Informe Legal 0398-2012-SERVIR

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INFORME LEGAL N2 398-2012-SERVIR/GPGRH
AUTORIDAD NAC IONAL DEL
SERVICIO CIVIL
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HORA
JUAN CARLOS CORT~S CARCELÉN
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Presidente Ejecutivo
FECHA
13 NOV 2012 1--'-º¡
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De
MARIANA BALLÉN TALLADA
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"'4;f1rr 7 Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
Asunto
Ingreso al Servicio Civil
Referencia
Documento con Registro Nº 37607-2012
Descriptor
a) Acceso al Servicio Civil
b) Incumplimiento de la normas de ingreso al Servicio Civil
c) Contradicción de los actos que vulneran las normas de ingreso al
Servicio Civil
Fecha
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O6 NOV. 2012
Objeto de la Consulta
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el
cual el señor Jorge Luis Flores Paredes formula las siguientes consultas:
l. ¿Es necesario que en los concursos públicos realizados por las entidades públicas
sujetas al Decreto Legislativo N° 728 se emitan resoluciones a la culminación de los
mismos, además de los contratos, según lo dispone el artículo 8 de la Ley N° 28175?
2. De no ser exigible la emisión de una resolución ¿cómo se garantizaría la motivación,
requisito de validez de todo acto administrativo, según el artículo 3 de la Ley N°
27444?
3. De ser exigible, si en un determinado concurso no se hubiera emitido tal resolución
¿deviene en nula esta contratación al haberse contravenido una ley y por haberse
omitido un requisito de validez (motivación), según el artículo 10 de la ley N° 27444?
11. Base Legal
2.1 La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Púbico (en adelante LMEP), señala lo siguiente:
"Artfculo 5. - Acceso al empleo público
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El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo
ocupacional, en base a Jos méritos y capacidad de Jos personas, en un régimen de
igualdad de oportunidades". (énfasis agregado)
''Artículo 8.- Procedimiento de selección
El procedimiento de selección se inicia con la convocatoria que realizo la entidad y
culmina con la resolución correspondiente y la suscripción del contrato.
La convocatoria se realiza por medios de comunicacíón de alcance nacional y en el
portal informático respectivo". (énfasis agregado)
"Artículo 9.- Incumplimiento de las normas de acceso
La inobservancia de las normas de acceso vulnera el interés general e impide la
existencia de una relación válida. Es nulo de pleno derecho el acto administrativo que
las contravenga, sin perjuicio de los responsabilidades administrativos, civíles o penales
de quien lo promuevo, ordeno o permito". (énfasis agregado)
111. Análisis
Competencia de SERVIR
3.1 Siendo SERVIR un órgano rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos del Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o. consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales que adopte cada Entidad.
En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el referido Sistema, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.
Acceso al Servicio Civil
3.2 De acuerdo con el artículo 5 de la LMEP1 el acceso al Servicio Civil se realiza
necesariamente por concurso público y abierto, en base a los méritos y capacidades de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
3.3 En ese sentido, podemos señalar que el ingreso al Servicio Civil se realiza a través del
concurso público, en el cual la selección se realiza de acuerdo con los principios de mérito
y la capacidad de las personas, las que participan en un régimen de igualdad de
oportunidades.
3.3 De otro lado, debe señalarse que lo dispuesto en la LMEP, entre ellas la obligatoriedad del
concurso público, es exigible para las entidades públicas bajo el ámbito de aplicación de
dicha norma, incluso aquellas sujetas al régimen laboral de la actividad privada.
1
Al respecto, el artículo 111 del Titulo Preliminar de la LM EP señala que ésta regula "/o prestación de los servicios
persono/es, subordinado y remunerado entre uno entidad de lo administración pública y un empleado público,
evo/quiero f uero lo clasificación que éste tenga, y lo parte orgánico y f uncional de la gestión del empleo público".
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3.4 El artículo 8 de la LMEP señala que el proceso de selección culmina con la resolución
correspondiente y la suscripción del contrato.
Al respecto, la referida disposición debe ser interpretada de acuerdo al régimen
estatutario o laboral del empleado público.
3.5 En el régimen de la carrera administrativa, regulado por el Decreto Legislativo y su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, se prevé la existencia de dos
clases de servidores: el servidor nombrado que pertenece a la carrera administrativa y se
le aplican íntegramente las disposiciones de dicho régimen; y los servidores contratados,
los que sin formar parte de la carrera se les aplica en lo que corresponda las disposiciones
de la normativa anteriormente señalada 2 •
Ambos tipos de servidores ingresan a la Administración Pública necesariamente por
concurso público, sin embargo dicho ingreso se formaliza mediante mecanismos distintos;
así mientras que el personal nombrado ingresa a la Administración Pública mediante la
resolución de nombramiento, sin requerirse de un contrato de trabajo, en cambio, los
34
servidores contratados ingresan mediante la suscripción de su respectivo contrato .
2
Reglamento de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-PCM .
"Artículo 28.- El ingreso a la Administración Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado
para labores de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente mediante concurso" .
3
Reglament o de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-PCM.
"Artículo 32.- El ganador del concurso de ingreso es incorporado a la Administración Pública mediante resolución de
nombramiento o contrato, en la que ademós se expresa el respectivo puesto de trabojo".
• Este razonamiento tiene respaldo en lo indicado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el
Expediente N" 008-2005-Pl/TC, emitida por el proceso de inconstitucionalidad promovido contra la Ley N" 28175,
Ley Marco del Empleo Público. En el fundamento jurídico SS de la mencionada Sentencia el Tribunal expresó lo
siguiente:
"Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16º de la ley impugnada introduce la figura del
contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos,
vulneróndose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, coma ya se ha establecida
anteriormente, el artículo 40. • de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien
j urídico constitucional, precisando que por ley se regulorón el ingreso, los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores.
Por consiguiente, siendo la carrero administrativo un bien jurídico constitucional que debe ser garantizado
por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de
los empleados públicos, sólo seró constitucional en lo medido que el contrato de trabajo y los fuentes
normativos del empleo público, previsto en él, se apliquen o los empleados de confianza o que se refiere la
ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sólo
estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición
referida al contrato de trabajo". (énfasis agregado}
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3.6 En el caso del personal sujeto al régimen de la actividad privada y el régimen de
contratación administrativa de servicios, el ingreso a la Administración Pública se realiza
también por concurso público, siendo que en ambos casos la formalización de dicho
ingreso se realiza mediante contrato, el cual se sujeta a lo que el respectivo régimen
laboral establezca 56 .
3.7 Por lo tanto, en el régimen de la actividad privada y el régimen de contratación
administrativa de servicios, el ingreso a la Administración Pública requiere de un concurso
público con respeto estricto de los principios de mérito, capacidad e igualdad de
oportunidades, formalizándose el ingreso a través de un contrato, no requiriéndose de
resolución.
Incumplimiento de la normas de ingreso al Servicio Civil
3.8 La propia LMEP contiene una disposición en la que sanciona con nulidad los actos
administrativos de las entidades que en el proceso de selección de personal incumplan
con las normas relacionadas con el ingreso al Servicio Civil, precisando que dicha
transgresión vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida.
3.9 Ahora bien, como se ha explicado anteriormente, el artículo 8 de la LMEP debe ser
interpretado teniendo en cuenta el régimen estatutario o laboral del empleado público,
de modo que la exigeDcia de una resolución o contrato a la culminación del proceso de
selección dependerá del régimen ante el cual nos encontremos. En el caso del régimen
laboral de la actividad privada la referida exigencia se circunscribe al contrato de trabajo,
por lo que la omisión de la resolución no acarrea la nulidad del proceso de selección.
Contradicción de los actos que vulneran las normas de ingreso al Servicio Civil
3.10 Como se ha precisado, el concurso público es el cauce por el cual las entidades
seleccionan a los ciudadanos más idóneos para el ejercicio de la función pública con el
propósito de garantizar el cumplimiento de los fines estatales; y está regido por los
principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades.
3.11 La exigencia de un concurso público de méritos permite, a partir de un procedimiento
abierto y democrático, que los ciudadanos participen en éste y sean evaluados basados en
5
En el régimen de la actividad privada, el artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo N" 728, aprobado por Decreto
Supremo N" 003-97-TR señala lo siguiente:
*Artícvlo 4.- En todo prestación personal de servicios remvnerodos y svbordinodos, se presvme lo existencia de vn
contrato de trabajo o plazo indeterminado. (...
r.
6
En el régimen de contratación administrativa de servicios, el Reglamento del Decreto Legislativo N• 1057,
aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, señala lo siguiente:
# Artícvlo 3.- Procedimiento de contratación
3.1. Poro suscribir vn contrato administrativo de servicios los entidades públicos deben observar vn procedimiento
qve inclvye Jos sigvientes etapas:
(...)
4. Svscripción y registro del contrato: Comprende lo suscripción del contrato dentro de vn plazo no mayor de cinco
días hábiles, contados o partir del día sigviente de lo pvblicoción de Jos resvltodos. (...)".
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sus calidades profesionales que se exijan para el cargo correspondiente. Por lo tanto,
dicho mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos de evaluación, lo
que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al Servicio Civil.
3.12 En ese sentido, si alguno de los participantes del proceso de selección considerase que
éste no se ha ceñido a los parámetros objetivos de evaluación o se ha transgredido alguno
de los principios que rigen al mismo, el resultado del referido proceso podrá ser
impugnado a través de los recursos administrativos que la ley establece.
Al respecto, el artículo 17 del Decreto Legislativo N° 1023 establece que el Tribunal del
Servicio Civil es competente para conocer en última instancia administrativa los recursos
de apelación que se interpongan contra los actos de las entidades en las materias
78
señaladas en dicho artículo, entre las cuales se encuentra el acceso al servicio civil •
IV. Conclusiones
4.1 En el régimen de la actividad privada el ingreso a la Administración Pública requiere de un
concurso público con respeto estricto de los principios de mérito, capacidad e igualdad de
oportunidades, formalizándose el ingreso a través de un contrato, no requiriéndose de
resolución, por lo que su falta de emisión no genera la nulidad del proceso.
- 4.2 La exigencia de un concurso público de méritos permite, a partir de un procedimiento
abierto y democrático, que los ciudadanos participen en éste y sean evaluados basados en
sus calidades profesionales que se exijan para el cargo correspondiente. Por lo tanto,
dicho mecanismo de selección debe responder a parámetros objetivos de evaluación, lo
que impide tratamientos discriminatorios injustificados en el acceso al Servicio Civil
·"
1
"Articulo 17.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de lo Autoridad que tiene por
función lo resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnico poro resolver en los materias de su competencia. Conoce
recursos de apelación en materia de:
o) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en Jo carrero;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de lo relación de trabajo.
El Tribunal constituye último instancio administrativo. Sus resoluciones podrán ser impugnados únicamente ante Jo
Corte Superior o través de lo acción contencioso administrativo. (. .. )".
1
Cabe anot ar que mediant e Resolución de Presidencia Ej ecutiva N" 05-2010-SERVIR/PE se dispuso la
implementación progresiva de la competencia del Tribunal del Servicio Civil, por lo que actualmente conoce solo las
controversias en las que sean parte las entidades del Gobierno Nacional. Respecto a las apelaciones cont ra las
decisiones de los órganos de gobierno regional y local, se dispuso que serian asumidas progresivamente de acuerdo
al proceso de implementación que disponga SERVIR.
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"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"
4.3 En ese sentido, los participantes del proceso de selección que consideren que éste no se
ha ceñido a los parámetros objetivos de evaluación o se ha transgredido los principios de
mérito, capacidad e igualdad de oportunidades que rigen al mismo, el resultado del
referido proceso podrá ser impugnado a través de los recursos administrativos que la ley
establece.
Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto
el proyecto de oficio respectivo.
MARIANA SALLEN TALLADA
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Señor
JORGE LUIS FLORES PAREDES
Calle Albatros Mz. B, Lte. 15, Urb. San Pedro de Surco, Surco, lima
Presente.Referencia
Documento con Registro N° 37607-2012
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento
de la referencia, mediante el cual consulta sobre las reglas de acceso al Servicio Civil.
Al respecto, le remito el Informe legal N° 398-2012SERVIR/GPGRH, de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
te Ejecutivo
AUTOR
NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL
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Piso 10, Jesús Maria
Lima 11, Perú
T: 51-1-2063370
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