Entrevista completa (2ª Parte) - Escuela de Familias y Discapacidad

Módulo V. Vida Adulta
Tema 3. Vivir con Seguridad
Capítulo 4. La protección del patrimonio de las personas con capacidades diferentes.
Segunda parte
Antonio Maroto
Jurista
Resumen
En esta segunda parte del documento de protección patrimonial de las personas con
capacidad diferente, se analizan de forma sencilla y divulgativa en qué consisten aquellas
instituciones jurídicas o negocios jurídicos que de una u otra manera pueden proteger el
patrimonio de las personas que nos ocupan. Así se habla de las posibilidades que permite el
derecho español para distribuir la herencia de manera que pueda ser más beneficiada la
persona con discapacidad, se llama la atención sobre la posibilidad de declarar a algunas
personas “indignas de suceder a otras” en base a que se han desentendido de ellas
totalmente, se analiza la hipoteca inversa y los beneficios que puede tener en el ámbito de las
personas con discapacidad, del derecho de habitación y del uso que se le puede dar al tercio
de legítima, dentro de la herencia, cuando hay entre los herederos una persona con
discapacidad.
Todo ello de forma muy resumida, de tal modo que se vayan conociendo estos instrumentos
jurídicos para que se puedan ir utilizando con mayor asiduidad.
Palabras clave: patrimonio, derechos, seguridad, herencia, autotutela, bienestar, autonomía.
Esquema o índice de contenidos:
La distribución de la herencia. La utilización de la legítima. ......................................................... 2
El contrato de alimentos ............................................................................................................... 6
El testamento vital ........................................................................................................................ 6
La hipoteca inversa ....................................................................................................................... 7
Bibliografía .................................................................................................................................... 8
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La distribución de la herencia. La utilización de la legítima.
Continuamos en este documento analizando la protección del patrimonio de las personas con
capacidades diferentes, y partimos de instituciones jurídicas concretas que ayudan de una u
otra manera, directa o indirectamente, a proteger su patrimonio.
Hablamos en primer lugar de la distribución de la herencia, que permite incidir en la mejora
del patrimonio de algunos en detrimento de otros. La herencia se puede distribuir a través de
un testamento o por los cauces legales, si no se ha hecho testamento. Al tratarse de padres
que tienen un hijo/a con alguna discapacidad es muy conveniente recurrir al testamento. El
testamento es el acto por el que una persona dispone para después de su muerte de todos o
de parte de sus bienes, según el artículo 667 de nuestro vigente Código Civil. Hay varias
formas de hacer testamento. Las tres más normales son el testamento abierto ante notario, el
testamento cerrado y el ológrafo1. Hay que recordar que con el testamento disponemos la
distribución de nuestros bienes “para después de la muerte”, no antes, por lo que podemos
cambiar esta distribución cuantas veces queramos.
El testamento vale para otras cosas diferentes y no sólo para distribuir los bienes. Por ello, es
válido un testamento aunque no tenga contenido patrimonial. Así, se pueden hacer
recomendaciones de todo tipo y no solo distribución de bienes. También pueden introducirse
determinadas obligaciones o condiciones para aquellos que hereden nuestros bienes. Hay que
tener, no obstante, en cuenta que la herencia no es de “obligado recibo”. A veces puede no
aceptarse por las exigencias que pueda llevar aceptarla y puede que el que la tuviera que
recibir no la acepte porque no está dispuesto a realizar aquello que se le encomienda. Esto es
importante en el tema que nos concierne.
Debe quedar claro asimismo que lo que dejamos en testamento son bienes que nos
pertenecen y que a pesar de haber hecho testamento esos bienes pueden ser gastados o
derivados a otros fines mientras vivamos, ya que el contenido del testamento hace referencia
siempre a aquello que queda cuando el que lo hace ha muerto y no lo que tenía cuando lo
hizo.
Los bienes pueden ser enajenados si se necesitan, aunque no es preciso que exista ninguna
razón para ello, pueden ser usados por expresa voluntad del testador. En todo caso lo que
pudiera existir es una cierta obligación moral de no malgastar lo que se tiene, máxime si
nuestro patrimonio puede serle de utilidad manifiesta a nuestros herederos, especialmente a
alguno de nuestros hijos con algún tipo de discapacidad.
Si se formaliza testamento, la herencia discurrirá por los cauces que hemos marcados en el
testamento, respetando siempre las reservas que marca la ley, pero si no se hiciera se aplicará
lo que estrictamente contiene la legislación civil vigente en este tema y nuestros bienes se
distribuirán entren los herederos legítimos2. Este tipo de sucesión se denomina testada y la
otra intestada. Lo más recomendable en una familia con personas con discapacidad es que se
formalice un testamento abierto ante notario ya que de esta forma se tiene garantizado su
1
Para mayor información convendría ver algún manual de los recomendados en bibliografía.
2
El tema es tan amplio y tan diverso que es imposible en este documento abarcar todo. De ahí que
surgirán infinidad de preguntas. Aquí se dan conceptos generales y se recomienda acudir al abogado
experto para la aplicación específica de los casos concretos, o consultar alguno de los libros de la
bibliografía que se recomiendan al final.
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consejo y asesoramiento, y habrá una mayor seguridad de no incurrir en errores que pudieran
anularlo.
En toda herencia, existe un tercio denominado de legítima, otro de mejora y un tercero de
libre disposición. La legítima es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer
por haberla reservado la ley a determinadas personas (los herederos forzosos). El tercio de
mejora se tiene que destinar, asimismo a beneficiar a uno o varios de los herederos forzosos. Y
el de libre disposición se puede destinar a lo que mejor parezca al testador. De ahí que lo que
se reserva para los herederos forzosos, hijos o nietos en el caso más frecuente sean dos
tercios, la legítima y la mejora3. Los herederos legitimarios forzosos en relación a una persona
que muere son sus hijos después los nietos, después los bisnietos etc.; si no hubiera
descendientes se recurre a los ascendientes, padres, abuelos, bisabuelos etc.… si tampoco
hubiera heredan los hermanos, sobrinos y primos hermanos. Cualquiera de ellos (ej. Hijos)
excluye a los demás.
Si fuera una secesión intestada, o sea sin testamento, reciben todos los bienes los herederos
forzosos a partes iguales y se olvida esta división por tercios, ya que reciben más de lo que les
correspondería con los dos tercios que tienen reservados. Si se hace testamento abierto ante
notario, éste nos recordará que hay que cumplir con los porcentajes de los diferentes tercios.
Si se dispone en testamento que el tercio de mejora va para la persona con capacidad
diferente ya se ha hecho una discriminación positiva importante para esa persona, porque
recibe su proporción en el tercio de legítima como cualquier heredero forzoso y además el
tercio entero de mejora. También se le puede dejar el tercio de libre disposición y entonces
acumularía dos tercios enteros más la parte correspondiente del tercio de legítima. En un
ejemplo sencillo se puede ver hasta qué punto unos padres con dos hijos, uno de ellos con
capacidad diferente, y con un patrimonio de un millón de euros, pueden con un simple
testamento beneficiar al segundo. Así pueden dejarle dos tercios enteros (el de mejora y el de
libre disposición) y la mitad de la legítima que le corresponde, con lo que un hijo recibiría
166.666,66€ y el otro, el que ha sido mejorado, recibiría 833.333,33€. Se puede ver claramente
que la mejora es ostensible. Y ello se puede hacer con un testamento. Pero todavía existen
otras posibilidades que le beneficiarían aún más y que veremos a continuación.
La intangibilidad de la legítima ha sido siempre una constante en la legislación civil. La legítima
era intocable, tenía que dividirse entre los herederos forzosos (normalmente hijos). Pues bien,
desde la reforma del artículo 808 de Código Civil, que tuvo lugar con la Ley 41/2003, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad4, se recoge en el texto (art. 808
párrafo 3º) que cuando el testador tenga un hijo o descendiente que haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá disponer de la legítima en beneficio estricto de ese
descendiente con discapacidad, privando al resto de herederos de la parte que les
correspondía5.
3
Téngase en cuenta que se habla de la legislación española y que en otros países habrá otro tipo de
leyes que hagan el reparto de la herencia de otra manera. Incluso en España hay legislaciones forales
diferentes.
4
La referencia completa de esta ley sobre la que va a girar todo el documento es: Ley 41/2003de 18 de
noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del código
civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. BOE nº 277 de 19 de noviembre de 2003.
5
La diversidad de posibilidades que admite esta disposición hace inviable avanzar más sobre ella en este
documento generalista y divulgativo. La casuística, el modo de hacerlo y sus diferentes aplicaciones
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El derecho de habitación
Al igual que la disposición de la legítima por parte del testador y en beneficio de un
descendiente con discapacidad, la misma Ley 41/2003 de protección del patrimonio de las
personas con discapacidad ha introducido una enmienda en el artículo 822 del Código Civil por
la que el testador, con un descendiente, persona con discapacidad, que conviva con él, puede
hacer testamento a su favor, dejándole un derecho de habitación por el que el descendiente,
tiene derecho al uso de la vivienda mientras viva, siempre que haya convivido con el testador.
Este derecho no puede repercutir negativamente en la distribución de la legítima. Es
importante tener en cuenta que la vivienda en cuestión debe haber sido la vivienda habitual
de la persona con discapacidad y tiene que haber convivido con el testador. Lógicamente el
legislador estaba pensando en unos padres que conviven en su vivienda con un hijo/a con
algún tipo de discapacidad, y que por este testamento va a poder seguir viviendo allí, después
de la muerte de ambos, sin que nadie, bajo cualquier pretexto, pueda desalojarle, y al mismo
tiempo esto no supondrá una disminución de su caudal hereditario.
Sin duda, el legislador ha tenido muy en cuenta las dificultades de adquisición de vivienda,
sobre todo por parte de este tipo de personas, así como la dificultad de un cambio y una
adaptación a otro nuevo hábitat, y ha sido sensible a esta necesidad social, estableciendo este
nuevo derecho de habitación, que debe ser tenido muy en cuenta por los padres de personas
con capacidades diferentes.
La indignidad para suceder
La ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con
discapacidad reiterada a lo largo de este documento introduce otro tema que debe ser tenido
en cuenta por los padres y familiares de las personas con discapacidad y por los propios
ciudadanos afectados de alguna discapacidad en la medida en que puedan. El tema en
cuestión es “la indignidad para suceder” que consiste según el artículo 756 del Código Civil,
punto 7, en lo siguiente: “Son incapaces de suceder por causa de indignidad: 7º.- Tratándose
de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no
le hubieran prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los
artículos 142 y 146 del Código Civil”.
A los efectos de esta ley se entienden como personas con discapacidad aquellas afectadas por
una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento y las que tengan una minusvalía física
o sensorial igual o superior al 65 por ciento.
En otro orden de cosas para delimitar el alcance de la expresión “atenciones debidas” se
entiende que son aquellas a las que hace mención el derecho de alimentos, o sea aquellas que
tienen que ver con dar alimentación, alojamiento, vestido, educación, cuidados sanitarios y
sociales etc. Esto permite a los padres y a otros familiares dejar, junto con alguna parte de su
herencia, determinadas recomendaciones en sus testamentos, condicionadas a esos cuidados.
Y también a las personas con discapacidad física o sensorial e incluso psíquica a los que se les
permita formalizar testamento, les permite supeditar el traspaso de sus bienes o derechos (su
herencia) en todo o en parte, a que el heredero o los herederos hayan prestado atención y
cuidados al testador, persona con discapacidad.
deben ser consultadas con un experto o en un manual. Baste conocer que esto, desde el año 2003 y por
la ley que hemos mencionado, puede ser realidad, cuando un tiempo atrás era impensable.
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Asimismo aunque no se haya formalizado testamento se puede excluir de la herencia a quien
teniendo derecho a ella no haya querido realizar ese tipo de atenciones o cuidados. En estos
casos el juez es el que decide sobre ese cumplimiento o incumplimiento.
Es una decisión quizás demasiado drástica, sobre todo en determinados tipos de familia, pero
conviene tenerlo en cuenta y saber de su posibilidad, porque conocer esta institución jurídica
no quiere decir que tenga que usarse; aunque bien es verdad que existen casos llamativos de
verdadera despreocupación en relación con personas con discapacidad sobre todo de edades
muy avanzadas, a los que los familiares no prestan ningún tipo de cuidados, aduciendo que es
el Estado quien tiene que encargarse a través de los servicios sociales, pero una vez que han
fallecido van prestos a recibir la parte correspondiente de la herencia dejada, aunque ésta sea
mínima.
El patrimonio especialmente protegido
El patrimonio protegido quizás es el tema más importante de la reforma, tantas veces aludida,
del año 2003. El patrimonio protegido no es más que un patrimonio separado que se concreta
a un fin, que no es otro que el cuidado y atención de una persona con discapacidad. Este
patrimonio trata de completar aquellas otras ayudas que pudiera recibir la persona con
discapacidad, si es que tuviere derecho a ellas.
Este patrimonio se constituye con bienes propios o con otros bienes que cualquiera otra
persona pueda aportar, y todos ellos constituyen una especie de burbuja protegida que tiene
como fin ayudar a la persona con discapacidad. Por supuesto, que le pertenecen igualmente
los frutos e intereses que de ellos se deriven así como las posibles plusvalías. Incluso puede
haber aportaciones posteriores al mencionado patrimonio protegido. Y lo pueden constituir,
los padres, la propia persona con discapacidad e incluso cualquier persona con interés en
proteger y cuidar a una persona con capacidad diferente.
Como puede observarse, a través de esta institución jurídica se puede establecer un sistema
de protección adecuado y seguro para las personas con discapacidad, sobre todo para aquellas
que vayan a encontrarse en situación de soledad, aunque es válido para todos.
La complejidad de su configuración exige la necesidad de acudir a personas expertas,
especialmente a los notarios que son los constituyentes de la misma. El documento notarial se
eleva después a escritura pública para mayor garantía de protección. Requiere un formalismo
determinado que quizás por ello no se formaliza con la asiduidad que sería conveniente,
aunque tiene grandes ventajas.
Hay que resaltar como importante y para mayor tranquilidad que ese patrimonio estará
gestionado, por un Administrador del patrimonio, nombrado específicamente para esta
cuestión por resolución judicial y que debe rendir cuentas en el juzgado de la gestión del
patrimonio. Cuando muere la persona con discapacidad se liquida el patrimonio protegido y su
destino depende de la procedencia de los bienes, normalmente pasan a los herederos de la
persona fallecida. Asimismo conviene tener en cuenta ciertos beneficios fiscales concedidos a
la constitución de este patrimonio especialmente protegido.
Siguiendo con la misma idea de otras instituciones tratadas en este documento hay que dejar
muchas cosas por decir y muchas incógnitas sin despejar, porque la finalidad de este
documento es comunicar de forma general la existencia de determinados cauces de
protección patrimonial de las personas con capacidades diferentes, sin ánimo de agotar lo que
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cada una de ellas conlleva, en lo referente a su naturaleza jurídica, su forma de constituirse, los
requisitos específicos necesarios, cómo se extinguen y sus ventajas e inconvenientes. Agotar
todas esas variables haría el documento excesivamente extenso y por ello es importante
acudir a un experto que adaptará la figura jurídica al caso concreto, o en su defecto ampliarlas
en uno de los textos recomendados.
El contrato de alimentos
Este tipo de contrato de los denominados aleatorios, está definido en el artículo 1791 del
Código Civil que dice “Contrato por el que una de las partes se obliga a proporcionar vivienda,
manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida a cambio de la
transmisión de un capital en bienes o derechos”.
Este contrato es de carácter vitalicio, aunque puede denunciarse y puede acabar si la
prestación de cuidados no es la adecuada. Normalmente y en referencia al tema que nos
ocupa una persona en su nombre o un tercero, puede entregar una cantidad en bienes o
derechos a cambio de que ella o una tercera persona reciba unos cuidados de asistencia en
sentido general por parte de otra persona que recibe los bienes o derechos. En muchas
ocasiones son los padres de una persona con discapacidad las que entregan unos bienes a una
tercera persona para que ésta cuide a su hijo cuando ellos hayan muerto o cuando ellos ya no
puedan hacerlo. También es un contrato relativamente frecuente en el ámbito de las personas
mayores, aunque no tengan una discapacidad específica. En estos supuestos lo más frecuente
es que entreguen su vivienda, una vez muertos a una tercera persona a cambio de que ésta les
cuide el resto de sus días.
Este contrato, que si tiene contenido de bienes inmuebles, se inscribe en el Registro de la
Propiedad, permite introducir una cláusula que contempla que el incumplimiento de la
obligación de prestar cuidados y asistencia servirá de condición resolutoria del mismo. O sea
que si el obligado a prestar los cuidados adecuados no lo hace, o lo hace durante un tiempo y
después no, puede verse castigado con la resolución del contrato, recibiendo la parte
proporcional al tiempo que ha prestado esos servicios de manera adecuada, pero nada más.
Puede establecerse que sea una tercera persona, ajena a las partes, la que controle que esa
asistencia se preste además de forma adecuada durante la vida del beneficiario del contrato.
De esa manera la vigilancia de esa persona garantiza en cierto modo el cumplimiento, y los
padres pueden tener la tranquilidad de que lo acordado se va a cumplir.
El testamento vital
El testamento vital, recibe varias denominaciones distintas, así se le llama, según las diferentes
regulaciones de las Comunidades Autónomas, Voluntades anticipadas, Directrices previas,
Directrices médicas anticipadas o Instrucciones previas, que es como le llama la ley que lo
regula. (Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente…).
Una aproximación a la definición podría ser ésta: la disposición libre y voluntariamente
expresada, oral o escrita, que informa al médico o responsable de los cuidados personales o
asistenciales, sobre qué tratamientos o cuidados desea o no recibir, en previsión de que
llegado el momento se encuentre imposibilitado para ejercer ese derecho.
El principal problema de este instrumento jurídico es la diversidad existente en base a que
cada Comunidad Autónoma tiene una ley diferente y esto crea confusión. Hay asimismo cierto
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escepticismo en los ámbitos sanitarios, para aplicar este tipo de documento jurídico, porque se
pone de relieve que lo que se dice a cierta distancia del final de la vida, suele no coincidir con
lo que luego manifiesta el enfermo ante los momentos finales.
Es un documento que se puede hacer notarialmente o ante testigos y existen registros de
Instrucciones previas en las Comunidades Autónomas, así como un registro general, que ya
puede ser consultado por los servicios médicos para conocer la voluntad de la persona, cuando
ésta no puede ser expresada. Hay muchos problemas sin resolver, pero conviene ver hasta qué
punto tienen valor en el contexto en el que nos movemos.
Para hacer testamento vital tiene que haber capacidad suficiente en el que lo formalice, por
ello sería muy apropiado para aquellos que puedan realizarlo en una determinada edad y
piensen que no lo van a poder hacer en un tiempo futuro y que lleguen al final de la vida sin
posibilidad de tomar decisiones. Para estos supuestos es muy interesante y debe tenerse muy
en cuenta, pero evidentemente no vale para todas las personas con discapacidad.
La hipoteca inversa
Los cambios sociales y demográficos así como el aumento de las situaciones de dependencia
sobre todo al final de la vida y la escasez de rentas en los momentos en los que más se
necesita son factores que inciden en que se tenga que tener en cuenta este tipo de contrato
atípico denominado hipoteca inversa.
La Ley 41/2007 de 7 de diciembre que regula el mercado hipotecario, habla de este tipo de
hipoteca y lo define como el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien
inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante y siempre que cumpla con unos
determinados requisitos. Éstos son los requisitos: el solicitante tiene que ser mayor de 65 años
o padecer una dependencia severa o gran dependencia, que la vivienda pueda ser hipotecada
(libre de cargas), que sea la vivienda habitual del solicitante, que se formalice con una entidad
autorizada para hacer este tipo de contrato y que se esté de acuerdo en que la entidad
financiera que lo hace no va a cobrar la deuda hasta que muera el solicitante.
Se trata de una hipoteca sobre la vivienda habitual que va a proporcionar a quien lo hace una
cantidad de dinero mensual, trimestral o anual, durante un tiempo acordado o durante toda la
vida. Esto se hace a cambio de la entrega de su vivienda cuando se produzca la muerte del
prestatario (persona que recibe las rentas), pudiendo mientras tanto seguir viviendo en su
vivienda habitual. Una vez muerto, pueden los herederos recibir el resto del valor de la
vivienda que no haya sido usado, o pueden quedarse con la propiedad total de la misma,
siempre que devuelvan a la entidad financiera las cantidades pagadas más los intereses.
Puede ser una buena solución para personas con discapacidad importante que necesitan
demasiados cuidados y que de antemano saben que la pensión que tienen no va a llegar para
esos pagos. Si es propietario de una vivienda en la que vive, y cumple los requisitos señalados,
puede formalizar una hipoteca que le va a permitir poder disponer de una renta superior para
el pago de esos cuidados o para lo que quiera.
Las cantidades a recibir están lógicamente en proporción con el valor de la vivienda, de
acuerdo a la tasación que realiza la entidad financiera, a mejor vivienda, más dinero; también
tiene que ver con la edad del solicitante, a menor edad menor cantidad; y sobre todo estará
relacionada con la forma en que se quiere recibir el dinero; si se quiere recibir en un corto
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período de tiempo, la cantidad será mayor, y si se quiere recibir durante toda la vida será
lógicamente menor.
Es un contrato privado entre partes, y por lo tanto, con independencia de su regulación en la
ley anteriormente citada, se estará a lo que libremente puedan acordar las partes. Este tipo de
contrato está muy condicionado por distintas variables y por múltiples factores. Es bueno
saber que existe y que se puede recurrir a él, pero conviene consultar con varias entidades
financieras que lo hagan y acogerse a la que dé mayores beneficios.
En realidad al tratarse de un préstamo que se va haciendo sobre un capital inmobiliario tasado,
cada cantidad de dinero que se facilita lleva implícito un interés que se acuerda con
anterioridad. La hipoteca inversa permite que los herederos puedan recibir aquella cantidad
que sobre del total que no se haya percibido; asimismo están (los herederos) en posibilidad de
quedarse con el inmueble si liquidan con la entidad financiera las cantidades que ésta ya tiene
entregadas al contratista de la hipoteca inversa.
Es importante tener en cuenta que es una operación que se puede formalizar por un tiempo
determinado, diez años, quince etc.; y también de forma vitalicia. Si se hace esta última
modalidad lógicamente las cantidades que se van a recibir son menores, dependiendo de la
edad de la persona contratante.
Como quiera que las posibilidades son muy variadas y diversas conviene consultar alguna de
6
las diferentes monografías que existen sobre este tema .
Bibliografía
Martínez Maroto, Antonio. Temas jurídicos relacionados con la enfermedad de Alhzeimer y
otras demencias. Edita AFAL, Obra Social Caja Madrid. Madrid 2002.
Pérez de Vargas Muñoz, José. Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad.
Edita LA LEY. Madrid 2006
O´Gallaghan, Pedreira,A. Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrimonial. Centro de
Estudios Ramón Areces. Madrid 1995.
Martínez Maroto, Antonio. Hipoteca inversa. Edita Universidad de Mayores de la Experiencia
recíproca. Madrid 2012.
Herranz González, Rubén, Hipoteca inversa y figuras afines. Madrid. Portal Mayores de
Imserso, nº 49. 2006.
6
Antonio Martínez Maroto, Hipoteca inversa. Edita: Universidad de mayores de la experiencia recíproca
UMER. Madrid 2012.
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