Tesis Electrónicas UACh - Universidad Austral de Chile

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
INSTITUCIÓN DE LA COSA JUZGADA VIRTUAL
FRENTE EL DERECHO DE DEFENSA
NATALIA ELIZABETH CIFUENTES SMOLKO
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: IVÁN HUNTER AMPUERO
VALDIVIA – CHILE
2013
Índice
Índice
2
Introducción
4
Primer capítulo: Marco teórico de la institución de la cosa juzgada
I- Conceptualización de la institución de la cosa juzgada
1- Origen y significado
II- Consagración legal de la Cosa juzgada
6
6
8
1- Consagración legal de la Cosa juzgada en Chile
8
2. Consagración legal de la Cosa juzgada en Derecho Comparado
9
3- Situación en el proyecto de Código Procesal Civil
III- Cosa juzgada Virtual, concepto y análisis de la institución
1- Distinción entre objeto actual y virtual
12
13
14
1.1 Objeto actual
14
1.2 Objeto virtual
14
2- Cosa juzgada Virtual
1.1 Contenido y alcance
3- El carácter privado del objeto discutido en el proceso civil
3.1 Principio dispositivo
16
16
19
20
Segundo capítulo: Marco teórico de la Preclusión
I- Conceptualización de la Preclusión
22
II- Objetivo de la preclusión
22
1- Principio de eventualidad
23
2- Similitudes entre Cosa juzgada y Preclusión
24
2.1 Preclusión y Cosa juzgada Virtual: inseparable al no ejercicio
27
Tercer capítulo: Límites a la aplicación de la Cosa juzgada Virtual
I- Aproximación conceptual al derecho de defensa
1.1 Situación en Chile
29
30
II- Principio de bilateralidad y contradicción, elemento del derecho de defensa
31
III- La seguridad y certeza jurídica
33
2
Conclusiones
37
Bibliografía
39
3
Introducción
Desde tiempos remotos los grupos humanos organizados han acudido a la
creación de normas jurídicas y al sometimiento de éstas para evitar y solucionar sus
conflictos, para lo cual nos hemos sometido a tribunales y acatado sus fallos, esto
supone la innegable necesidad de firmeza en las resoluciones judiciales, pero ¿qué
ocurre cuando dicha firmeza pretende abarcar no sólo lo discutido y zanjado en el
proceso?.
El presente trabajo aborda como problemática la procedencia de la cosa juzgada
virtual, que es aquella que se forma en torno a los hechos y al derecho no deducido por
las partes en el proceso, pero que pudo haberse deducido, esto implica una conflicto ya
que en nuestro ordenamiento jurídico su procedencia podría vulnerar valores jurídicos y
derechos consagrados constitucionalmente, como el derecho de defensa.
Esta problemática es de relevancia, por encontrarse en constante tensión con el
derecho de defensa que asiste a las partes, que además se encuentra implícitamente
consagrado en nuestra Constitución Política, y asimismo con principios inspiradores del
derecho procesal civil, como el principio dispositivo. Además, si damos cabida en
nuestro ordenamiento legal a la cosa juzgada virtual, podría implicar un cambio en la
forma en que los operadores jurídicos plantean sus pretensiones ante los tribunales, ya
que la cosa juzgada virtual concede efecto de cosa juzgaba, no sólo a los hechos
efectivamente discutidos a lo largo del proceso, sino también a los elementos que las
partes podrían haber incluido en la pretensión. Compeliéndolos a introducir en sus
demandas todos aquellos hechos y fundamentos de derecho existentes al momento de
entablada la demanda.
La hipótesis que sostendremos a lo largo de esta investigación es la siguiente: el
efecto de la cosa juzgada comprende no sólo lo efectivamente deducido en el primer
proceso, sino además lo que pudo deducirse pero que no se hizo, siempre que no se
vulnere el derecho de defensa de las partes.
En la primera parte de este trabajo se realizará un marco teórico de la institución
de la cosa juzgada, se analizará el origen y el significado de esta institución aludiendo a
su consagración legal tanto en Chile, donde haremos mención a la situación de la figura
en el Proyecto de Código Procesal Civil, como en Derecho Comparado, en este punto
nos centraremos en el estudio de la cosa juzgada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en
España. Para luego dar paso a una contextualización acerca de la cosa juzgada virtual,
entregando un concepto y precisando su alcance. Por último analizaremos el carácter
4
privado del objeto discutido en el proceso civil, donde haremos referencia al principio
dispositivo y a la forma en que éste se ve afectado por la cosa juzgada virtual.
En la segunda parte de esta investigación entregaremos un marco teórico de la
preclusión, donde estudiaremos su objetivo y señalaremos sus similitudes y diferencias
con la cosa juzgada; nos centraremos principalmente en la forma en que producen sus
efectos, distinguiendo que la preclusión produce efectos dentro del proceso en el cual
tiene origen, mientras que la cosa juzgada despliega también sus efectos en procesos
posteriores, lo cual nos permitirá entregar una postura con respecto a si lo deducido y lo
deducible debe tener efectos de cosa juzgada, o por el contrario sólo efectos
preclusivos.
Por último nos referiremos a lo que hemos llamado "límites a la aplicación de la
cosa juzgada virtual". En esta parte analizaremos desde la óptica del derecho de
defensa a la cosa juzgada virtual, para lo cual contrapondremos los principios de
bilateralidad y de contradicción al de seguridad jurídica.
5
PRIMER CAPÍTULO
Marco teórico de la institución de la Cosa juzgada
I.- Conceptualización de la Cosa juzgada
1- Origen y significado:
Para poder introducir el concepto de cosa juzgada es necesario remitirnos
someramente a la historia de esta institución. Es así como encontramos que la cosa
juzgada arranca mucho más atrás de lo que suponemos. El primer vestigio de ésta se
encuentra en el código de Hammurabi, la recopilación legal más antigua de la que se
tiene registro (1753 a.C.), en su precepto VI, & 551, donde se expresa que el juez que
ha juzgado una vez sobre una causa no puede volver a juzgar más sobre esa causa; lo
cual quiere decir que se prohíbe repetir el juicio 1, esta idea originaria del concepto de
cosa juzgada parece ser muy sencilla, sin embargo, se ha ido complejizando al
enfrentarse a la multiplicidad de casos en que es planteada su existencia.
Tal como veremos a lo largo de esta investigación, la institución de la cosa
juzgada descrita por Hammurabi ha experimentado un gran desarrollo doctrinal,
existiendo diversas miradas de ésta, sin embargo, la ratio de esta institución sigue
siendo la misma -impedir la repetición de juicios-. Como primera aproximación a este
artificio jurídico cabe hacer mención a la clásica dicotomía: cosa juzgada formal y cosa
juzgada material. La primera dice relación con la idea de que la cosa juzgada prohíbe al
mismo juez que juzgó, modificar su propio juicio; cuando hablamos de cosa juzgada
material, en cambio, nos referimos a la prohibición que tiene cualquier otro juez distinto
de quien emitió el juicio de juzgar nuevamente sobre la misma causa, en todo o en
parte2.
Para J. Goldschmidt la cosa juzgada formal es el estado jurídico en que se
encuentran algunos asuntos o cuestiones que han sido objeto de enjuiciamiento
definitivo en un proceso. Así se dice que «ya hay cosa juzgada» o que «eso es cosa
juzgada»3. Como podemos extraer, de esta definición se desprende la idea de firmeza o
inimpugnabilidad, que reviste a ese asunto o cuestión una vez que ha sido decidido. En
palabras de Nieva prohíbe al mismo juez que juzgó modificar su propio juicio 4.
Mientras tanto cosa juzgada material es expresión que designa unos
determinados efectos de ciertas resoluciones judiciales y es además, el principal efecto
de la principal resolución procesal, que es la sentencia definitiva sobre el objeto del
1
Cfr. Nieva Fenoll, Jordi, La cosa juzgada el fin de un mito, Legal Publishing, Santiago, (2010), pp. 30-31.
Ibíd., p. 33.
3
Ídem.
4
Ídem.
2
6
proceso (sobre el fondo, sul merito, suele decirse también) o, lo que es igual, el principal
efecto del proceso entero: la «meta del proceso»5.
Bien podemos notar una relación entre ambas distinciones de cosa juzgada,
pues la cosa juzgada material presupone, pues, la formal. Sin embargo, la cosa juzgada
material suele darse sólo respecto de cierto tipo de resoluciones judiciales con fuerza
de cosa juzgada formal: indiscutiblemente, tan solo de las sentencias destinadas a
resolver definitivamente sobre el fondo, esto supone el efecto consistente en una
precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos a cualquier órgano
jurisdiccional (ya sea el mismo que juzgó u otros distintos), respecto de precisos
aspectos del contenido de esas resoluciones 6.
A su vez encontramos que la cosa juzgada material se proyecta de dos
diferentes maneras:
En primer lugar, la función negativa o excluyente de la cosa juzgada que
obedece a la idea de que cuando se promueve un proceso con el mismo objeto que ya
fue decidido mediante una resolución o sentencia firme emanada de un proceso
anterior, el juzgador del proceso ulterior se encuentra en la obligación de ponerle fin,
porque como es manifiesto la realización de un posterior proceso es no sólo inservible
sino además perjudicial e injusto ya que el asunto ya fue juzgado, esta idea responde al
principio jurídico non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo)7.
En segundo lugar encontramos la función positiva o prejudicial de la cosa
juzgada que respecto de lo decidido en una resolución firme sobre el fondo, supone una
vinculación positiva o prejudicial -que afecta a todos los tribunales- en procesos
ulteriores, respecto de lo decidido sea parte, de un modo u otro, del objeto de esos
procesos. Esto quiere decir que si se incoa un proceso ulterior con idéntico objeto que
el precedente, el proceso posterior debe ser eliminado, pero si el ulterior proceso no es,
en sustancia, una fiel reproducción del primero, debido a que sus objetos esenciales
son o parecen ser distintos, el tribunal de ese proceso ulterior, en caso de que
elementos formen parte esencial del asunto que ha de resolver y estos ya hayan sido
discernidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos
sujetos, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto
en ella, sino que tomándola como un indiscutible punto de partida 8. Como se desprende
de las mencionadas variantes de la cosa juzgada material observamos que esta se
5
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Editorial
Aranzadi SA, Navarra, (2005), p. 94.
6
Ibíd., p. 103.
7
Ibíd., pp. 105 - 108.
8
Ibíd., pp. 108 - 109.
7
despliega en diversos planos, teniendo un alcance transversal entre los diferentes
procesos que se intenten entre los mismos sujetos.
La finalidad de esta institución es triple: en primer lugar, evitar que en procesos
paralelos recaigan resoluciones contradictorias; en segundo lugar, que el demandado
no pueda ser nuevamente enjuiciado por algo de lo que ya fue en su momento (en este
punto encontramos un reflejo del principio non bis in ídem); y en tercer lugar, preservar
la seguridad jurídica, otorgándole la seguridad necesaria a los operadores jurídicos al
impedir que se prolonguen de forma indefinida las controversias, generándose
resoluciones sucesivas sobre una problemática idéntica 9. Nos parece pertinente
mencionar la importancia que tiene esta figura, en materia de confianza para el sistema
jurídico, ya que otorga la posición de "intocable" a toda resolución firme emanada de un
tribunal.
II.- Consagración legal de la cosa juzgada
1. Consagración legal de la cosa juzgada en Chile
En nuestra legislación nacional encontramos que la cosa juzgada se encuentra
recogida en el Código de Procedimiento Civil -en adelante CPC- sus artículos 175 y
siguientes; el artículo 175 señala que: "las sentencias definitivas o interlocutorias firmes
producen la acción o excepción de cosa juzgada", mientras que el artículo 177 anuncia
que "la excepción de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en
el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que
entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
1° Identidad legal de personas
2° Identidad de la cosa pedida
3° Identidad de la causa de pedir
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en
juicio".
Como hemos señalado el actual CPC exige estar en la presencia de una triple
identidad, esto quiere decir que se requiere que entre la primera y la segunda acción
intentada haya una coincidencia absoluta entre los elementos antes citados, es decir:
mismos sujetos, misma cosa pedida y misma causa de pedir; dicho en otras palabras el
9
Cfr. Alcalde Santos, José, "La interpretación jurisprudencial del artículo 400 de la LEC", disponible en:
http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/200805-544844644645547.html,
visitado el 11 de noviembre de 2012.
8
legislador está pidiendo que entre ambas acciones haya un mismo objeto, asociando la
procedencia de la excepción de cosa juzgada a un concepto irresoluto: el objeto del
proceso.
Que el objeto del proceso se encuentre irresoluto, como veremos más adelante
implica una problema tanto para los operadores jurídicos como para el juez, ya que lo
que se entiende por objeto del proceso puede variar (analizaremos el objeto actual y el
objeto virtual), lo cual implica la posibilidad de ampliar o disminuir el espectro de
aplicabilidad de la cosa juzgada conforme se amplía o reduce lo que se entiende por
objeto del proceso.
2- Consagración de la cosa juzgada en Derecho Comprado
En materia procesal civil, la cosa juzgada ha sido objeto de un basto desarrollo,
sobre todo en el Derecho Comparado, especialmente en los ordenamientos donde se
han promovido en las últimas décadas reformas al procedimiento civil, han surgido
algunas aproximaciones doctrinales y modificaciones legislativas acerca del correcto
entendimiento de la cosa juzgada desde el punto de vista de su contenido y requisitos
para ser procedente10, lo cual ha generado polémicas en cuanto a la armonía de estas
nuevas aproximaciones con derechos fundamentales y valores jurídicos, tal como lo son
el derecho de defensa y la seguridad jurídica, respectivamente.
En España en el año 2000 se introdujo un nuevo capítulo a la cosa juzgada
estableciendo en el primer inciso del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en
adelante LEC- la obligación que concierne al demandante de alegar en su escrito de
demanda -o del demandado reconviniente en su demanda reconvencional- "todos los
hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resulten conocidos o puedan invocarse al
tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior".
Se suma a lo anterior lo mencionado en el inciso segundo (apartado): "que a
efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos
aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio
anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
Lo que busca el legislador es que el demandante exponga en su demanda
cuantos fundamentos considere aplicables como apoyo de su pretensión a fin de evitar
que un eventual cambio de la calificación jurídica pueda ser utilizado para el ejercicio de
una nueva pretensión distinta a la ya deducida, por ejemplo el caso de concurrencia
10
Como es el caso de los artículos 222.2 y 400.2 de la ley de enjuiciamiento civil en España.
9
entre una acción de responsabilidad contractual y extracontractual 11.
El legislador español justifica la inclusión de esta norma en la exposición de
motivos (VIII) de la LEC y se sostiene en la imprecisión del objeto del proceso para
dilatar la aplicación de la cosa juzgada, es así como señala que "el objeto del proceso
civil es asunto con diversas facetas, todas ellas de gran importancia, en relación al cual
son conocidas las polémicas doctrinales y las distintas teorías y posiciones acogidas en
la jurisprudencia y en los trabajos científicos, estableciendo que se parte aquí de dos
criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la
escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de
provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la
cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo. Con estos
criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la
presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de
alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, que se inspiran en una sólida y
consolidada jurisprudencia y en doctrina" 12.
En este sentido este nuevo apartado de la LEC viene a ratificar algo que parte de
la doctrina y jurisprudencia española habían establecido anteriormente: que la cosa
juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso 13.
En base a lo expuesto anteriormente podemos sostener que la legislación
española plasma de forma expresa y unívoca la figura de la cosa juzga virtual, lo cual
impone una carga a quien interpone la acción civil de agotar, ya sea en el escrito de
demanda o de reconvención, todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos so pena
de extinguir la oportunidad de alegarlos en un nuevo proceso.
Este sería el caso de un sujeto que alega haber sufrido un daño ocasionado por
responsabilidad extracontractual, por quien también tiene un vínculo contractual con el
perjudicado. El demandante que ha sufrido el daño es libre de catalogar en su demanda
a la culpa del demandado como perteneciente a la responsabilidad contractual o a la
responsabilidad extracontractual, pero si éste sólo sustenta su pretensión en la
responsabilidad extracontractual del sujeto que causó el daño y el demandado es
11
Cfr. Seoane Spiegelberg, José, "El Juicio ordinario en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,
Disponible en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2085/1/AD-4-27.pdf, visitado el 17 de marzo de
2013, p. 492.
12
Exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento civil (VIII), disponible en:
http://www.boe.es/boe/dias/2000/01/08/pdfs/A00575-00728.pdf, visitado el 3 de enero de 2013, p. 579580.
13
Cfr. Alcalde Santos, José, "La interpretación jurisprudencial del artículo 400 de la LEC", disponible en:
http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/200805-544844644645547.html,
Visitado el 5 de enero de 2013.
10
absuelto, no podría reiterar la pretensión sobre la base de una supuesta
responsabilidad derivada del incumplimiento contractual.
Ahora bien, en este plano nos parece interesante preguntarnos ¿la decisión
sobre las defensas y excepciones jurídico-materiales realizadas por el demandado
formaría parte de la cosa juzgada material?.
Como bien sabemos existe una desigualdad intrínseca y funcional de las
partes (demandante y demandado), ya que no es ni puede ser igual quien ataca, que
quien es en principio atacado, por lo cual no les corresponde jugar el mismo papel en el
proceso14.
Debido a lo anterior otro segmento de la doctrina postula que en cuanto a las
defensas y excepciones materiales o de fondo, las pretensiones del demandado son,
por lo general, pura y meramente defensivas. Esto quiere decir que son contra
pretensiones sin entidad propia, no siendo comparables con la del actor, ya que no
persiguen obtener una tutela judicial concreta como la que pretende el actor, sino sólo
que a éste se le niegue la tutela que pide 15. Por lo cual consideramos que el sujeto
pasivo de la acción, al plantear sus defensas y excepciones no tendría por qué verse
grabado con la carga de interponer todas aquellas defensas y excepciones posibles o
procedentes y por ende no habría motivo por el cual ver zanjadas esos planteamientos
por la cosa juzgada material.
Sin embargo cuando realmente surgen los problemas que plantea la doctrina
moderna es cuando se trata de llevar a la práctica dicha norma. Uno de los principales
inconvenientes es que impone la necesidad de que los abogados, a la hora de fundar
las respectivas demandas, tengan en cuenta todos los fundamentos, tanto de hecho
como de derecho, de trascendencia jurídica que puedan servir de apoyo a la demanda,
siempre que sean conocidos o susceptibles de ser invocados al momento de
interponerla.
En caso contrario, al ser desestimada la demanda por insuficiencia de un
fundamento jurídico determinado, no cabrá interponer otra nueva basándose en un
fundamento jurídico distinto, cosa que no ocurría en el sistema anterior, en el cual
incluso podían servir de fundamento para otra nueva demanda, no sólo los
fundamentos o títulos jurídicos, sino también los diferentes hechos de trascendencia
14
Cfr. Benítez Ramírez, Eugenio, "Reflexiones en torno a la propuesta de reforma al procedimiento civil
chileno: II. Principios Procesales relativos a las partes", Revista chilena de derecho, 2007, vol.34, n.3,
disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-34372007000300014&script=sci_arttext, p. 592.
15
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p.225.
11
jurídica, aún cuando el objeto o el petitum fuese el mismo que el ventilado en un
proceso anterior16.
Ante estas dificultades hubo autores que antes de la reforma opinaban que debía
limitarse la carga de la regla de la preclusión a aquellos fundamentos o títulos
existentes y razonablemente apreciables en los momentos procesales oportunos 17, lo
cual de alguna manera suponía un disminución de la exigencia de consignar en la
demanda todos los elementos fácticos y jurídicos, impuesta al operador jurídico en la
norma contenida en el artículo 400 de la LEC.
3- Situación en el Proyecto de Código Procesal Civil
En el Proyecto al Código Procesal Civil encontramos un abordaje en materia de
cosa juzgada en que se regula tanto su aspecto positivo o prejudicial como su aspecto
negativo, donde se elimina la triple identidad (sujetos, cosa pedida y causa de pedir)
antes aludida como un factor determinante o imperioso para la configuración de la fase
negativa de esta institución; sin embargo, se mantiene como requisito indispensable, la
identidad subjetiva, entregándose los demás elementos al análisis identitario que
efectúe razonadamente el tribunal, para así lograr impedir la dictación de sentencias
contradictorias y la iniciación de procesos que versen sobre asuntos anteriormente ya
decididos por sentencias ejecutoriadas18.
Esto se manifiesta de la siguiente manera: "lo resuelto con fuerza de cosa
juzgada en la sentencia, por lo general, obligará al tribunal de un proceso posterior
cuando aparezca como presupuesto necesario de la nueva decisión siempre que las
partes de ambos procesos sean las mismas o la cosa juzgada se extienda a ellas por
disposición legal"19. Esto implica sin lugar a dudas una flexibilización de los requisitos
que hasta hoy son exigidos para la procedencia de la cosa juzgada, lo cual nos permite
sostener que de ser promulgado este proyecto, la doctrina y jurisprudencia nacional irá
in crescendo en torno a la temática de la cosa juzgada virtual ya que los requisitos para
la configuración de la cosa juzgada ya no serán tan rígidos.
16
Cfr. Concheiro del Río, Jaime, "Efectos preclusivos de la cosa juzgada material", Boletín de la Facultad
de Derecho, Madrid, Nº 23, 2003, p.259.
17
Cfr. Ibíd., p.260.
18
Mensaje Nº 004 - 360 del proyecto de reforma al Código Procesal Civil, disponible en:
http://www.pjud.cl/noticias/File/proyecto%20civil.pdf, pp. 32-33.
19
Ibíd., p. 94.
12
III.- Cosa juzgada virtual, concepto y análisis de la institución
Es necesario hacer distinción entre la cosa juzgada implícita y la cosa juzgada
virtual. La cosa juzgada implícita es aquella que comprende lo que esté implícita pero
necesariamente negado por la afirmación contenida en la parte dispositiva de la
sentencia y lo que esté implícita pero necesaria e inescindiblemente afirmado por la
negación que aquella pueda contener 20.
Lo anterior será analizado a partir del siguiente ejemplo: en un primer proceso
Ticio demanda a Cayo en reclamación de una cantidad (lo cual constituye el petitum)
derivada de un contrato de compraventa X (causa petendi), y Cayo se limita a alegar la
excepción de pago (que no consigue probar). Una vez que se produce sentencia firme
de condena, ¿podría Cayo incoar un segundo proceso sobre la nulidad del contrato de
compraventa X?21, entendemos que la cosa juzgada comprende aquello que está
implícitamente afirmado en la sentencia. En el ejemplo, la validez del contrato se
encuentra implícitamente comprendida en la resolución judicial y por tanto produce cosa
juzgada, ya que si bien no hubo un pronunciamiento explícito con respecto a la validez
del contrato de compraventa, la condena al pago en virtud de éste supone la validez de
dicho contrato.
Mientras que la cosa juzgada virtual es la que se produce a partir de aquello que
no habiéndose deducido en un pleito, pudo deducirse; siguiendo con el ejemplo recién
planteado, si Ticio hubiese perdido el pleito por haber sido acogida la excepción de
pago, y él posteriormente pretende incoar una acción de resolución del contrato por
incumplimiento en contra de Cayo, parte de la doctrina señalaría que esta acción no es
procedente, ya que se pudo oponer en el proceso anterior y no se opuso (una acción
deducible) que quedaría cubierta por la cosa juzgada virtual.
En este sentido Couture adelanta una postura en cuanto a estas dos figuras,
señalando que la eficacia de cosa juzgada, se extiende necesariamente a aquellas
cuestiones que han sido objeto de debate expreso en el juicio anterior y que, sin ser
motivo de una decisión explícita, han sido resueltas en un sentido o en otro, como
antecedente lógico de la decisión22.
20
Vallines García, Enrique, La preclusión en el proceso civil, Civitas ediciones, Madrid, (2004), p. 36.
Cfr. De Padura Ballesteros, María, Fundamentación de la sentencia, preclusión y cosa juzgada,
Valencia, Tirant lo Blanch, (2002), p. 27.
21
Ídem.
22
Cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
(1990), p. 431.
21
13
1- Distinción entre objeto actual y virtual
Para adentrarnos en el análisis de la cosa juzgada virtual es necesario acudir a
su fuente, el objeto del proceso, es por esto que nos parece conveniente analizar la
distinción doctrinal entre el objeto actual del proceso y el objeto virtual de éste.
1.1 Objeto actual
El objeto actual del proceso está conformado por todo aquello que el actor
plantee tempestivamente y por lo que el demandante suscite en tiempo y forma 23. Este
objeto actual del proceso determina la pretensión o pretensiones del actor y su
fundamento, por tanto: los sujetos, lo que se pide y la causa de pedir, así desde el
punto de vista de los hechos alegados como desde el punto de vista del fundamento o
fundamentos jurídicos efectivamente aducidos 24. En otras palabras, esto quiere decir
que el objeto actual del proceso es todo aquello que el actor efectivamente esboza en la
demanda, quedando fuera de éste, el objeto virtual, que es precisamente lo contrario.
1.2 Objeto virtual
El objeto virtual del proceso puede ser definido como el conjunto de hechos y
fundamentos jurídicos que se hubieran podido aducir, aunque de hecho no se hicieren
valer en un determinado proceso; este concepto es del todo relevante cuando se trata
de determinar si es procedente la acumulación de procesos, la litispendencia y la cosa
juzgada25. Entonces cuando nos referimos al objeto virtual, estamos aludiendo a un
objeto que al ser comparado con el de un proceso ya concluido, excede lo que ha sido
debatido, juzgado y decidido en ese proceso26. Es aquello sobre lo que no tiene por qué
proyectarse la actividad de las partes y del tribunal en el correspondiente proceso, pero
que, sin embargo, en relación con otros procesos, valdrá como objeto procesal o tendrá
virtualidad de éste.
Así luego esa virtualidad o eficacia se despliega ad extra o trascendentemente,
es decir, hacia afuera del proceso mismo, cuando se trata de establecer si el objeto de
varios procesos es el mismo o si el de uno de ellos comprende el de un proceso
distinto, aún pendiente o ya terminado. Es asimismo relevante cuando interesa
establecer si entre los objetos de varios procesos existe conexión 27.
23
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p. 76.
Ibíd., p 77.
25
Ibíd., p. 78.
26
Cfr. Tapia Fernández, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencias. Cosa juzgada, Editorial La
Ley, Madrid, (2000), p.156.
27
Ibíd., p.78.
24
14
Vallines agrupa ambos conceptos (objeto actual y objeto virtual) en la expresión "objeto
de la cosa juzgada"28.
Probablemente resulta innecesario decir que determinar el objeto virtual de un
proceso concreto es muy difícil o casi imposible hasta que no se inicia posteriormente
otro proceso y los dos objetos procesales pueden compararse o contrastarse; sin
embargo, esta dificultad carece de relevancia práctica. Reiteramos que la idea de objeto
virtual tiene sentido para afrontar y resolver problemas o cuestiones que se susciten
respecto a figuras como la cosa juzgada29.
Lo que se afirma es que en los dos procesos han de ser idénticos los sujetos, el
petitum y la causa petendi, considerando que el primer proceso está configurado por los
fundamentos fácticos y jurídicos que, aunque no se alegaron efectivamente, hubiesen
podido aducirse30. Esta virtualidad del objeto del proceso es la que nos permite
plantearnos la existencia de una cosa juzgada que se conforma en base a un objeto
virtual -que si bien no se invocó- hubiese podido ser invocado por lo actores en el juicio.
Para dar claridad el tema daremos un ejemplo planteado por la jurisdicción
española31 en el cual se conoce un recurso de apelación frente al auto de
sobreseimiento dictado en primera instancia al considerar la existencia de cosa juzgada.
En este caso los demandantes se encontraban reclamando una indemnización de
perjuicios a una discoteca basándose en la responsabilidad aquilina prescrita en el
artículo 1902 del Código Civil Español, siendo que anteriormente habían reclamado
dicha responsabilidad en base a la vulneración del derecho al honor preceptuado en el
artículo 7 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. En este caso la corte en virtud del
artículo 400.2 LEC, negó el recurso señalando que el actor debió alegar en el primer
juicio todas las fundamentaciones jurídicas en que apoyaba su reclamación, y que por
tanto, al haber accionado anteriormente en base a una intromisión ilegítima, en un pleito
posterior no podía fundar su reclamación en la responsabilidad aquilina, pues para
efectos de cosa juzgada el objeto de ambos procesos es el mismo.
Esta consonancia entre el objeto del proceso y la institución de cosa juzgada
responde a la idea de la clásica triple identidad32 -causa de pedir33, petitum y sujetos- ya
28
Cfr. Vallines García, Enrique, La Preclusión en el Proceso..., ob. cit., p. 45.
Ibíd., p.80.
30
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p. 106.
31
Auto de la Audiencia Provincial Barcelona (secc. 4º), en el auto Nº 177/2005, de 15 de noviembre, Nº
rec. 594/2005 (presidente. Mireia Ríos Enrich).
32
Presente en el artículo 177 de nuestro Código de Procedimiento Civil, señalando que "Se entiende por
causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio".
33
Cfr. Berzosa Francos, María, Demanda, «causa petendi» y objeto del proceso, El Almendro, Córdoba
(1984), p.29 .Ya que hemos aludido a la causa de pedir (como parte integrante del objeto del proceso
29
15
que toda vez que encontremos coincidencia entre una sentencia definitiva y una
segunda acción será procedente la excepción de cosa juzgada. Hay autores -entre ellos
Serra Domínguez- que entienden que la cosa juzgada es el objeto del proceso civil, una
vez que ha sido sometido a juicio34, es esto lo que permite afirmar que entre el objeto
del proceso y la cosa juzgada hay una relación inminente.
Como ya hemos mencionado en las páginas precedentes, advertimos que hay un
sector de la doctrina que admite la procedencia de la cosa juzgada virtual, es decir,
aquella que se forma no sólo en torno a los hechos y al derecho que ha sido debatido
en el proceso, sino también en base a los que han podido debatirse; en palabras de
Romero, la cosa juzgada abarca "lo deducido y lo deducible".
Este tema tiene una innegable importancia, de connotación práctica ya que si
suponemos que la cosa juzgada efectivamente comprende al objeto virtual del proceso,
estamos ampliando el espectro de aplicación de esta institución, es decir, estamos
extendiendo lo que debe ser entendido por objeto del proceso, y que por tanto produce
efecto de cosa juzgada.
2- Cosa juzgada virtual :
1.1 Contenido y alcance
Inicialmente cabe decir que el ámbito objetivo de la cosa juzgada comprende,
ante todo e innegablemente, las distintas acciones afirmadas por el actor (y por el
demandado en la reconvención), expresadas en las distintas pretensiones, con los
elementos que las delimitan: además de los sujetos, el petitum y la causa de pedir.
Así tenemos que la cosa juzgada podría encerrar no sólo lo efectivamente
juzgado, sino algo más, esto quiere decir que para delimitar el ámbito objetivo de la
cosa juzgada son relevantes hechos y fundamentos jurídicos que en su momento,
pudieron alegarse y no se alegaron, como no se invocaron, no hubo enjuiciamiento
sobre ellos, producto de lo cual tampoco pudieron desplegarse las herramientas
probatorias, que probablemente se hubieran exigido, en caso de resultar hechos
controvertidos. Estas consideraciones nos remiten, desde luego, al objeto virtual del
proceso, ya que de ser así, es decir, si consideramos procedente que la fuerza de cosa
consideramos relevante señalar que no hay consenso en doctrina con respecto a si ésta está integrada
únicamente por los hechos que las partes alegan como fundamento de su petición; o bien además de
estos hechos debe considerarse también causa la calificación jurídica que el actor y, en su caso el
demandado, les otorgan.
34
Cfr. Serra Domínguez, Manuel, las medidas cautelares en el proceso civil, Editorial Reus, Barcelona,
(1974), pp. 696 - 780.
16
juzgada alcance extremos no discutidos por las partes, entenderíamos que la cosa
juzgada se extendería más allá de lo que ha sido enjuiciado (más allá del objeto actual
del proceso)35.
Esta idea de la cosa juzgada (y del objeto del proceso) tiene una raigambre
bastante antigua, esto queda reflejado en el siguiente texto de Ulpiano ad edctum:
"Se considera que litiga sobre la misma cosa quien no ejercita la misma acción que al
principio ejercitaba, sino otra distinta pero sobre la misma cosa; por ejemplo, si alguno
que hubiera de ejercitar la acción de mandato y, después que el adversario ha
prometido asistir al juicio, ejercitará por la misma cosa acción de gestión de negocios o
la condición (la condictio), litiga sobre la misma cosa. De manera acertada se define así,
que solamente no litiga sobre la misma cosa el que no la reclama otra vez, pero cuando
alguno cambia la acción y ejercita otra sobre lo mismo, se considera que litiga sobre la
misma cosa, aunque con distinta clase de acción que la que ejercitó" 36.
De lo anterior se logra extraer que la cosa juzgada, entendida como eficacia
procesal, no se circunscribiría a lo que en el proceso correspondiente efectivamente se
haya efectiva y realmente juzgado 37.
Es preciso señalar que hemos establecido como hipótesis de nuestro trabajo que
el efecto de la cosa juzgada comprende no sólo lo efectivamente deducido en el primer
proceso, sino además lo que pudo deducirse pero que no se hizo, siempre que no se
vulnere el derecho de defensa de las partes, cuestión que será tratada en extenso en el
capítulo tercero de la presente investigación.
Cuando nos hemos referido a lo largo de esta investigación a la cosa juzgada ,
hemos aludido a que ésta es aquella que se entraña tanto a partir de lo deducido y
resuelto en un proceso como de lo deducible y no resuelto, pero a partir de esta
aseveración nos parece oportuno hacer mención a la distinción que realiza De
Padura38, el autor señala la necesidad de discernir si la cosa juzgada cubre:
Lo deducido en el proceso y resuelto en la sentencia; lo deducido y no resuelto;
lo no deducido y resuelto; y por último lo no deducido y no resuelto, esto es lo
deducible.
Dejaremos de lado los primeros tres puntos a los que se refiere el autor, por no
ser atingentes con nuestra investigación; analizaremos la procedencia de la cosa
35
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., pp. 206-207.
Ibíd., p. 208. Aquí De la Oliva Santos parafrasea a la traducción al castellano deltexto de Ulpiano
hallado en: Iglesias-Redonndo, repertorio bilingüe de definiciones, reglas y máximas jurídicas romanas,
Madrid, 1986, p. 45.
37
Ibíd., p. 209.
38
Cfr. De Padura Ballesteros, María, fundamentación de la sentencia..., ob. cit., p. 1.
36
17
juzgada virtual, aquella que podría recaer sobre aquello no deducido en el proceso.
Serra Domínguez identifica por cuestiones no deducidas pero deducibles,
aquellas que guarden un profundo enlace con el objeto principal del proceso, afirmando
que éstas deben estar protegidas por la cosa juzgada: tanto si han sido resueltas, como
si no habiendo sido objeto de resolución, pueden estimarse resueltas por encontrarse
comprendidas en el thema decidendum, para este autor son deducibles todos aquellos
hechos constitutivos que formen parte de la misma relación jurídica y, desde el punto de
vista del demandado, todos los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes que hubiera
podido oponer en el proceso terminado39.
Esta se trata de una postura doctrinal que ha sido ampliamente discutida y
abordada principalmente por autores extranjeros entre los cuales no hay consenso 40.
Como ya hemos mencionado a lo largo de este trabajo, en España la figura de la cosa
juzgada virtual fue consagrada legislativamente en el año 2000 con la dictación de la
LEC, lo cual no ha implicado un cese de la discusión doctrinal con respecto al tema,
sino por el contrario, ha implicado un aumento del debate jurídico en torno a la forma de
entender esta figura.
Lo que el artículo 400 de la LEC, y en general la figura de la cosa juzgada virtual
intenta impedir es el riesgo de "goteo de pretensiones". De la Oliva Santos postula que
lo sensato es hacer operativo el instituto de la preclusión aún admitiendo que los
hechos del último proceso difieren de los anteriores y, con ellos, la causa petendi,
quedará excluida la posibilidad de un segundo enjuiciamiento -por ser o deber serrazonablemente conocidos en el momento procesal oportuno durante el primer pleito 41.
A pesar de que la institución del iura novit curia no es objeto de este trabajo, nos
ha parecido relevante mencionar que la cosa juzgada virtual puede ser llevada a este
plano; según señala De la Oliva Santos el iura novit curia influye en la producción de la
cosa juzgada porque todo aquello que el tribunal puede legítimamente hacer en virtud
del iura novit curia o del dabuio tibi ius, todo eso no puede hacerlo el litigante
pretendiendo configurar una nueva causa petendi. Lo anterior quiere decir que lo que al
tribunal le está permitido por el iura novit curia es, si lo lleva a cabo el demandante (o el
demandado reconviniente) en un segundo proceso, algo que debe considerarse
cubierto por la cosa juzgada del primer proceso42.
Por otro lado De la Oliva Santos señala que, si la pluralidad de fundamentos no
39
De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p. 55- 59.
Cfr. Tapia Fernández, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencias. Cosa juzgada, Editorial
La Ley, Madrid, (2000), p.168.
41
Cfr. De La Oliva Santos, Andrés, Sobre la cosa juzgada civil ..., ob. cit., p. 89.
42
De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada…, ob. cit., p. 90-92.
40
18
es inicialmente clara o, incluso, por el contrario parece muy clara la unicidad de causa
petendi, no se debería exigir al actor la acumulación eventual de fundamentos para
evitar
la
preclusión
porque
sería
una
carga
excesivamente
gravosa,
cuyo
incumplimiento daría lugar a auténticas denegaciones de justicia 43. Por lo que De la
Oliva Santos propone que el artículo 400.1 de la ley contenga una cláusula de estilo
como la que reza: "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes
hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla por ser
razonablemente apreciables en ese momento" 44.
3- El carácter privado del objeto discutido en el proceso civil
Como es de conocimiento general, la naturaleza del derecho procesal es
instrumental. Por otro lado, la mayoría de los intereses que integran el derecho civil son
privados-disponibles; consecuencialmente al encontrarse el derecho civil contenido en
el derecho procesal, sólo un proceso dispositivo permite un desarrollo armonioso y apto
para el manejo de esas relaciones privadas, ya que el instrumento no puede ser
inapropiado para la labor que debe cumplir 45.
En esta línea encontramos autores que resaltan el carácter privado del objeto
discutido, lo que quiere decir que las partes son libres de determinar el contenido del
objeto del proceso, y que por lo tanto el legislador no puede imponer a un sujeto el
deber de interponer de una sola vez todas las acciones o de deducir todas las
pretensiones que podría deducir contra otro u otros; ni siquiera si se trata de todas las
peticiones que pueda deducir en base a un mismo título o causa de pedir, ya que
admitir esta posibilidad supondría una intolerable injerencia del legislador -no del
juzgador- en la esfera de la moral de la persona y en la libertad para disponer 46.
De esto podemos extraer que la intervención por parte del legislador en el objeto
del proceso, significaría en nuestro sistema jurídico una vulneración del carácter privado
del objeto del proceso, parte de la doctrina considera que la delimitación del objeto del
proceso posee una naturaleza privada, por lo que sería del todo cuestionable la
introducción de una norma que cree una ficción en torno a entender como parte del
objeto del proceso no sólo lo que las partes efectivamente adujeron en el pleito, sino
43
Ibíd., p. 89.
Ídem.
45
Cfr. Gómez Blanco, José, El aforismo iura novit curia y el proceso civil. Temas Vigentes en Materia de
Derecho Procesal y Probatorio: Homenaje Al Doctor Hernando Morales Molina, Editorial Universidad del
Rosario, Bogotá, (2008), p. 170-171.
46
V. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5a, de 13 de enero de 2.006, dictada en el
Recurso de Apelación 524/05.
44
19
además todo aquello que podría haberse alegado pero que, sin embargo, no se hizo.
Visto desde este prisma encontramos que la figura de la cosa juzgada virtual implica un
cuestionamiento no sólo desde la óptica del derecho de defensa que analizaremos en el
capítulo tercero, sino también constituye una vulneración a el carácter privado del objeto
discutido del proceso civil.
En este sentido Picó también se manifiesta conteste con esta idea señalando
que una intrusión estatal se considera como una inaceptable intromisión en el libre
ejercicio de los derechos de los litigantes47.
3.1- Principio dispositivo
Este principio ha sido entendido tradicionalmente como aquel que permite a las
partes disponer del proceso; lo que quiere decir que a éstas les corresponde la iniciativa
y la determinación de su objeto, como además les atañe la determinación del derecho
sustantivo controvertido48.
Advertimos que la figura de la cosa juzgada virtual se encuentra en tensión con
el principio dispositivo. Es de exclusiva facultad de las partes marcar los límites del
objeto del pleito49, por lo cual modificar alguna de sus componentes (causa de pedir,
partes, o el objeto pedido) es tarea que sólo pertenece a las partes.
Es viable sostener que la procedencia de la cosa juzgada virtual implica una
contravención al principio dispositivo, ya que al permitir que opere la cosa juzgada
sobre extremos que jamás han sido discutidos, se está privando a las partes de la
posibilidad de auto determinar el contenido en que ha de fundarse su pretensión, ya
que los constriñe a introducir todos los hechos y fundamentos de derecho, so pena de
perder la opción de interponer una acción posterior basada en aquellos hechos no
deducidos en la demanda ulterior.
En cuanto al reconocimiento constitucional de este principio, Hunter afirma que el
principio dispositivo, en cuanto informador del proceso civil, no posee un reconocimiento
constitucional directo. Debido a que no hay norma que imponga al legislador la
necesidad de establecer un proceso que acoja sus máximas de actuación 50. Sin
embargo, el autor sostiene que es suficiente apoyarse en lo que constituye el núcleo
47
Cfr. Picó I Junoy, Joan, "El Derecho Procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal
planteado", Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, Vol. VI, Nº 1, p.24.
48
Cfr. Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, Editorial Oxford University Press, México, (2001),
pp. 53-54.
49
Cfr. Hunter Ampuero, Iván, “Principio Dispositivo y los poderes del juez”, en Revista del derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 35, Año 2010, p. 152.
50
Ibíd., p. 155.
20
indiscutible de este derecho, para lo cual acude al derecho de propiedad que se
consagra en el artículo 19 Nº 24 de la CPR, ya que este artículo protege la propiedad
que recae sobre bienes corporales e incorporales, protegiendo además las facultades
de usar, gozar y disponer del derecho51.
Basado en lo anterior Hunter señala "si el Estado asegura a los ciudadanos la
propiedad y su libre disponibilidad, es evidente que sólo al titular del derecho subjetivo
le compete discernir, sobre criterios de oportunidad, si desea tutelar jurisdiccionalmente
tal derecho dando inicio a un proceso por medio del ejercicio de la acción, definir el
contenido y alcance de la tutela solicitada, y poner fin al proceso"52.
En sentido estricto, el dispositivo está conformado, en la generalidad de los
casos, por los conocidos principios procesales de la demanda; la formulación autónoma
tanto de la relación fáctica como de las pretensiones; el poder de poner termino el
proceso en cualquier momento, mediante transacción o desistimiento, y el principio de
congruencia53.
El principio en comento actúa como una carga exclusiva de la parte actora, ya
que es necesario que invoque en la demanda todos los hechos relevantes, teniendo en
cuenta el supuesto en el que descansa la preceptiva material que prevé el efecto
deseado e impetrado. El manejo de esos hechos principales es del resorte exclusivo del
demandante54.
En base a todo lo anteriormente esbozado, es que nos inclinamos a opinar que la
procedencia de la cosa juzgada virtual entra en franca tensión con uno de los principios
informadores del derecho procesal civil, el principio dispositivo, ya que obstaculiza la
auto determinación del contenido de la demanda, que le corresponde a las partes, y
otorga efecto de cosa juzgada a elementos no incluidos por estas.
51
Ibíd., p. 153.
Ídem.
53
Cfr. Gómez Blanco, José, El aforismo iura novit curia y el proceso civil..., ob. cit., p. 170.
54
Ídem.
52
21
SEGUNDO CAPÍTULO
Marco teórico de la preclusión
I- Conceptualización de preclusión:
Desde un punto de vista etimológico, la raíz latina "præcludo" significa obstruir,
cerrar o impedir. En suma preclusión significa la acción o efecto de precluir, lo que en
términos forenses puede ser definido como excluir o impedir el ejercicio de una facultad
procesal en base a un anterior trámite o proceso 55.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española incluye esta acepción
a partir de la 21ª edición, es decir, a partir del año 1992, entendiendo por preclusión el
"carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales
clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido por ella" 56. Esta figura
puede ser precisada como "la extinción en un concreto proceso de los poderes jurídicoprocesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en ese
proceso"57. Es importante enfatizar, que tal como veremos más adelante la definición de
preclusión se encuentra intrínsecamente vinculada a la idea de no ejercicio.
Como dice Chiovenda, mediante esta figura, la ley “pone límites al ejercicio
de determinadas facultades procesales, con la consecuencia siguiente: fuera de esos
límites esas facultades ya no pueden ejercitarse”58. Más bien se trata de enjuiciar el
alejamiento respecto de un cierto orden objetivo, que la preclusión busca disciplinar en
vista a ciertos fines.
II - Objetivo de la Preclusión
La preclusión puede ser examinada desde diversos enfoques (como mecanismo,
principio, institución o técnica procesal). Lo variado de sus supuestos operativos, hace a
la preclusión reconducible a una gran variedad de razones, las cuales son difíciles de
reducir a una sola. Sin embargo, es posible identificar que todas las versiones de la
preclusión tienen que ver con la necesidad de velar por la disposición con que se
presentan los actos y resoluciones en el proceso, desde el punto de vista cronológico
55
Cfr. Silguero Estagnan, Joaquín, La preclusión de alegaciones en el proceso civil, Aranzadi, Navarra,
(2009), p.13.
56
Diccionario de la lengua española, vigésima segunda edición, disponible en: http://www.rae.es/rae.html,
visitado el 1 de septiembre de 2012.
57
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, La preclusión en el proceso civil, Civitas Ediciones, Madrid, (2004), p.
33.
58
Cfr. Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", v. III. Edit. Revista de Derecho
Privado, trad. Gómez Orbaneja, Madrid, 1936, pp. 277 y 278.
22
(por ejemplo la presentación en cierto tiempo o la procedencia de un acto luego de
agotada una etapa).
Es así como podemos establecer como criterio que la preclusión tiene que ver
con la necesidad de velar por la disposición con que se presentan los actos y
resoluciones en el proceso, esta necesidad es tomada por el Derecho como un valor a
lograr y proteger, que es llamado "orden consecutivo del proceso". Esto es: desde el
punto de vista positivo, que unos actos deban ir primero que otros o junto a otros, y
desde el negativo, que otros posibles actos no se sucedan o no se den junto a otros. La
jurisprudencia española se ha pronunciado al respecto, otorgando una especie de
parámetro en su aplicación al señalar que esta institución implica que las partes no
pueden reiterar procesos que "razonablemente" puedan zanjarse en uno sólo59. Ahora
bien, nos encontramos ante un término vago debido a que lo que entendemos por
razonable dependerá de diversos factores que habrán de evaluarse en el caso
concreto, no obstante, la RAE define el término como algo arreglado, justo, conforme a
razón60. Lo cual necesariamente implica un ejercicio intelectual de inferir aquello que es
razonable, por parte de los operadores jurídicos.
Para lograr obtener una visión clara de lo que esta figura implica desde el punto
de vista del proceso, es necesario delimitar los momentos procesales en que esta
puede situarse. La preclusión puede presentarse en dos momentos:
El primero de ellos es en la tramitación del proceso; logrando dar estabilidad al
orden jurídico procedimental y dar lugar a la tutela jurisdiccional formal, constituyendo,
en palabras de Gandulfo el complemento del impulso procesal para llegar a la decisoria.
El segundo momento en que opera la preclusión es después de la sentencia definitiva 61.
1.1 Principio de eventualidad
Dentro de la figura de preclusión encontramos el “principio de la eventualidad”,
que en lo sustancial apunta a facilitar que en un mismo momento o trámite procesal se
puedan realizar varias alegaciones, oponer varias excepciones, o alegar incluso varios
medios de prueba a la vez; todo lo anterior, con la finalidad de evitar los efectos
extintivos que puede acarrear la existencia de una regla de preclusión, procurando que
59
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, de 24 de julio de 2.007, dictada en el
recurso de Apelación 684/05.
60
Diccionario
de la lengua
española,
vigésima
segunda
edición,
disponible
en:
http://lema.rae.es/drae/?val=principio, visitado el 1 de septiembre de 2012.
61
Cfr. Gandulfo, Eduardo, "Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas.
Ensayo de una teoría general desde un enfoque valorativo jurídico", disponible en:
http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v15n1/art05.pdf, visitado el 1 de Septiembre de 2012, p. 147.
23
en un mismo instante se realicen todas las posibilidades procesales de actuación, para
que en el evento que si alguna de las alegadas preferentemente no prospera, pueda ser
acogida la siguiente, que viene articulada o aducida condicionalmente, según el
resultado del juicio62. Este principio viene a intentar morigerar los efectos extintivos de
la preclusión reconociéndole tal carácter y por lo mismo permitiendo a las partes realizar
diversas actuaciones procesales en un mismo momento con la finalidad de
desproveerlos de la capacidad de interponerlas.
Con el principio de eventualidad de lo que se trata es de evitar que el proceso se
demore exageradamente en sus diversos períodos, pero a la vez permitiendo al actor
que de una vez, y en uno sólo de esos momentos previos, proponga todos los medios
de ataque que pretende hacer valer, aunque por el momento resulten inútiles, a la
postre puedan ser útiles, por las derivaciones posibles de la demanda63.
La preclusión fuerza a las partes, que desde luego siempre aspiraran a obtener
resultados beneficiosos, a formular desde el principio las defensas suplementarias que
deberían ser intentadas si las principales no son aceptadas, y sobrecargar el proceso
con una cantidad de peticiones subordinadas, preparando anticipadamente en previsión
de toda eventualidad.
De esta forma las partes se ven constreñidas a presentar en el mismo momento
todas las defensas, lo que implica que de no haber preclusión estas defensas podrían
irse escalonando en profundidad, teniéndolas en reserva para hacerlas valer en el
momento oportuno64. Refiriéndose a este principio la doctrina apunta a que el sistema
de preclusión presenta el inconveniente de hacer indispensable la adopción del
principio de eventualidad65, lo cual claramente implica una carga impuesta a los
abogados de esgrimir en sus escritos todas las posibles defensas, excepciones, medios
de prueba, etc.
1.2 Similitudes entre preclusión y cosa juzgada
El propósito que nos mueve a fijar el contenido y alcance de la preclusión es que
no resulta infrecuente encontrar referencias a la preclusión confundiéndola con la cosa
juzgada en aquellos casos en que afecta a la pretensión como tal 66. Es por esto que en
62
Cfr. Romero Seguel, Alejandro, “Comentario a la sentencia de la Corte de suprema de 9 de mayo de
2001. El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la propia jurisprudencia, a la luz de la
doctrina de los actos propios”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, no 1, 2003, p. 171.
63
Ídem.
64
Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo código, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, (1962), pp. 391-392.
65
Ibíd., p. 391.
66
Cfr. Ibíd., p. 15.
24
los siguientes párrafos intentaremos establecer las relaciones que se dan entre ambas
figuras, y también establecer las diferencias que las identifican.
Para Chiovenda, "la primera y fundamental diferencia está en esto: que la
preclusión limita sus efectos al proceso en que tiene lugar, mientras la cosa juzgada
tiene fuerza vinculativa para todo proceso futuro" 67. Como podemos advertir el autor
diferencia ambas figuras utilizando como criterio sus efectos y la forma en que estos se
despliegan. Como primer acercamiento al tema tenemos que la preclusión produce
efectos en el proceso en que tiene lugar, mientras que los efectos de la cosa juzgada se
producen dentro del proceso en que tiene lugar y en todos los procesos posteriores.
Entendido de esta forma, advertimos que esta figura se identifica sólo con una de
las facetas de la cosa juzgada, con la denominada cosa juzgada en sentido formal.
Recordemos que la cosa juzgada formal implica que la vía procesal se agota en un
determinado momento, impidiendo su prosecución. En efecto la cosa juzgada formal se
traduce en la prohibición de volver a discutir lo ya decidido en el mismo proceso. Es por
esta razón que parte de la doctrina la ha considerado "la suma preclusión" o "la
preclusión máxima", porque cuando el proceso ha llegado a su última etapa, sea por no
haberse empleado los diversos recursos establecidos en la ley para impugnar una
sentencia o por haberse agotado los permitidos, opera la preclusión, y el proceso no
puede seguir adelante68.
La regla de la preclusión tiene, evidentemente, caracteres comunes con la cosa
juzgada, aun cuando no presentan una total equivalencia.
Junto con haber establecido una similitud entre la cosa juzgada formal y la
preclusión, también podemos señalar que la preclusión tiene una finalidad semejante a
la cosa juzgada ya que ambas obedecen a razones de certeza y seguridad jurídica.
Esto ha sido señalado por nuestra Corte Suprema, sentenciando que “debe reiterarse
que las necesidades de certeza y seguridad jurídica son inherentes a la resolución de
conflictos por medio del proceso, en lo que se basa la preclusión de la impugnabilidad
de las sentencias, frente a lo cual se está en la especie"69. De esto se colige que la
preclusión alcanza -al igual que la cosa juzgada formal- la firmeza o inmutabilidad de la
sentencia, marcando el final de la gestión.
67
Cfr. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal..., ob. cit., p.215.
Cfr. Departamento de Derecho Procesal Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de
Chile, "Revista de Derecho Procesal" (Nº 6), en:
http://books.google.cl/books?id=HvRUirIrdpkC&pg=PA16&lpg=PA16&dq=preclusión+cosa+juzgada&sour
ce=bl&ots=pH7YP-f_-G&sig=lfqqn0-hmc8wHDaAQCsSVHRqInU&hl=es-419&sa=X&ei=__8ULqLKYadiALo2YCgDQ&redir_esc=y#v=onepage&q=preclusión%20cosa%20juzgada&f=false,
Visitado el 1 de Septiembre de 2012, p. 16-17.
69
C. Suprema, sentencia de 18 de marzo de 2008, dictada en recurso de queja, rol 6181-2007,
(considerando. 46).
68
25
Ahora bien, una vez obtenida la última unión de preclusiones con la sentencia de
término, la estabilidad (de ésta) queda sólo protegida al interior del proceso. El
problema que surge es el siguiente: ¿qué sucede si el perdidoso, no conforme con el
fallo, demanda igual y nuevamente ante otro tribunal? la preclusión, no podrá extender
su acción a un ámbito procesal diverso de las impugnaciones y poderes procesales del
caso particular. Es allí cuando se necesita una nueva figura, que cubra los espacios que
deja la preclusión: la autoridad de la cosa juzgada70.
¿Desde cuándo corre está nueva protección?, Obtenida la última preclusión y
quedando firme la sentencia al interior del proceso, entonces, y sólo entonces, la ley le
atribuye específicamente a aquélla una inmutabilidad especial fuera del proceso, la
autoridad de la cosa juzgada, de acuerdo al artículo 175 CPC. De tal manera que la
preclusión se vuelve un presupuesto para la autoridad de la cosa juzgada71. Como
podemos ver estos conceptos al parecer semejantes, alcanzan en este punto un rol de
complementariedad.
Como se advierte, ambas figuras: la preclusión y la cosa juzgada, cuando miran
a la sentencia final, tienen por fin la estabilidad de la solución: la inmutabilidad del
mandato judicial. Pero desde la perspectiva de los diversos casos particulares, tanto la
inmutabilidad producida por la preclusión como la producida por cosa juzgada, tienen un
disímil régimen jurídico y una diferente explicación. Una constituye un mero resultado
mediante mecanismos procesales, la otra está constituida directamente por una
institución que tiene un carácter autónomo del proceso que le da origen (aunque no
independiente), precisamente pues busca proyectarse hacia eventuales terceros
procesos72.
Después de haber advertido las fronteras que corresponden tanto a la preclusión
como a la cosa juzgada, debemos exponer que hay quienes rechazan la procedencia
de la cosa juzgada respecto de lo que pudiendo ser alegado no se alegó, otorgándoles
efectos preclusivos, sosteniendo que estos elementos no alegados no configuran cosa
juzgada, viniendo a proponer que la preclusión basta para producir efectos
razonables73. Es así como, una fracción de la doctrina alude a que aquellos argumentos
fácticos y jurídicos que no han sido alegados por las partes pudiendo haberlo hecho no
serían susceptibles de conformar cosa juzgada, lo cual permitiría que aquellos
argumentos no aducidos pero aducibles logren alzarse en un nuevo proceso,
permitiéndoles ser objeto de un nuevo debate y de una nueva resolución judicial,
logrando recién en esta instancia la pretendida fuerza de cosa juzgada.
70
Cfr. Gandulfo, Eduardo, "Sobre preclusiones procesales...", ob. cit., p.150.
Ídem.
72
Ídem.
73
Cfr. De Padura Ballesteros, María, fundamentación de la sentencia..., ob.cit., pp. 68- 99.
71
26
Esta salida nos parece acertada, ya que bajo el entendido de que la preclusión
sólo produce efectos dentro del proceso; mientras que la cosa juzgada produce efectos
dentro del proceso y además en los procesos posteriores, adherimos a esa fracción de
la doctrina que señala que el objeto virtual del proceso, es decir aquellos hechos y
fundamentos de derecho no deducidos en un juicio pero deducibles, sólo produce
efectos preclusivos (dentro del proceso), y por lo tanto esos hechos y derecho no
discutido en el proceso precluyen, lo cual implica que las partes podrán concurrir en en
proceso ulterior deduciendo aquellos hechos no deducidos pero deducibles en el
proceso anterior, por esta vía obtenemos la firmeza necesaria.
2.1- Preclusión y cosa juzgada virtual: inseparables al no ejercicio
En lo concerniente a este punto nos remitiremos a la explicación ofrecida por
Vallines quien relaciona la figura de la cosa juzgada con la preclusión en base al no
ejercicio de una potestad jurídico-procesal. El autor nos entrega tres argumentos para
demostrar que la preclusión es siempre resultado de un no ejercicio:
En primer lugar, la raíz etimológica del término preclusión, ya que cuando alguno
de los sujetos intervinientes en el proceso "tiene abierta la puerta" para la realización de
un determinado acto procesal, dados unos determinados requisitos, "esa puerta se
cierra" (claudit) delante (prae) de él. En cambio, cuando un derecho se ejercita la
"puerta" que lo representa se "cierra" detrás (no delante) del sujeto procesal74. Siendo
este el caso de la cosa juzgada.
En segundo lugar, de la lectura de las diversas definiciones de preclusión que se
proponen incluyen en la gran mayoría de los casos referencias al no ejercicio: "si no se
realiza el concreto acto", "si no se verifica el acto", "actos que no se hayan realizado".
En tercer lugar el argumento que el autor examina para sostener que no se
puede hablar de preclusión sin «no ejercicio» se basa en la relación existente entre la
preclusión y la cosa juzgada, más específicamente a la cosa juzgada virtual, para
referirse a ésta el autor señala que la relación se da cuando se quiere justificar que el
objeto de la cosa juzgada comprende no sólo lo juzgado o deducido, sino también
determinadas cuestiones no juzgadas o deducibles 75.
La cosa juzgada se proyectará, así, hasta un momento concreto: aquel momento
procesal para el cual se pudieron hacer valer los elementos fácticos relativos al objeto
del proceso. La determinación de ese momento constituirá, desde el punto de vista de
74
75
Cfr. Vallines García, Enrique, La Preclusión en el Proceso..., ob. cit., p. 43.
Ibíd., p. 44.
27
las partes, una regla de preclusión: "utilicen vendría a decirse a éstas, los materiales
fácticos que quieran entre todos los concernientes al caso del momento X, porque los
que pudieren ser utilizados antes de ese momento y no lo fuesen, después se
enfrentarían inútilmente contra la cosa juzgada"76.
Encontramos que una cuestión que haya resultado juzgada en un proceso deriva
del ejercicio de un poder procesal de plantear este asunto; en cambio, si existen
elementos que, sin haber sido juzgados, integran el objeto de la cosa juzgada (objeto
actual y objeto virtual), es porque las posibilidades procesales de plantear esas
cuestiones no llegaron a ejercitarse. Es decir sólo se trae la preclusión al campo de la
cosa juzgada cuando ésta se relaciona con la inactividad, con el no ejercicio de los
poderes procesales77.
Con ello, queremos poner de manifiesto, la nítida distinción que, en sentido
estricto existe ente la preclusión y la cosa juzgada. Ésta se referiría siempre a lo no
planteado (los poderes procesales no ejercitados), mientras que aquella, a lo
efectivamente discutido, a lo juzgado como consecuencia del efectivo ejercicio de
poderes procesales ya consumados.
Si existe una relación más estrecha entre la preclusión y la cosa juzgada virtual o
lato sensu -como la llama el autor-. Es más, la LEC acude a la ficción de que el objeto
de la preclusión integra el objeto de la cosa juzgada virtual. Esto es, se da a la
preclusión el mismo tratamiento procesal que a la cosa juzgada en base de considerar
juzgado lo que en realidad, desde un punto de vista ontológico, no lo fue, pues no hubo
pronunciamiento judicial sobre ello, a base de considerar juzgado lo precluído 78. Por lo
que aseguramos que si bien existe una clara diferencia entre ambas figuras, cuando se
trata de confrontar la institución de la cosa juzgada virtual con la de la preclusión, esta
diferencia tiende a difuminarse puesto que ambas se producen como producto de un no
ejercicio de una facultad procesal.
76
Cfr. De La Oliva Santos, Andrés, Sobre la cosa juzgada civil ..., ob. cit., p. 85.
Cfr. Vallines García, Enrique, La Preclusión en el Proceso..., ob. cit., pp. 44-45.
78
Cfr. De La Oliva Santos, Andrés, Sobre la cosa juzgada civil ..., ob. Cit., p. 85
77
28
TERCER CAPÍTULO
Límites a la aplicación de la cosa juzgada virtual
I- El derecho de defensa y seguridad jurídica
1.- Aproximación conceptual al derecho de defensa
De igual modo, durante la segunda mitad del siglo XX, surgió otro fenómeno de
especial relevancia para el Derecho Procesal, a saber, el de la "constitucionalización de
las garantías procesales", que ha venido a asegurar por vía de los textos
constitucionales en el ámbito nacional, y de tratados y convenios supraestatales de
derechos humanos en el ámbito internacional, un mínimo de garantías a favor de las
partes, que deben presidir cualquier modelo de enjuiciamiento. Y a través del carácter
normativo de estos textos, y de su aplicación directa e inmediata, esto es, su alcance
jurídico-positivo, se pretendió evitar que el futuro legislador desconociese o violase tales
garantías así como que el juzgador no se viese vinculado por las mismas en la dirección
de los procesos79.
Con el reconocimiento de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a
ser oído y tener un proceso que cuente con todas las garantías, se ha incitado una
notable evolución en el concepto de debido proceso, es así como de ser un derecho
que se encontraba garantizado sólo en el plano legal ha pasado a ser protegido
constitucionalmente. Esta protección se ve influida por una serie de principios y
presupuestos que concilian con el argumento de que en ausencia de garantías
procesales efectivas y certeras no hay posibilidad alguna de poder desarrollar y
respetar los derechos fundamentales80.
1.1.- Situación en Chile
El tema de la cosa juzgada virtual ha sido pobremente desarrollado por la
doctrina nacional81, y es una figura que indudablemente debe relacionarse con el
derecho de defensa. En nuestro país el derecho de defensa se encuentra regulado en
nuestra Constitución Política de la República -en adelante CPR- de una manera
implícita: mediante la forma del "racional y justo procedimiento" recogido en el artículo
19 Nº 3 de la CPR.
79
Cfr. Picó I junoy, Joan, "El Derecho Procesal..." , ob. cit., p.13.
Cfr. Gozaíni, Osvaldo, "El debido proceso en la actualidad", disponible en:
http://www.iidpc.org/revistas/2/pdf/73_86.pdf, visitado el 13 de octubre de 2012, p. 65.
81
Rosende Villar, Cecilia, "Efectos directos y reflejos de la sentencia", Revista chilena de derecho, vol.
28, Nº 3, 2001, p. 494. Esta autora nacional hace una breve mención a la figura de la cosa juzgada
virtual, sosteniendo que la cosa juzgada se conforma en base a lo deducido y lo deducible en el proceso.
80
29
Nuestro artículo 19 N° 3 en su inciso sexto indica que: “Toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. Ante esto es menester explicar
que se entiende por debido proceso, para así exponer como es posible compatibilizar la
existencia del debido proceso con la seguridad y certeza jurídica.
Este derecho asegura a los litigantes del proceso la posibilidad de contestar y
refutar los argumentos aducidos por la contraparte.
Esto se explica, en nuestro ordenamiento jurídico, como un principio
constitucional de carácter general que fue plasmado como tal desde el génesis de la
CPR, quedando de manifiesto al acudir a las actas de la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución -en adelante CENC- donde se establecía en sus sesiones 101ª a
103ª que este principio constitucional se refiere a otras garantías no explicitadas en la
norma, como por ejemplo: el examen y objeción de la prueba rendida, el emplazamiento
de las partes, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las
sentencias, entre otras garantías procesales 82.
Es así como los comisionados repararon en la dificultad de definir el debido
proceso, y en sus debates se limitaron a apuntar elementos que lo conforman, aún
cuando uno de ellos dirá que la esencia del debido proceso está en una frase que
expresase "previo oportuno conocimiento y adecuada defensa (...) porque ahí está todo
el asunto"83. Así tenemos que el concepto de debido proceso o racional y justo
procedimiento ha sido precisado por Bordalí como un principio procesal que opera
como un "metaderecho" concerniente a un conjunto de derechos procesales mínimos
más o menos detallados en la CPR y en tratados internacionales sobre derechos
humanos como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas, pero también funciona como un principio de carácter
constitucional y como un concepto jurídico indeterminado que deberá ser precisado o
colmado por los órganos a los que el sistema jurídico otorgue esta competencia84.
Tenemos que a la expresión debido proceso en Chile se refiere a derechos
procesales específicos reconocidos en la CPR de 1980 como lo son el derecho de
82
Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, “El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el
ordenamiento jurídico chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Vol. 33, 2009, p.266.
83
Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “El proceso civil chileno: Una lectura desde el debido proceso y la eficacia
de la jurisdicción, de cara a la reforma”, en: Tribunales, jurisdicción y proceso, Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1994. p. 6.
84
Cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, “El derecho fundamental a un tribunal independiente...", ob. cit., pp.
267-268.
30
defensa85. Por lo que a pesar de no encontrar un reconocimiento constitucional explícito
sí podemos afirmar que el derecho de defensa efectivamente se encuentra consagrado
de forma implícita en nuestra CPR dentro del artículo 19 Nº 3.
A nuestro concebir un reconocimiento de la cosa juzgada virtual propone una
eventual afectación de este derecho de defensa, el cual implica tener la posibilidad de
discutir los posibles argumentos jurídicos capaces de incidirles, y que por tanto la
aceptación irrestricta de este concepto merece severos cuestionamientos desde la
óptica del derecho de defensa. Si se le otorga fuerza de cosa juzgada a aquellos
elementos que no han sido objeto de discusión, las partes se encontrarían en un estado
de indefensión, debido a que la sentencia hace eficacia sobre extremos que no han sido
objeto de debate, tanto fáctico como jurídico, a esto podemos agregar que las partes se
ven impedidas de la posibilidad de deducir una nueva pretensión en base a estos
elementos fácticos y jurídicos nunca antes discutidos.
II.- Principio de bilateralidad y contradicción como elemento del derecho de
defensa
Al analizar las consecuencias de aceptar la procedencia amplia de una cosa
juzgada sobre lo deducido y lo deducible en un proceso, nos encontramos ante una
clara contraposición entre por un lado, la seguridad jurídica, por el otro, el principio de
bilateralidad y contradicción.
Como ya hemos señalado, el derecho de defensa se encuentra implícitamente
consagrado en nuestra CPR a través de la cláusula de justo y racional procedimiento.
Dentro de éste encontramos el principio de contradicción que supone que a cada una
de las partes se le debe conceder igual cantidad y calidad de oportunidades o chances
para intervenir, ya sea atacando, defendiéndose, probando, etc., esta posibilidad debe
ser igual para ambas partes86. En otras palabras el principio de contradicción quiere
decir que "a cada acción, posibilidad de reacción" 87.
Este principio es de tal relevancia que la vigencia del derecho de defensa
asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas
pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en
apoyo de las suyas88, por lo que resulta innegable que la exigencia de un contradictorio
85
Ibíd., p. 266.
Cfr. Fairén Guillen, Víctor, Doctrina general del Derecho Procesal, Librería Bosh, Barcelona, (1990), p.
36.
87
Ídem.
88
Cfr. Picóy Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del Proceso, J. M. Bosch Editor, España, 1997,
p.102.
86
31
es inherente a la estructura dialéctica del proceso, el cual debe sustanciarse en armonía
con los derechos fundamentales.
Este principio proviene de los adagios latinos "nemo debet inauditus damnari" y
"auditur ex altera part" (óigase a la otra parte), e implica otorgar a todos los litigantes la
apropiada oportunidad de audiencia y prueba. Esto quiere decir que antes de resolver
una determinada petición, ésta debe dársele a conocer a quien va dirigida, posibilitando
al sujeto ser oído y ser parte del proceso 89, en otras palabras este principio implica que
las partes en el proceso, especialmente el sujeto pasivo, tienen derecho a conocer la
existencia de una pretensión deducida en su contra, lo cual significa que las partes
tendrán el derecho a defenderse y ser oídas.
El principio de bilateralidad y contradicción tiene raigambre en la norma de
derecho natural consistente en que "nadie puede ser condenado sin ser oído", sería un
sin sentido concebir un sistema jurídico que no otorgue la garantía al demandado de
que al ser parte de un proceso tendrá derecho decidir lo deducido en éste, y por tanto,
tendrá el derecho a ser oído, esto debido a que el contradictorio es el único escenario
en que se les permite a las partes actuar en un plano de igualdad, donde se les otorga
los mismos derechos, evitando que una de ellas se encuentre en un estado de
indefensión respecto a los dichos de la otra90.
Este principio cuenta con un rol protagónico dentro de nuestro sistema jurídico ya
que es considerado una contrapartida al derecho de acción, en palabras de Gómez "el
derecho de contradicción es al demandado, como el derecho de acción lo es al
demandante"91, nos encontramos ante un corolario del derecho de acción, ya que el
derecho es el mismo, es a recibir una solución al conflicto, derecho a la jurisdicción por
parte del actor y derecho a la jurisdicción también por parte del demandado92.
Es oportuno señalar que el sujeto pasivo es libre de ejercer o no esta facultad,
por lo que queda a discreción de las partes, es así como éste no está en la obligación
de contestar la pretensión deducida en su contra, sin embargo, el legislador debe
procurar dar cumplimiento a este principio, otorgando las posibilidades dentro del
proceso para que el sujeto pasivo tenga las suficientes chances para contestar cada
una de las pretensiones deducidas por el actor, no obstante, si esta posibilidad está
dada y no se ejercita no quiere decir que el acto no tenga validez, lo que si se requiere
es que se les haya dado la posibilidad de intervenir.
89
Cfr. Elena Assaf, Amalina. “El principio de Contradicción y las medidas cautelares”, Revista de Derecho
Universidad de Valencia, julio-diciembre 2002, N° 10, en http://www.uv.es/~ripj/10ama.htm. visitada el
15/10/2012.
90
Gómez Lara, Cipriano, Derecho Procesal Civil, Sexta Edición, Colección Textos Jurídicos
Universitarios, Oxford University Press México, México, 1998, pp. 59-60.
91
Ídem.
92
Ídem.
32
Para
que
se
materialice
el
principio
de
bilateralidad
y
contradicción
necesariamente deben existir iguales posibilidades de presentar sus exposiciones,
iguales posibilidades de concluir o presentar alegatos y de impugnar mediante recursos
las resoluciones que les sean adversas93.
En el plano constitucional encontramos este principio en el artículo 19 Nº 3 CPR,
pero además, hay autores dentro de los que destaca Cortez que señalan que la
garantía constitucional de la igualdad ante la ley contenida en el artículo 19 Nº 2 CPR94,
en el ámbito del proceso civil se traduce en los principios de contradicción y
bilateralidad de la audiencia95.
Evidentemente
ambos
principios
pueden
ser
colegidos
de
numerosas
disposiciones; sin embargo, es indispensable su consagración expresa. Es una
verdadera exigencia del proceso jurisdiccional, como instrumento de la justicia, el
postulado de que los distintos sujetos del proceso, es decir, quien solicita una decisión
jurisdiccional y aquel contra o frente al cual tal decisión se solicita, dispongan de iguales
medios para defender en el procesos sus respectivas posiciones. Claro está que
igualdad procesal no implica que las partes sean iguales. Es evidente que no lo son 96.
III.- La seguridad y certeza jurídica
Se dice habitualmente que la cosa juzgada es un instituto de la razón natural o
de derecho natural, impuesto por la esencia misma del derecho y sin el cual éste sería
ilusorio; sin él la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y el caos y el
desorden serían lo habitual en los fenómenos jurídicos 97.
En base al derecho fundamental de defensa, la seguridad jurídica subyace como
un importante valor, sin el cual el derecho de defensa giraría en el vacío, convirtiéndose
en pura y vana retórica, consistente en una esfera concreta de derechos protegido
contra cualquier ataque arbitrario98.
El principio de seguridad y certeza jurídica, se ve justificado en la idea de la paz
social, que exige, aún con perjuicio de la justicia, certeza en las relaciones humanas; de
93
Cfr. Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil Tomo I, Tercera Edición, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 58-67.
94
Cortez Matcovich, Gonzalo, “Algunas consideraciones sobre el régimen de contradicción de las
medidas precautorias”, Rev. Derecho (Concepción), julio-diciembre 1999, N° 206, año LXVII, p. 93.
95
, p.16.
96
Cfr. Benítez Ramírez, Eugenio, "Reflexiones en torno...", ob. cit., pp. 591-592.
97
Cfr. Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal..., ob. cit., p. 405.
98
Cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Proceso Civil, Hacia una nueva justicia civil, Editorial jurídica de Chile,
Santiago, (2007), p. 296.
33
este imperativo nace la necesidad de atribuir al fallo judicial, cualquiera que fuere su
contenido, el carácter de indiscutible, irrevocable o inmodificable 99.
De no existir este principio nos encontraríamos en la constante incertidumbre de
saber que aquello que ha sido declarado por el juez puede ser dejado sin efecto por un
pronunciamiento posterior; acudir a un tribunal como una forma efectiva para la solución
de los conflictos sería por decirlo menos insuficiente.
Es por esto que el nivel de plasticidad del derecho de defensa frente a
instituciones que intrínsecamente existen para dar seguridad y certeza jurídica para
afianzar la justicia en el proceso, constituye la clave de bóveda del funcionamiento del
sistema procesal y determina el nivel de eficiencia de la respuesta jurisdiccional en el
caso concreto100. De lo anterior se puede extraer que el derecho de defensa cede frente
a la seguridad jurídica, lo cual otorga sentido y firmeza al sistema procesal. Por esta
razón es que el principio de seguridad jurídica se ve instrumentalizado por mecanismos
jurídicos como la cosa juzgada.
En Derecho Comparado, una parte de la doctrina señala como fundamento e
incluso como función esencial de la cosa juzgada la de constituir un medio para la
consecución de la seguridad jurídica. Autores como Carnelutti consideran que la cosa
juzgada es un exponente de la pugna entre la seguridad jurídica y la justicia,
sosteniendo que el costo de la seguridad jurídica es el mantenimiento de una sentencia
materialmente injusta, pero basada en la autoridad de cosa juzgada101.
Herrero señala que la eficiencia y las garantías deben estar balanceadas, esto
quiere decir que las garantías no deben ser suprimidas y tampoco puede ser que las
garantías sean tantas y tales como para lograr hacer ineficiente la resolución, ya que el
exceso de garantías termina sofocando la funcionalidad del proceso102. El garantísmo
exacerbado puede originar la ineficacia del proceso, y la eficacia extrema puede
propiciar la vulneración de las garantías básicas. Por ello, el debate garantísmo-eficacia
no debe plantearse en términos de prevalencia de uno sobre otro, sino de
compatibilidad, esto es, debe buscarse la máxima eficacia del proceso respetando las
garantías procesales103.
Tal como se pudo observar, el problema que se identifica es la existencia de una
rivalidad entre el valor de la seguridad jurídica, que es propio de la institución de la cosa
99
Cfr. Pereira Anabalón, Hugo, “La prueba en el recurso de apelación civil”, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Nº 6,, p.19.
100
Cfr. René Herrero, Luis, El derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal, debido proceso, RubinzalCulzoni Editores, Buenos Aires, (2003), p.96.
101
Cfr. Carnelutti, Francesco, la certeza del derecho, trad. S. Sentís Melendo, Vol. Buenos Aires, (1994),
p.42.
102
Cfr. René Herrero, Luis, ob. cit., p. 97.
103
Cfr. Picó y Junoy, Joan. Las garantías..., ob. cit., p. 28.
34
juzgada y el derecho de defensa, que tal como proponemos a lo largo de este trabajo
se podría ver mermado si aceptamos la procedencia de la cosa juzgada virtual.
Couture afirma que si bien es verdad que en el sistema de derecho la necesidad
de certeza es imperiosa; la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas
condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad 104.
Nos parece imprescindible sostener que el derecho de defensa de las partes es
un elemento indispensable dentro del funcionamiento de la maquinaria jurídica y que sin
éste el despliegue de la actividad jurisdiccional carecería de un componente básico.
Tal como hemos sostenido a lo largo de esta investigación, el derecho de
defensa consagrado implícitamente en nuestra constitución mediante la forma de
"racional y justo procedimiento" se encuentra integrado por el principio de contradicción
y bilateralidad, lo cual implica que para dar cumplimiento al derecho de defensa es
necesario otorgarles la posibilidad a las partes de conocer la existencia de una
acusación en su contra, el contenido de dicha acusación y además darles la posibilidad
de refutar dichos planteamientos, por lo cual consideramos, que de aceptar la
procedencia de la figura de la cosa juzgada virtual estaríamos vulnerando el derecho de
defensa.
La aceptación amplia de la doctrina de la cosa juzga que cubre lo deducido y lo
deducible, y más allá, la positivación de ésta en un texto legal como ocurrió en España
no está exenta de problemas, ya que genera indefensión en aquellos casos en que, se
carga sobre la espalda del litigante el pesado lastre de configurar, en un escrito dirigido
al tribunal, todo el componente jurídico que, considerado el caso concreto, sea
inescindible contra el demandado105.
Es por este motivo que consideramos que la forma más acertada para dar
cumplimiento a este derecho fundamental, es no aceptar la procedencia de la cosa
juzgada virtual, y tal como se esboza en el proyecto de reforma al Código Procesal Civil,
flexibilizar los requisitos para que proceda la cosa juzgada, y de esta forma otorgarle al
juez una prerrogativa que le permita, al verse enfrentado a un caso en que la
procedencia de cosa juzgada es dudosa, resolver en base a esos requisitos según lo
que el caso concreto amerite, todo esto debido a que el derecho de defensa de las
partes cumple un rol preponderante.
104
Cfr. Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal..., ob. cit., pp. 405 - 406.
Álvarez, de Toledo Quintana, Lorenzo, "El levantamiento del velo y el Principio Dispositivo en el
Proceso Civil Español", Disponible en:
http://portal.uned.es/pls/portal/docs/PAGE/UNED_MAIN/LAUNIVERSIDAD/UBICACIONES/06/PUBLICAC
IONES/REVISTA%20DIGITAL%20FACULTAD%20DE%20DERECHO/NUMEROS%20PUBLICADOS/NU
MERO%20V/2º%20PREMIO-LORENZO%20ÁLVAREZ%20DE%20TOLEDO%20QUINTANA.PDF,
Visitado el 1 de Septiembre de 2012, pp. 15-16.
105
35
Lo anterior no es óbice para considerar procedente y del todo procedente la cosa
juzgada implícita, ya que consideramos que esta figura no atenta en contra de los
principios analizados, ni mucho menos vulnera el derecho de defensa de las partes, ya
que no nos encontramos en presencia de una ficción jurídica que atribuye efectos de
cosa juzgada a extremos no discutidos por las partes, más bien; produce efecto de cosa
juzgada respecto de lo que efectivamente comprende la sentencia, aunque de forma
implícita y sobre lo cual ha habido debate.
36
Conclusiones
1.
La cosa juzgada virtual, es aquella que recae no sólo sobre los hechos y el
derecho que ha sido efectivamente debatido en el proceso, y sobre el cual se ha
dictado sentencia, esta cosa juzgada también despliega sus efectos de inmutabilidad
sobre aquellos elementos fácticos y jurídicos que habiéndose podido aducir en el pleito
no se alegaron.
2.
El estado investigativo en que se encuentra la figura de la cosa juzgada virtual es
disímil, el escenario se presenta de diferente forma si analizamos la situación doctrinal
en el Derecho Comparado -España- a si analizamos la situación doctrinal en Chile, ya
que en el primer caso encontramos que la figura se encuentra legalmente consagrada,
lo cual ha provocado un incremento de la discusión doctrinal en torno al tema, es decir,
la doctrina aunque de forma insuficiente se ha hecho cargo del asunto. En Chile, en
cambio la doctrina se ha referido en forma muy exigua al tema.
3.
Existe una clara diferencia entre la cosa juzgada implícita y la cosa juzgada
virtual. La cosa juzgada implícita es aquella que comprende lo que está implícita pero
necesariamente negado por la afirmación contenida en la sentencia, y además lo que
esté implícita pero necesariamente afirmado por la negación que la sentencia pueda
contener. Mientras que la cosa juzgada virtual es la que se produce a partir de aquello
que no habiéndose deducido en la demanda, pudo deducirse. Es decir sobre hechos no
discutidos por las partes.
4.
Encontramos que existe tensión entre la cosa juzgada virtual y el carácter
privado del objeto del proceso, el cual se traduce en el principio dispositivo, ya que
impide el correcto ejercicio de la facultad -exclusiva- de las partes de fijar y limitar el
objeto del proceso. La inclusión en nuestro sistema jurídico de una institución que
produzca cosa juzgada en torno a hechos y derecho no introducido por las partes no se
encuentra en armonía con este principio inspirador del proceso civil.
5.
El concepto de preclusión muchas veces es confundido con el de cosa juzgada,
no obstante, la figura se identifica sólo con una de las facetas de la cosa juzgada, con la
denominada cosa juzgada en sentido formal, sin embargo, es patente que poseen una
finalidad semejante ya que ambas obedecen a razones de certeza jurídica. La
importancia de este tema radica en que parte de la doctrina señala que la cosa juzgada
virtual sólo posee efectos preclusivos, lo cual implicaría que sólo tendría efectos en el
proceso en el cual tuvo origen, por el contrario si entendiéramos que estos hechos y
derecho no deducidos pero deducibles producen cosa juzgada entenderíamos que este
37
efecto se proyecta a todos los procesos posteriores. Adherimos con la parte de la
doctrina que otorga efectos preclusivos a estos elementos no deducidos pero
deducibles, ya que consideramos que el efecto preclusivo es suficiente para otorgar
seguridad jurídica, logrando ir en consonancia con los principios inspiradores del
Derecho y con el derecho de defensa.
6.
Hemos identificado que la institución jurídica de la cosa juzgada virtual posee
límites, los cuales se encuentran conformados preponderantemente por el derecho de
defensa, éste se encuentra consagrado en Chile de forma implícita bajo la fórmula de
racional y justo procedimiento en el artículo 19 Nº 3 de la CPR. Dentro del derecho de
defensa encontramos albergados los principios de bilateralidad y contradicción, los
cuales podrían verse seriamente afectados si aceptáramos la procedencia de la cosa
juzgada virtual, esto es debido a que las partes no tendrían lugar para plantear sus
alegaciones y defensas respecto a aquellos extremos que pudiendo haber sido
planteados en el juicio, no lo fueron. Lo anterior deja a las partes en un verdadero
estado de indefensión, ya que los obliga a deducir todos los posibles e incluso inútiles
argumentos de hecho y de derecho, so pena de no tener la posibilidad de plantearlos
en un juicio posterior.
7.
Consideramos que existe tensión entre el derecho de defensa y el principio de
seguridad y certeza jurídica. De esta investigación se desprende que si bien los dos
principios mencionados están dotados de una importancia práctica innegable para la
estabilidad de nuestro sistema jurídico, no es concebible que el derecho de defensa
ceda ante ellos, ya que esto implicaría dejar que los individuos se someten a la
jurisdicción en un estado de indefensión.
8.
Consideramos que la forma más acertada para resguardar el derecho de
defensa, es no admitir la procedencia de la cosa juzgada virtual, y tal como se esboza
en el proyecto de reforma al Código Procesal Civil, flexibilizar los requisitos para que
proceda la cosa juzgada. Por esta vía otorgarle al juez una prerrogativa que le permita
resolver en base a esos requisitos; según lo que en el caso concreto se presente, esto
es debido a que el derecho de defensa cumple un rol superior en nuestro sistema
jurídico. Lo anterior no implica que no consideremos procedente la figura de la cosa
juzgada implícita, ya que estamos de acuerdo con la doctrina mayoritaria en que esta
no afecta el derecho de defensa, ya que las partes tuvieron opción de discutir tanto los
hechos como el derecho sobre el cual recae la sentencia, sólo que lo que allí se decidió
no se encuentra de forma patente, sino implícitamente.
38
Bibliografía
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2- Álvarez, de Toledo Quintana, Lorenzo, "El levantamiento del velo y el Principio
Dispositivo en el Proceso Civil Español" Disponible en:
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