Ver/Abrir - Repositorio Institucional de la Universidad de La Habana

TESIS PRESENTADA EN OPCIÓN AL GRADO DE
ESPECIALISTA
TITULO:
La intervención temprana del abogado en la Fase Sumarial como
derecho esencial del acusado.
AUTOR:
Lic. Amaury Delgado Pérez.
TUTOR:
Esp. José Rodríguez Díaz.
UNIVERSIDAD DE LA HABANA
FACULTAD DE DERECHO
AÑO 2015
“La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que
cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás garantías
tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal”
Alberto Binder
AGRADECIMIENTOS
A todos los que de una forma u otra contribuyeron a la realización de esta
investigación, en especial a las Uchitas Made y Clau las que con razón se
sienten coautoras de la obra.
A Cheo por su confianza y apoyo en todo momento.
RESUMEN
La presente investigación abordará lo concerniente a la evolución histórica de la
defensa del acusado y las garantías esenciales del mismo, además de
conceptualizar el derecho a la defensa en sentido general y la defensa técnica, así
como su contenido y trascendencia. Igualmente se realiza un breve análisis de los
principios fundamentales que se muestran en cuanto a este tema y su manifestación
en el derecho comparado. Asimismo se hace un análisis de la regulación actual de la
intervención temprana del abogado en la fase preparatoria en nuestro sistema
procesal penal, para luego proponer y sustentar la fundamentacion de las bases
legales de la asistencia técnica del abogado desde los inicios de la fase sumarial.
ÍNDICE
Contenido
Páginas
INTRODUCCIÓN ---------------------------------------------------------------------------------- 1
CAPÍTULO I: La Defensa Técnica del acusado: una sistematización teóricodoctrinal. ----------------------------------------------------------------------------------------------
9
1.1.
Génesis y Evolución Histórica del Derecho a la Defensa.--------------------
1.1.1.
Antecedentes remotos del Derecho a la Defensa.----------------------------- 9
1.1.2.
El Derecho a la Defensa en la era moderna. ----------------------------------- 12
1.1.2.1.
La Declaración de Derechos Inglesa. -------------------------------------------- 12
1.1.2.2.
La Constitución Norteamericana de 1787. -------------------------------------- 13
1.1.2.3.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. ------------- 13
1.1.2.4.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos. ----------------------- 14
1.1.2.5
El Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos 15
Libertades Fundamentales. ----------------------------------------------------------------------1.1.2.6
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ---------------------- 15
1.1.2.7.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos. ---------------------- 16
1.1.2.8.
Resolución 43/173 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.--- 16
1.2.
Conceptualización. -------------------------------------------------------------------- 19
1.2.1.
Derecho a la Defensa. ---------------------------------------------------------------- 19
1.2.1.1. Principios de contradicción e igualdad de partes. Vinculación con el 21
Derecho a la Defensa. ----------------------------------------------------------------------------1.2.2.
Derecho a la Defensa Técnica. ---------------------------------------------------- 29
1.2.2.1.
Contenido. ------------------------------------------------------------------------------- 30
1.2.2.2.
Trascendencia jurídica social de la Defensa Técnica. ----------------------- 31
1.2.2.3.
La Defensa Técnica en el contexto latinoamericano. ------------------------- 37
CAPITULO II: La Defensa Técnica en el inicio de la investigación sumarial.
Aportes para una adecuada regulación jurídica en Cuba. --------------------------- 42
2.1.
La Defensa Técnica en el proceso penal cubano. ------------------------------- 42
2.1.1.
Adquisición del estatus de parte como requisito para el ejercicio de la
Defensa Técnica. ------------------------------------------------------------------------------------ 42
2.1.1.1. Reflejo en el Proceso Penal Ordinario. -------------------------------------------2.1.1.2. Reflejo en el Proceso Penal Militar. ------------------------------------------------ 46
2.1.2.
El acceso a la justicia expresado a través de la Defensa Técnica.---------- 48
2.1.2.1. Reflejo en el Proceso Penal Ordinario. -------------------------------------------- 48
2.1.2.2. Reflejo en el Proceso Penal Militar. ------------------------------------------------ 50
2.2.
Regulación actual de la intervención temprana del abogado en la fase
preparatoria. Análisis crítico.---------------------------------------------------------------------- 53
2.2.1. Denominación de la parte acusada. -------------------------------------------------- 57
2.2.2. Comunicación del imputado con su defensor, como aspecto relevante de
la defensa técnica temprana.--------------------------------------------------------------------- 59
2.2.2.1. La incomunicación del acusado en el proceso penal cubano aplicabilidad
excepcional. ------------------------------------------------------------------------------------------ 59
2.2.3. Principios de Igualdad de las partes y de Contradicción vinculados a la
Defensa Técnica en el proceso penal cubano. ---------------------------------------------- 61
2.2.4. Implicaciones prácticas de la intervención del abogado desde el inicio de
las investigaciones. --------------------------------------------------------------------------------- 66
2.3. Propuestas para un procedimiento penal futuro que demanda la intervención
temprana del abogado.----------------------------------------------------------------------------- 70
CONCLUSIONES. ---------------------------------------------------------------------------------- 73
RECOMENDACIONES. --------------------------------------------------------------------------- 75
BIBLIOGRAFÍA. ------------------------------------------------------------------------------------
77
INTRODUCCION
La determinación de quienes integran el concepto de parte en el proceso penal, y
el nivel de igualdad de derechos existente entre ellas, constituyen temas que han
dado lugar a diversidad de opiniones en el ámbito jurídico; siendo una constante
inquietud de los estudiosos de las Ciencias Penales el arribar a una conclusión
definitiva de quiénes son considerados como sujetos en la relación jurídica
procesal penal así como los niveles de igualdad que dentro del proceso ostentan.
Para la generalidad de la doctrina se entiende como sujetos procesales en
materia penal a aquellas personas, ya sean particulares u orgánicas, que
intervienen en el proceso siendo portadores de un interés jurídico subjetivo y
con voluntad propia o dotados de ella por la función o cargo que ejercitan, a fin
de realizar cualquier acto vinculado con el establecimiento y desarrollo de la
relación jurídico procesal, estimándose que las partes del proceso constituyen
sujetos procesales, pero no poseen todos los sujetos procesales la condición de
parte.
El primero de los conceptos es más amplio e incluye al segundo. A diferencia del
resto de los sujetos del proceso, las partes se caracterizan porque acuden al
mismo dotados de un especial interés, fundado en la verificación de la tesis que
enarbolan y aportan al proceso, ya sea acusatoria o de defensa. Serán
considerados partes en sentido estricto, los sujetos de la acción: la parte
acusadora ya sea Fiscalía o Ministerio Publico en los delitos perseguibles de
oficio, o el acusador particular en los delitos perseguibles a instancia de parte; y
el acusado como destinatario de la acción, representado por Abogado Defensor.
En materia de Derecho Procesal rige como regla general con respecto a los
sujetos1 que intervienen en el proceso que estos se correspondan con los
titulares de una relación jurídica material que surge, mientras que en el proceso
penal, se aprecia, entre algunos autores el criterio relativo a la no existencia de
partes en el proceso penal, fundando dicha aseveración, en un análisis de parte
que se enraíza en el derecho privado, donde la legitimación de las partes se
confiere a partir de la titularidad de derechos subjetivos que poseen.
Este paralelismo con el proceso civil, resulta incorrecto, si se considera que no
puede igualarse el ejercicio de la acción en el proceso penal al ejercicio de esta
en el proceso civil., al ser esta última voluntaria y potestativa, a diferencia del
proceso penal donde deviene obligatoria e irreversible, por excelencia. Al
trasladar tal concepto de un proceso al otro, resulta entonces imposible hablar de
parte en el proceso penal, vista en aquel sentido. Dado que el interés que se
ampara, se aprecian en el proceso civil dos verdaderas partes con perfecta
igualdad de posibilidades de lucha, lo cual deviene de forma diferente en el
proceso penal en el cual, a diferencia de otro procesos como el civil, no existe
una relación jurídico-material entre los sujetos y por ello no es posible hablar de
la existencia de derechos subjetivos penales, ni siquiera a favor de las víctimas
de la actividad delictiva, restringiéndose exclusivamente la ley procesal a
reconocer una legitimación activa a favor de determinadas personas o
instituciones para poder instar la acción penal, lo cual constituye el paso inicial
del proceso penal2.
Lo expuesto con anterioridad no significa que los que intervienen en el proceso
penal no le asiste derecho, por la carencia de esta relación jurídico material. Lo
1
Cuando hacemos referencia a sujetos nos referimos a sujetos en sentido general no a la categoría
de sujeto procesal diferente de parte procesal.
2
El ejercicio de la acción constituye en todos los procesos, no solo en el penal, el detonante del
proceso.
cierto es que si bien no puede hablarse de derechos penales subjetivos3 como
de derechos civiles subjetivos, los sujetos en el proceso penal gozarán en
dependencia de la calidad con la que intervengan, ya sea acusado o acusador,
de un grupo de derechos, los cuales pudieran llamarse: procesales.
En la relación jurídica procesal tienen que existir dos sujetos sin los cuales no se
puede establecerse el debate penal. Sujetos estos que se ubican en posiciones
contrapuestas, aún cuando entre ellos no se manifieste una efectiva
contradicción de intereses.
Siempre debe haber
una parte acusadora que
interesa una resolución de condena, por entender que su contrario en la relación
procesal ha quebrantado la relación material. Frente a esta se ubica un acusado
quien se defiende de la acusación y ejercita su derecho de libertad, Derecho a la
Defensa, visto este como un derecho esencial y exclusivo del mismo, vinculado
con otros principios ineludibles en el tracto penal y que tiene reflejo y protección
en la Ley, mediante la implementación de un conjunto de garantías, elevada a la
categoría de derechos fundamentales en numerosas legislaciones nacionales.
La parte de la relación jurídica procesal que ocupa el acusado, con la excepción
del tercero civilmente responsable, ha presentado grandes variaciones en los
diferentes Sistemas de Enjuiciamiento4. De una originaria consideración del
acusado como igual contradictor de la acusación, en el sistema acusatorio; pasa
a ser un
mero sujeto de la investigación y de comprobación judicial, en el
proceso inquisitivo. Con la adopción de un Sistema de Enjuiciar Mixto 5, el
3
En la doctrina cubana, prevalece la consideración de que los derechos subjetivos penales no existen:
porque existe una institución a la cual se legitimó para que fuera de forma exclusiva quien tuviera el
ejercicio de la acción: la Fiscalía, quien representa a la sociedad en su conjunto, por lo que no existe
un derecho subjetivo propio. En lo civil, quien reclama se considera titular de un derecho subjetivo,
pero en materia penal es la Fiscalía quien ostenta el derecho al ejercicio de la acción penal.
4
Entiéndase por Sistema de Enjuiciamiento o de Enjuiciar la forma o la manera en la que se llevan a
cabo los procesos penales, la forma de proceder ante el delito o la supuesta acción delictiva que
asume el Estado y que plasma en la ley procesal, dependiendo del modelo de enjuiciamiento la
participación de determinados órganos y figuras procesales.
5
Los Sistemas de Enjuiciamiento clásicos son el Acusatorio y el Inquisitivo, el Mixto toma
características de los que lo antecedieron y constituye el que asume la ley rituaria cubana.
acusado deja de ser objeto procesal y aunque no llega a alcanzar los niveles de
igualdad iniciales, recobra en este, variados derechos, los cuales puede hacer
valer como sujeto imprescindible de la relación jurídica procesal.
En nuestro país el Derecho a la Defensa se consagra en el artículo 59 de la
Constitución de la República6 y tiene un amplio desarrollo en la Ley de
Procedimiento Penal, el cual se evidencia de formas diferentes en la dos fases o
etapas principales del proceso penal cubano: en la fase preparatoria, con el
marcado matiz inquisitivo7,
y se garantiza a través de artículos que lo van
circunscribiendo y limitando a determinadas actuaciones, y esbozan una forma
de proteger eventualmente los derechos del acusado; a diferencia de la fase
del juicio oral donde prevalece de forma absoluta el principio acusatorio. Los
rasgos que del sistema Inquisitivo que aún se mantienen en la fase preparatoria
han hecho, que en materia penal, exista una marcada desigualdad entre las
partes. La superioridad a favor del Estado que sufre el principio de Igualdad ha
venido siendo cuestionado con mayor énfasis después de concluida la Segunda
Guerra Mundial, que las legislaciones han ido progresivamente eliminando los
beneficios que se conceden a favor del Estado en la fase sumarial, tratando de
garantizar que prevalezca cada vez más la igualdad de las partes encontrando
como solución simple la presencia cada vez más temprana del abogado en el
desarrollo de las investigaciones y concediendo la mayor publicidad en las
actuaciones.
6
Artículo 59: Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente en virtud de
leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen.
Todo acusado tiene derecho a la defensa.
No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para forzarlas a declarar.
Es nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables incurrirán en las
sanciones que fija la ley.
7
En Cuba el sistema de enjuiciamiento que rige es el Mixto pues posee rasgos tanto del Acusatorio
como del Inquisitivo, en las fases o etapas investigativas previas al juicio oral se evidencia con mayor
claridad el Principio Inquisitivo el que no provee al acusado de la facultad de defenderse en juicio de la
acusación que se le atribuye, ni de aportar pruebas a su favor al estar unidos en un mismo órgano
quien investiga y quien juzga, pasando por alto el Principio de Imparcialidad, caracterizándose por la
escritura y la secretividad en las actuaciones.
Es indiscutible que en todo proceso, no solo en el penal, el correcto ejercicio de
los derechos que se ostenten puede traducirse en un resultado satisfactorio para
las personas que en su gran mayoría desconocen las posibilidades y garantías
que la ley le otorga cuando intervienen en los procesos. El abogado en su
condición de representante de los intervinientes en el proceso, tiene el deber, y
más en el penal que se constituye como parte procesal y en consecuencia
ejercitará los derechos de su representado; de velar por quien representa y
porque no le sean vulnerados derechos y garantías que le son inherentes a su
condición. La intervención del defensor durante la fase previa al juicio oral, como
asesor técnico del acusado en todo acto procesal que pueda servir para
incriminarlo constituye una garantía para este, quien gozará de una defensa
técnica primaria y efectiva que no le permitirá quedar indefenso y desorientado
ante situaciones legales que desconoce.
Tomando como punto de partida esta premisa, nos hemos propuesto el siguiente
diseño metodológico:
Problema Científico:
¿Cómo garantizar de forma efectiva los derechos y garantías fundamentales del
imputado, como sujeto procesal, con la intervención del abogado desde el inicio
de la investigación sumarial?
Hipótesis de Trabajo:
La intervención del abogado desde el inicio de la investigación sumarial tributará
a garantizar de forma efectiva los derechos y garantías del imputado como sujeto
procesal.
Objetivo General:
Fundamentar los preceptos jurídico-doctrinales de la Defensa Técnica del
imputado desde el inicio de la investigación sumarial, en función de salvaguardar
de forma efectiva sus derechos y garantías en el proceso penal cubano.
Objetivos específicos:
 Sistematizar los antecedentes históricos, construcciones doctrinales y
referentes legislativos del Derecho a la Defensa Técnica del acusado.
 Argumentar que la intervención del abogado desde el inicio de la
investigación sumarial, como forma de garantizar sus derechos y
garantías como sujeto procesal.
Para la realización de esta investigación, tomando como rector el método
dialéctico materialista, nos auxiliamos de los siguientes métodos teóricos:
 El empleo del método de análisis histórico-lógico se encarga de enfocar
el fenómeno desde una perspectiva histórica, hallando la génesis de este
y proyectándolo en la actualidad sobre la base de un proceso evolutivo
característico de las instituciones jurídicas, al respecto permitirá
establecer los orígenes de la defensa técnica del acusado y así ubicarlo
dentro de un periodo histórico concreto.
 El método teórico-jurídico permite al investigador obviamente el análisis
de variables y categorías de orden jurídico que requieren ser definidas y
explicadas en toda su magnitud, en tanto, serán de constante referencia
conceptual a la hora de redactar en toda su extensión el cuerpo
estructurado
de
la
investigación
en
introducción,
desarrollo
y
conclusiones.
 Para poder establecer una comparación entre diferentes cuerpos legales
se hizo necesario el empleo del método jurídico-comparado, el cual
permite y facilita el estudio de instituciones, principios y reglas en varios
sistemas de Derecho, permitiendo para este caso concreto, el estudio de
la defensa técnica desde las legislaciones de otros Estados, que resultan
de interés al autor para lograr de tal análisis una valoración de nuestra
legislación al respecto, que la convierta en instrumento, cada vez más
eficaz, para defender los derechos y exigir los deberes que de ella
dimanan.
 El último y no menos importante método empleado fue el exegéticoanalítico el cual permite determinar el alcance de las normas que
constituyen el sustento legal de la Defensa Técnica, especialmente las
leyes procesales penales que lo informan; al punto de analizar cuáles
aportaban elementos favorables para el desarrollo de la misma en los
procesos penales y cuáles no.
Los métodos empíricos empleados fueron:
 Revisión documental, hallando su base, precisamente, en el carácter
eminentemente teórico-doctrinal de esta investigación, que apoyada en la
utilización del método histórico, exige para obtener la evolución de
cualquier institución jurídica, la revisión de las fuentes propias de ella, lo
que desde el Derecho implica analizar, legislaciones antiguas que se
soportan en documentos históricos referenciales de gran valor, en base a
ello se realizó un estudio de textos doctrinales y legales relativos a la
Defensa Técnica, lo que permitió obtener información auténtica y confiable
y llegar a conclusiones luego de hacer una sistemática de la literatura
registrada tanto general como especializada
para el desarrollo de la
investigación.
Para el desarrollo de la presente investigación se estructuró la misma en dos
capítulos. El primer capítulo se titula La Defensa Técnica del acusado: una
sistematización teórico-doctrinal, donde se abordará lo concerniente a la
evolución histórica de la defensa del acusado y las garantías esenciales del
mismo, además de conceptualizar el derecho a la defensa en sentido general y
la defensa técnica, así como su contenido y trascendencia. Además de realizar
un breve análisis de los principios fundamentales que se muestran en cuanto a
este tema y ver su manifestación en el derecho comparado. El segundo capítulo
se titulará La Defensa Técnica en el inicio de la investigación sumarial.
Aportes para una adecuada regulación jurídica en Cuba, en donde se estudia
la regulación actual de la intervención temprana del abogado en la fase
preparatoria de nuestro sistema procesal penal, para luego proponer y sustentar
la fundamentacion de las bases legales de la asistencia técnica del abogado,
desde los inicios de la fase sumarial.
Esperamos que esta investigación sirva como referente necesario para
argumentar la necesidad de instaurar las bases jurídicas para el establecimiento
en nuestro proceso penal del derecho a la Defensa Técnica del acusado desde
el inicio de la investigación, a los fines de garantizar de forma efectiva sus
derechos y garantías como sujeto procesal.
CAPITULO I:
La Defensa Técnica del acusado: una sistematización
teórico-doctrinal.
1.1. Génesis y Evolución Histórica del Derecho a la Defensa.
Resulta indispensable para alcanzar un concepto acabado de la Defensa
Técnica remontarse a los orígenes del Derecho a la Defensa entendido de
manera general, pues en definitiva la misma no es más que una de las
manifestaciones que alcanza este derecho como su expresión mas cimera.
1.1.1. Antecedentes remotos del Derecho a la Defensa.
Se hace necesario para lograr un orden cronológico adecuado de la institución
de referencia, enmarcarla en un periodo histórico y en consecuencia analizar con
qué magnitud se evidenciaba. Advirtiendo que desde la antigüedad se ejercía
este derecho aunque no de una manera uniforme, estableciéndose normas
procesales penales que regulaban el desarrollo de juicios en una escala
totalmente desproporcionada con respecto a la personada juzgada, encontrando
un evidente ejemplo en el Código Hammurabi aunque sea la inspiración de la
conocida regla «ojo por ojo, diente por diente» tiene artículos muy alejados de
este concepto.
Es en la Ley del Talión donde encontramos la primera articulación del derecho
de defenderse a quien se acusa, en su forma más incipiente, donde se
establecen indemnizaciones o penas graves, en correspondencia con el daño
causado. El Código está inspirado por un alto sentimiento de orden. En las penas
aplicadas a cada delito se distingue si hay intencionalidad o no, y cual es la
"categoría de la víctima y la del agresor". Así la pena es mayor si se ha hecho a
propósito y menor si ha sido un accidente; mayor si la víctima es un hombre libre,
menor si es un esclavo. En algunos casos la ley opta por aplicar talión, es decir,
hacer al agresor lo mismo que él hizo a su víctima siempre que ambos sean de
la misma "categoría", con penas muy crueles, terribles en todos los sentidos y,
sin embargo se admitía la atenuante por obcecación o arrebato, aunque fuere en
riña.
Otro de los cuerpos legales donde se evidencia de manera embrionaria este
derecho es en el Código de Manú, donde el capítulo octavo trata del
procedimiento en los pleitos civiles y criminales y del castigo apropiado que
deberán enfrentar las diferentes clases de criminales. Se formulan penas
también extremadamente crueles para los sudras, cuando atacaban a un
brahmán y en la Biblia, precisamente en el Antiguo Testamento se formulan
reglas de conducta que poseen todos los indicios de normas jurídicas penales,
civiles y procesales y se castigaba el falso testimonio ante el tribunal8, lo que
demuestra que ya desde entonces existían reglas, normas procesales penales
eminentemente consuetudinarias.
También en la Grecia antigua existió el Derecho a la Defensa, ejercido por
abogados como Esquiles y Demóstenes y en Roma los famosos Hortensio,
Craso y Cicerón se destacaron como tales, aunque el Derecho Romano en su
larga evolución, llegó a la formación de un incipiente Derecho Penal y a la
elaboración
de
ciertas
nociones
procesales
que
no
desarrollaron
suficientemente, pero alcanzó determinados avances al afirmar su carácter y
aunque no concibieron el delito como en nuestros días, sí tenían claramente
tipificadas algunas figuras y estipulado un procedimiento para juzgar. Cicerón,
defensor de Sila y autor de numerosas obras, fue considerado la figura típica del
abogado, es decir el que habla por otro, nombre que se deriva de la locución
8
Vid. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio y otros, Manual de Historia General del Estado y del Derecho, 1ra Parte,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 98-119.
latina ad-auxilium-advocatus.9
En el VII Concilio de Toledo en el año 646, en el que por primera vez, y
expresamente, se manifestaron normas procesales relacionadas en cierto modo
con el Derecho a la Defensa, como la proposición de pruebas. Después, surgió
el Fuero Real de Castilla, donde debutó la competencia como ente jurídico.
Aportando ambos en forma de legado sus principios a las Siete Partidas, que
casi prevalecieron hasta la actualidad, en las que hay normas determinadas y
muy específicas relacionadas con el derecho a la defensa, como lo concerniente
a los abogados. En el Concilio de Verona en 1183 que establece el
procedimiento de los tribunales del Santo Oficio y que fuera perfeccionado
anteriormente por la Iglesia Católica.
El Medioevo etapa que marca de forma negativa
el proceso penal, cuyos
vestigios han trascendido hasta nuestros días, implicó que tanto el denunciante
como los hechos no llegaban al conocimiento del imputado, el que era torturado
en aras de conseguir una confesión de culpabilidad, siendo este el principal
objetivo del juez. En este procedimiento inquisitivo el procesado desconocía
quiénes eran los testigos de cargo, y antes de que pudiera oír las declaraciones
de estos, tenía que nombrar a todos los que pudieran apoyar sus razones y sus
recusaciones no se admitían hasta después de la lectura de las deposiciones. Si
los testimoniantes omitían información, o si exageraban los hechos o
tergiversaban algún detalle, el miedo al suplicio les haría mantener sus
declaraciones falsas. Pero si el reo explicaba las cosas de modo distinto a como
lo hicieron los torcidos medios de prueba, los juzgadores tendrían entonces
razones bastantes para condenar a un inocente.
En 1215, la Carta Magna promulgada por el rey inglés Juan Sin Tierra, donde
surge el cardinal principio de la legalidad de los delitos y las penas, fundamento
Vid. GÓMEZ DARIAS, Emigdio, “De la defensa y otras garantías en la Ley Procesal Penal Militar”,
Revista Jurídica No. 4, julio septiembre 1984, Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia
de la República de Cuba, La Habana, p. 121-122.
9
del derecho adversarial. Por otra parte en
la península ibérica surgen
los
derechos estamentales de las cortes de Aragón, de los próceres y de los
procuradores del reino, así como la reforma y los acuerdos de Westfalia al
concluir la Guerra de los 30 Años, firmados por Francia, Suecia y Alemania en
1648, concediéndole una serie de privilegios a los príncipes alemanes10 En ese
ambiente, en medio de esas condiciones, se movió casi incipientemente
el
Derecho a la Defensa, en un momento en que la burguesía pujante comenzaba
a delinear sus derechos frente al despotismo y absolutismo feudal.
1.1.2. El Derecho a la Defensa en la era moderna.
Las revoluciones burguesas como paradigmas en la lucha por los derechos de
los ciudadanos, desafiantes al poder estatal representado en la mayoría de los
casos por el monarca, dotaron de un sentido más humanista y garantista al
proceso penal y al surgimiento sobre todo en el sistema anglosajón del derecho
adversarial, no dejaron fuera la protección del acusado ante el ataque estatal
como se evidencia en los principales cuerpos normativos de la época. El gran
logro y trascendencia de estas revoluciones lo constituyen los postulados que
enarbolaron en materia derechos del hombre que se han reflejado a lo largo de
la historia, con proyección incluso en la actualidad, en los cuerpos normativos
constitucionales de muchos países y apreciables inclusive en cuerpos
normativos que ostentan carácter de internacional.
1.1.2.1. La Declaración de Derechos Inglesa.
La Declaración de Derechos inglesa conocida como Bill of Rights de 1689 fue
impuesta por el Parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange, la cual sirvió
RODRÍGUEZ GAVIRA, Antonio, “Los principios del derecho penal cubano”, Revista Jurídica No. 12,
julio-septiembre 1986, Departamento de Divulgación Ministerio de Justicia, Ciudad de La Habana, p.
14-16.
10
de precursora y precedente de la Declaración de Independencia de las Trece
Colonias Inglesas de Norteamérica y estableció pautas trascendentales para los
procesos como la libertad de palabra, la institución del jurado y la inamovilidad
de los jueces.
“Todos los hombres nacen iguales y son dotados por el Creador de ciertos
derechos inalienables, entre los cuales está la vida, la libertad y el
derecho a la felicidad. Que para asegurar esos derechos los gobiernos se
establecen entre los hombres derivando su poder del convencimiento de
los gobernados. Si el gobierno se aparta de esos fines, el pueblo tiene el
derecho de modificarlo, derrocarlo y establecer uno nuevo que los
garantice”11
1.1.2.2. La Constitución Norteamericana de 1787.
Es aquí donde se consigna por primera vez el Derecho a la Defensa, y aunque
no se plasmó inicialmente en la Constitución, sí se hizo entre las diez primeras
enmiendas en 1791, conocida como Carta de Derechos, específicamente la
Quinta relacionada con el debido proceso y autoincriminación y la Sexta
vinculada con los derechos del acusado, aunque desde el punto de vista práctico
no se materializó hasta 1963 por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia
que sentó un precedente12 porque aunque se incorporó a la Constitución el
derecho del acusado de contar con la ayuda de un abogado para defenderlo,
integrando varias garantías judiciales, la Corte extendió esa protección a todos
los casos, al resolver el famoso proceso Gideon vs. Wainwright, donde un
menesteroso debió enfrentar sin asistencia técnica un proceso por el delito de
robo, hecho que no había cometido y resultó sancionado. Por ende, el alto
tribunal estadounidense sentenció: no puede haber un juicio justo si no se le
provee al acusado de asistencia.
11
RODRÍGUEZ GAVIRA, Antonio, op cit., p 17-18
DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Estados Unidos versus Cinco Héroes, Editorial Capitán San Luís
2005, p.113 – 114.
12
1.1.2.3.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano.
En 1789 la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, proclamada
por el pueblo francés organizado en Asamblea Nacional el 5 de octubre, recoge
en su articulado varias de las más importantes garantías del derecho procesal
penal, entre ellas la de presunción de inocencia del acusado. La declaración
establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva legitimidad,
acabando con los principios, las instituciones y las prácticas del antiguo régimen.
Muchos artículos13 son dedicados a la libertad, además de definir los derechos
personales y colectivos como universales. Influenciada por la doctrina de los
derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como universales,
válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana.
1.1.2.4.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Después de culminada la Segunda Guerra Mundial, se trata de crear un orden
mundial con parámetros estandarizados y en pos de que tenencias ideológicas
como el nazismo no pudieran repetirse en el futuro. Se inicia de igual forma el
llamado periodo de guerra fría donde dos grandes potencias entablarían
abiertamente sus posiciones diametralmente opuestas, sin embargo se logra un
consenso en cuanto a la formulación de los denominados derechos humanos
dentro de los que se encuentra la libertad y junto con ella se establecen las
garantías esenciales para que este bien no sea limitado a no ser en estricto
cumplimiento de la ley, razón por la que
la Declaración de los Derechos
Humanos, adoptada por la Organización de Naciones Unidas el 10 de diciembre
de 1948, es un baluarte de dicha voluntad, cuyos preceptos sirvieron de base
13
En el Artículo 1 se regulaba que: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos".
Los artículos 4 y 5 intentan definir y circunscribir la libertad, como "lo que no perjudica a nadie" y sólo
la ley le puede poner límites. Los artículos 7, 8 y 9 precisan las características de la libertad individual:
presunción de inocencia e ir retroactividad de la ley.
para posteriores formulaciones
de instrumentos legales regionales y
nacionales, y teniendo una relación directa con el tema de esta investigación,
así vemos como en su preceptiva se establece en los artículos 7, 8, 9,10 y 1114
del mencionado cuerpo legal.
1.1.2.5.
El Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales.
Posteriormente el Convenio Europeo para la protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, prescribe en su artículo 6 el
Derecho a un proceso equitativo, en apartado segundo establece la presunción
de inocencia, el apartado tercero regula el derecho a la defensa, obligando a la
observancia de los derechos del acusado a ser informado de la acusación; a
tener tiempo y medios para su defensa; a defenderse a sí mismo o ser defendido
por un defensor de su elección o un abogado de oficio; a interrogar a los testigos
de la acusación y proponer testigos; y a ser asistido de interprete si no habla la
lengua empleada en el tribunal.
1.1.2.6.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York,
14
Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales y
competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitución o por la ley.
Artículo 9: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado.
Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones, o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado
todas las garantías para su defensa. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional e internacional. Tampoco se pondrá
pena más grave que la aplicada en el momento de la comisión de los hechos.
el 16 de diciembre del año 1966 en su artículo 9 establece que todo individuo
tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias, ni ser privado de su libertad, salvo por las causas
fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta, toda persona
detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la
misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. Además
en el restante articulado se regulan indistintamente algunas de las garantías del
imputado.15
1.1.2.7.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de
San José de Costa Rica, presenta entre sus méritos más loables el
reconocimiento de las llamadas garantías judiciales mínimas que brinda el
Derecho de Defensa como pueden ser el acceso a un traductor, acceso a la
información del hecho16, inmunidad de la declaración17, defensa técnica18,
autodefensa, comunicación entre el imputado y su abogado defensor,
preparación de la defensa19, producción de pruebas, posibilidad de presentar
recursos20.
15
Artículo 14: Toda persona tiene derecho a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y
en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada en contra de ella.
16
Artículo 8: el acusado tiene derecho a que se le comunique en forma previa y detallada la acusación
formulada. (apartado 2, inciso b)
17
Artículo 8: el acusado tiene derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable. (apartado 2, inciso g)
18
Artículo 8: Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
(apartado 2, inciso f)
19
Artículo 8: Concesión al imputado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa. (apartado 2, inciso c)
20
Artículo 8: Derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior. (apartado 2, inciso h)
1.1.2.8.
Resolución 43/173 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 43/173 de 9 de
diciembre de 1988 adoptó el “Conjunto de principios para la protección de todas
las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión”, los cuales
tenían como objetivo como su nombre lo indica, regular o agrupar en un texto
legal las garantías o derechos que debe tener toda persona que de alguna forma
sea privada de libertad por autoridad competente como consecuencia de
intervenir en procesos penales de ahí que sea una muestra evidente del Derecho
a la Defensa. Dentro de este grupo de principios los más significativos son los
siguientes:

Principio No. 10: Toda persona será informada en el momento de su
arresto de la razón por la que se procede a él y notificarla sin demora de
la acusación formulada contra ella.

Principio No. 11 apartado1: Nadie será mantenido en detención sin tener
posibilidad real de ser oído sin demora por un juez u otra autoridad, así
como que la persona detenida tendrá el derecho de defenderse por sí
misma o ser asistida por un abogado según prescriba la ley; apartado 2:
Toda persona detenida y su abogado, si lo tiene, recibirán una
comunicación inmediata y completa de la orden de detención, junto con
las razones que se funda.

Principio No.13: Las autoridades responsables del arresto, detención o
prisión de una persona deberán suministrarle en el momento del arresto y
al comienzo del período de detención o de prisión o poco después,
información y una explicación sobre sus derechos, así como la manera de
ejercerlos.

Principio No.14: Facilitar intérprete a quien no comprenda o no hable
adecuadamente el idioma, si fuere necesario gratuitamente.

Principio No.17 apartado 1: Las personas detenidas tendrán derecho a la
asistencia de un abogado y la autoridad lo hará prontamente y facilitará
medios adecuados de hacerlo; apartado 2: El detenido que no tenga
abogado de su elección tendrá derecho a que se lo designen en todos los
casos en que el interés de la justicia lo requiera y sin costo alguno si no
tiene medios de pagarlo.

Principio No. 18 apartado 1: Toda persona detenida o presa tendrá
derecho a comunicarse con su abogado y consultarlo; apartado 2: Se
darán a la persona detenida o presa tiempo y medios adecuados para
consultar con su abogado; apartado 3: El derecho de la persona detenida
o presa para ser visitada por su abogado y a consultarlo y comunicarse
con él, sin demora y sin censura y en régimen de absoluta
confidencialidad, no podrá suspenderse ni restringirse, salvo en
circunstancias excepcionales, que serán determinadas por la ley o los
reglamentos dictados conforme a derecho, cuando un juez u otra
autoridad lo considere indispensable para mantener la seguridad y el
orden; apartado 5: Las comunicaciones entre una persona detenida o
presa y su abogado no se podrán admitir como prueba en contra de la
persona detenida o presa a menos que se relacionen con un delito
continuo o que se proyecte cometer.

Principio No. 23 apartado 1: La duración de los interrogatorios, los
intervalos y la identidad del funcionario que los hace y demás personas
presentes, serán registrados y certificados según la ley; apartado 2: La
persona detenida o presa, o su abogado cuando lo disponga la ley,
tendrán acceso a la información descrita en el párrafo uno del presente
principio.

Principio No. 32 apartado 1: La persona detenida o presa o su abogado
tendrá derecho a interponer en cualquier momento una acción con arreglo
al derecho interno, ante un juez u otra autoridad a fin de impugnar la
legalidad de su detención y si ésta no fuera legal, obtener su inmediata
liberación; apartado 2: El procedimiento previsto será sencillo y expedito y
no entrañará costo alguno para el detenido si éste careciere de medios
suficientes. La autoridad que detuvo llevará sin demora injustificada al
detenido ante la autoridad encargada del examen del caso.

Principio No. 33 apartado 4: Toda petición o recurso serán examinados sin
dilación y contestados sin demora injustificada y ante tal caso puede
reclamar y no puede haber represalias.
1.2.
Conceptualización.
1.2.1. Derecho a la Defensa.
La palabra defensa en su acepción más simple significa acción y efecto de
defenderse21 entendiéndose por defender la acción de preservar o resguardar
contra algo nocivo dañoso22. El acto de defensa siempre evoca a la protección
ante un ataque o agresión que trae aparejado un resultado perjudicial el cual se
trata de evitar con la acción defensiva. En materia de derecho la acción como
categoría procesal que inicia todo proceso judicial será ese ataque del cual
deberá protegerse, en caso del proceso penal el acusado, que trae consigo un
posible resultado dañino para quien ataca y del cual este debe protegerse con
las herramientas que para ello le ofrece la ley. Junto al derecho a ejercitar la
acción en el proceso penal23, el ordenamiento jurídico debe reconocer
inevitablemente otro de signo contrapuesto o contrario, el llamado Derecho de
Defensa del acusado, encaminado a obtener también la adecuada tutela de sus
derechos, reconocido como derecho fundamental que parte de un presupuesto
básico: la audiencia del imputado, la contradicción procesal, el proceso con todas
las garantías para que el imputado pueda articular su defensa de la forma más
21
Vid. Gran Diccionario Enciclopédico Grijalbo, COLECTIVO DE AUTORES, 1ra Edición, editorial Grijalbo
Mondadori, Barcelona, 2002, pp-551
22
Ídem.
23
Derecho que en el proceso penal cubano solo goza el Ministerio Fiscal y el acusador particular.
ajustada, para lo cual es requisito imprescindible el conocimiento de la acusación
que pesa contra él. Este derecho exclusivo del acusado se manifiesta a través de
una serie de derechos de carácter instrumental y también de rango constitucional
que le asistirán a lo largo del proceso y solo hasta que perdure su condición de
acusado como son derecho a la asistencia de un abogado, a la utilización de los
medios de prueba que estime pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no
declararse culpable.
El tratamiento dado al acusado ha presentado grandes variaciones en los
diferentes Sistemas de Enjuiciar. De una originaria consideración del acusado
como igual contradictor de la acusación, en el Sistema Acusatorio; pasa a ser un
mero sujeto de la investigación y de comprobación judicial, en el proceso
inquisitivo. Con la adopción de un Sistema de Enjuiciar Mixto, el acusado deja de
ser objeto procesal
y aunque no llega a alcanzar los niveles de igualdad
iniciales, recobra en este, variados derechos, los cuales puede hacer valer como
sujeto imprescindible de la relación jurídica procesal.
El Derecho de Defensa en suma, consiste en las actuaciones de la persona que
ve amenazada o limitada su libertad con ocasión de un proceso penal24.
La proyección del Derecho de Defensa hacia el resto de los principios procesales
lo convierte en una institución de difícil ubicación doctrinal, partiendo del hecho
de que su origen se coloca en la premisa de que nadie puede ser sancionado sin
ser vencido, viendo esta derrota como el proceso de enfrentamiento al arsenal
de armas en manos del acusado para hacer valer sus derechos; armas que en el
ordenamiento procesal adquieren la categoría de garantías del acusado.
Expuesto de otra forma, tal como la conceptualiza el profesor cubano Juan
Mendoza Díaz el Derecho a la Defensa es el cúmulo de facultades, y
herramientas en poder del acusado para enfrentar la imputación, las que en su
24
Vid. Libro de Procesal Penal , COLECTIVO DE AUTORES, Editorial Ciencias Sociales, 2005, La Habana,
p.64
gran mayoría no son otra cosa que la exigencia de las garantías y los derechos
que se derivan de los principios que rigen el enjuiciamiento penal.
En estrecha relación con las ideas anteriormente planteadas, se encuentra el
acceso a la justicia, el cual se perfila como la posibilidad real, no formal, de
garantizar que el acusado pueda ser realmente oído durante todas las fases del
proceso, lo cual tiene una proyección eminentemente procesal, a través del
diseño de un conjunto de posibilidades, reguladas como garantías y derechos
que así lo permitan, pero tiene también una proyección social y es la relacionada
con la posición económica que el individuo tenga en la sociedad, pues conocido
resulta que a pesar de la existencia del derecho formal de representación
procesal que la Ley consagra, el real acceso a un asesoramiento técnico y con
ello a poder participar de manera adecuada en el proceso penal está en estrecha
correlación con la posición que el individuo tenga con relación a sus ingresos.
La defensa técnica está asegurada a partir de la presencia del abogado,
defensor en el proceso, quien tiene la obligación legalmente impuesta de
contribuir con su actuación en favor de la situación procesal de su defendido,
teniendo el derecho durante la fase investigativa a entrevistarse con su
representado si se encuentra detenido, con la debida privacidad y cuantas veces
lo considere oportuno, a examinar los documentos que conforman las
actuaciones investigativas, a proponer pruebas, a presentar documentos y a
solicitar la revocación o modificación de la medida cautelar impuesta a su
representado.25
Gimeno Sendra26 considera que el derecho de las partes a no sufrir
discriminación alguna en el ámbito del proceso y a tener las mismas
25
Cfr. Artículos 249 y 250 de la Ley de Procedimiento Penal cubana.
Vid. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, V., CORTÉS. DOMÍNGUEZ, Derecho
Procesal Pena, 3ra Edición, Colex, Madrid, septiembre, 1999, p.123-128.
26
posibilidades de alegación, prueba e impugnación, es un derecho fundamental
autónomo, consagrado genéricamente en la Constitución y más explícitamente
en el derecho a un proceso con todas las garantías, o sea, a lo que se conoce
como debido proceso.
1.2.1.1. Principios de contradicción e igualdad de partes. Vinculación con el
Derecho a la Defensa.
Los Principios del Proceso Penal, al igual que la totalidad del amplio Sistema de
Principios del Derecho Penal, son categorías históricas que surgen en un
momento y evolucionan con el desarrollo de la sociedad, por lo que la esencia de
éstos, es un reflejo del desarrollo social, son conquistas de la humanidad que
rigen en los procesos en forma de postulados y vías de buscar uniformidad y
legalidad en el Sistema Jurídico que fuere.
Metodológicamente según recoge en su obra para el estudio del Derecho
Procesal el profesor Juan Mendoza Díaz, estos principios fueron ordenados por
la doctrina de diferentes maneras, tales como lo define el catedrático español
Juan Montero Aroca, quien en su obra Derecho Jurisdiccional. Parte General,
hace una clasificación genérica entre Principios del Proceso y Principios del
Procedimiento, dividiendo los primeros en principios comunes a todos los
procesos y principios específicos. Por su parte Gimeno Sendra, en su obra
Derecho Procesal Penal refiere que los principios deben agruparse en tres
grandes grupos, a los que identifica, como principios del Derecho Judicial
Orgánico, Principios del Proceso y Principios del Procedimiento.
Este tema en Cuba ha sido tratado, entre otros por Rodríguez Gavira, quien
establece una distinción entre Principios Generales, Principios Inter.-ramales y
Principios Ramales, lo cual se plasma en su obra Los Principios del Derecho
Penal Cubano, siendo en este tema como se ha hecho referencia, un
abanderado el Dr. Juan Mendoza Díaz, quien en su obra Lecciones de Derecho
Procesal Penal, hace entre otros grupos, la clasificación de los Principios del
Proceso Penal, en relación a la estructura del proceso, con dos principios
básicos, el de Contradicción y el Principio de Igualdad, que son los que por su
relación al derecho de la defensa se abordan en este epígrafe:
El principio de Contradicción precede todo el proceso penal, pues mediante él es
que se garantiza que el debate se presente como una verdadera contienda entre
partes. En lo que al acusado respecta este principio se presenta como la
obligación constitucionalmente reconocida de que nadie puede ser condenado si
previamente no ha tenido la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, lo cual
abre para el acusado lo que se conoce como derecho a resistir la imputación.
Este principio, conocido también como principio de bilateralidad de la audiencia o
bilateralidad del debate, se materializa cuando ambas partes en el proceso
(acusador y acusado) pueden comparecer para hacer valer sus respectivas
pretensiones, proponer pruebas y realizar todas las alegaciones que estimen
pertinentes en aras del derecho alegado. Se trata de un diseño consustancial a
la labor de administrar justicia, pues como dice Montero, “en toda la actuación
del Derecho por la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí, las
que ineludiblemente son parciales y que acuden a un tercero imparcial que es el
titular de la potestad jurisdiccional, y que se corporifica en el juez o magistrado;
esta no calidad de parte que juega el tribunal es a lo que Montero llama
“imparcialidad”.27
La contradicción sobre la que se mueve el proceso penal está identificada por
dos partes encontradas en virtud de pretensiones que resultan contradictorias;
en sentido estricto no existe una dualidad de partes sino de posiciones jurídicas,
una activa y otra pasiva, pudiendo darse el caso de que en cada posición pueda
27
Vid. MONTERO, J, Principios del proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. p.87
estar integrada por más de una parte, en dependencia de que puedan existir
varios acusadores o varios acusados. Es una posición doctrinal no unánime,
pues generalmente los autores utilizan el concepto de parte para definir los polos
del debate, con independencia de la cantidad de personas que en cada una de
dichas posiciones puedan presentarse; esta posición parte de que con
independencia de la cantidad de personas que participen en cada una de las
posiciones, no es posible intervenir en calidad distinta a la de acusador o
acusado.28
Otra posición doctrinal sobre el concepto de parte es la existente en la doctrina
alemana y que es comentada por Gómez Orbaneja y en la que , por razones
distintas a las de Montero, se cuestiona la real existencia de partes en el proceso
penal; según estas posturas no es posible hablar de partes toda vez que el
Ministerio Fiscal no actúa en el proceso exclusivamente para pedir la condena de
un contrario, sino al servicio del interés público, que tanto exige el castigo del
culpable como la absolución del inocente; esto hace que el Fiscal se presente en
el proceso bajo una regla de imparcialidad que resulta contradictoria con la
concepción de parte. Ya que el Ministerio Fiscal representa al Estado, a quien le
resulta imposible asumir una posición parcial en el proceso. 29
En el proceso penal, a diferencia del civil, no existe una relación jurídico-material
y por ello no es posible hablar de la existencia de derechos subjetivos penales, lo
que hace las legislaciones procesales es reconocer una legitimación activa a
favor de determinadas personas para poder instar la acción penal, actividad que
en muchos países, es ejercida de forma monopólica por una institución
especializada que asume los derechos subjetivos penales que se derivan del
hecho delictivo.
28
Vid. FERNÁNDEZ PEREIRA, Julio A. et al, Temas para el estudio del Derecho Procesal, Primera parte,
Primera Edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p.23-25.
29
Ídem.p.30
En el otro extremo del binomio contradictorio se encuentra la parte acusada, que
desde su perspectiva del acusado y formando parte esencial del principio de
contradicción, se deriva el Derecho a la Defensa, visto como un derecho clave
del proceso, que irradia y se incardina con otros de los principios y que se
corporifica en la Ley mediante el diseño de un conjunto de garantías que en la
generalidad de los casos han sido recogidas como y elevadas a la categoría de
derechos fundamentales.
La proyección del Derecho a la Defensa hacía el resto de los principios lo
convierte en una institución de difícil ubicación doctrinal, pues al estudiarlo
formando parte del principio de contradicción, partiendo del hecho de que su
origen se coloca en la premisa de que nadie puede ser sancionado sin ser
vencido, vemos este vencimiento o derrota como el proceso de enfrentamiento al
arsenal de armas en manos del acusado para hacer valer sus derechos; armas
que en el ordenamiento procesal adquieren la categoría de garantías del
acusado.
En el proceso penal contemporáneo implica una tensión permanente entre la
eficacia del mismo y el respeto a las garantías individuales, especialmente con
relación al derecho a la defensa, todo ello está estrechamente relacionado con la
existencia de los estados democráticos, pues éste no debe ignorar la presencia
de una justa defensa o derecho a la defensa, pues uno de sus elementos
esenciales es la aportación de pruebas que sirvan al objetivo de sostener una
defensa activa en juicio, así como a controlar las pruebas de responsabilidad, el
derecho a contra examinar los testigos es de aquellos garantías procesales
mínimas, que, ni aun frente a la hipótesis de hechos delictivos graves pueden
ser vulnerados, en el momento, en que el órgano de persecución decide llevar
adelante la acusación debe informar a la defensa cuales son los elementos de
prueba con los que cuenta.30
Por las razones antes expuestas resulta muy difícil definir el contenido del
derecho a la defensa, motivo por el cual esbozaremos solo algunas de las
cuestiones que consideramos que obligatoriamente no deben ser olvidadas en
este análisis y dentro de las cuales se hallan:
Adquisición del estatus de parte: comprende la obligación de informar al
acusado desde el primer momento de los cargos de la imputación, salvando los
inconvenientes de comunicación que puedan presentarse por razón de idioma o
de discapacidad; brindándole
la posibilidad de hacer las alegaciones y
descargos que considere necesarios a favor de su defensa. A esta posibilidad
alegatoria primaria en manos del propio imputado es a lo que se conoce como
“defensa material”, para diferenciarla de la “defensa técnica”, que se reserva
para denominar a la que se ejercita a través de abogado.
Este grupo de principios definen la forma en que se diseña u organiza la justicia
penal, siendo el Principio de Contradicción el que postula que el resultado del
proceso penal, es la consecuencia necesaria del conflicto o contradicción entre
dos partes enfrentadas, nadie puede ser sancionado si no es oído y vencido en
juicio y es aquí que aparece entonces la categoría de partes, que es entre
quienes existe la contradicción, y dentro de estas partes emerge el Fiscal, con el
ejercicio de la acción penal, teniendo amplias ventajas respecto al procesado,
por lo que en la búsqueda del equilibrio entre éstas, entonces surge el Derecho a
la Defensa, lográndose así que la parte más desprotegida, complemente su
capacidad de combate.
Vid. BLANCO ESCANDÓN, Celia, “El nuevo Proceso Penal en América Latina”, Ponencias del
Congreso Internacional de Cultura y sistema jurídicos comparados, 2011, [s/f], p.21.
30
En cuanto al principio de igualdad ante la ley refrenda que las partes tienen que
poseer igualdad de condiciones en cuanto al principio contradictorio, el análisis
de la igualdad entre las partes en el proceso penal constituye uno de los más
discutidos temas en torno a los sujetos de la relación procesal penal. Parte la
polémica desde la propia fundamentación jurídica del principio de igualdad de las
partes en el proceso, considerado como derivación de un principio constitucional
o como complemento inseparable del principio de contradicción. Surge este
diferendo dada la formulación que adoptan gran parte de las Constituciones
vigentes, en particular las europeas, las cuales no regulan de forma expresa la
igualdad de todos en el proceso. Esto no conlleva a entender que no exista la
igualdad como concepto y principio fundamental establecido en las referidas
leyes principales. Gimeno Sendra estima que la no designación expresa, en
algunas Constituciones y leyes orgánicas, de este principio, ha conllevado a la
pluralidad de criterios en torno al mismo y aún cuando es este “un derecho
fundamental autónomo consagrado genéricamente en la Constitución y más
explícitamente en el derecho a un proceso con todas las garantías”
31
Constituye
este principio, la manifestación en el proceso penal del principio de Igualdad de
todos los ciudadanos. La doctrina alemana igualmente configura como una
manifestación, en la esfera del proceso, del principio general de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley, el que denomina principio de igualdad de
armas. Razonan que el principio de igualdad de armas se encuentra implícito en
la norma constitucional, por lo que ante cualquier manifestación de desigualdad
de alguno de los sujetos procesales se estaría vulnerando el principio
constitucional. Es por ello que el principio de igualdad devine en garantía
instrumental de los derechos constitucionales y en particular, del de defensa.
En Cuba la Constitución de 1992, aunque no habla expresamente de igualdad
procesal o igualdad de las partes establece en su Artículo 41, que todos los
31
Vid. SENDRA GIMENO, Vicente, Ob. cit., p.53
ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales derechos. De
igual forma la ley de trámites procesales, no se refiere de forma expresa a la
igualdad de las partes, pero en la regulación que realiza del proceso penal, se
pone de manifiesto el mencionado principio de igualdad.
Otra parte de la doctrina, ubica a la igualdad entre las partes, como complemento
del principio de contradicción, formando parte esta, de los derechos que posee el
acusado como parte en un proceso con plenas garantías y donde ambos
contendientes en la relación procesal, se presenten con iguales posibilidades de
actuar durante el proceso. Jiménez Asenjo sostiene que el principio de
contradicción se desenvuelve en los principios de igualdad procesal y libertad;
determinando el principio de igualdad, que ambas partes: acusador y acusado,
estén situados en un mismo plano de derechos y deberes procesales, a fin de
que la justicia no resulte menoscabada en pro del mejor situado procesalmente;
formulándose este en el axioma que no debe permitirse al actor lo que no se
halle permitido al reo.
Resulta dudoso establecer en una legislación un nivel racional de igualdad entre
las partes, toda vez que el propio concepto de igualdad no permite establecer
criterios medibles en torno a la existencia de derechos similares entre una u otra
parte, porque ello por si, deviene en desigualdad. El concepto por su propia
naturaleza, no permite la existencia de diferencias que justifiquen un tratamiento
desigual, a quienes deben ser iguales. La igualdad, como valor jurídico, supone
la existencia de un equilibrio entre dos partes, dotadas de semejantes derechos,
y donde ambas se ubican en un mismo plano de la relación, a fin que no sea la
supremacía en derechos o poderes, de una parte respecto a otra, la que indique
el sentido de la balanza de la justicia. Ante ello resulta absolutamente necesario
que en el proceso penal rija una absoluta igualdad de posibilidades tanto para la
sociedad que juzga como para del individuo que ve amenazado su derecho de
libertad. El conceder más en un sentido u otro de la relación procesal, implicaría
el sacrificio de uno ellos, lo que no se asocia al concepto de justicia sobre el que
se funda el proceso. Sólo podrá entenderse que existe una igualdad plena de
derechos entre las partes cuando en la relación jurídica procesal se armonicen
los derechos de la acusación y la defensa sin subordinar uno al otro.
Al analizar el concepto de igualdad entre las partes de la relación procesal no
puede entenderse el mismo como concepto abstracto sino que debe ser
analizado a través de las diferentes etapas del proceso, desde su nacimiento
hasta su culminación. El estudio de la igualdad entre las partes se presenta de
forma diferente en la fase sumarial, o preparatoria del juicio oral y en el propio
juicio oral.
La originaria igualdad plena entre las partes, que se perdiera con el sistema
inquisitivo, ha constituido una meta a alcanzar por las legislaciones más
modernas, las cuales cada día se dirigen hacia el aumento de la igualdad entre
las partes, desde el inicio mismo del proceso. Algo que aparecía como idea
radical a fines del siglo XIX, tomó fuerza en la mitad de la siguiente centuria.32
1.2.2.
Derecho a la Defensa Técnica
Una de las manifestaciones principales del derecho de defensa es la de poder
contar con un asesor técnico. En principio un asesor legal, pero luego este
derecho se ha ido ampliando hasta alcanzar a los intérpretes (derecho de gran
importancia en los países donde importantes sectores o la mayoría del pueblo no
habla el idioma oficial) y últimamente a otros consultores técnicos (contadores,
32
El Ministro de Justicia de España, Manuel Alonso Martínez el 14 de Septiembre de 1882 en la
Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid
1994, planteaba: “ Llevados de estas ideas, ciertas escuelas radicales, intentan extender al sumario,
desde el momento mismo en que se inicia, las reglas de publicidad, contradicción e igualdad, que en
la ley procesal se establecen, desde que se abre el juicio hasta que se dicta sentencia firme. Pero
esto no puede considerarse mas que como un ideal de la ciencia, al cual tiende a acercarse,
progresivamente la legislación de los pueblos modernos.
médicos forenses, peritos calígrafos, etc.) que también forman parte del equipo
de defensa. De todos modos, todavía la principal manifestación del derecho a la
defensa técnica es la de poder contar con un abogado defensor. Al derecho a la
defensa técnica le cabe un papel básico en tanto motor de todas las restantes
garantías del juicio justo. Si bien el derecho primordial es a defenderse por sí
mismo, el progresivo desarrollo del derecho a lo largo de muchos siglos hace
que se trate de una disciplina compleja, llena de tecnicismos y especificidades,
que podrían convertir en letra muerta a las garantías procesales, de no existir
una intervención letrada capaz de hacerlas valer en beneficio de los imputados.
La exigencia de que la defensa sea prestada por un letrado se relaciona con la
efectividad de la misma, pues solo podrá realizarse una defensa en igualdad de
medios frente al Ministerio Público, si esta se presta con calidad técnica,
necesariamente por un especialista en el área. La presencia del letrado permite
ejercer adecuadamente la defensa en el proceso, no solo por la representación
de este en actos procesales concretos y declaraciones o alegaciones de la parte
imputada, sino que también al asistir al imputado para la comprensión del
proceso al cual se ve sometido y ayudarlo a definir una estrategia para afrontarlo.
No obstante la importancia capital del abogado defensor, no se debe perder de
vista que la defensa es un derecho del imputado y que una de las
manifestaciones principales, como hemos visto, es la de poder contar con un
abogado de confianza. Esta relación de confianza es central y debe ser
entendida en toda su profundidad. La presencia de un “abogado defensor” no
siempre ha significado la existencia de un verdadero derecho de defensa. La
situación particular de quien es sometido a un proceso penal, en el que desde
etapas tempranas del procedimiento, se enfrenta al poder represivo del Estado,
representado por los agentes policiales y los fiscales conductores de la
investigación, obliga, por justicia, que exista un profesional que lo asista
técnicamente en su defensa. Para el profesor cubano Vicente Julio Arranz
Castillero “el derecho a la defensa del acusado es la posibilidad que se le
concede a éste de oponerse a la inculpación y a los cargos que se le señalan,
porque en esa oposición, en ese combate, en esa lucha pareja, sin ventajas, está
la verdadera igualdad de condiciones, para que el acusado deje de ser objeto y
se convierta en sujeto del proceso penal. En esa igualdad de condiciones, para
hacer uso de la defensa material y de la defensa técnica, es que el inculpado
debe adquirir la condición de parte, desde el mismo momento en que surjan
indicios fundados de culpabilidad, independientemente de que haya sido o no
asegurado.”33 El Derecho a la Defensa Técnica es un derecho fundamental que
asiste a todo imputado y su abogado defensor a comparecer inmediatamente en
la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con
eficacia la imputación o acusación existente contra aquél, articulando con plena
libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación,
necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que
le asiste a todo ciudadano que por no haber sido condenado se presume
inocente.
1.2.2.1. Contenido
La defensa penal se caracteriza por ser una parte dual en el proceso penal,
integrada por dos sujetos procesales: el abogado, y el imputado. Ambos sujetos
coinciden en la finalidad de hacer valer su derecho a la libertad, bien por el
imputado, quien ejercita su derecho a la libertad, bien por la defensa técnica, que
ha de proteger la libertad desde un punto de vista objetivo, es decir, en tanto que
su objeto de protección es un valor superior del ordenamiento. Esta defensa
desde un punto de vista objetivo justifica que el ordenamiento otorgue al
defensor un cierto grado de autonomía que, en ocasiones, se manifiesta incluso
condicionando determinadas actuaciones de su defendido.
El derecho de Defensa Técnica no implica proveer al imputado de cualquier
abogado, sino que guarda un cierto orden: en primer lugar el imputado tiene
33
Vid. ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio: Las garantías fundamentales de la justicia penal en Cuba,
páginas 83 y 84, Revista Cubana de Derecho, No. 4 de 1991, octubre-diciembre, editada por la Unión
Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana.
derecho a elegir a su abogado de confianza, y cuando no quiera ejercitar tal
derecho o no tenga recursos entonces el estado deberá asumir dicha
responsabilidad.
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha supuesto avances
muy importantes en la protección del derecho de defensa, al admitir numerosas
demandas por violación del art. 6.3 de la Convención Europea de derechos
Humanos, matizando así el contenido del derecho que estamos discutiendo. Así,
la sentencia de este Tribunal de fecha 9 de octubre de 1979 expresa que el mero
nombramiento de un abogado no da cumplimiento pleno al derecho de defensa,
sino que se verá satisfecho cuando aparte de nombramiento, el abogado preste
su asistencia. De este modo se deben evitar en los sistemas procesales la
existencia de sistemas de renuncias o excusas del abogado de oficio que
pudieran provocar la desasistencia del acusado. Las Sentencias de 22 de
septiembre de 1994 y de 21 de enero de 1999, ahondan en la idea de que
aunque el acusado debidamente citado no comparezca, en ningún momento se
le puede privar del derecho a ser asistido por un abogado como sanción; todo
ello sin perjuicio de que se pueda forzar su comparecencia de forma coactiva.
1.2.2.2. Trascendencia jurídico- social de la Defensa Técnica.
Aunque para algunos autores como el inglés Jeremy Bentham la idea de un
proceso judicial sin la participación de un abogado no es para nada desatinada,
no cabe dudas de la necesidad de dicha participación si partimos de la premisa
que en todo proceso se ventilan conflictos de índole social y que por su magnitud
son de interés para el Estado.
El antes mencionado autor inglés sustentando su teoría del “procedimiento
natural”34 refiere: “(…) dichosa la nación cuyas leyes fuesen tan sencillas que su
conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos, y en donde cada
cual pudiese dirigir y defender su causa en justicia, como administra y dirige sus
demás negocios (...)35”. Desde la óptica del citado maestro ciertamente se
podría
concebir un proceso sin abogados pero sólo bajo determinadas
características partiendo inicialmente de la simpleza de la leyes penales las
cuales cualquier ciudadano pudiera aplica, asemejando la justicia de los
tribunales con la que se ejerce en el marco familiar. Este tipo de justicia, según
Bentham, es transmitido a través de las distintas generaciones, aplicado por
instinto por el hombre de campo e ignorado o dejado de lado por el hombre de
ley. Al enunciar los rasgos característicos de un “procedimiento natural”, explica
que el padre de familia al resolver un determinado conflicto hace comparecer a
todas las partes interesadas, les permite declarar en su propio favor, pregunta y
exige respuestas, hace el interrogatorio en el mismo lugar, no excluye a ningún
testigo permitiendo que cada uno se explaye de la manera que considere más
conveniente y reservándose la apreciación de cada testimonio; si hay
contradicciones las confronta de inmediato, trata de llegar rápidamente a una
conclusión -a fin de evitar problemas en el seno de la familia- y atendiendo al
principio de que los hechos recientes son “los más fáciles de conocer y probar”,
no permite aplazamientos salvo que sea por una circunstancia especial.
Como podemos observar, la idea de Bentham sobre cómo debe llevarse a cabo
un procedimiento es ideal, pues se construye a partir de un sistema de garantías
que respeta los tres pilares sobre los que debe sostenerse un juicio, a saber: la
34
Para este autor el modelo natural de un buen procedimiento lo encontramos en la autoridad que
ejerce un buen padre de familia que regula las disputas del núcleo familiar a semejanza regulando sus
disputas es la imagen de un buen juez, a lo que llamó proceso natural.
35
Vid. BENTHAM, Jeremy, Tratados sobre la organización judicial y la Codificación, Editorial Imprenta
de la Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845, p. 78
imparcialidad, la contradicción y la publicidad. Es lógico sostener que, en un
proceso de este tipo, no se requiera la presencia de un abogado para asistir a las
partes, porque las leyes serían tan claras que cualquier ciudadano podría
defender su posición en los tribunales sin que se le menoscaben sus derechos,
encontrándose las partes litigantes en un natural equilibrio; pero la evolución de
la historia nos indica que estos procedimientos no existen, debido a que la tan
mentada idea de la eficiencia del poder penal estatal siempre estuvo un peldaño
más arriba que el respeto al sistema de garantías, avalando todo tipo de
atropellos sobre los ciudadanos. A ello se suma que los actuales sistemas
procesales son tan complicados que sería imposible que cualquier ciudadano
pueda, con alguna posibilidad de hacer prevalecer su posición, litigar en los
tribunales sin la asistencia técnica de un abogado, lo que determina que es
imposible concebir un proceso sin la presencia de los abogados.
Estas cuestiones también fueron advertidas por Bentham quien, a pesar de la
poca simpatía que parecía tener por los abogados y en discordancia con su
posición en cuanto a que las partes de un procedimiento se pueden defender a sí
mismas, concluyó: “...Pero en el reinado de una legislación oscura y complicada,
de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades,
especialmente con una jurisprudencia no escrita, el ministerio de los abogados
es indispensable (...)”36
Probada entonces la premisa de que no cabe concebir un proceso sin abogados
que defiendan las posiciones de las partes, debemos establecer qué dimensión
le tenemos que dar a esa asistencia técnica. Para ello, vamos a circunscribir la
36
Vid. BENTHAM, Jeremy, Tratado de las Pruebas, Editorial Egea, Bs. As., 1971, p. 17.
discusión a la problemática de la defensa del acusado en una causa penal. Es
evidente, y con ello no descubrimos nada nuevo, que el ejercicio de la abogacía
se relaciona directamente, en el marco de un proceso penal, con un principio
garantizador básico: el derecho que tiene todo ciudadano a defenderse de los
cargos que se le imputen en el curso de un proceso. En tal inteligencia se puede
colegir que “el derecho de defensa cumple, dentro de un proceso penal, un papel
particular: por una parte, actúa en forma conjunta con las demás garantías; por la
otra, es la garantía que torna operativas a todas las demás. Por ello, el derecho
de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías
procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental
con la que cuenta el ciudadano, porque es el único que permite que las demás
garantías
tengan
una
vigencia
concreta
dentro
del
proceso
penal”37.
Tradicionalmente se ha sostenido el criterio de que el Derecho de Defensa cobra
preponderancia en el debate. Esto no es de extrañar porque es en esta etapa
procesal en la que concurren una serie de principios que facilitan y resaltan la
labor de la defensa. Basta con tener claro que la sentencia como regla general
se debe documentar con la prueba receptada en la audiencia oral; y es en esta
oportunidad en la que la defensa podrá ofrecer prueba para mejor resolver,
interrogar testigos, y, en suma, a la luz de los hechos acusados, ilustrará al
Tribunal de Juicio de su análisis de la prueba y la calificación jurídica que estima
aplicable. El juicio previo que necesariamente debe anteceder a la sanción penal
es la manifestación más preclara de la vigencia del Derecho de Defensa en el
proceso penal dentro de un Estado de Derecho.
No obstante lo anterior, es imprescindible comprender la necesidad de que la
defensa intervenga con mayor avidez en la fase de investigación, “la defensa en
juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso y, de manera
particularmente intensa, durante la investigación, ya que las posibilidades de
Vid. BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial. “Ad Hoc”, Buenos
AIRES,1993, p.151.
37
afectación de todas las garantías procesales se dan primordialmente en esta
etapa”38. Es muy reiterado de que en la práctica judicial los defensores en otras
latitudes se esmeran incoando incidentes de nulidad y demás actuaciones, con
miras a desacreditar la prueba de cargo. La intervención del Defensor
contribuiría entonces enormemente a efectivizar el Derecho de Defensa de los
imputados en etapas iniciales del procedimiento y, consecuentemente, este
control previo evitaría la gestión de ulteriores diligencias que cuestionen la
validez de los actos mencionados.
Contra este pensamiento están los que aseveran que la intervención de la
defensa obstaculizaría el curso normal del procedimiento “En contra de la
intervención del Defensor en la instrucción criminal se ha argumentado que no es
conveniente su participación porque, bien sea por la mala fe, por error, o por
abuso de la actividad defensiva, tanto el imputado como su defensor podrían
entorpecer el curso normal del procedimiento”39. Cuando por el contrario, su
participación contribuiría a la legitimidad de la investigación, cuando ésta se
pueda ver cuestionada por la inasistencia de la Defensa. En todo caso, debemos
tener claro que no se trata de impedir o facilitar el cumplimiento de las funciones
de los investigadores, sino de hacer efectiva el derecho constitucional de
defensa.
En suma, para evitar que la investigación se conduzca bajo una óptica
estrictamente represiva, es saludable para la averiguación de la verdad real de
los hechos que la defensa intervenga en este momento procesal: “Sólo la
defensa puede hacer patente los errores eventualmente cometidos o dar ocasión
a nuevas y mas fructuosas investigaciones, fuera de que garantiza el
cumplimiento de todas las formalidades requeridas por la ley; por tal motivo, un
proceso sin defensa sería demasiado fácil para la acusación y demasiado fácil
38
Ídem., p.158.
Vid. VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Carlos Lerner Editora Córdoba S.R.L.,
Córdoba, 1982, p. 382
39
para quien se proponga imparcialmente descubrir la verdad; también ella, pues,
contribuye a ese esclarecimiento”40. También se ha afirmado que esta garantía
“es la principal condición epistemológica de la prueba: la refutabilidad de la
hipótesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte
interesada, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan
activado infructuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas”41 La
defensa es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se
recaba en un proceso penal; en segundo lugar, porque juega un papel
contradictorio con respecto al órgano acusador, aportando contrapruebas que
tienden a desvirtuar a las presentadas por éste, todas las cuales finalmente
serán analizadas y valoradas por un juez . Pero, para jugar ese papel
contradictorio hace falta que la defensa y la acusación estén en el mismo plano,
conforme al decir de Ferrajoli: “la perfecta igualdad de las partes”. Ahora bien,
¿cómo se logra tal cometido? De una manera muy sencilla: “...que la defensa
esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la
acusación;...que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del
procedimiento y en relación cualquier acto probatorio, de los experimentos
judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos
hasta las declaraciones testificales y los careos(...)”42.Ya Bentham entendía este
concepto de la igualdad entre las partes como una garantía del debido proceso
ya que, al dedicar un capítulo a los abogados, especificó que éstos eran
necesarios porque restablecían la igualdad entre las partes litigantes, con
relación a la capacidad, y para equilibrar algunas ventajas que podrían tener los
“agresores injustos”43 Entiende, por ende, al abogado como un protector de su
cliente que debe reunir dos condiciones necesarias: por un lado, un conocimiento
completo de todo lo que concierne a la causa y, por el otro un celo suficiente
para sacar el mejor provecho posible a favor de su cliente. Como es dable
40
Ídem. p.399.
Vid. FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pág. 613.
42
Ídem p. 614
43
Vid. BENTHAM, Jeremy, Tratado de las Pruebas Judiciales, Editorial Egea, 1971, p. 186
41
observar, ya a principios del siglo XIX se discutía si en el marco de un proceso
las partes debían estar en un plano de igualdad a fin de garantizar sus derechos,
de acuerdo a lo expuesto en los puntos anteriores, se pueden extraer tres
conclusiones: a) que, para estar en un plano de igualdad con el Ministerio
Público Fiscal, la defensa del ciudadano debe ser técnica para poder velar por
los intereses de su cliente de la mejor manera posible. Para que esa defensa
técnica sea efectiva, debe ser llevada adelante por un abogado, un especialista
en leyes que conozcan los mecanismos, vericuetos y complejidades que
presenta en la actualidad un procedimiento penal. b) que, a partir de este
concepto de igualdad, el Estado debe estar obligado a proporcionar una defensa
técnica a todo imputado que la necesite, y no tenga medios económicos para
poder solventarla. c) que, la defensa debe estar y participar activamente en toda
la actividad probatoria que se desarrolle en cualquier etapa del proceso penal,
con el objeto de verificar la legalidad de dichos actos. Desde este punto de vista,
la defensa deja de ser un “auxiliar de la justicia” como es común escuchar en el
lenguaje forense- para convertirse en un verdadero custodio de los derechos e
intereses de su cliente.
1.2.2.3.
La Defensa Técnica temprana en el contexto latinoamericano
Cada día se incorporan más a las legislaciones procesales la presencia del
abogado defensor desde el propio inicio de las acciones investigativas, lo que se
corresponde con la voluntad y espíritu político de los gobiernos de aclimatar sus
leyes nacionales al grupo de instrumentos jurídicos internacionales que
propugnan el derecho a la defensa técnica como una garantía esencial del
sindicado, a fin de salvaguardar sus derechos ante la maquinaria represiva
institucional. En el presente estudio se analiza someramente la proyección de
este derecho en el ámbito regional latinoamericano, debido no tan solo a la
cercanía geográfica, sino por
herencias legislativas
imprescindible
compartir una misma historia fundacional y
provenientes de la madre patria española, resultando
reconocer que estas legislaciones han sufrido a partir de los
últimos 20 años del siglo pasado una reforma la cual ha conllevado a intensos
cambios en materia del proceso penal, teniendo como objetivo la reformulación
de los sistemas de enjuiciamiento penal y las organizaciones administrativas que
le sirven de base con el propósito de lograr el resguardo de las garantías
individuales y los principios del Estado de Derecho y que se ha instaurado bajo
la influencia del llamado debido proceso con fuerte influencia del sistema
acusatorio formal y adversarial anglosajón, a través del código procesal tipo para
América Latina, lo que algunos teóricos lo han visto como mecanismos de
dominación hegemónica impuesta
a la región, no obstante, por su valor
trascendental a los fines de garantizar los derechos del imputado, que han sido
elevados al rango constitucional con un desarrollo en la normas especiales,
ejemplo de ello lo vemos en la Constitución boliviana en sus artículos 16 y 116
donde el derecho a ser asistido por un defensor surge desde el momento de la
detención o apresamiento de la persona, como una garantía personal y de
carácter inviolable. Lo que se refleja además en el artículo 9 del Código Procesal
Penal donde se establece que: “Todo imputado tiene derecho a la asistencia y
defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la
ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable. La designación del
defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la
detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si
consultado el imputado, no lo elige o el elegido no acepta inmediatamente el
cargo, se le nombrará de oficio un defensor.”
Asimismo en Chile en el artículo 19 de la Carta Magna se asegura a todas las
personas el derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley señale y se
declara que ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la
debida intervención del letrado si hubiere sido requerida, lo que es congruente
con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Procesal el cual regula que: “El
imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra… y tendrá derecho a formular
los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a
intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Código”
Por su parte Colombia reconoce el rango supremo de este derecho al ubicarlo en
los artículos 29 y 229 de su Ley fundamental, estableciendo para los sindicados
el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento, además implanta el deber de
reglamentar por ley los supuestos en los que la persona puede acceder a la
administración de justicia sin representación de abogado, no limitando el acceso
a la administración de justicia mediante la defensa cautiva. También el artículo
119 de la Ley Adjetiva, se preocupa por regular este derecho al plantear: “La
designación del defensor del imputado deberá hacerse desde la captura, si
hubiere lugar a ella, o desde la formulación de la imputación. En todo caso
deberá contar con este desde la primera audiencia a la que fuere citado. El
presunto implicado en una investigación podrá designar defensor desde la
comunicación que de esa situación le haga la Fiscalía.”
También se aprecia que en el Ecuador se declara en el cuerpo constitucional en
el artículo 24 que nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún
estado o grado del respectivo procedimiento ya que el Estado establecerá
defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas, de los
trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o víctimas
de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que no disponga de medios
económicos, lo cual se expresa de manera similar en las normas procesales en
su artículo 11 que prescribe que: “Toda autoridad que intervenga en el proceso
debe velar para que el imputado conozca inmediatamente los derechos que la
Constitución Política de la República y este Código le reconocen. El imputado
tiene derecho a designar un defensor. Si no lo hace, el juez debe designarlo de
oficio, antes de que se produzca su primera declaración. El juez o tribunal
pueden autorizar que el imputado se defienda por sí mismo. En ese caso el
defensor se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica.”
De igual manera en Venezuela se resguarda este derecho pues en la
Constitución de 1999, en su artículo 49.1 establece que la defensa y la asistencia
jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del
proceso, así como que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos
por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo
y de los medios adecuados para ejercer su defensa, además de que se
materializa en su procedimiento al normar en su artículo 122 que: “ El imputado
tendrá los siguientes derechos: 1º. Que se le informe de manera específica y
clara acerca de los hechos que se le imputan; 2º. Comunicarse con sus
familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para
informar sobre su detención; 3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la
investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto,
por un defensor público.”
Con el análisis de las diferentes normativas constitucionales y procesales de la
región se advierte la implementación del derecho a la defensa técnica desde el
primer momento de la investigación, lo que sin dudas se incorpora como un
mecanismo de garantía esencial a los derechos del imputado en primera
instancia, lo que no se corresponde con la realidad legislativa nacional cubana,
donde a pesar de haber tenido una historia de avances garantistas superiores
con respecto a estos países en temas como la tradición del juicio oral, en este
tópico se ha quedado relegado
como un vestigio inquisitorial del que se debe
despojar definitivamente.
De lo antes expuesto se colige que el derecho a la defensa ha evolucionado a lo
largo de la historia y que de una u otra forma, ha existido siempre que hubo un
procesado, bien ajustándose a la costumbre o a la norma escrita. Ahora es un
derecho mucho más reconocido, desarrollado, evolucionado con la asistencia
técnica desde un inicio que cuando fue gestado en el 1215 en la Carta Magna.
Las
grandes
revoluciones
sociales
lo
impulsaron
y
la
Constitución
Norteamericana lo delineó y de la Segunda Guerra Mundial a la fecha, su
desarrollo en el plano internacional ha sido muy fuerte y cada vez más un grupo
numeroso de países se atempera a esas exigencias, donde se comprende la
necesidad de la asistencia técnica del procesado por un especialista en derecho
con el que se pueda hacer frente la imputación en un plano de igualdad, siendo
un ejemplo de ello la posibilidad de que esa asistencia se brinde desde que se
realicen las primeras acciones investigativas y se vincule el procesado con la
presunta comisión del delito, viéndose como en la mayoría de los países de la
región latinoamericana se han elevado al rango constitucional este derecho,
teniendo un desarrollo legislativo especial en los códigos procesales
CAPITULO II:
La Defensa Técnica en el inicio de la investigación
sumarial. Aportes para una adecuada regulación jurídica
en Cuba.
2.1. La Defensa Técnica en el proceso penal cubano.
El Derecho a la Defensa, visto en sus cuatro aspectos esenciales: adquisición
del estatus de parte, acceso a la justicia, derecho de última palabra y el derecho
a impugnar, se manifiesta en los momentos trascendentales del proceso penal,
tanto en la jurisdicción ordinaria como en la militar, expresándose de manera
diferente este derecho en ambas jurisdicciones, aún cuando tienen puntos en
contacto. De los antes mencionados aspectos que componen el Derecho a la
Defensa Técnica, solo se analizarán la adquisición del estatus de parte y el
acceso a la justicia por la importancia que tienen con la intervención temprana
del abogado en la fase sumarial, elementos que serán apreciados en los dos
procesos antes referidos.
2.1.1. Adquisición del estatus de parte como requisito para el ejercicio de la
Defensa Técnica.
2.1.1.1.
Reflejo en el Proceso Penal Ordinario.
El Derecho de Defensa que le asiste al imputado, debe ser reconocido desde el
momento mismo en que el proceso se dirige su contra, protegiéndole a todo lo
largo de este; es por ello que no puede comenzar a regir este, sólo desde que
adquiere el individuo la condición de parte. No obstante, la propia esencia del
Derecho de Defensa que le asiste al imputado, resulta polémico desde el punto
de vista doctrinal, la determinación del momento a partir del cual será el
imputado parte en el proceso. Ello a fin ejercitar dicho Derecho de Defensa
Técnica, pues este no posee valor práctico alguno hasta que no le sea
reconocida al mismo la condición de parte procesal.
En la ley de trámites de la jurisdicción ordinaria, hay siete momentos en los que
se adquiere la condición de parte en el proceso:
1. En el procedimiento ordinario, cuando al acusado se le aplica por el
instructor cualquiera de las medidas cautelares de las que está autorizado
a imponer; si aquél está detenido, hay un término que se puede extender
hasta 96 horas (4 días) y si no, en cualquier momento puede proceder la
autoridad competente a hacerlo. Si el acusado se encuentra detenido y el
instructor interesa como medida cautelar la de prisión provisional, lo
solicita del fiscal y si accede, se obtiene entonces la condición de parte,
pudiendo prolongarse el plazo hasta los siete días.
2. En aquellos procedimientos donde se aplican las reglas del proceso
ordinario, la condición de parte la adquiere el acusado al llegarse al
trámite regulado por el artículo 281 de esta ley, bien porque el acusado
estaba asegurado de cualquier manera y no designó oportunamente
defensor, o no encontrándose asegurado, es en este momento que se le
otorga la condición de parte.
3. En el procedimiento abreviado, cuando el fiscal decide el
inicio del
expediente, de inmediato lo comunica al acusado, poniéndolo al tanto de
su situación cautelar, las diligencias de instrucción que se realizan y el
término concedido para ello y a partir de ahí, es que el acusado es parte
en el proceso y puede nombrar abogado. Una vez que se termina la
investigación y el tribunal radica la causa, le da un término de tres días al
acusado y le entrega las conclusiones del fiscal, para que designe letrado,
si no lo hizo antes.
4. En los delitos perseguibles a instancia de parte, si el tribunal admite la
querella,
requiere al querellado con entrega de copias de la misma,
otorgándole un término para designar abogado y si no, se le designa de
oficio
5. En el procedimiento sumario, para conocer de delitos con sanciones
desde tres meses a un año de privación de libertad o multa, del que
conocen los Tribunales Municipales Populares, al terminarse toda la fase
investigativa y luego de ser radicada la causa en el tribunal, se cita al
acusado para el juicio y se le comunica que puede asistir al mismo con
defensor. Esta garantía surgió con esta ley.
6. En el procedimiento para aplicar medidas de seguridad predelictivas, sólo
después que se termina la elaboración del expediente y el tribunal lo
considera completo, señala la comparecencia para oír al presunto
asegurado, quien puede designar letrado y de no hacerlo se le nombrará
de oficio.
7. En el procedimiento especial de revisión, el acuerdo 58 de 30 de junio
de1987, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular,
establece que las partes sean emplazadas por la Sala en cuanto radique
el expediente, para que se persone el interesado y nombre letrado si no lo
tuviere, y en caso contrario se le designará también de oficio.
En todos estos casos la adquisición de la condición de parte es lograda cuando
ya el proceso tiene días, incluso meses, con más o menos adelanto, terminada la
investigación o no, con los inconvenientes generalmente insalvables e
irreversibles que trae aparejado, el haber estado el acusado solo en franca
desventaja.
Es bueno recordar que la ley procesal entiende que el imputado, a pesar de
encontrarse asegurado, no estará dotado de todos los derechos que le otorga la
condición de parte, quedando algunos de estos postergados hasta el momento
de apertura del Juicio Oral. Ello ocurre en los casos de los delitos que por
razones de seguridad estatal se disponga el carácter secreto de las actuaciones.
En este caso al acusado sólo recibe el derecho a la asistencia técnica, siéndole
vedado, tanto a él como a su defensor, el examen de las actuaciones de
investigación y la aportación de pruebas.
La formulación de la ley adjetiva nacional, subordina entonces la condición de
parte del imputado, y con ello el ejercicio de los derechos que esta le otorga, a la
aplicación a este de una medida cautelar.
Supedita por tanto, conceptos
distintos, y en consecuencia, estará determinada la concesión de la condición de
parte del imputado y el ejercicio de los derechos que ello supone, a la decisión
sobre el aseguramiento44. En este sentido, cabría la interrogante si resulta más
beneficioso para el imputado, que se le asegure al proceso mediante la
aplicación de una medida cautelar, a fin de poder ejercer los derechos que le
confiere la condición de parte. Igualmente cuestionable resulta, que ante la
decisión de la Policía, el Instructor o del Fiscal, según corresponda, de no aplicar
una media cautelar, este no devenga parte.
A efectos de garantizar los derechos del imputado debe entenderse que en la
Información Sumarial el procedimiento penal ya se ha iniciado, desde que se
conoce la existencia del supuesto delito. El procedimiento existe, aún y cuando
no se haya ejercido la acción penal, y aunque no haya intervenido el juez, porque
tal intervención no atañe a la constitución de la relación procesal sino a su
44
La Ley de Procedimiento penal en sus artículos del 251 al 258, ambos inclusive, regula los tipos de
medida cautelar, los supuesto para aplicar la medida cautelar la medida cautelar de prisión provisional
y los delitos en los cuales esta resulta de obligatoria aplicación.
integración.45
Por tanto uno de los aspectos de mayor cuestionamiento en la Ley de
Procedimiento Penal de Cuba, respecto a la figura del acusado es el relativo al
momento procesal establecido, para recibir por parte de este, asistencia letrada.
La formulación de ello aparece en el artículo 249 de la ley procesal,
que
establece como presupuesto para ser considerado este como parte que se
decrete una medida cautelar contra el acusado.46 A tenor con la regulación
establecida en la legislación procesal cubana, el imputado puede carecer de la
asistencia de un Defensor técnico que lo oriente y auxilie, durante un término que
puede alcanzar hasta siete días con posterioridad a su detención encontrándose
en la práctica en un estado de incomunicación durante todo este tiempo.
Cuestionable resulta que adquiera el acusado la condición de parte en
dependencia de la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos,
relacionados con el hecho cometido, con la persona del acusado, la propia
víctima, así como otras circunstancias que se manifiesten alrededor del hecho.
Por ende, será variable y sujeto al criterio del actuante, el otorgamiento de la
condición de parte. Ello resulta injusto y carente de un fundamento que resulte
sistemático y preciso. Dada la regulación existente no se conocerá nunca,
cuando una persona será parte procesal. De lo que se apuntó anteriormente, se
entiende condicionada la posición de parte, a los elementos que determinen el
aseguramiento del acusado.
45
Vid. LEONE, Giovanni: Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Europa-América, TI.,
Buenos Aires, 1963, p. 231-232.
46
El artículo 245 de la Ley de Procedimiento penal, establece que la policía puede mantener a una
persona detenida hasta veinticuatro horas, dentro de dicho término debe ponerlo en libertad o
imponerle alguna medida cautelar no detentiva El artículo 246 dispone que el Instructor al recibir las
actuaciones de la policía, dispone de un término de hasta setenta y dos horas, para dejar sin efecto la
detención, imponer una medida cautelar no detentiva, revocar la dispuesta por la policía o interesar la
media de prisión provisional al Fiscal. El artículo 247 establece que el Fiscal, una vez recibida la
solicitud de prisión provisional, por parte del Instructor, posee un termino de hasta setenta y dos horas
para aplicar cualquier medida cautelar o disponer la libertad del acusado
2.1.1.2 . Reflejo en el Proceso Penal Militar
En la ley penal rituaria militar, existen cuatro momentos en que se adquiere la
condición de participante no de parte, pero a los efectos del tema investigado,
resulta similar.
1. Cuando el instructor fiscal estima que bastan las pruebas practicadas para
el fundamento de la acusación, le informa al acusado que la investigación
ha terminado y le concede un término de tres días para estudiar la fase
preparatoria por sí mismo o con su defensor y se puede extender dicho
término por la complejidad del asunto. A partir de ahí, si el defensor asiste
al trámite antes dicho, se le tendrá por personado
2. Esta ley expresa que cuando el acusado sea menor de edad --tiene que
ser una errata, porque otra explicación no tiene, ni ahora, ni cuando se
promulgó—o por incapacidad física o psíquica se encuentra impedido de
ejercer por sí mismo el derecho a la defensa, el defensor podrá intervenir
desde que se le imponga a aquél alguna de las medidas cautelares
autorizadas por la ley.
3. En el procedimiento para la aplicación de las medidas de seguridad
regulado por este cuerpo legal, se exige la participación obligatoria del
defensor
4. Para el caso del procedimiento por delitos de poca peligrosidad social, no
hay mención expresa al defensor, pero como se ajusta a las disposiciones
generales de dicha ley, no hay dudas que la participación del mismo es
también obligatoria.
Se han dado varios casos de adquisición del estatus de parte en las dos leyes
analizadas, en todos la condición es lograda cuando ya el proceso tiene días o
meses, con más o menos adelanto, terminada la investigación o no, con los
inconvenientes generalmente insalvables e irreversibles que trae aparejado.
2.1.2. El acceso a la justicia expresado a través de la Defensa Técnica.
2.1.2.1. Reflejo en el Proceso Penal Ordinaria
En igual sentido se ubica el derecho que se le otorga al imputado, en esta fase
del proceso penal ordinario, de ser informado sobre las causas de la acusación,
y obliga a la información a este, de todos sus derechos, y en particular los
extremos que puedan resultar desfavorables así como las razones de la
detención47 .
Otra de las manifestaciones del principio de información de la acusación es el de
instauración de una resolución de imputación formal o auto de procesamiento, el
cual impide que no sea acusada persona que previamente no haya sido
procesada. En este auto de procesamiento deben consignarse los indicios
racionales de criminalidad que
sustentaron tal determinación. Con estas
medidas se ha pretendido ubicar a los sujetos en un plano de equiparación, y a
la vez de contradicción, trayendo este a la fase previa del proceso; y con ello, la
posibilidad del ejercicio del derecho de defensa, a fin de disminuir la supremacía
y preponderancia de la parte acusadora, lo que en realidad no resulta suficiente
si se tiene en cuenta que la oposición cualificada y efectiva a la imputación se
alcanza a partir de que el abogado interviene en el proceso investigativo, lo que
en muchos casos no acontece o cuando en efecto brinda sus asistencia, llega
tarde, cuando sus consejos y asesorías resultan innecesarios lo que está
propiciado por la condicionantes establecidas en ley, que hacen de lo que
debiera ser un derecho consustancial de todo procesado se convierta en un
47
Se refiere al derecho de ser informado de las causas de la acusación sancionado en los artículos
14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 6.3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
privilegio tardío.
Son varios los momentos en que el legislador concedió al acusado el acceso a la
justicia. En un primer lugar tenemos el artículo 249 de la Ley de Procedimiento
Penal, donde se regula la condición de parte en el proceso al acusado, norma las
facultades del defensor: comunicarse con su cliente y entrevistarlo con la debida
privacidad si estuviere privado de libertad; tener acceso a las actuaciones y
estudiarlas; proponer acciones de instrucción y diligencias, y presentar
documentos en pro de los intereses de su representado, así como solicitar la
modificación de la medida cautelar del mismo en cualquier momento, como
dispone el artículo 251, y establecer el correspondiente recurso si se rechazara
la anterior petición.
El artículo 250 le confiere al letrado facultades para la efectiva contribución al
esclarecimiento de la verdad material, obligándolo a proponer o presentar todas
las pruebas a su alcance que favorezcan a su cliente, lo que constituye un apoyo
significativamente importante, aunque en las condiciones de desventaja que
actúa el abogado no se alcanza a cabalidad el propósito de la norma. La
verificación del dicho del acusado, está regulada en el artículo 163 de este
cuerpo legal, disponiendo que se ordene la práctica de las diligencias
conducentes a la comprobación de esas manifestaciones.
Respecto a la denominada prueba anticipada normada en el articulo 214 el
acusado puede nombrar defensor o se le designará de oficio, a los efectos que
participe en la toma de declaración del testigo que se encuentre ausente del país
en el momento del juicio o en peligro inminente de muerte. También el acusado
puede nombrar letrado para que concurra a la diligencia de peritaje que no
admita
dilación
o no
se pueda
reproducir.
Para
la apertura
de
la
correspondencia, el interesado será citado o la persona que designe. Se regula
además, que las partes puedan pedir de inmediato las pruebas que por causa
sea de temer que no se puedan practicar en el juicio oral.
Propiamente no es una facultad del acusado, pero sí un factor importante del
acceso a la justicia, el que se obligue a los funcionarios que realizan la
investigación, dentro de sus respectivas funciones, a consignar en las
actuaciones y apreciar en sus resoluciones,
también las circunstancias
favorables al acusado. De esta manera vemos como se imbrica el principio de
imparcialidad con el derecho a la defensa.
Es muy débil la participación del acusado y su defensor en las acciones de
instrucción y diligencias. En la reconstrucción de los hechos, puede participar
solamente el acusado si se prestare a ello. Esto debe modificarse a favor del
acusado y su abogado, para que puedan concurrir a todos los actos y reaccionar
en consecuencia, porque excepto en esa acción de instrucción, en las demás no
hay contrapartida, todo es en secreto y ya cuando la defensa tiene acceso a los
documentos de la investigación, todo está hecho; sólo se puede proponer,
disentir, solicitar y eso ni es justo, ni es equitativo, ni demuestra equilibrio, porque
no hay contienda, no hay debate, no hay más ideas, proposiciones, soluciones,
que las del instructor y el fiscal. Pero el artículo 250 está mandando a que el
defensor tenga las facultades necesarias para contribuir efectivamente al
esclarecimiento de la verdad material y no hay respaldo en la ley, porque ese
artículo se le adicionó a la ley en 1994, pero el resto quedó como señalamos. En
el juicio oral funciona el principio de igualdad, pero no en la fase preparatoria;
aquí el instructor y el fiscal mandan, disponen, ejecutan, mientras que el acusado
y su defensor, solamente pueden solicitar y quejarse si no se accede a su
petición.
2.1.2.2.
Reflejo en la Ley Penal Militar
En la ley penal adjetiva de la jurisdicción especial militar, el aspecto del Derecho
a la Defensa denominado el acceso a la justicia, comienza solamente una vez
que el acusado es considerado parte en el proceso, bien por estar incapacitado
física o psíquicamente para autodefenderse o porque ya prácticamente terminó
toda la investigación --en secreto casi total, absoluto— y es entonces que se le
favorece por primera vez de manera algo efectiva, al darle a conocer el
contenido del expediente con un término de tres días, para que lo examine por sí
y/o con un defensor, pudiendo proponer las diligencias y acciones de instrucción
que estime, que pueden ser aceptadas y practicadas sin dilación, pero si no,
tiene que recurrir en queja, continuando de ese modo la quimérica desventaja
de adquirir la condición de parte muy tardíamente.
A pesar de ese significativo lastre, la ley rituaria penal de la jurisdicción militar,
recoge con superior técnica que la ley ordinaria los derechos del acusado:
conocer los hechos que se le imputan y ofrecer explicaciones sobre ellos;
proponer pruebas e interponer recursos; examinar por sí o con su defensor el
expediente de fase preparatorio una vez terminado y proponer entonces
nuevamente la práctica de pruebas. Veamos sus regulaciones en la materia
investigada:
1. Dispone la obligatoria participación del abogado en el juicio oral cuando
hay acusados incapacitados física o psíquicamente, que no puedan
defenderse; cuando el acusado sea menor de 16 años; cuando hay
intereses incompatibles de un acusado con otro que sí tiene defensor
técnico y cuando en tiempo de paz esté establecida la pena de muerte o
la máxima de privación de libertad. Si el acusado no lo nombra, se le
designa de oficio.
2. Da la posibilidad que el acusado asuma su propia defensa en cualquier
momento del proceso y su voluntad prevalece aunque haya designado
letrado o sea de oficio. Cuando el defensor designado o de oficio no
acepte, se incapacite o fallezca, se contará con el acusado para que
designe nuevamente. Regula también que en caso de incompatibilidades
entre varios acusados, el mismo defensor no puede asumir por ellos.
3. Establece que el defensor tiene como función la de representar
debidamente el interés de su cliente, empleando para ello todos los
medios legales, con el fin de establecer los hechos y las circunstancias
que resulten determinantes de la absolución o la atenuación de la
responsabilidad de su defendido.
4. Dispone que en el cumplimiento de sus funciones, el defensor puede
establecer comunicación con su cliente, acceder al contenido de la
investigación y tomar ambos las notas pertinentes, así como el primero
proponer pruebas y la realización de diligencias y de cuantas gestiones
fueren necesarias, significando que el mismo se encuentra exento de
declarar sobre los hechos que su defendido le hubiere confiado; tampoco
está obligado a denunciar dichas informaciones
5. Reseña esta ley, que las medidas cautelares se pueden modificar o
revocarse de oficio o a instancia de parte en cualquier momento.
6. Como ejemplo de que el principio de imparcialidad se incardina con el
derecho a la defensa, tenemos lo dispuesto por este cuerpo legal, de que
los instructores fiscales realizarán cualquier diligencia propuesta por el
acusado, dirigida a demostrar su inocencia o manifestar circunstancias
que atenúan su responsabilidad.
7. Casi igual que en la Ley de Procedimiento Penal, sólo en la inspección del
lugar del suceso, se dispone que el acusado pueda ser citado para que
participe en dicha diligencia. En la militar existen las mismas veinte
acciones de instrucción y se recoge una más: el experimento de
instrucción. Y para que el parecido inquisitivo sea todavía más, en
ninguna otra se le da acceso ni al acusado, ni mucho menos al defensor.
Todo es en secreto.
8. Dispone que el acusado no tiene la obligación de declarar y que no
hacerlo es un derecho, pudiendo hacer las manifestaciones que estime en
interés de su defensa si depone. También se regula que hay que
tomársela dentro de las 72 horas de su detención., pudiendo declarar
cuantas veces lo solicite, sobre asuntos de interés para la investigación
que se ejecuta. Puede dictar su declaración o escribirla de su puño y
letra,
consultar apuntes y notas y finalmente
leerla. En esa primera
ocasión se le impondrá de qué se le acusa, por quién y los cargos que se
le imputan.
9. Se regula que el tribunal cuidará que el acusado y su defensor puedan
tener acceso a la causa, previo al juicio oral. También que una vez
terminada la instrucción suplementaria en sesión dispositiva, se muestra
nuevamente el expediente al acusado y se retrotrae el proceso al estado
del artículo 251.
10. Establece finalmente, que el tribunal para celebrar la vista de la inspección
judicial, puede citar al sancionado o absuelto y a sus defensores, y si
asisten tendrán derecho a exponer sus puntos de vista, después de oír el
informe.
Las dos leyes adjetivas penales a las que se hizo alusión, poseen en ocasiones
instituciones iguales; a veces parecidas y en otras diferentes o no están ni en
una ni en otra. La de la jurisdicción ordinaria, esencialmente es casi igual a su
antecesora, la Ley No. 1251 de 1973, que su vez se nutrió de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal Española, con fuerte herencia inquisitiva, sirviendo todas
ellas de patrón a la ley rituaria de la jurisdicción especial militar, muy inspirada en
el proceso penal socialista, especialmente en el soviético. El primer problema del
derecho procesal penal en nuestro país, es precisamente la existencia de esos
cuerpos legales48, cuando debía ser un código contentivo de cuanto
procedimiento fuere necesario.
2.2. Regulación actual de la intervención temprana del abogado
en la fase preparatoria. Análisis crítico.
Los derechos y atribuciones del Defensor fueron débilmente regulados en la Ley
española, y así han continuado en las sucesivas leyes. Una máxima de la
Inquisición postulaba: “si eres inocente no necesitas ser defendido; y si eres
culpable, no lo mereces”.
El primer aspecto que consideramos debe analizarse, se ubica en relación con la
regulación que se hace del abogado defensor en la Ley de Procedimiento, la que
en su articulado, indistintamente denomina a este simplemente como Defensor y
en otras oportunidades le nombra parte49.
A nuestro criterio tal aseveración resulta incorrecta, pues no debe ser entendido
este como tal. Resulta cierto que el Defensor juega un rol relevante en el proceso
penal como constitutivo del instrumento que posee el imputado para hacer valer
sus derechos, interviniendo en la actividad investigativa. La condición de parte
del acusado así como los derechos que esta le otorga, alcanzan en la práctica un
valor objetivo al momento de la intervención del Defensor.
Vid. CANDIA FERREIRA, José, “Problemas actuales en la legislación procesal penal”, Revista Cubana
de Derecho No. 2, Editada por la Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 1991, p. 58
49
La Ley de Procedimiento Penal nombra simplemente Defensor al abogado de la defensa en los
artículos 249, 250, 251, 262, 283, 308,346, 349, 351, 353 y 357. Por su parte los artículos 280, 284,
285, 307,309, 332, 339, 340, 341, 342, 350, 354 al referirse al Defensor lo denominan parte. En tal
sentido resulta expreso el artículo 305, el cual al referirse a las personas intervinientes en dicho
trámite, hace especial diferenciación en partes y Defensores.
48
La doctrina no es uniforme en el sentido de entender al Abogado Defensor como
parte en el proceso. Esto constituye un punto de controversia. Para un grupo el
Defensor es el representante del acusado, para otros el Defensor es un asistente
legal de este, que actúa a su nombre y sin llegar a representarlo, lo socorre en el
ejercicio de sus derechos procesales. Para un tercer grupo el defensor constituye
una parte en el proceso, manteniendo un cuarto grupo el criterio, que el Defensor
constituye un órgano imparcial de justicia, encaminado al logro de la verdad
material, de igual manera que el órgano jurisdiccional y la Fiscalía.
El criterio más aceptado es que la condición de parte acusada la posee solo el
imputado, o acusado para la ley cubana; no debiendo ser extensiva esta
consideración al Defensor.
El criterio de mayor aceptación es que considera
que el Abogado Defensor posee la condición de representante del acusado.
Quienes defienden la posición del Abogado como representante legal del
acusado tratan de buscar similitud entre la representación legal civil y la función
del Defensor Legal penal. Un análisis de la representación conduce a entender
que no puede ser considerado el Abogado Defensor un representante del
imputado o acusado, en los términos del proceso civil. Se funda ello en que las
diferentes diligencias y actos del proceso impiden la existencia de una
delegación de facultades en un estricto sentido de subrogación de facultades.
No puede el Abogado Defensor ser instruido de cargos en representación y a
nombre de su representado, no puede prestar declaración por el acusado, en su
condición de representante, no puede intervenir en careos con otros acusados y
testigos, no puede practicar pruebas representando al imputado. De igual forma
la medida cautelar no puede ser cumplida por el Abogado Defensor. En la fase
del juicio oral igualmente se desvirtúa el concepto de representación, al no poder
el Abogado asistir al juicio en representación de su cliente, no puede prestar
declaración en dicha etapa del proceso, y finalmente no puede ejecutar la
sanción que se le imponga.
En este aspecto se puede definir al
abogado defensor como
un asistente
técnico del acusado, que auxilia a este a fin de influir en la recopilación y análisis
del material probatorio, la conformación de una tesis de oposición a la de la
acusación, y en definitiva al enfrentamiento al ejercicio de la acción.
En cuanto al estudio de las funciones del abogado en el proceso penal podemos
analizarla durante las fases del proceso. La labor del abogado durante la fase de
investigaciones o fase preparatoria, aparece regulada en los
artículos 249 y
250 de la Ley Procesal y comprende la comunicación con su cliente y en caso de
estar detenido este, entrevistarse con el mismo con la privacidad debida;
examinar las actuaciones obrantes en el Expediente de Fase Preparatoria, salvo
que no se permita por ley; proponer pruebas y presentar cualquier documento a
favor de quien representa, solicitar la revocación o modificación de la medida
cautelar que se le haya aplicado al acusado e interponer los correspondientes
Recursos contra las Resoluciones del Instructor y del Fiscal.
Partiendo de un artículo del Profesor Arranz titulado Las acciones de
instrucción50, vemos que la Ley de Procedimiento Penal recoge 18 acciones de
ese tipo durante la fase preparatoria de las cuales sólo en dos de ellas se le
otorga participación al acusado: la primera en la inspección del lugar del suceso
donde se le instruye de asistir con su defensor y en hacer las observaciones que
estime, las que constarán en el acta y la segunda en la reconstrucción de los
hechos puede participar el
si se presta a ello, pero no se refiere la ley
mencionada al abogado.
Se evidencia una significativa falta de equidad en la forma de realizar esas
acciones de instrucción, porque ni el acusado ni su abogado pueden participar
en la recogida del cuerpo del delito; en la identificación del cadáver en caso de
Vid. ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio, “Las acciones de instrucción”, Revista Cubana de Derecho
No. 8, octubre-diciembre, Editorial de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, Ciudad de La Habana,
1991, p. 62 – 63.
50
muerte violenta, si se trata de un acto delictivo; en el examen externo del
cadáver y la necropsia para determinar las causas de la muerte; en la vigilancia
del lesionado en los casos en que así lo requieran para evitar que se altere el
resultado del delito, en los exámenes científico técnicos; en la preparación de
las pesquisas en caso de que la muerte sea en la vía férrea con el tren en
marcha; en la determinación de la preexistencia de las cosas en los casos de
delitos contra la propiedad; en la tasación del objeto del delito o del importe del
perjuicio; en la determinación de la identidad del acusado y de sus circunstancias
personales; en la toma declaración del acusado; en los interrogatorios de los
testigos; en el careo de los testigos y los acusados; en el dictamen pericial; en el
registro en lugares públicos, domicilio privado y en naves y aeronaves
extranjeras; en la detención, en la aplicación de las medidas cautelares, respecto
a la persona y los bienes del inculpado.
2.2.1. Denominación de la parte acusada.
Para comprender el fenómeno de la intervención del abogado como asistente de
la persona a la que es dirigida la imputación se hace necesario comprender su
estatus durante el proceso y así poder brindar una fundamentación teórica y
práctica de la necesidad de esa intervención técnica desde el mismo comienzo
del proceso, Se debe emprender este estudio desde una conceptualización de
quienes se ubican en el lado pasivo de la relación procesal e integran el
concepto de parte acusada. Del otro lado el concepto de parte se ofrece más
claro, en relación con el Fiscal; para la otra parte es quien ve amenazado sus
derechos, incluido el de libertad, al imputarse la comisión de un hecho delictivo.
El problema al momento de definir quienes se entienden como tales, surge de la
propia denominación que se utiliza a este sujeto procesal como acusado. Resulta
indebido ello, desde un estricto punto de vista jurídico. De entenderse que el
sujeto pasivo de la relación jurídica procesal lo será el acusado, estaríamos
limitando dicha relación al momento de alcanzar este, la condición de tal;
negando entonces la existencia de esta parte, en la fase de investigaciones
previas al juicio oral. Denominar, según se realiza, en la Ley de Procedimiento
Penal cubana, al sujeto pasivo de la relación procesal como acusado es
incorrecto, dado que no puede hablarse de acusado durante la fase de
investigaciones, toda vez que aún en dicho momento procesal no existe una
acusación, de la cual se derive tal concepto.
Con esta denominación, la ley vigente, se aparta de la regulación que realizaba
la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1889, donde utilizaban las denominaciones
de delincuente, procesado, imputado y acusado. Al respecto, las legislaciones de
varios países latinoamericanos denominan, como regla, al sujeto pasivo de la
relación, imputado. Algunas de ellas, basándose en cada una de las diligencias
del
proceso,
le
denominan:
sindicado,
implicado,
inculpado,
imputado,
sospechoso, procesado, acusado y condenado. El termino mayormente utilizado
es el de imputado, considerándose, en sentido genérico, a aquella persona sobre
la que se carga una participación en el hecho delictivo que se investiga, en el
proceso penal.51 En un sentido estricto, será imputado aquella persona que es
indicada de forma individualizada, como posible participe en la comisión de un
hecho delictivo; sin que ello implique, que por asumir la condición de tal, el
mismo deberá ser considerado, el responsable del delito. Según considera Celia
Lira Ubidia la condición de imputado es una calidad genérica dentro de una
hipótesis de trabajo. Durante el desarrollo de las investigaciones y la búsqueda
del material probatorio, se acopiaran elementos de prueba a fin de determinar no
51
El Código Procesal de Venezuela En el Capítulo VI, se define la calidad de imputado, disponiéndose
que tiene este carácter toda persona a quien se le señale corno autor o partícipe de un hecho punible
por un acto de procedimiento de las autoridades previstas en el Código.
El Código de Procedimiento Penal de Bolivia de 1999 regula en su Artículo 50 Se considera imputado
a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la
persecución penal.
El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdova, Argentina del 5 de Diciembre de 1991, regula
en su Artículo 80.- Toda persona podrá hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado.
El Código Procesal Penal de Argentina del 21 de Agosto de 1991 en su Artículo 72: Cuando
estuviere detenido, el imputado o sus familiares podrán formular sus instancias por cualquier
medio ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicará inmediatamente al
órgano judicial competente
sólo la comisión del delito sino al presunto culpable del mismo.
Con ello desaparecerá o se agravará la situación procesal del imputado.. Se
considerará sindicado, durante las diligencias policiales primarias sin que ello
suponga que se está sujeto a proceso alguno. Será inculpado o procesado
cuando de manera formal se le inculpe y se dicte auto de procesamiento contra
una persona. Se alcanzará la condición de acusado al momento de la
formulación de las conclusiones acusatorias y disponerse la apertura al juicio
oral. Tal como apuntamos, la ley procesal cubana, desde el momento del inicio
de la fase preparatoria utiliza el término de acusado; denominación que resulta
indebida, por lo antes apuntado.
2.2.2. Comunicación del imputado con su Defensor, como aspecto
relevante de la Defensa Técnica temprana.
De ahí la importancia de que el defensor tenga la más amplia posibilidad de
comunicarse con el imputado, con los medios que estime más convenientes. Se
ha de procurar que la comunicación sea libre, espontánea y secreta, sin que se
enteren del contenido de la comunicación los agentes de seguridad (custodios) salvo cuando peligre la integridad física del defensor-. Debe estar proscrito en
todo ordenamiento incluyendo el nuestro la prohibición
de intervenir las
comunicaciones que realice el abogado defensor, debidamente acreditado como
tal, y su cliente, siempre que se produzcan en el ejercicio del derecho de
defensa, en nuestra ley es omisa en ese aspecto y desde el punto de vista formal
no ofrece garantía alguna de que no se realicen dichas intervenciones, “la
comunicación oral o escrita entre el imputado y defensor, debe ser libre, secreta,
sin interceptaciones ni interferencias, en cualquier estado y grado del proceso y
cualquiera que fuere el lugar donde habrán de tomar contacto (sede judicial o
centro de reclusión)”.52
2.2.2.1. La incomunicación del acusado en el proceso penal cubano
aplicabilidad excepcional.
Analizando lo anterior es fácil concluir que el imputado en el procedimiento penal
cubano está en un franco estado de incomunicación desde el periodo de su
detención hasta su aseguramiento, que a diferencia de otros países esta
incomunicación legalmente ordenada no puede ser entendida como un obstáculo
al Derecho de Defensa.
La incomunicación es por definición una medida
precautoria tendiente a evitar que el imputado se comunique con terceras
personas, sea que trate de comunicarse con los cómplices o que intente por
otros medios alterar o desaparecer elementos de prueba a los que conduciría la
investigación.53 No es de extrañar que en la práctica policial la incomunicación
sea utilizada como un medio para obtener una confesión. La realidad nos indica
que el verdadero motivo de extender la incomunicación al abogado defensor no
radica en que esa comunicación pueda hacer fracasar la investigación, sino en
que el consejo profesional oportuno puede hacer peligrar la confesión inminente
Con mayor razón se justifica la intervención de la defensa si al imputado además
de privársele de su libertad, se le impide cualquier contacto con el mundo
exterior. Cuando recién se inician las investigaciones, en la medida en que se le
restrinjan los derechos al imputado, con sobrada razón debe garantizársele su
Derecho de Defensa. Como se ha señalado, desde el momento en que la
persona es indicada como autor o partícipe de un hecho punible ante cualquiera
de las autoridades encargadas de la persecución penal, tiene derecho a ejercer
52
Vid. MINVIELLE, El Defensor Técnico en la Prevención Policial, Editorial ASTREA, Buenos Aires,
1992, p. 126.
53
La incomunicación consiste en una medida de coerción personal, por la que se impide al imputado
encarcelado mantener todo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar que estorbe la
investigación. Es provisional y presupone la detención. Se aplica en los actos de investigación y puede
ser ordenada por el juez o por la autoridad prevencional. Por su gravedad debe ser de aplicación
excepcional.
todas las facultades legales tendientes a enervar o debilitar dicha persecución.54
Una buena asesoría en tiempo podría evitar confesiones policiales que
conducirían a prueba incriminante, cuyo valor probatorio sería espúreo y
posibilitaría al defensor ejercer su derecho de asistencia y participación en los
actos definitivos e irreproductibles55 Afirmar que durante la incomunicación el
imputado no puede comunicarse con su abogado defensor es presumir que el
letrado favorecería la acción ilícita del imputado, ayudándolo a desaparecer o
alterar la prueba; convirtiéndose así en un verdadero cómplice del acusado.
Es bien sabido que la reglamentación del derecho de defensa supone encausarlo
dentro
de
los
fines
del
proceso;
siendo
que
para
alcanzar
éstos,
excepcionalmente se admiten limitaciones a la actividad defensiva; sin embargo,
no existe prohibición legal para que el imputado incomunicado pueda asesorarse
por su defensor, por el contrario, la incomunicación se relativiza y cede ante el
derecho del incomunicado para entrevistarse con su defensor; derecho que es
recíproco y amplio, que no admite restricciones . Es claro que si el defensor
entorpece la investigación, burlando los fines legítimos de la incomunicación,
sobrepasaría con sus acciones los límites de su ejercicio profesional para
ingresar en la esfera delictiva.
Para los efectos de la defensa técnica se ha entendido que la comunicación
entre el encausado y su defensor es de tal importancia -para planear la
estrategia de la defensa: declaración, ofrecimiento de pruebas, etc.- que se le
debe exigir al abogado que preste a esta primera entrevista con el imputado la
misma importancia, en tiempo y dedicación, que debe otorgársele a un debate.
Asimismo, se ha resaltado el deber mutuo de comunicación entre el imputado y
54
VID. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, Vol. b., Buenos Aires, Hammurabi,
1989, p. 312.
55
La realización de actos que puedan ser definitivos y no reproductibles, en cualquier estado del
proceso, aun antes de la indagatoria o con secreto de sumario, debe ser notificada a los defensores no a las partes-, para su asistencia... este derecho de asistencia no podrá ejercerse cuando en casos
de suma urgencia.
su defensor, de modo que, por conducto éste, el primero pueda enterarse de los
actos y diligencias procesales.
2.2.3. Principios de Igualdad de las partes y de Contradicción vinculados a
la Defensa Técnica en el proceso penal cubano.
En la fase preparatoria o sumarial, resulta difícil establecer una igualdad absoluta
entre el individuo y el Estado. En la fase inicial del proceso penal, el papel de la
Fiscalía o Ministerio Público se sobredimensiona sobre el del inculpado no
aplicándose en toda su extensión el concepto de igualdad.56 La única causa que
puede justificar esta circunstancia es la finalidad de la averiguación de la verdad
y, a nuestro criterio ella no resulta suficiente, en comparación con el contenido de
los derechos le corresponden al inculpado al adquirir el status de parte.
Es difícil establecer la igualdad absoluta de condiciones jurídicas entre el
individuo y el Estado en el comienzo mismo del procedimiento, por la
desigualdad natural que en momento tan crítico existe entre uno y otro,
desigualdad calculadamente introducida por el criminal y en la cual este solo es
responsable pues dada la acción penal y el propósito de sustracción, coloca al
poder público en una posición análoga a la víctima. Para restablecer pues la
igualdad en las condiciones de lucha en el pretendido duelo noblemente
sostenido entre ambos contendientes, menester es que el Estado tenga alguna
ventaja en los primeros momentos, siquiera para recoger los vestigios del crimen
y los indicios de la culpabilidad de su autor.
El Estado como titular de un derecho contrapuesto introduce el elemento de
desigualdad en la relación procesal, y con ello toma una posición preponderante
frente al inculpado. Ante esto, han reaccionado las legislaciones modernas y han
ido introduciendo fórmulas que permitan ir disminuyendo el abismo que existe en
cuanto la igualdad entre uno y otro sujeto. A tal efecto han tratado de extender a
56
Vid. ALONSO MARTÍNEZ, Manuel, op.cit, p. 20.
la fase sumarial las reglas de igualdad y contradicción. La expresión de ello que
resulta mayormente empleada en estas legislaciones, se ubica en la posibilidad
de constar con brevedad, con una efectiva asistencia letrada. Se reconoce que
durante la fase de investigación o sumarial, el Principio de Igualdad, sufre un
desbalance a favor del Estado, pues el imperio del proceder inquisitivo en esa
etapa así lo condiciona, tal es así que es posible poner por ejemplo de dicho
reconocimiento, la letra de la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Española, en la cual se expresa a forma de justificar dicho desbalance ,
que la desigualdad que se observa en esta primera fase del proceso ha sido
deliberadamente introducida por el legislador, pues la propia comisión del delito
implica que el delincuente ha tomado una ventaja, que el Estado debe recuperar
durante los primeros momentos de la investigación, al solo efecto de poder
recoger los vestigios del crimen y los indicios de la culpabilidad.
Luego de analizar estas profundas y siempre útiles reflexiones, se evidencia que
nuestro principal problema, y es una ventaja
frente a otros ordenamientos
jurídicos, no está en la desigualdad social, sino en la desigualdad procesal, y los
enunciados
tenidos en cuenta
en la Exposición de motivos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española, han quedado atrás, pues lo que debe
instrumentar el legislador actual son mecanismos novedosos de pesquisa y no
condicionar el atropello de las garantías y derechos de la parte más desprotegida
en el debate, pues en la búsqueda de las explicación de los sucesos, se fueron
restringiendo sus derechos y dándole una posibilidad al representante del poder
público tal, que creó otra ventaja, no inicial, pero sí intermedia, que en algunas
ocasiones es insalvable a lo largo del proceso.
Al analizar en la legislación cubana la igualdad de las partes durante la fase
preparatoria del juicio oral, debe partirse desde el momento mismo de la
detención del acusado y la posibilidad de contar con asistencia letrada. Tal como
fuera analizado en el epígrafe anterior cuando nos referíamos al acusado, puede
por ley, estar éste sujeto a detención y posteriormente a prisión provisional,
durante un período de hasta siete días, termino en el cual no se le permite
acceder al auxilio de un Defensor. Este por supuesto significa el mayor punto de
desbalance y el más criticado en la Ley de Procedimiento Penal Cubana, dado
que ello incide en el desequilibrio entre las partes en el proceso, y el derecho de
defensa que le asiste al acusado.
El establecimiento de dicho período en la ley procesal cubana, no se atempera
con lo establecido en las más modernas leyes procesales así como en las leyes
de la región a las cuales nos hemos referido, las cuales permiten la intervención
del defensor desde el mismo momento de la detención o el inicio de las acciones
investigativas. Resulta y se torna imprescindible la disminución de dicho término,
y más que ello que le otorgue al acusado la posibilidad de contar con un
asistente legal ,que le auxilie en cuanto a sus derechos, desde el momento de su
detención o desde que es involucrado en las pesquisas primarias del proceso
investigativo. Ello se encontraría en correspondencia con los Principios Básicos
sobre la función de los Abogados, aprobados en el Octavo Congreso sobre el
Delito celebrado en La Habana del 27 de agosto al 7 de septiembre de 199057.
Otro aspecto que resulta cuestionable, a nuestro criterio, en la Ley de
Procedimiento penal cubana, en cuanto a la igualdad de las partes en la fase
57
Los Principios Básicos sobre la función de los Abogados, aprobados por el Octavo Congreso sobre
el Delito, celebrado en la Habana del 27 de Agosto al 7 de Septiembre de 1990 regula en cuanto a
salvaguardias en asuntos penales.
- Todas las personas deberán ser informadas inmediatamente por la autoridad competente a su
derecho a ser asistidas por un abogado de su elección con ocasión de su arresto o detención o
cuando sean acusadas de un delito.
- Toda persona que carezca de medios suficientes tiene derecho a que se le asigne de manera
gratuita un abogado de experiencia y competencia adecuadas a la naturaleza del delito.
- Toda persona arrestada o detenida tendrá acceso inmediato a un abogado, y en todo caso dentro de
las 48 horas siguientes al arresto o la detención
- Se facilitarán a toda persona arrestada, detenida o presa oportunidades, tiempo e instalaciones
adecuadas para recibir visitas de un abogado, comunicarse con el y consultarle, sin demora,
interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. Estas consultas podrán realizarse a la
visa de un funcionario encargado de hacer cumplir la ley, el cual no podrá, sin embargo, oír la
conversación.
preparatoria, es la subordinación del status de parte a la aplicación de una
medida cautelar, como se había hecho referencia. Esta condición se sujeta
incluso al criterio de otros sujetos de la propia relación procesal. Tal como
regulan los artículos 245, 246 y 247 de la propia ley, pueden asegurar al acusado
y por ende otorgar la condición de parte: la Policía, el Instructor Policial y el
Fiscal. Deviene ello, lesivo del principio de igualdad. En el caso del
aseguramiento del inculpado, por parte de la policía o del Instructor policial,
serían estos sujetos procesales quienes no sólo determinarían la situación
procesal del inculpado, sino su condición de parte y el otorgamiento de los
derechos que ello supone. En cuanto al Fiscal, sería una parte quien decidiría la
situación procesal y el otorgamiento de derechos procesales a su contrario en la
relación procesal. Esto supone la subordinación de una parte a la otra.
Otra manifestación de la diferenciación que existe entre los derechos del
acusado y la Fiscalía, y la subordinación de los derechos del primero al segundo,
se ubica en la determinación del carácter secreto del Expediente de Fase
Preparatoria, por parte de la Fiscalía. Con ello se posterga el ejercicio de
determinados derechos hasta la conclusión de la fase investigativa.
Es muy débil la participación del acusado y su defensor en las diferentes
acciones de instrucción y diligencias, que comprende la fase preparatoria. A la
diligencia de inspección del lugar de los hechos, observaciones que estimen, las
que se consignarán en el acta. En la reconstrucción de los hechos, puede
participar solamente el acusado si se prestare a ello. Esto debe modificarse a
favor del acusado y su abogado, para que puedan concurrir a todos los actos y
reaccionar en consecuencia, porque excepto esas dos acciones de instrucción,
en las demás no hay contrapartida, todo es en secreto y ya cuando la defensa
tiene acceso a los documentos de la investigación ya fueron realizadas solo se
puede proponer, disentir, solicitar, y eso dista de ser equitativo, porque no hay
contienda, no hay debate, las soluciones , soluciones, que las del instructor y el
fiscal.
En la fase preparatoria; aquí el instructor y el fiscal mandan, disponen, ejecutan,
mientras que el acusado y su defensor, solamente pueden solicitar y quejarse si
no se accede a su petición. El fiscal y el instructor deciden sobre la detención del
acusado, el registro de su domicilio, la aplicación de medidas cautelares al
mismo, peritajes vinculados a los hechos que se le imputan, entrevistas y toma
de declaraciones a testigos, víctimas, etc., sin contar con el acusado ni con su
defensor. Entendemos que todo eso debe cambiar y si el acusado es
efectivamente parte en el proceso, no es para que se haga casi todo sin su
presencia; que ni siquiera se le escuche, ni se le dé la oportunidad de opinar
antes de que se hagan las cosas, en las que sea efectivamente posible que su
criterio sea tenido en cuenta. Si de verdad la búsqueda de la verdad material es
el principio cardinal del derecho procesal penal, hay que darle al derecho a la
defensa el lugar que le corresponde
La concesión al Fiscal de determinadas facultades relativas a la figura del
acusado, implica un aumento de sus facultades en la fase preparatoria, lo cual
conlleva al desequilibrio en la relación procesal, en esta fase el proceso, al que
anteriormente hacíamos referencia. . Se perfilan dos partes procesales en
posiciones desiguales, donde una se subordina a la otra de forma tal, que
permite que su contrario sea quien determine cuando debe alcanzar la condición
de tal y ser titular de sus derechos procesales.
2.2.4. Implicaciones prácticas de la intervención del abogado desde el
inicio de las investigaciones.
Como es de suponer, la intervención del abogado desde el inicio de la
investigaciones, generaría un incremento considerable de las actividades del
Abogado Defensor en nuestro país, lo que conllevaría a cuestionarse sin en las
condiciones
actuales
se
tendrían
las
posibilidades
objetivas
para
la
implementación de esta asistencia técnica desde el momento de la detención. El
ejercicio de la defensa penal por regla general se lleva a cabo por abogados
pertenecientes a la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (ONBC), según
lo estipulado en los artículos 3 y 458 del Decreto-Ley 81, sobre el ejercicio de la
abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, los que intervienen
en la fase sumarial solo si se es designado por el imputado o sus familiares,
después que hayan sido asegurados con algunas de las medidas cautelares
previstas en la ley, cuyo plazo para su adopción puede alcanzar hasta los siete
días, excluyendo a aquellos imputados que incluso estando asegurados con
medida cautelar optan por no hacerse asistir de un especialista en Derecho, bien
sea por carencia de recursos económicos o por una percepción de poder
enfrentar y oponerse a la acusación desde su propia posición de acusado.
Este análisis indica el sobredimensionamiento de la carga de trabajo del
abogado, no tan solo porque tendría que estar presente desde el inicio en todos
58
Artículo 3 establece en su inciso b): Para el ejercicio de la abogacía se requiere ser admitido al
ejercicio de la abogacía por la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
Artículo 4: Podrán ejercer excepcionalmente la abogacía, sin cumplir el requisito señalado en el inciso
b) del artículo anterior, los juristas que:
a) Estén vinculados laboralmente a las sociedades civiles de servicios reconocidas por la
legislación vigente;
b) asuman la dirección o representación de asuntos relacionados con sus propios derechos, con
los de su cónyuge o con los de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad;
c) representen o dirijan procedimientos en los que sea parte la entidad estatal, cooperativa,
organización social y de masas donde presten sus servicios; o sus dirigentes cuando se trate
de hechos relativos a las funciones de su cargo;
ch) hayan sido excepcionalmente autorizados por el Ministro de Justicia para actuar en un
procedimiento determinado;
d) ejerzan la docencia en facultades de derecho. Este ejercicio se realizará con el objetivo de
vincular a los docentes con la práctica profesional, y será regulado por el centro de estudios
superiores donde trabaje el docente.
los asuntos, hasta la celebración del juicio oral,
sino también por la propia
operatividad indispensable para que este derecho pueda ser ejercido desde la
detención del imputado (horarios nocturnos, días no laborables). Como se
expuso anteriormente no es factible que el defensor intervenga en cada una de
los actos de la instrucción, solo reservándose para aquellos que por su
naturaleza puedan ser irreproducibles, pero sí gana una especial repercusión el
hecho de que la declaración del procesado este asesorada por un abogado, que
como premisa esencial debiera ser el de confianza y en su ausencia el
designado de oficio, también llamado Defensor Público en otras latitudes, y ahí
surge otra inquietud y es la relacionada a que si la Organización Nacional de
Bufetes Colectivos pudiera desde el punto de vista práctico asumir la defensa de
oficio de todos los procesados desde su detención.
En América Latina como en otras partes del mundo existen las Defensorías
Públicas, las que por diversas razones en la mayoría de los casos han sido
instituciones débiles, muchas veces con una función secundaria de otros
órganos del sistema judicial. Los procesos de reforma asumidos en gran parte de
estos países adoptaron el desafío de crear sistemas de Defensa Pública capaces
de asegurar el ejercicio efectivo de esta garantía a todos los ciudadanos, en
especial a los de menores recursos, se han creado nuevos marcos regulatorios y
en ocasiones se han generado nuevas agencias públicas destinadas a proveer
los servicios, en un marco de independencia o al menos de autonomía técnica
frente a los demás órganos del sistema, aunque siguen lastrando una deficiencia
práctica que pasa por el no contar con un número suficiente de profesionales y
carencia de recursos financieros y materiales para la actividad.
En nuestro contexto sería poco serio con los elementos que se cuentan en esta
investigación, brindar una respuesta categórica de que institución debiera asumir
esta Defensa Técnica de oficio en la fase sumarial, aunque de antemano se
puede aseverar que en la situación actual se tornaría prácticamente imposible
que abogados de la ONBC puedan enfrentar esta
tarea,
pues si bien han
existido desde el punto de vista organizativo equipos de abogados de oficio,
estos, como obvio resulta, solo se remiten a la fase judicial, donde lleva un
menor cúmulo de acciones.
En caso contrario, de ser los propios abogados de Bufetes Colectivos los
encargados de dicha defensa entonces, se tendría que incrementar la plantilla de
profesionales en un número considerable para esta especifica actividad, lo que
atentaría contra la sustentabilidad y autonomía financiera de la organización.
Pudiera ser una respuesta más congruente y lógica que sea creada una nueva
institución donde se tomen como referencia los aspectos positivos de los países
que tienen instaurados los sistemas de Defensoría Pública, esta debe ser
sustentada con presupuesto estatal y subordinada al Ministerio de Justicia,
aunque se reitera que no se cuenta con todos los aspectos macros necesarios
pero sí con la premisa de lo que puede ser considerado como un elemento que
no resiste por mucho más tiempo a su aplicación en el procedimiento cubano.
Esta implementación llevaría otro análisis que aunque bien ya sobrepasa el límite
de la fase preparatoria es una consecuencia obligada, y es si este defensor de
oficio asistiría en todo momento hasta la celebración de juicio oral, o solo sería
una especie de garante de los derechos del imputado durante esta etapa
sumarial; mientras que en sede judicial se mantenga el procedimiento actual,
donde el Tribunal designaría de oficio un abogado perteneciente a la ONBC en
caso de que no se haya contratado.
Este criterio que no debe ser la que prevalezca, porque una vez designado el
defensor de oficio, solo sería factible su revocación en caso de que el imputado
nombrara uno de confianza, esto bajo el principio que debe preponderar el
Derecho la Defensa, que se vería coartado cuando se rompan estrategias ya
asumidas desde un inicio, con un letrado que se supone tenga un mayor dominio
de la teoría del caso. Sería lo más lógico que en sede judicial en el trámite de
notificación de Conclusiones Provisionales se le instruya al acusado de que
tendría la posibilidad de nombrar abogado de su elección, en caso contrario se le
mantendría el que asume su asesoramiento desde el inicio, tal idea traería
consigo que a partir de ese momento la Organización de Bufetes Colectivos en
ninguno de los casos asumiría las defensas de oficio.
Todo esto trae como consecuencia no tan solo una modificación legislativa, sino
que aparejado se debe reglamentar una serie de transformaciones estructurales
desde la creación de cuerpos de abogados que asuman las defensas de oficio
con un presupuesto destinado al efecto,
que en las difíciles condiciones
económicas del país resultaría un gravamen adicional a nuestra maltrecha
economía, aunque sería loable cualquier sacrificio económico en aras de poder
ostentar un proceso penal que salvaguarde las garantías esenciales del
acusado, por lo que no
debe constituir tal consideración, un freno a su
movimiento y apertura a nuevas ideas, que de forma positiva lo enriquezcan. La
dialéctica de nuestra realidad social ha determinado cambios en las regulaciones
procesales. Estos, han respondido a una etapa determinada de nuestro
desarrollo social, pero no suponen que los mismos sean definitivos e
inamovibles.
2.3. Propuestas para un procedimiento penal futuro que
demanda la intervención temprana del abogado.
El ejercicio de los derechos a lo largo de todo el proceso que al imputado la ley le
concede se ha vuelto a nivel mundial una premisa indeclinable en función del
curso justo de los procesos penales; poniéndose especial atención en el ejercicio
temprano de estos derechos dada la trascendencia que para el imputado, el
abogado y el proceso en sentido general tiene. Como ha quedado refrendado es
en la figura del defensor donde descansa la protección máxima de estos
derechos, de ahí que se haga imprescindible su conocimiento temprano de las
actuaciones.
No se pretende que el defensor asista a todos y cada una de las diligencias
policiales que fundamentarán el sumario, pues pudiera en algunos casos ser
lógica y materialmente imposible. No obstante, si al menos un encausado solicita
que un defensor lo asista en sede policial, a partir del nombramiento podrá
intervenir, sobre todo en aquellos actos que, por su naturaleza, se deban
considerar actos definitivos e irreproductibles. Es claro que bajo ningún criterio,
mucho menos para "preconstituir prueba", se le puede pasar por encima a la
voluntad del imputado. Si este desea que lo represente un defensor de su
confianza, su determinación ha de prevalecer y el acto para el que se requiere el
defensor debe realizarse con la asistencia del mismo. Solo si el imputado carece
de defensor de confianza o de los medios para costear sus honorarios, se le
nombrará un Defensor de oficio. Sin embargo, no podrá recurrirse a la Defensa
Pública indiscriminadamente como único medio para agilizar la investigación y
procurar su legitimidad. El respeto de las garantías procesales del imputado
debe sobreponerse a las exigencias de la investigación.
Por estas razones en nuestro procedimiento debe plantearse una reformulación
del derecho a la Defensa Técnica, en la que las garantías del acusado al
someterse a un proceso penal sea sobre las bases de respeto a sus derechos
esenciales, en un plano de igualdad de lucha con respecto a la parte acusadora,
de ahí que dentro de las premisas esenciales que debiera abordarse en la
modificación del procedimiento penal se debiera comenzar por sustituir la
denominación de acusado que desde el inicio de la fase se hace al imputarse la
comisión de un hecho delictivo, por resultar
incorrecto, dado que no puede
hablarse de acusado durante la fase de investigaciones, toda vez que aún en
dicho momento procesal no existe una acusación, de la cual se derive dicho
concepto. El término mayormente utilizado es el de imputado, considerándose,
en sentido genérico, a aquella persona sobre la que se carga una participación
en el hecho delictivo que se investiga. Reconociéndole el Derecho de Defensa
que le asiste al imputado, desde el momento mismo en que el proceso se dirige
su contra,
protegiéndole a todo lo largo de este, sin que se
condicione
indebidamente, el otorgamiento de tal atributo procesal al aseguramiento,
mediante la imposición de alguna de las medidas cautelares, por representar
una subordinación de la adquisición del status de parte procesal, y con ello el
otorgamiento de los derechos que esto supone, a criterios que resultan ajenos al
contenido del concepto de partes, y los que sólo guardan
relación con el
aseguramiento.
La igualdad entre las partes en el proceso penal constituye una derivación a la
relación jurídica procesal penal, del principio constitucional de igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley; y se manifiesta procesalmente, como complemento
inseparable del principio de contradicción. Supone la existencia de un proceso
con plenas garantías y donde ambos contendientes en la relación procesal, se
presenten con iguales derechos y posibilidades de actuar. La igualdad, como
valor jurídico, supone la existencia de un equilibrio en la relación procesal, que
armonice los derechos de la acusación y la defensa sin subordinar uno al otro.
En la fase preparatoria, el papel de la Fiscalía se manifiesta sobredimensionado
sobre el del inculpado no aplicándose en toda su extensión el concepto de
igualdad. Por ello resulta necesario introducir fórmulas que permitan disminuir
esta diferencia entre partes, tales como: una efectiva y pronta asistencia letrada,
la supresión de la subordinación del estatus de parte a la aplicación de una
medida cautelar y al criterio de otros sujetos de la propia relación procesal, la
determinación del aseguramiento del acusado y del carácter secreto de las
actuaciones,
la admisión de las pruebas propuestas por el acusado, queda
sujeta a la decisión de la Policía, el Instructor o la parte contraria, el Fiscal. En
nuestro proceso penal debe quedar establecido respecto al momento procesal
en que el acusado será parte en el proceso desde la detención a fin de que se le
informe al detenido, los derechos que le asisten y la posibilidad de nombrar
Abogado Defensor, sin que este condicionado a la adquisición del estatus de
parte establecida en el artículo 249 de la ley de procedimiento penal
CONCLUSIONES
1- La asistencia técnica del imputado desde los momentos iniciales de la
investigación sumarial evolucionó de forma trascendental a partir de la
instrumentación jurídica internacional después de la Segunda Guerra
Mundial, teniendo reflejo legislativo en los códigos procesales del área
latinoamericana.
2- La Defensa Técnica es un derecho fundamental que asiste a todo
imputado y su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
instrucción y a lo largo de todo el proceso penal, a fin de poder contestar
con eficacia la imputación o acusación existente contra aquel, en un plano
de igualdad de medios frente al Ministerio Público, consagrándose los
derechos y garantías del sindicado.
3- El derecho a constar con la asistencia de un asesor técnico; derivado de
la condición de parte; se encuentra condicionado al aseguramiento del
acusado. La formulación de ello en la legislación cubana, no se encuentra
en correspondencia con los criterios que predominan en las concepciones
jurídicas y legislaciones modernas, que establecen la intervención del
Defensor técnico desde el momento de las primeras diligencias.
4- El procedimiento penal cubano, resulta susceptible de análisis a fin de
establecer modificaciones en relación con la igualdad de las partes en el
proceso. Estas se ubican, durante la fase preparatoria del juicio oral y
comprenden: la posibilidad de contar con asistencia letrada desde el
momento mismo de la detención del acusado o de su implicación en las
pesquisas primarias del proceso investigativo; la subordinación del status
de parte a la aplicación de una medida cautelar y al criterio de otros
sujetos de la propia relación procesal, así como la determinación del
aseguramiento del acusado y del carácter secreto de las actuaciones.
5- Para el ejercicio de la asistencia técnica del imputado desde el inicio de
las investigaciones resulta indispensable la creación de cuerpos de
profesionales adscriptos
al Ministerio de Justicia con funciones
específicas relacionadas a la defensa de oficio de aquellos procesados
que no designen letrados de confianza.
RECOMENDACIONES
A partir de las conclusiones a las que arribamos con la realización de la
investigación, y teniendo muy en cuenta los objetivos que inicialmente
perseguíamos, estimamos a bien realizar las recomendaciones siguientes:
PRIMERA: A la Comisión de Asuntos Jurídicos y Constitucionales de la
Asamblea Nacional del Poder Popular que en futuras modificaciones al texto
procesal en material penal valore:

Sustituir en el texto de los artículos que resulten, del Libro Segundo “De
la Fase Preparatoria del Juicio Oral”, de la Ley de Procedimiento Penal,
el término acusado por el de imputado, por no ser procedente la
utilización de la denominación de acusado, en esta fase del proceso
penal.

Modificar el texto del artículo 244, Capitulo II del Título IV de la Ley de
Procedimiento Penal, respecto al momento procesal en que el acusado
será parte en el proceso y la posibilidad de nombrar Abogado, a fin de
incluir en el mismo “ Que se le informará al detenido, los derechos que
le asisten y la posibilidad de nombrar Abogado Defensor”

Modificar el texto del artículo 246, Capitulo II del Título IV de la Ley de
Procedimiento Penal, respecto al momento procesal en que el acusado
será parte en el proceso y la posibilidad de nombrar Abogado, a fin de
incluir en el mismo “ De ser conocido directamente el hecho por el
Instructor, se le informará al imputado, los derechos que le asisten y la
posibilidad de nombrar Abogado Defensor”

Modificar el texto del artículo 249 de la Ley de Procedimiento Penal,
respecto al momento procesal para nombrarse abogado, sustituyendo la
formulación “ Desde el momento en que se dicte la resolución
decretando cualquiera de las medidas cautelares que autoriza esta
ley,..” por “Desde el momento de su detención,
o del inicio de la
diligencias de investigación”

Modificar el texto de los artículos los artículos 307,309, 332, 339, 340,
341, 342, 350 y 354, de la Ley de Procedimiento Penal en relación con
la denominación de parte que le otorgan al Abogado Defensor,
añadiendo “las partes y sus representantes”, a fin de sistematizar ello
con la denominación que del Defensor se realiza al abogado de la
defensa en los artículos 249, 250, 251,262, 283, 305, 308,346, 349, 351,
353 y 357.
SEGUNDA: A la Comisión de Asuntos Jurídicos y Constitucionales de la
Asamblea Nacional del Poder Popular y al Ministerio de Justicia de la República
de Cuba que se valore la institución de un cuerpo profesionales o defensores
públicos que asuman la defensas de oficio de los imputados desde su detención
o su implicación en las pesquisas primarias del proceso investigativo.
BIBLIOGRAFÍA
I. TEXTOS
 ÁLVAREZ VELIZ, María Isabel y María Fuencisla Alcón Yustas, Las
Constituciones de los quince Estados de la Unión Europea, Ed. Dykinson,
Madrid, 1996.
 BELTRÁN
DE
HEREDIA
Y
CASTAÑO, José, Construcción jurídica de los
derechos de la personalidad.
 BENTHAM, Jeremy, Tratado de las Pruebas, Editorial Egea, Bs. As., 1971.
 BENTHAM, Jeremy, Tratados sobre la organización judicial y la
Codificación, Editorial Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica,
Madrid, 1845.
 BASTIAS ARIAS, Sebastián; “El nuevo sistema de justicia como elemento
ineludible para el desarrollo del sistema democrático y constitucional
vigente”.
 BRUERA, Hugo Arnaldo y Bruera, Matilde Marina, Derecho Penal y
Garantías Individuales, Ed. Juris, Argentina, 1997.
 BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Ed. Porrúa, México D.F.,
1986.
 BERGMAN, Paul, La Defensa en Juicio, La Defensa Penal y La Oralidad,
Segunda Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires,
Editorial Ad-Hoc, 1993.
 CAFFERATA NORES, José I., Proceso Penal y Derechos Humanos, Ed. del
Puerto, Argentina, 2000.
 DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Estados Unidos versus Cinco Héroes,
Editorial Capitán San Luís 2005
 DÍAZ PINILLO, Marcelino et al, Temas para el estudio del Derecho Procesal
Penal, Segunda Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003.

FERNÁNDEZ PEREIRA, Julio A. et al, Temas para el estudio del Derecho
Procesal, Primera parte, Primera Edición, Editorial Félix Varela, La
Habana, 2002.
 GIMENO SENDRA, Vicente, “Derecho Procesal Penal”, 3ra Edición, Colex,
Madrid, septiembre, 1999.
 MORANGE, Jean, Derechos del hombre y libertades públicas, Universidad
de la Sorbona, París, 1985.
 HOUED, Mario: El debido proceso penal. Proceso Penal y derechos
fundamentales, editado por la Escuela del Poder Judicial, San José de
Costa Rica, 1997
 MAIER, Julio: El recurso contra la sentencia de condena: ¿una garantía
procesal? , Memorias del segundo Congreso de la Sociedad Cubana de
Ciencias Penales, marzo de 1997, Editorial SI-.MAR S.A
 MENDOZA DÍAZ, Juan: La protección de los derechos fundamentales en el
ordenamiento penal cubano, ponencia presentada en el Congreso LASA,
Miami, 2001 y artículo titulado Los principios del Proceso Penal cubano,
en Temas para el estudio del Derecho Procesal Penal, la. Parte, Colectivo
de Autores, Editorial Félix Varela, 2004.
 PÉREZ RODRIGUEZ, Gastón, et al. Metodología de la investigación
educacional. Primera parte, Editorial Pueblo y Educación, 2002.
 PRIETO MORALES, Aldo: Derecho Procesal Penal, Ediciones ENSPES,
Ciudad de La Habana, 1996
 QUIRÓS PÍREZ, Renén: Manual de Derecho Penal I, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2002.
 RIVERO GARCÍA, Danilo, Breve panorama del derecho procesal Penal en
Cuba, Documento digital, [s/f].
 RODRÍGUEZ GAVIRA, Antonio: Los principios del derecho penal cubano.
Revista Jurídica No. 12, julio-septiembre 1986, Departamento de
Divulgación Ministerio de Justicia, Ciudad de La Habana.
 RUSSO, Eduardo Ángel, Derechos Humanos y Garantías: El Derecho al
Mañana, Ed. Universitaria de Buenos aires, Argentina, 1999.
 VÉLEZ DE MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Tomo I, Córdova,
Lerner Editores, 1986.
II. LEGISLACIÓN
 Constitución de la República de Cuba (Socialista) de 1976, modificada en
1992, Editora Política, La Habana, 1992
 Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 11 de febrero de 1881, Códigos de
Cuba, 3ra. Edición, Habana, Jaime Benavent, Bernaza 50 y Obispo, 56
por Compostela, 1922.
 Ley No.5/1977 de Procedimiento Penal, modificada por el Decreto-Ley
No.151 del 10 de junio de 1994 (Cuba).
 Ley No. 62/ 1987. Código Penal (Cuba).
 Decreto-Ley No. 81 de 8 de agosto de 1984.
 Decreto-Ley No. 87 de 22 de julio de 1985.
 Decreto-Ley No. 128 de 18 de julio de 1991.
 Decreto-Ley No. 151 de 10 de junio de 1994
 Circular No. 7 del Fiscal General de la República, de 5 de abril de 1988.
 Orden No. 147 de 1988, del Viceministro primero del Ministerio del Interior.
 Acuerdo No. 99 de 1988 de la Junta Directiva Nacional de Bufetes
Colectivos.
 Ley No. 7594/1996. Código Procesal Penal (Costa Rica).
 Ley 82/97 de los Tribunales Populares (Cuba).
 Ley 83/ 97 de la Fiscalía General de la República (Cuba).
 Ley No.1970/1999. Código de Procedimiento Penal (Bolivia).
 Ley No.19696/2000. Código Procesal Penal (Chile).
 Ley 600 / 2000. Código de Procedimiento Penal (Colombia).
 Código de Procedimiento Penal de 2000 (Ecuador).
 Código Procesal Penal de 2004 (Perú).
 Instrucción No. 7/99. Normas generales para el trabajo de control de los
procesos penales. Fiscalía General de la República (Cuba).
 Instrucción 211 de 2011 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo
Popular. Guía metodológica para la realización del juicio oral (complementaria
de la Ley de Procedimiento Penal). Junio de 2011(Cuba).

Acuerdo No.172. del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo de 1985.
(Cuba).