TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Penal

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Nº de Recurso:20649/2013
Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife
Fecha Auto: 16/12/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FGR
Causa Especial
Recurso Nº: 20649/2013
Ponente Excmo. Sr. D.: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Julián Sánchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Perfecto Andrés Ibáñez
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.
I. HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 17 de octubre pasado, se recibió en el Registro
General de este Tribunal, Exposición Razonada que eleva el Juzgado de Instrucción
núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife, relativa a las Diligencias Previas 4658/2010,
incoadas en virtud de testimonio de las Diligencias Previas 148/06 deducido por
auto de fecha 4 de diciembre de 2006 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5,
por un presunto delito de cohecho contra el Senador de Las Cortes Generales por
Coalición Canaria en la presente X Legislatura, conforme consta acreditado en
autos, DON MIGUEL ZEROLO AGUILAR, ex Alcalde de Santa Cruz de
Tenerife desde 1995 a junio de 2011.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/
20649/2013, por providencia de 21 de octubre pasado se designó Ponente para
conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al
Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
y se interesó del Secretario de Gobierno de este Tribunal, certificación acreditativa
de la condición de aforado del Sr. Zerolo Aguilar. Acreditada la cual, como ya se
dijo, se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre
competencia y fondo.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó
traslado con fecha 3 de diciembre de 2013, en el que dice:
"...Que comprobado en las actuaciones que el denunciado ostenta la
condición de Senador en la presente X Legislatura del Senado...esa Excma. Sala es
competente para conocer de la causa de referencia, en virtud de los artículos 71.3
de la Constitución y 57.1.2 de la LOPJ. Que, a la vista del contenido de la
Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz
de Tenerife, interesa la incoación de Causa Especial mediante Diligencias Previas
contra el aforado por un presunto delito de cohecho y prevaricación así como los
que resulten de la investigación que se solicita, y el nombramiento de Instructor...".
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.-La Magistrada del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa
Cruz de Tenerife, ha remitido con fecha 17 de octubre pasado, exposición razonada
en relación con las Diligencias Previas 4658/2006 en la que relata que en las
Diligencias Previas 140/06 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 se incautaron
en la entrada y registro en la sede de "Forum Filatelico" documentos de cuyo
examen era posible inferir de forma indiciaria la comisión de hechos delictivos en
el curso de determinadas operaciones inmobiliarias realizadas en Santa Cruz de
Tenerife, referidos: a) gestión de la concesión administrativa para la construcción y
explotación de un puerto deportivo y club de mar en el Puerto de Santa Cruz de
Tenerife, y b) recalificación de dos parcelas de terreno en Valle de Tahodio.- Las
Diligencias Previas 4658/06 se incoaron el 11 de diciembre de 2006, con el
testimonio de cierta documentación obrante en las Diligencias Previas 148/06 del
Juzgado Central de Instrucción núm. 5.- En los primeros se investiga a otras
personas que no tienen la condición de aforados.- En la documentación remitida
por el Juzgado Central se expone que figura anexa la que pudiera ser una "nota
confidencial de pagos". En la misma se afirmaba:
"...En relación con las negociaciones mantenidas con las distintas
administraciones y sus representantes políticos, existen unos compromisos
económicos asumidos por la anterior dirección de Parque Marítimo Anaga y que,
en estos momentos es imposible modificar. Estos son: -Al Presidente de la
Asociación de Vecinos de S. Andrés y Anaga 60.000 euros que aportan un 50% en
junio y 50% en diciembre de cada año. -Doña Herminia Gil, asesora urbanística y
en relación con las asociaciones vecinales son 30.000 euros anuales pagaderos en
diciembre. -Presidente de la Autoridad Portuaria: Luis Suarez Trenor el 50% del
valor de las obras ejecutar por la Autoridad Portuaria en el ámbito de la
concesión. -Excelentísimo Alcalde Sr.Presidente de Santa Cruz de Tenerife, D.
Miguel Zerolo: aportación económica a la formación política que representa
(estimo unos 3.000.000 euros). También figura incautado un organigrama con los
nombres de las personas que intervienen de una u otra forma en estas operaciones
o que por algún motivo interesan para el buen fin de las mismas. En él su propio
autor señala con un asterisco a aquellas personas respecto de las que se heredan
compromisos que comprometen a "Parque Marítimo Anaga, SA" y que se dice en
una viñeta "nos interesan mantener", destacando únicamente a Luis Suárez
(Presidente del Puerto), Miguel Zerolo, Alcalde; Luis Celso (asociación de
vecinos) y Herminia Gil (asesora urbanística), los mismos que los identificados en
la nota confidencial de pagos..."."...Respecto a D. Miguel Zerolo Aguilar, de las
diligencias practicadas se desprende que durante la tramitación del PGOU se
cometieron diversas irregularidades para acomodarlo a los intereses de José Ana
Pérez Labajos, que actuaba como cabeza visible de la entidad Parque Marítimo
Anaga a pesar de haber cesado su vínculo con aquella sociedad. Hay una
coincidencia temporal entre determinadas decisiones que se adoptaron, algunas
contrarias a informes técnicos, y reuniones entre José Ana Pérez Labajos y
personal y cargos del Ayuntamiento entre los que se encontraba el alcalde Sr.
Zerolo Aguilar. También hay una coincidencia entre estas decisiones y la venta de
un piso de una promoción propiedad del Sr. Pérez Labajos a la hermana del
alcalde por un precio muy inferior al del mercado. Durante la instrucción de la
causa se hicieron diversas entradas y registros en varios domicilios entre los que
estaban las oficinas y la vivienda de D. José Ana Pérez Labajos, registros en los
que se incautó numerosa documentación que después fue analizada por los
investigadores policiales y se realizaron informes sobre la misma. En ellos
destacan ciertas irregularidades en la tramitación del PGOU por el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife de la documentación correspondiente a las dos parcelas
situadas en Valle Tahodio cometidas por sus responsables que podrían suponer la
comisión de delitos de prevaricación y de cohecho...".
Las fincas son: A) Rústica...en el término municipal...en la zona de
Tahodio, finca 20.869...parcela 88 polígono cinco del catastro de rústica de Santa
Cruz de Tenerife...adquirida por "Inversiones Tahodio, SA"...B) Rústica...en la
zona de Tahodio...finca 11.562...adquirida por José Ana Pérez Labajos, en
representación...Construcciones Nueva Frontera, Nufrosa SA...Posteriormente el
propio José Ana Pérez realizó un cambio de titularidad de la mencionada finca
dentro de su grupo empresarial...Inversiones Tahodio, SA...El 4 de julio de 2003 se
firmó un contrato privado entre...Construcciones Nueva Frontera, Nufrosa, SA y la
representación de la entidad mercantil Pharus Iberia SL quien a su vez era...la
administradora única de...Parque Marítimo Anaga SA, siendo el precio global de
la venta 15.500.000 de euros. En esa misma fecha se hizo un contrato de
corretaje...basado, entre otras, en las fincas del Valle Tahodio...en él se incluyó
una cláusula de confidencialidad...limitando la divulgación de su contenido.El 29
de octubre de 2004 el contrato fue elevado a público...entre...el representante de
Nufrosa y Juan José Domínguez Baró, en representación de PMA, SA. Por lo
tanto, desde el 4 de julio de 2003 las fincas eran propiedad de PMA, SA sin
embargo, durante todo el proceso de la revisión del PGOU de Santa cruz de
Tenerife por parte de la Gerencia de Urbanismo se hizo creer a dicha
administración que la propietaria era Inversiones Tahodio, SA. La explicación de
ese modo de proceder era la importancia que la figura de José Ana Pérez tenía,
considerándolo a la vista de la documentación incautada...pieza clave en las
relaciones con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y, sobre todo, con su
Alcalde D. Miguel Zerolo Aguilar para lograr la reclasificación de los terrenos y
el máximo aprovechamiento de los mismos...".
A continuación relata la tramitación llevada a cabo por la Gerencia de
Urbanismo de Santa Cruz de Tenerife para la reclasificación de las fincas y de su
tramitación y documento, concluye que: "... El contenido de estos documentos
evidencia la actividad directa de D. Miguel Zerolo Aguilar para que se llevara a
cabo el convenio a fin de lograr la reclasificación de los terrenos mencionados
dentro del PGOU o para llegar a esa reclasificación mediante una alegación
consensuada con la propiedad y lograr la eficabilidad del sector por medio de un
Plan Parcial paralelo al PGOU....El análisis de la documentación intervenida
indica que existen relaciones de causalidad entre: Varias reuniones entre Julio
Aumente, José Ana Pérez Labajos y Miguel Zerolo Aguilar motivadas por el
interés de Inversiones Tahodio en conseguir la reclasificación de los terrenos y,
una vez hecho esto, lograr un mayor aprovechamiento urbanístico y los acuerdos a
los que llegaron en las mismas y que dieron como resultado, al menos hasta el
momento de finalización del documento de Avance de Revisión del PGOU y antes
de ser elevado para su aprobación definitiva, la satisfacción plena en cuanto los
beneficios conseguidos por parte de PMA, SA, puesto que consiguieron aumentar
considerablemente la superficie edificable.- Una aparente e injustificada
ampliación del período de información pública del Avance de la Revisión del
PGOU hasta el 18 de noviembre de 2.004 y nuevamente hasta el 30 de noviembre
de 2.004, a pesar de que, a la vista de la documentación que obra en los autos, no
era necesaria esa ampliación. Tal ampliación se hizo mediante una propuesta de
decreto de 9 de septiembre de 2.004 que se basaba en la existencia de demandas
vecinales que abogaban por una ampliación del plazo de información pública, a
pesar de que en el acta de la sesión ordinaria celebrada por el Consejo de
Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo del día 10 de septiembre
de 2.004 consta que Juan Bértolo Cadenas señaló que “desde la apertura del
período de información pública ha ido bajando el número de alegaciones”.
Finalmente, el 10 de septiembre se dicta un decreto de la alcaldía por el que se
ampliaba el plazo un mes. Todos estos actos administrativos y este interés personal
del alcalde de Santa Cruz de Tenerife podrían estar relacionados con una
operación de compraventa de una vivienda de una promoción de José Ana Pérez
Labajos realizada por María Angustias Zerolo Aguilar, hermana del alcalde Don
Miguel Zerolo Aguilar, puesto que de la documentación analizada parece
desprenderse que José Ana Pérez Labajos hizo una rebaja considerable en esa
operación de compraventa de la vivienda D-21 de la Ladera de San Andrés...".
En relación con la compraventa que consta en el informe policial 5710/10
que José Ana y Miguel Zerolo tuvieron en la alcaldía una reunión el 21/9/04, que
en la agenda del primero existe una anotación "Zerolo:Viv: La Ladera"."...María Angustias Zerolo Aguilar firmó la escritura de compraventa de la
vivienda D-21 de la Ladera de San Andrés el 24 de febrero de 2005. El precio
fijado en la escritura es de 145.530 euros por la vivienda y 9.015,18 euros por la
plaza de garaje, es decir, un total de 154.545,97 euros. En la escritura se hizo
constar que la sociedad vendedora reconoce haber recibido el precio con
anterioridad y haber repercutido a la compradora el IGIC (7.727,30 euros) y que
la vendedora asumía todos los gastos que se originaran por la autorización y
transmisión. El informe policial, teniendo en cuenta la documentación analizada (
hace una comparativa con los precios de las otras viviendas) y concluye que el
precio real de la vivienda en la fecha de la compra era 316.649 euros en el caso de
la vivienda y de 13.492 euros en el de la plaza de aparcamiento, lo que supone una
rebaja de más del 50%.esta rebaja en el precio debe relacionarse con los
documentos remitidos por el Juzgado Central de Instrucción donde se dice que
José Ana hizo una labor de presión a las mas altas esferas políticas, asumiendo
con cargo a su propia economía gastos de PMA, dos escritos firmados por José
Ana dirigidos a PMA donde reclama una cantidad de dinero por pagos hechos con
cargo a su economía y un fax enviado por Cuadra Asociados a Forum Filatélico,
de 20 de octubre de 2005, donde dice que el PGOU está en fase de tramitación y
que su aprobación provisional será en el mes de noviembre por lo que interesa ver
al alcalde lo antes posible para tener margen y negociar los últimos flecos antes de
la aprobación provisional. También es relevante un documento manuscrito titulado
"la Ladera" que consta de 3 hojas y en el que figura una tabla con todas las
viviendas, fecha de compra, fecha de escritura y precio final de cada una de ellas.
Hay varias viviendas en las que no figura precio. Son la de Herminia, la de Juan
Llamas y la de María Angustias Zerolo Aguilar ...esta no consta ni el precio ni la
fecha, a pesar de que ya se había llevado a cabo en este momento. El resto de
viviendas en el que no constan datos son viviendas que se encontraban libres en el
momento en que se hizo este documento. El documento manuscrito titulado
"Hipotecas" de todas las viviendas que relaciona, solo la C-22 y la D-21 no tienen
aparejada una cantidad de dinero. En la .C-22 aparece la inscripción "Herminia y
en la D-21 "jefe" rodeada de un circulo. Ninguna de las dos viviendas tendrían que
aparecer en dicho documento porque supuestamente ya fueron pagadas por sus
respectivos propietarios, salvo que concretamente la anotación de la vivienda D-21
(jefe) significara que don José Ana Pérez Labajos hubiera asumido dicho gasto.
También constan una serie de ingresos que el hermano del alcalde, don Ignacio
Zerol,o Aguilar, y Yasta SL (empresa propiedad de Ignacio) hicieron en la cuenta
de María Angustias Zerolo Aguilar. En sus declaraciones testificales estas dos
personas manifestaron que esas operaciones bancarias fueron consecuencia de la
compraventa de una vivienda en la calle María Cristina de Sanata Cruz de
Tenerife. No obstante, destaca que se hicieron dos días después de la reunión del
21 de septiembre entre el Sr. Pérez Labajos y Don Miguel Zerolo Aguilar. Por
último, se realizó un informe pericial realizado por el abogado y agente de la
propiedad inmobiliaria Don Manuel Morales García que concluye que en la fecha
de la compraventa, el piso valía 235.467 euros y la plaza de garaje 12.020,24
euros, lo que supone un total de 247.487 euros...".
SEGUNDO.- Esta Sala tiene competencia para la instrucción y en su caso,
el enjuiciamiento, en relación con el Senador Don Miguel Zerolo Aguilar,
conforme establece el art. 71.3 CE y 57.1.2º LOPJ y en consecuencia así se declara.
TERCERO.- Del relato de la exposición razonada y del dictamen del
Ministerio Fiscal, los hechos antes transcritos en relación con el único aforado ante
esta Sala deberán seguir siendo investigados, por lo que procede designar
Instructor.
CUARTO.- La Magistrada instructora en la exposición razonada, se refiere
al único aforado ante esta Sala en relación con los indicios que sobre el mismo se
desprenden a lo largo de siete años de instrucción y en consecuencia, no siendo
necesario por ahora unificar la instrucción en esta Sala, como decíamos ya en el
auto de 29 de Junio de 2006, que reproducimos: "Tradicionalmente esta Sala en
resoluciones referidas a la instrucción de causas penales contra aforados ha
extendido el conocimiento respecto a los no aforados, sobre la base de los
dispuesto en los arts. 272, 300, 303 y 304 de la ley procesal y bajo la aplicación
del principio de la continencia de la causa, una de sus consecuencias es la de
evitar la posibilidad de que puedan dictarse resoluciones contradictorias, además
de procurar una adecuada investigación de hechos complejos con posibles
responsabilidades penales bajo distintas formas. Esa atracción de la competencia
respecto a los no aforados, plantea el problema de la acomodación de esa
investigación judicial con el derecho constitucional al Juez predeterminado por la
ley, pues si el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional predeterminado por
ley para los aforados, no lo es respecto a quienes no ostentan las condiciones
especiales que la Constitución, Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas
establecen para atribuir la competencia en materia penal a un concreto órgano
jurisdiccional en defecto del llamado a conocer por regla general del delito (art.
272 LECrm.) (veánse SS TEDH 2.6.2005, caso Claes y otros/Bélgica, y 22.6.2000,
caso Coéme/Bélgica). El derecho fundamental al Juez predeterminado por ley ha
sido objeto de una interpretación del Tribunal Constitucional cuyo contenido
esencial lo podemos encontrar en la STC de 17.3.2001, exigiendo los siguientes
requisitos: creación del órgano judicial por norma jurídica, que haya sido
investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de
la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita
calificarlo de órgano especial o excepcional. Concluye la referida sentencia que, la
Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas
contra Diputados y Senadores, el Juez ordinario predeterminado por la Ley a que
se refiere el art. 24.2 CE, esto es, aquél constituido con arreglo a normas
procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución
misma en su art. 71.3º. Con respecto a los no aforados este Tribunal no tiene esa
condición de Juez predeterminado por la ley. La norma de conexión que permite la
investigación, y en su caso, el enjuiciamiento, de los no aforados, la constituye en
nuestro ordenamiento los arts. 272 y los concordantes que se relacionaron
anteriormente. Por el primero, referido a la admisión a trámite de una querella
cuando se dirija contra aforados y no aforados, se dispone solo la regulación de la
admisión a trámite y expresa que esta será acordada por el Tribunal a quien
corresponde la competencia para el aforado, disposición que es lógica dada la
importancia de esa resolución procesal que determina la apertura de un
procedimiento penal de investigación, momento procesal en el que deben actuar
las garantías que fundamentan la institución del aforamiento, dispuestas en el
ordenamiento "no en atención a un interés privado de sus titulares, sino a causa de
un interés general, cual es el de asegurar su libertad e independencia en tanto que
reflejo de la que se garantiza al órgano constitucional al que pertenecen" (ATC
9.10.2000). Los otros artículos mencionados, son menos categóricos, al referir la
competencia de esta Sala de casación con respecto a aforados a la incoación de
sumario y, en su caso, procesamiento del aforado. Esa norma de conexión es, en
principio, insuficiente para unificar en esta Sala la instrucción de una causa penal.
El criterio doctrinal y jurisprudencial de la continencia de la causa que surge del
art. 300, ha aconsejado la unidad en la investigación y, en su caso, el
enjuiciamiento porque permite asegurar la realización de la justicia, evitando
pronunciamientos contradictorios y facilita la instrucción y el enjuiciamiento de
aquellas causas de naturaleza compleja o en las que al aforado se imputa una
participación en la realización del hecho delictivo. En estos supuestos es
aconsejable una instrucción y, en su caso, enjuiciamiento, conjunto para alcanzar
la verdadera entidad fáctica que se investiga o enjuicia. La doble consideración de
los principios en juego, el derecho al juez predeterminado por ley y las exigencias
de la seguridad jurídica, hace necesario que en los supuestos de concurrencia de
aforados y no aforados se determine en las incoaciones, con precisión y claridad,
el ámbito de la competencia de esta Sala para la instrucción de las causas
valorando el contenido esencial que el derecho fundamental comporta y las
exigencias de la seguridad jurídica que, respectivamente, puedan concurrir, y
sobre las que no pueden realizarse juicios apriorísticos." En el presente caso, el
objeto de la investigación de la conducta cuyo contenido se ha acotado, es
ciertamente escindible del resto de la instrucción judicial que se sigue ante el
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife. Con relación al presunto
delito de cohecho, todo ello sin perjuicio de que si las investigaciones en curso y la
que ahora se inicia, y una vez que el Instructor designado tome conocimiento del
testimonio de las actuaciones y avance en la instrucción considerase la ampliación,
deberá participarlo a esta Sala, para la decisión sobre tal ampliación de la
competencia para la instrucción.
QUINTO.- Tan pronto como el instructor designado advierta la existencia
de indicios racionales de criminalidad contra el aforado deberá exponerlo a esta
Sala a los efectos de la solicitud de Suplicatorio, conforme al art. 71.2 de la
Constitución, con carácter previo a su inculpación, procesamiento, o adopción de
cualquier medida cautelar.
SEXTO.- Líbrese comunicación al Juzgado de Instrucción núm. 5 de Santa
Cruz de Tenerife a fin de que remita a esta Sala testimonio de las actuaciones en
relación con el delito de cohecho que se sigue contra el aforado.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: 1º) Declarar la competencia de esta Sala para la
instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento con respecto al aforado Don Miguel
Zerolo Aguilar, en relación con el presunto delito de cohecho. 2º) Designar
Instructor, conforme el turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr.
Don Andrés Martínez Arrieta. Y, 3º) Respecto a los hechos no contemplados en el
razonamiento primero deberá continuar la instrucción la Magistrada del Juzgado de
Instrucción núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado
Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.