ponencia: la sustracción parental de menores en

PONENCIA: LA SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES EN PAÍSES CARENTES DEL
CONVENIO
Adolfo Alonso Carbajal, Abogado de Familia, experto en sustracción interparental.
Buenos días, muchas gracias por su presencia y su atención.
Pienso en primer lugar, que el planteamiento de esta mesa, por supuesto no por mi
presencia, pues solo soy un abogado de familia de trinchera, sino por mis compañeros de ponencias,
es más que acertado, en temática y en calidad.
Por lo tanto no solo tengo que agradecer a la invitación para poder compartir esta mesa,
sino, como profesional, debo felicitarles por su diseño y organización, y el esfuerzo de convocatoria
de esta jornada, En la universidad de Deusto, con la que tantos lazos sentimentales, como antiguo
alumno de la Compañía de Jesús
Recuerdo hace muchos años en sede de la Unión Europea, en el Parlamento, en Bruselas,
sería en torno a 1.997 o 1.998, el encuentro sobre “sustracción interparental de menores en España”,
en el que participamos yo mismo, en calidad de abogado, de la ASOCIACION PARA LA
RECUPERACION DE NIÑOS SACADOS DE SU PAIS a la que seguiría años después la FUNDACION CHILD
CARE como sucesora a titulo universal de aquella, y que he tenido el honor de presidir durante ocho
años. De allí la francesa “Fundación pour L ´infance” presidida por Doña Valerie Giscar d´estaigne,
continuó , con un encuentro posterior en Paris.
Cada ONG tenía sus propios problemas de sustracciones entre estados fuera del sistema
jurídico internacional común sobre la materia, y fuera de los ya importantes problemas existentes con
los estados en cuyo territorio sí se aplicaba la convención de la Haya de 1.980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción interparental de menores.
Nosotros teníamos el problema de la sustracción interparental de menores, con países como
Marruecos, Argelia, Siria, o Líbano, y Yemen, y en aquel entonces, motivado por las rupturas de los
matrimonios de los estudiantes que en su día habían venido a cursar estudios universitarios en España
Reuníte tenía sus problemas con Pakistán, y de hecho acabó realizando un protocolo de
intenciones con el estado islámico.
El CSMEEF básicamente tenía sus problemas, ya viejos con Argelia.
Nosotros éramos jóvenes entonces y pensábamos que podíamos aportar algo mas que la
inocencia, y el entusiasmo.
Enfocábamos, todos nuestros esfuerzos a la recuperación lo mas
rápidamente posible de los niños ilícitamente trasladados por uno de sus progenitores, quizá
influenciados por algún caso mediático, existente por entonces con Jordania o con Irán, que generó
bastante literatura y una cierta imagen despectiva ,simplista de malos y buenos, entre Occidente y el
mundo árabe.
Sin embargo La ONG francesa, dirigida por Odette Braun, con muchos más años que
nosotros en el trabajo, nos sorprendía organizando viajes colectivos de madres a Argelia a un hotel
durante un tiempo para que pudiesen ver a sus hijos, y REUNITE, con Denise Carter, nos sorprendía,
nuevamente, con un programa piloto de mediación internacional en materia de sustracción
interparental, cuyo objetivo prioritario no era la recuperación de los menores, sino la relación de los
menores con ambos padres.
En realidad, este es el Derecho fundamental que se reconoce a los menores en los convenios
internacionales, el derecho a mantener la mayor relación posible con sus progenitores, y este es el
origen, de la apertura de las Jurisdicciones Internacionales de Derechos humanos, tanto al corte
Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo, como el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas en Ginebra, o como la Corte Interamericana en Costa Rica.
El Defensor del Pueblo Español, jamás ha sido ajeno en sus informes a esta problemática,
como comisario parlamentario. El Trabajo de Doña María Luisa Caba de Llano ha sido especialmente
profundo, al igual que sus predecesores, y sus sucesores, y viene a seguir la misma línea de
preocupación, manifestada en los informes de los años 1.999 y sucesivos, junto a las
recomendaciones realizadas por la institución el 17 de Noviembre de 1.999.
Nuestra situación como Estado, a día de hoy, es la siguiente:
-somos parte en la convención de la Haya de 25 de Octubre de 1.980 sobre los aspectos
civiles de la sustracción interparental de menores.
-somos miembros de la unión Europea con la aplicación al tema del Reglamento 2201/2003,
en lo que complementa el convenio de la haya, para los estados miembros de la unión europea.
-Se mantiene el Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en
materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, de Luxemburgo,
de fecha 20 de Mayo de 1.980 ,con países partes como Macedonia, Serbia, Republica Moldava,
Suiza y Turquía, y teníamos unas relaciones bilaterales especiales con Marruecos, con dos convenios,
entre otros, aplicables, a su manera, considerada tradicionalmente como insatisfactoria.: Convenio
entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, sobre asistencia Judicial, reconocimiento y
ejecución de resoluciones Judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y
devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de Mayo de 1.997, y el Convenio de cooperación
judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos,
hecho en Madrid el 30 de Mao de 1.997. Hoy ya superado por la adhesión de Marruecos al convenio
de la Haya de 1.980 sobre los aspectos civiles de la sustracción interparental de menores, ya
mencionado.
Podríamos decir, que este marco, y los países partes en este marco, constituía y constituye la
“Civilización” el marco del derecho internacional privado civilizado, al modo que el derecho Civil
Romano era aplicable a los ciudadanos.
Pero ¿qué pasaba y pasa con Arabia Saudita, Argelia, Siria, Líbano, Egipto, Pakistán, Yemen,
Sudan, Irán, o Turquía?, que eran los países que figuraban en la estadística de la Asociación para la
recuperación de niños sacados de su país?
En realidad, aun hoy, ¿qué pasa con Siria?, de terrible y horrible actualidad, que pasa con la
bolsa de asuntos con JAPON anteriores a su adhesión al convenio de la Haya de 1.980.
Formulada de otra forma, teniendo en cuenta que en la página web de la conferencia de
derecho Privado de la Haya nos presenta 90 Autoridades centrales, para 93 Estados adheridos o
partes en el convenio y que en el cambiante mundo de hoy tenemos entre estados independientes,
tenga o no reconocimiento internacional, territorios dependientes con población nativa y áreas de
soberanía especial, un espectro de 212 territorios, nos encontramos con que el territorio donde no
existe “civilización” abarcaría aproximadamente 119 entes, por llamarlos de alguna manera, estados,
territorios , áreas internacionales, es decir aproximadamente un 56,14% de la geografía política del
mundo , de nuestro planeta, configura EL TERRITORIO DEL LIMITE jurídico, aquel en el que la civilización
internacional, el “cives” dotado de derecho no existe, y en el que sus habitantes, los “limitanei” tienen
que resolver los problemas desde la vivencia con el no civilizado, con el “barbari”, en relaciones a
veces de guerra y violencia, a veces de convivencia, a veces de pactos, lejos del mundo civilizado,
al modo del territorio del LIMES Romano, la frontera entre la civilización y la barbarie, el limite romano,
y en donde las relaciones jurídicas son cambiantes, inexistentes en muchos casos, donde el derecho
estructurado y vertebrado no existe, donde hay que construir para cada caso una estructura jurídica
diferente, muchas veces ineficaz en el tiempo, o mejor dicho , donde el TIEMPO es un HECHO
JURIDICO, inconmensurable, y EL ESPACIO es una dimensión inabarcable, y donde todo puede ser
ilimitado, extraño, posible…
Este es el terreno que ha tenido a bien la organización, encomendarme hoy para que hable
con ustedes, o sea podría hablar sin medida ni de tiempo ni de espacio, pero no se asusten, no voy a
hacerlo más allá de 20 minutos. Lo que se espera de mi es que explique que pasa o como trabajar
cuando ese traslado se produce, por ejemplo, entre España y Afganistán, o Argelia o entre Angola y
España, con Bielorrusia o con Kosovo, o con Cuba,( nos acordamos todos del caso del niño Elián con
Estados Unidos ) y en donde ha habido misiones españolas, estado que no reconocemos, o con
Kazajistán, o con Kirguistán, o ese 56, 14% del mundo político, que no tiene nada que ver con el
convenio de la Haya o los convenios bilaterales.
Y pensando en todo este futuro e incierto trabajo, y haciéndolo, y en las emociones e
impactos personales que de éstos casos se derivan, para menores y para padre o madre y familias
amplias, y desde la perspectiva de los años de trabajo , llegué a comprender porque el CSMEE
organizaba viajes a Argelia a ver a los niños, y porque REUNITE prefería acudir a poner en marcha un
programa piloto de mediación internacional para que ambos padres llegasen a un acuerdo sobre
sus hijos, y nosotros comenzamos a considerar el tratamiento jurídico del asunto, como uno más, pero
no necesariamente el definitivo, si no iba acompañado de un trabajo de psicólogo y de un trabajo
de ayuda social , y comprendimos que el mensaje fuerza era la palabra “ESPERANZA”, y utilizamos
una flor en nuestro logo “EL NO ME OLVIDES”, y nuestras carpetas de trabajo fueron diseñadas como
si un niño jugase a un puzle con piezas, todas ellas diferentes, en seriación numérica de 3, 5 y 7;
representación de Dios, el Hombre y la Sabiduría; y yo llegué a entender que en este DERECHO DEL
LIMITE, en este territorio, no importaban tanto las normas jurídicas, ni las cuestiones de jurisdicción ni
de competencia, ni siquiera la lucha por el derecho aplicable, o el del padre , o el de la madre, o el
del menor, sino tan solo LA PROXIMIDAD de la madre o el padre con el menor sustraído en el lugar en
que se encontrase, y el trabajo sobre el terreno el tiempo que haga falta, lo que en psicología ha
dado en llamarse “el efecto llamada”, sobre la madre o el padre, una de las motivaciones de la
sustracción de menores, y EL DILEMA, teniendo en cuenta la vida del menor, la vida de la madre o el
padre, el tiempo que todo lleva, de la existencia de un PUNTO DE NO RETORNO entre la
recuperación del menor o la aceptación del destino y el establecimiento de unas relaciones
personales consolidadas de visitas con los niños, como lo más importante para su interés.
Porque no olvidemos que no estamos hablando ni de una lucha ni de una alianza de
civilizaciones, ni una lucha de derechos ni de culturas, ni un problema nacionalista o público, sino de
un problema que afecta al menor y a sus derechos fundamentales.
Un problema que no puede dar lugar a la utilización de vías de hecho, ni para el viaje de
ida, pero tampoco para el viaje de vuelta del niño. No hay misiones “rescate” por parte de empresas
de rescatadores, eso no es Derecho ni interés del menor, puede ser Interés del padre o coacciones, o
sustracción de menores en otro país, pero no legalidad, y puede dar lugar a una nueva reacción y
nuevamente el ciclo sustractor, y no forma parte tampoco del derecho del límite.
Desde el punto de vista jurídico, la mejor manera de plantearse el tratamiento del problema
es un “rol play” una imaginación, que puede ser bilateral o reciproca en cualquier posición que se
ocupe.
Imaginemos, en primer lugar que se ha producido un traslado ilícito a España de un menor,
desde un estado no parte en convenio de la Haya, y después imaginemos la situación inversa, que se
ha producido por ejemplo una sustracción-traslado-retención desde España a cualquier país no
parte en el mismo convenio, más o menos lejano o más o menos afín en sus valores de familia y
parentalidad con nuestro derecho de Familia.
Ya se anticipa que la situación es desde todos los lados, un enorme puzle, en el que hay que
utilizar muchas piezas, civiles, penales, administrativas, y que es un puzle privado y no público, de
manera que no existe ninguna sucesión procesal de ningún estado. El padre o la madre están solos
con su problema y son ellos los que van a tener que actuar.
A) Traslado a España desde un estado no parte en el convenio de la Haya.-
Imaginemos la posición del progenitor “dejado atrás”, y que se han traído sin su
conocimiento ni su consentimiento a un hijo, de dos años de edad, a España. Imaginemos que quien
lo ha traído es la madre, bien a la brava o bien mediante una estrategia de vacaciones. Imaginemos
que ha venido con consentimiento del padre, en vacaciones pero que una vez aquí ha decidido
quedarse y no volver. Podemos imaginar otras “n” situaciones diferentes cuando el factor “n” tiende
al Infinito.
El hecho se ha iniciado o producido en territorio extranjero, por lo tanto España no tiene
competencia penal.
De tenerla incluso, existirían dudas sobre la tipificación del hecho pues si no existiese
sentencia de custodia en el país de destino a favor del progenitor “dejado atrás”, no sería punible el
hecho en España, además de la cuestión de incompetencia. Por otro lado una extradición si la
madre fuera Española por estos hechos sería inviable.
La vía penal, ya que hemos optado por penalizar el derecho de familia en vez de profundizar
en su civilización, podría intentarse y buscar la competencia de la AUDIENCIA NACIONAL, si el menor
fuera de nacionalidad Española, y hubiera habido una violencia contra él , pero como defensa de la
madre contra el padre, y para paralizar cualquier acción de restitución.
Muy difícilmente el padre podría iniciar acciones penales aquí, y en todo caso muy
difícilmente o tan solo con el carácter de excepcional un
Juzgado de Instrucción español
intervendrá.
EL AZAR, LA SUERTE, es otro de los factores jurídicos que interviene, ante la falta de
tratamiento unificado de la situación, como ya antes de la introducción del artículo 225 bis del
Código Penal.
Al revés, la presentación de una denuncia por violencia de Genero, se convierte en otro
instrumento de defensa, dado la “vis atractiva” que tiene la intervención de los juzgados especiales,
sobre las cuestiones civiles, de manera que el padre extranjero se vería expuesto a una denuncia, si
viniese o se comunicase por internet, lo que generaría toda una violencia de Genero, en el que al
existir un Juzgado Especial podría darse que la competencia penal atrajese a la competencia civil.
La creación de la Jurisdicción de Familia, y la supresión de los juzgados especiales de violencia
contra la mujer para su sustitución por juzgados contra la violencia intrafamiliar, serian caminos para
resolver esto por el legislador.
Con ello se produciría otra paradoja, y es que al no existir convenio el padre “dejado atrás”
NO PODRIA ACUDIR AL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL del año 1.881,
actualmente vigente, artículos 1.901 a 1.909, puesto que solo puede ser utilizado cuando existe
convenio internacional, de manera que para evitar pérdidas de tiempo la opción sería litigar en
España, por lo civil o por lo criminal. Las más que posibles consecuencias de inicio de procedimiento
en el Estado de la Ultima residencia, serán emplazamientos por exhortos o comisiones rogatorias,
celebración de juicio en Rebeldía, notificación de la sentencia por nueva comisión rogatoria, y
después “exequátur”, con muchas dificultades si es que fuera posible, para el reconocimiento. Y para
cuando la ejecución fuera posible si es que lo fuera, el niño habría alcanzado el arraigo en España,
con cinco años de edad ya, por la tramitación de todo este proceso, y claramente el interés del
menor llevaría a no producir una condena de obligación de hacer de volver al país de la última
residencia, ni normalmente se le concedería al padre la custodia ni autorización para llevárselo.
Como mucho un régimen de visitas que quizá progresivamente lleve a la posibilidad de poder viajar
a ver al resto de la familia. El resultado de litigar en España, dado el juego de restitución-custodia,
sería posiblemente el mismo pero en menos tiempo y con más posibilidades de ver al niño, mientras
tanto y por lo tanto menos posibilidades de interferencia parental.
B) Veamos la situación Inversa. Traslado Ilícito de un menor, desde España a un estado no
parte en el convenio. Obviamente cualquier problemática que pueda plantearse, puede también
plantearse a la viceversa en el apartado anterior como he dicho
Creo que tenemos un insuficiente sistema de control de salida de los menores por las
fronteras exteriores del espacio Eschanguen, pero desde luego es extraordinariamente fácil salir con
un menor fuera de territorio español, dentro de una franja de edad, cuanto más pequeño más fácil,
cuanto mayor, más dificultades pondrá a la salida por ser consciente de la situación. Es preciso
recordar aquí dos condenas del ministerio del Interior por inadecuado control de Fronteras, en el
Tarajal y en Barajas.
En caso de riesgo o amenaza, es aconsejable preparar un Kit de identificación del niño, en el
que se encuentre, radiografías, elemento que contengan su ADN, fotografías. Existen programas
especiales que pueden reconstruir en caso de desaparición del niño, las posibles modalidades de
crecimiento y desarrollo de sus rasgos, y plantear unas medidas cautelares vía artículo 158 del
Código Civil y 730 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se solicite el cierre de fronteras y
cautelas relacionadas con la entrega de pasaportes o la prohibición de obtener documentos de
identidad o viaje, o requerimientos personales con apercibimientos de incurrir en delito de
desobediencia a la autoridad Judicial. Que pueden ser útiles en un momento determinado, para
conseguir una actuación penal que fuerza la negociación.
Sería necesario exigir consentimiento notarial de ambos progenitores para cualquier clase,
consentimiento de ambos progenitores, incluso en caso de divorcio o separación matrimonial, para
la obtención de pasaportes o DNI. Pero el problema tampoco se cierra ahí, como ya he dejado
sugerido.
En lo que es la fase de amenaza, el Código Penal se encuentra sin tipificación, solo comienza
a conocer de los comportamientos de sustracción consumada, y dada su exposición de motivos no
se aplica a todos los casos, sino solo cuando se produce una infracción de un derecho de custodia,
entendiendo por tal no la custodia o la patria potestad “ex lege” sino la adjudicada. Está obsoleto en
unos momentos en los que la Jurisprudencia comienza a rechazar el concepto de guarda y custodia
tal y como hemos venido
Desde esta perspectiva, el primer problema es el de la localización del menor, esto es, a
donde ha sido llevado; y la localización de un abogado con el que trabajar en el país. La forma
ordinaria de conseguir conocer abogado es ponerse en contacto con el consulado español más
próximo al lugar donde se encuentre el menor, y que faciliten una lista de abogados, o acudir a
diferentes organizaciones internacionales tanto profesionales como de victimas
Hay en estos momentos dos tendencias jurisprudenciales en la Instrucción de estos casos, la
que considera que no existe delito, y la que considera que existe una responsabilidad penal, que va
desde la falta del artículo 622, que puede llevarnos a una prescripción, hasta una inespecífica
investigación de una responsabilidad penal en fase de instrucción y diligencias previas, que genera o
puede generar una orden de detención de difusión internacional. La mayor parte de los casos extra
convencionales que han tenido una orden de detención han terminado positivamente, básicamente
por negociación en el plazo de libertad por libertad, porque limita la capacidad de movimiento.
Desde el punto de vista civil, nos encontramos con los mismos problemas, discusiones sobre
declinatorias
de
Jurisdicción,
comisiones
rogatorias,
rebeldías,
exequátur,
y
prohibiciones
administrativas de salida del territorio correspondiente aunque se tenga la custodia, del menor, sin
consentimiento del otro progenitor nacional, El Azar, la suerte, la casualidad, las personas, el espacio,
el tiempo y aceptar que estamos en un terreno en el que todo en cualquier momento es posible, en
que ninguna posición es fija para siempre, y algo el derecho, y la decisión personal, son los elementos
que debe manejar el “limitanei”, la persona que ha de convivir con el bárbaro y resolver el problema.
El Derecho sustantivo aquí, no puede ser dogmático, ni siquiera el positivismo jurídico puede
prevalecer, sino que ha de ser flexible, aceptando soluciones que quizá desde el punto de vista de la
educación cultural jurídica occidental pero no desde otras culturas jurídicas, resultan difíciles de
admitir…a priori.
Este derecho no es un derecho fácil ni civilizado ni consolidado, no trabaja con fronteras
definidas entre la legalidad y la ilegalidad, sino difusas, entre legalidades e ilegalidades en diferentes
países, y las decisiones del profesional del derecho, implican un proceso de introspección ética muy
profundo, con decisiones que llevan un análisis extenuante de cual sea el interés del menor, y si este
coincide o no con el interés del cliente, de sus motivaciones ultimas. Estamos en valores que afectan
a la dignidad de muchas personas, y los abogados y los operadores jurídicos, no somos, como en un
congreso en Deusto nos definió un psicólogo, “Mercenarios que luchamos con sangre ajena.—
El derecho penal se convierte no en sancionatorio sino en instrumental, puesto que el fin no
es la represión del presunto autor de un delito, sino la recuperación de un menor o la consecución de
un final pactado. La experiencia indica que en la mayor parte, por no decir en la totalidad de los
casos en los que se ha abierto un procedimiento penal, y se han dictado órdenes de detención
ilegal, se ha llegado a la solución de la sustracción de manera pactada entre ambos progenitores.
Muchas gracias