONIAL
ALBERTO SINIGUI CUÑAPA
al rendir declaración juramentada
manifiesta:
“PREGUNTADO: Bajo la gravedad de juramento Sírvase informar al
despacho
si recibió por parte de la administración del municipio de
Murindo en el año 2011 más exactamente en el primer semestre para el
resguardo indígena de chagerado algunas cabezas de ganado, de ser
afirmativa su respuesta, por favor indique cuantas cabezas de ganado
fueron y quien realizo la entrega de ganado?. CONTESTO Si el número de
cabezas de ganado no los recuerdo exactamente, la persona que realizo la
entrega fue el señor Tirzo Mosquera Panesso PREGUNTADO sírvase
informar que personas participaron en la entrega de este ganado
7
CONTESTO YUSED PALACIOS ROJAS (Almacenista del Municipio) y
TIRZO MOSQUERA PANESSO (El contratista).
Por su parte el señor Gustavo Domico en su diligencia de declaración
juramentada indico:
“PREGUNTADO :Sírvase informar al despacho si para el año 2011 realizo
alguna
transacción
a
nombre
de
resguardo
indígena
de
Chageradó o adelanto algún proyecto con la administración de Murindó. de
ser afirmativa su respuesta en que consistieron estas actividades?
CONTESTO: SL compra de ganado para la comunidad indígena de
Chageradó con recurso del resguardo indígena de Chageradó.
PREGUNTANTO. Bajo la gravedad de juramento sírvase informar si recibió
por parte de la administración del municipio de Murindó en e! año 2011 más
exactamente en el primer semestre para el resguardo indígena de
Chageradá algunas cabezas de ganado. de ser afirmativa su respuesta, por
favor indique cuantas cabezas de ganado fueron y quien realizo la entrega
del ganado?. CONTESTO: Sí, el número de cabezas de ganado no
recuerdo de manera exacta, pero me parece qué fueron nueve, la. persona
que realizó la entrega fue el señor TRZO -. . MOSQUERA PANESSO.
PREGUNTANTO. Sírvase informar que personas participaron en la entrega
de este ganado?. CONTESTO: Un funcionaria de la Alcaldía. no recuerdo
su nombre y TIRZO MOSQUERA PANESS quien fue el contratista.
4.
VALORACIÓN
DE
LAS
PRUEBAS,
RESPONSABILIDAD FISCAL Y DECISIÓN
ELEMENTOS
DE
LA
De la prueba reseñada se encuentra acreditada la Adquisición de ganado vacuno
para el resguardo indígena de chagerado , en la modalidad de suministro de
nueve novillas .
Para entender las implicaciones de este suministro se hace necesario entender
que este suministro se realizó a fin de dar cumplimiento a la ejecución de
recursos para la comunidad indígena de Chagerado resguardo ubicado en el
municipio e Murindo y de gran trascendencia para el municipio
Para comprender lo que significa esta población indignea y su organización
enesta municipalidad Recurrimos entonces a la sinopsis planteada por PO T del
Municipio de MurIndo del cual estractamos de la pagina oficial en la web de la
municipialidad el siguiente texto
“En la dinámica poblacional también debe tenerse en cuenta la movilidad de la
población, la cual se presenta por dos causas básicamente:
La población Emberá se desplaza a otros lugares en plan de visita familiar, ya sea
por crisis alimentaria o por procesos de segmentación propios de su configuración
de parentelas, luchas entre jaibanás y por la violencia.
8
La población afrocolombiana, migra
violencia.
por estudio, trabajo y por los hechos de
2.4.2 Grupos Etnicos. La constitución de 1991 como pacto nacional, contiene el
respaldo socio - político que legitima un enfoque plural, democrático, de tolerancia
y de responsabilidad social frente a las diversidades étnicas; los territorios
indígenas, y las comunidades de negritudes, buscan ahora reconocer sus etnias,
su cultura y el territorio. Al interior del Esquema de Ordenamiento Territorial del
municipio de Murindó es preciso reconocerlos como parte integral del territorio, ya
que la Ley 388 no es muy clara con ello.
Con la intención de destacar este reconocimiento ancestral que merecen los
grupos indígenas se presenta a continuación una retrospectiva histórica de su
importancia en el territorio de la zona del Atrato Medio. Máxime teniendo en
cuenta que la población indígena de Antioquia está conformada por tres grupos
étnicos: Emberá, Kuna y Zenú. En la región del Atrato Medio tienen su
asentamiento los Emberá. (Mapa grupos indígenas)
Embera: La población indígena del Atrato Medio fue conformando su tipo de
poblamiento a través de flujo migratorio; el caso de los Embera provenientes en su
mayoría de Dabeiba y Murrí, ligados todavía a practicas económicos-sociales
propias de las selva húmeda chocoana, se ubicaron en Mutatá, Chigorodó,
Apartado, Vigía del Fuerte y Murindó. se asentaron en los causes superiores de
los ríos Atrato y San Juan.
Los enfrentamientos con la administración colonial y luego el avance de la
población no indígena, negra y mestiza, ocasionaron una dispersión migratoria de
los chocó por toda la región del pacifico colombiano y panameño. En
consecuencia, la corona española quiso organizar la población, no solo la indígena
sino la libre y la negra bajo la forma de poblados que constituían la forma de
organización propia de los europeos. Pero siempre tropezó con el impedimento de
que ni la población indigena ni las demás (negra y mestiza) estaban
acostumbradas a vivir en pueblos, conservando incluso en la actualidad la
tendencia a vivir dispersos.
El acontecer histórico ha caracterizado a los Embera, por una organización social
muy orientada a la subdivisión y a la migración. En efecto su supervivencia se
debe en gran parte al desplazamiento de pequeños grupos a zonas alejadas,
reproduciendo sus pautas socio-culturales y eludiendo hasta donde les a sido
posible las situaciones amenazantes provenientes de la sociedad no indígena.
Se podría afirmar que los Embera en casi dos siglos de relación con la región
antioqueña y su expansiva colonización, han visto agravada su marginalidad en
todos los aspectos de su vida, ya que permanentemente son dispersados y
obligados a ocupar tierras marginales o a colonizar nuevos territorios.
En estos nuevos asentamientos han tratado de reconstruir sus comunidades en
los últimos 30 años, pero dicho proceso ha sido entorpecido por la acción de la
colonización y aún por los conflictos con relación a otros aspectos culturales como
9
religión, música, vestido, lengua y artesanía, a pesar de la presión colonizadora y
de diferente procesos de aculturización, parte de la población Embera conserva
algunas de estas características, que les ha posibilitado en buena medida la
conservación de su identidad cultural.
Por lo tanto, cobran importancia aspectos que en otras comunidades no indígenas
son secundarios, como la reflexión acerca de su propio desarrollo, la necesidad de
resconstituirse, de ganar unidad para hacer frente a los agentes externos y de
definir el papel que debe desempeñar su organización interna en estos procesos.
Las comunidades indígenas a través de sus gobiernos locales (cabildos mayores y
menores), vienen desarrollando un trabajo organizativo liderado por la
Organización Indígena de Antioquia (OIA), que a pesar de no ser lo
suficientemente fuerte a permitido la reivindicación de las comunidades indígenas.
Resguardos indígenas: Los indígenas se localizan en el curso medio y alto de
los afluentes mayores del Atrato y a lo largo de las diferentes corrientes
secundarias de la zona.
En Murindó se ubican dos (2) resguardos, poblados por indígenas pertenecientes
a la etnia embera catio; el primero, Resguardo Indígena de Chajeradó legalizado
con la Resolución INCORA 103 del 12 de diciembre de 1989 y ampliado mediante
resolución 031 del 13 de Julio de 1992, tiene un área de 42.230 hectáreas, está
constituido por las comunidades de Chajeradó, Chibugadó, Turriquitadó alto y
Ñarangüe y Turriquitadó Llano. El segundo Resguardo Indígena Río Murindó
Resolución INCORA 14 de febrero 18 de 1987 tiene un área de 18.270 hectáreas
y está conformado por las comunidades de Guagua, Islas, Coredó y Rancho
Quemado.(Ver fotografía 2. Comunidad indígena).
Etnia afrocolombiana: La población afrocolombiana se localiza a orillas del Atrato
y afluentes mayores, en la cabecera municipal y en las veredas cerca del Atrato.
(Ver tabla 7 ubicación y área de cada etnia).
Tabla 7 Ubicación y área de cada etnia
Nombre
Río Murindó
Río
Chajeradó
Ampliación
Chajeradó
ACIA.
Otras áreas
TOTAL
Etnia
Embera (Catio,
Chami)
Embera (Catio,
Chami)
Embera (Catio,
Chami)
Afrocolombianos
Territorios sin
titular
Fecha
Área
(Ha).
18/02/8
7
18/12/8
9
13/07/9
2
29/12/9
7
18.270.oo
19.730.oo
22.500.oo
51.579.oo
22.821.oo
134.900.o
o
Fuente: Plan de Desarrollo Municipal año 2001
10
Estructura poblacional: El objetivo principal de la planeación del municipio de
Murindó es la satisfacción de las necesidades de sus pobladores. Esto implica
que en el diagnóstico de funcionamiento espacial se involucren datos sobre la
distribución de la población, los cuales son útiles para el diseño de acciones que
brinden soluciones a problemas relacionados con la calidad de vida de la
población.
Con el análisis de la distribución de la población se busca mirar como ha sido el
crecimiento de ésta en los últimos años, para lo cual se utilizó las proyecciones
que realizó el Departamento Nacional de Estadística DANE para los años desde
1998 hasta el año 2005 basados en el último censo de 1993, Ver (Tabla 8
Población estimada en el municipio de Murindó ), sin embargo de acuerdo a los
datos suministrados por el SISBEN del municipio estas proyecciones no se han
cumplido en forma exacta, (Ver tabla 9 población actual. Datos SISBEN.
Localización
Número
de
habitante
s
Zona urbana
773
Zona
rural
Afrocolombian
os
Indígenas
1484
1544
TOTA
L
3801
Fuente: SISBEN – Murindó (2003)
Población indígena suministrada
Para establecer la estructura poblacional del municipio de Murindó, se graficaron
los datos de población por edad y sexo, en una pirámide poblacional, que permite
observar cómo están distribuidos los grupos de población por géneros masculino y
femenino. Sin embargo la estructura poblacional queda aproximada, sólo con los
datos de la población afrocolombiana, ya que de la población indígena no se
obtuvieron datos ni de sexo ni de edad. (Ver tabla 10. Distribución de la población
afrocolombiana por edad y sexo y figura 2 Pirámide Poblacional).
Distribución Espacial de la Población. La distribución espacial se realiza tanto
para la zona urbana como rural. Ver tabla 12. Distribución de la población por
Etnias
Tabla 12 Distribución de la población por etnias
COMUNIDADE AFROCOLOMBIANO INDIGENA
S
S
S
Zona Urbana
773
Opogadó
124
Bebarameño
154
Bella luz
234
Bartolo
133
N°
FAMILIA
207
S
39
34
50
34
N°
VIVIENDA
157
S
30
29
43
28
11
El Lobo
82
20
18
Pital
95
21
19
Sta Fe Murindó
129
32
31
Caño Seco
127
33
33
Guamal
96
24
21
Jarapetó
57
20
20
Campo Alegre
243
59
53
Murindó Viejo
10
3
3
Total
2257
576
485
Islas
328
72
Guagua
237
56
Resguardo Murindó
Koredocito
233
60
Koredó
101
24
Chageredó
Resguardo
161
36
Chibugadó
218
44
36
Chageradó
Turriquitadó*
96*
Ñarangué
16
5
Turriquitadó Alto
67
11
Turriquitadó Llano
74
15
Gedega
40
17
Rancho Quemado
59
13
13
Total
1544
357
62
Fuente: Datos suministrados por el secretario de asuntos indígenas
Murindó
(2003)
*Son datos de la población indígena sin actualizar , no se sumaron estas
comunidades.
La mayor concentración de población esta en la zona urbana con un 20.3%, en la
zona rural, la vereda con mayor concentración de población es Islas con 8.6%, y
la de menor concentración de población es Murindó Viejo con el 0.26% de la
población total. Ver tabla 13. Porcentajes de densidad de población
Si es evidente que El Cabildo Mayor es una institución pública de carácter
especial que agrupa a las comunidades que se ubican en una determinada
territorialidad
Ejerce funciones atribuidas por las leyes, conforme a sus usos y costumbres,
éstas van desde las funciones administrativas (del territorio, del título de propiedad
del resguardo; del uso o tenencia de la tierra, etc.); económicas (formulación
gestión y ejecución de proyectos de desarrollo); políticos (representación legal de
las comunidades ante las instituciones); legislativas y jurisdiccionales
(reglamentación y reformulación de normas de control social, resolución de los
conflictos
Consejo de Estado en su - Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado 1297
de 2000 en lo que tiene que ver con los Cabildos Indígenas manifiesta
CABILDO INDIGENA - Naturaleza / ENTIDAD DE CARACTER ESPECIAL Cabildo Indígena / SERVIDOR PUBLICO - No lo es gobernador de Cabildo
Indígena
12
Según la definición reglamentaria transcrita, el cabildo indígena es una entidad
atípica, que cumple las funciones previstas en la Constitución y en las leyes.
Respecto de las entidades de carácter especial ha dicho la Corte Constitucional:
"Si bien por razones técnicas y sistemáticas toda organización administrativa
debería concebirse sobre la base de tipos definidos de entidades, la dinámica y las
cada vez más crecientes y diversas necesidades del Estado no hacen posible la
aplicación de esquemas de organización estrictamente rígidos; en ciertas
circunstancias surge la necesidad de crear entidades con características
especiales que no corresponden a ningún tipo tradicional¿". En estas condiciones,
los gobernadores de cabildo y los cabildantes gozan de un régimen excepcional
para el cumplimiento de las funciones atribuidas a esta entidad, pues la naturaleza
de éstas no permite encasillarlas en la clasificación de servidores públicos
prevista en el artículo 123 constitucional, dado que no son miembros de una
corporación pública, ni empleados o trabajadores del Estado y, por lo demás el
legislador no ha establecido ninguna otra clasificación respecto de ellos, en uso de
las facultades del artículo150.23 ibídem. Así las cosas, el hecho de calificarse el
Cabildo como entidad pública no tiene por virtud transformar las atribuciones de
los gobernadores de Cabildo y cabildantes en públicas y darles a estos la calidad
de servidores públicos.
NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-508 de 1997 Corte Constitucional; autorizada
su publicación con oficio 0016 de 18 de enero de 2001.
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Gobernadores y
miembros de Cabildos Indígenas / CABILDOS INDIGENAS - Inhabilidades e
incompatibilidades de sus miembros / GOBERNADOR INDIGENA Inhabilidades e incompatibilidades
Los conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa, en los términos
previstos en los artículos 188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, no les son
aplicables a los gobernadores indígenas y demás miembros de los Cabildos, ni les
generan inhabilidad o incompatibilidad para aspirar a cargos de elección popular.
La calidad de gobernador indígena o de cabildante, por sí misma, no genera
inhabilidad o incompatibilidad para aspirar a los cargos de concejal, alcalde
municipal, diputado, gobernador o congresista y, por tanto aquéllos, no están
sujetos a término para renunciar, con el fin de presentarse como candidatos para
tales cargos. La calidad de gobernador indígena y de cabildante no es
incompatible con el ejercicio de los cargos de concejal municipal, docente por
contrato o de planta, o de otros cargos de empleado público o trabajador oficial.
Los gobernadores indígenas y los cabildantes pueden ejercer dichos cargos
simultáneamente. Conforme a la legislación vigente, los gobernadores indígenas y
los cabildantes que ejerzan cargos de empleados públicos o de trabajador oficial o
estén vinculados con la administración pública contractualmente, están sujetos al
régimen de inhabilidades señalado en la parte considerativa. La suscripción por
un gobernador indígena del convenio marco a que alude el decreto 1386 de 1994,
que desarrolla el artículo 25 del la ley 60 de 1993, no le genera inhabilidad par
aspirar a un cargo de elección popular.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero
de 2001.
13
GOBERNADOR
administrativa
INDIGENA
-
Autoridad
civil,
política
y
dirección
Los conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa previstos en los
artículos 188, 189 y 190 de la ley 136 de 1994, tampoco son predicables de los
gobernadores indígenas y demás miembros del Cabildo, quienes no son
"empleados oficiales", ni desempeñan cargo alguno de los aludidos. No obstante
no serles aplicables a los gobernadores indígenas y a los cabildantes los
conceptos legales de autoridad mencionados, en sentido genérico ellos ejercen
autoridad civil, política y dirección administrativa en sus respectivas comunidades,
de acuerdo a sus usos y costumbres, a la ley y a los reglamentos, pues su
pertenencia a un grupo étnico los habilita para ello. La persona que se halla en la
situación de cabildante o de gobernador indígena tiene poder e influjo de diversa
índole sobre su comunidad y ejerce un tipo especial de autoridad en distintos
ramos aunque, se reitera, no en la calidad de empleado oficial y por tanto su
autoridad no se subsume en las nociones establecidas en las normas de la ley
136 de 1994 citadas.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero
de 2001
CABILDO INDIGENA - Capacidad contractual / CAPACIDAD CONTRACTUAL
- Cabildo indígena
La ley no ha concedido capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo
mismo ni los gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para
celebrar ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se
celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2° de la ley
80 de 1993 y 95 de la ley 489 de 1998, especie contractual no reglamentada aún
de manera general..
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0016 de 18 de enero
de 2001.
GOBERNADOR INDIGENA - Naturaleza del cargo
Quien se desempeñe como gobernador indígena o cabildante no adquiere por ese
hecho la calidad de servidor público ni de empleado privado, sino que desarrolla
una actividad comunitaria que no implica el desempeño de funciones públicas y,
por tanto, según la normatividad analizada, no resulta incompatible el ejercicio de
las funciones propias de aquéllos, con los cargos de concejal, alcalde, gobernador,
diputado y congresista
Es de reiterar para el caso que nos ocupa que habida cuenta que La ley no ha
concedido capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni los
gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar ningún
tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se celebran entre las
entidades estatales a que se refieren los artículos 2° de la ley 80 de 1993 y 95 de
la ley 489 de 1998, especie contractual no reglamentada aún de manera general.
Es por ello que la administración municipal debió intermediar para el desarrollo del
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proyecto de compra de ganado vacuno, proyecto autorizado con los recursos del
resguardo indígena de Chagerado es por ello que el señor Tirso Mosquera , fu
quien suscribió la orden de suministro .
Aparece entonces en el expediente debidamente probado que en efecto las
cabezas de ganado adquiridas para el resguardo indígena de Chagerado , les
fueron entregadas y de ello da fe el señor Gustavo Domico en su diligencia de
declaración juramentada indico haberlas recibido y damos plena credibilidad a su
manifestación ya que era este quien tenia autoridad para recibirlas pues tal como
lo indica la constancia expedida por el Actual Alcalde de Murindo , señor Ezequiel
de Jesus Ferro Cuestas en la documentación que reposa en la entidad se”
encontró que el señor Gustavo Domicó Pernia identificado con Cedula de
Ciudadanía expedido en Murindo , se desempeñó como Gobernador Mayor de los
resguardos indígenas de Murindo y Chagerado , aparece el acta de posesión de
fecha 11 de enero de 2011
La misma versión es ratificada por el señor Alberto Sinigui Cuñapa quien se
desempeñaba como cabildo mayor , quien a mas e ratificar haber recibido el
ganado en declaración jurada (fl81-82 )
PREGUNTANTO Conoce usted porque algunas personas del resguardo indigena
de Chagerado manifiestan que no recibieron de parte del municipio de Murindo las
nueve novillas por vlor dé nueve millones dé pesos ($9.000.000) en el año 2011
CONTESTO No se por que dicen eso, porque el ganado esta alla porque yo
misma lleve una funcionaria de la contraloria a la comunidad Indigena de
Chageradó para que verificara la existencia del ganada y ella se reunion con los
lideres de la comunidad, los cuales le manifestaran que si recibieran el ganada y
ahora de ese ganada hay como” 18 cabezas.
Así la cosas, considera el Despacho que la administración municipal en ejercicio
de su obligación de actuar de buena fe en la ejecución del contrato estatal
celebrado el cual se vio precisado a realizar con el propósito de cumplir el
cumplimientos de mandato constitucional
de apoyo y desarrollo de las
comunidades indigenas que para el caso se vio beneficiado con la ejecuicón de
dicho proyecto .
Ahora bien, si revisamos el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, en él se enlazan
varios factores para determinar la responsabilidad fiscal: a) un daño patrimonial al
Estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Sólo en el evento
en que se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a
una persona. (SFT)
De los tres elementos el daño es el elemento más importante en el presente
proceso, ya que a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal. Si no hay
daño no puede existir responsabilidad fiscal.
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Y el daño como elemento estructural de la Responsabilidad Fiscal hace relación al
menoscabo causado al patrimonio público, es decir, al conjunto de bienes y fondos
aplicados por el Estado para el cumplimiento de sus fines generales y específicos
de conformidad con la naturaleza jurídica de la entidad pública correspondiente, y
como se puede apreciar en esta investigación no se encuentra demostrado el
menoscabo.
En cuanto al nexo causal se tiene que entre la actuación imputable al agente y el
daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir que el
daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que exista esa
relación de causalidad, el hecho o actuación, debe ser determinante del daño y
debe ser el acto idóneo para causar dicho daño.
Por otra parte, como consecuencia de la necesidad de este nexo, sin el daño no
puede imputarse a la administración o a un Gestor Fiscal en particular
Responsabilidad Fiscal, es decir no habrá responsabilidad, como sucede cuando
el daño es producido por fuerza mayor o caso fortuito; por el hecho de un tercero,
por lo que consideramos no puede hablarse de una falla o falta que haya
producido un daño como lo presentó la Auditoría.
En este orden de ideas, la Honorable Corte Constitucional en sala plena de
decisión jurisdiccional, mediante Sentencia, SU-620 del 13 de Noviembre de 1996,
con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, dejó establecido que:
“(...) El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una
declaración Jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado
servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se
derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado
y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su
conducta dolosa o culposa ... Para la estimación del daño debe acudirse a
las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto,
entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha
de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real
magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por
consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que
debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal
irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.
En estas condiciones, lo determinante es establecer si se dan los elementos
constitutivos de toda responsabilidad fiscal, como son el hecho, que para el caso,
es la conducta activa u omisiva del funcionario a título de dolo o culpa grave, el
daño, perjuicio o detrimento injustificado o antijurídico del erario o del patrimonio
del Estado, y la relación de causalidad entre uno y otro.
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Para deducir la responsabilidad fiscal es necesario en efecto determinar si el
invesitigado obró con dolo o con culpa. En este sentido cabe recordar que como lo
señalan los artículos 4° y 5° de la ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal tiene
por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio
sufrido por la respectiva entidad estatal y que para que ella se configure debe
existir un nexo causal entre dicha conducta dolosa o gravemente culposa y el
daño patrimonial al Estado. De lo cual se colige que en materia
de
responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Con la sentencia C-619-02 de la Corte Constitucional se equiparó la valoración de
la conducta antijurídica para efectos del ejercicio de la acción de repetición o de la
derivación de responsabilidad fiscal respecto de los agentes estatales y los
gestores fiscales, respectivamente, en el dolo y la culpa grave, dando aplicación
en los dos casos a la preceptiva del artículo 90 de la Carta Política.
Se considera que se presenta culpa grave cuando el gestor fiscal ha actuado con
excesiva negligencia o imprudencia o ha incurrido en una infracción u omisión
inexcusables del ordenamiento jurídico o en una falta de aplicación de los
conocimientos que le imponen su profesión o oficio, de los cuales se haya
derivado la afectación del patrimonio público, no puede caber duda de que un
daño producido al erario por una de las siguientes situaciones implica que el
gestor fiscal ha obrado con culpa grave.
Así las cosas y acorde con lo ya sustentado, vemos que se rompe el nexo causal
que debe existir entre el daño y la conducta a título de culpa grave o dolo, pues El
suministro del dicho ganado obedecio al desarrollo de un proyecto que beneficio
ala comunidad indígena del resguardo indígena de Chagerado , , el basamento
único por parte del equipo auditor lo constituía las manifestaciones de dos
individuos , de que ese ganado no les fue suministrado a ellos , (folio32) , pero la
comisión auiditora obvio el indagar con la comunidad y los lideres del resguardo
indígena de Chagerado que para la época de los hechos fungían como tales y
estos eran quienes ya hemos enunciado certificados por el señor Alcalde el
señor EL SEÑOR Gustavo Domico Pernia , identificado con cedula de ciudadanía
número 3.532.939 , se desempeñó como gobernador mayor de los resguardos
indígenas de Murindo Chagerado “ la comisión auditora obviaron l el momento
factico , las circunstancias y el contexto que obligo a la administración al
suministro de dicho ganado vacuno en cumplimiento de un proyecto que
beneficiaba una comunidad , y no s epodria pretender que Suruko Sinigui y
Gerardo Majore quienes hubiesen recibido las cabezas de ganado pues para la
época de los hechos nos fungían como autoridades de la misma , es por esto
que observamos que no existe el daño dentro de la investigación que se adelanta.
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Asimismo, es preciso resaltar que la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o
propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando
la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la
gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes
públicos, incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan
decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control,
dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios
causados a los intereses patrimoniales del Estado, lo cual para el caso que nos
ocupa, el Estado no sufrió ningún perjuicio.
En consecuencia, mal haría el Despacho endilgar responsabilidad fiscal, ya que
según el artículo 48 de la misma Ley 610 de 2000, no está demostrado
objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existe
material probatorio que demuestra claramente que no hay responsabilidad fiscal
Como consecuencia de lo expuesto concluye el despacho que el hecho lesivo no
se presentó y en consecuencia ordenará el archivo de este hecho con fundamento
en el artículo 47 de la Ley 610 de 2000 que ordena:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de
archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo
de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se
acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de
la misma.” (Negrillas fuera del texto.)
El archivo se ordenará a favor del presunto responsableJAMINZON PALACIOS
CUESTA con Cedula de Ciudadanía N°1.039.652.436 en calidad de ALCALDE (E)
para la época de los hechos
TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
La Corte Constitucional, en la sentencia C-735 de 2003, destacó la razón de la
vinculación de la compañía de seguros como tercero civilmente responsable, en
los siguientes términos:
“Así como ya lo explicó la Corte, cuando el Legislador dispone que la
compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente
responsable en los procesos de responsabilidad fiscal lo que está haciendo
es atender el principio de economía procesal para asegurar el pago de la
inde mnización evitando un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la
misma luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo
cual se logra, en atención de los principios que rigen la función
administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio
público.
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La vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además
del interés general y de la finalidad social del Estado que representa,
constituye una medida razonable, que en ejercicio de su potestad de
configuración legislativa bien podía adoptar el Congreso por estar ella
íntimamente relacionada con el cumplimiento de los objetivos del juicio
fiscal que regula la Ley 610 de 2000.”
Así las cosas, se dispondrá la desvinculación de las siguientes aseguradoras, por
cuanto se proferirá auto de archivo del respectivo hecho:
*SEGUROS LA PREVISORA, con base en la póliza de seguro
previalcaldias póliza multiriesgo, número 1001265, vigente desde 201109-02 hasta 2012-09-02, valor asegurado veinte millones de pesos
($20.000.000)
Sin más consideraciones, el Despacho
Por lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E:
Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal 279 – 2012 adelantado en
Murindo – Antioquia a favor de:
NOMBRE:
JAMINZON PALACIOS CUESTA
CEDULA:
1.039.652.436
CARGO:
EX ALCALDE (E)
Todo ello en virtud de las consideraciones realizadas en la parte considerativa de
esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular a la compañía que se indica en este
artículo, en relación con la póliza que se describe así:
*SEGUROS LA PREVISORA, con base en la póliza de seguro
previalcaldias póliza multiriesgo, número 1001265, vigente desde 201109-02 hasta 2012-09-02, valor asegurado veinte millones de pesos
($20.000.000)
Por las razones expuestas en la parte motiva.
ARTÍCULO TERCERO: Las decisiones de archivo contenidas en el artículo
primero y de desvinculación de los terceros, contenida en el artículo segundo ,
deberán ser consultadas ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la
Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir al Despacho de la señora Contralora
General de Antioquia para este efecto.
ARTÍCULO CUARTO: Notificar a través de estado la decisión de archivo,
contenida en el artículo primero y de desvinculación aseguradoras, ordenada en el
artículo segundo de conformidad como lo establece el artículo 106 de la ley 1474,
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a todos los sujetos procesales (responsable JAMINZON PALACIOS CUESTA con
Cedula de Ciudadanía N°1.039.652.436 en calidad de ALCALDE (E) para la
época de los hechos y comunicar a la Previsora
ARTÍCULO QUINTO: Contra las órdenes de archivo y desvinculación contenidas
en los artículos uno y dos de esta proveído proceden los recursos de reposición y
apelación debidamente sustentados, los cuales deberán interponerse dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
MARIA DOLLY ZULUAGA VALENCIA
Contralora Auxiliar
A/MARIOLA GONZALEZ V
R/JOSE HERNANDO DUQUE ARANGO