Estatuto jurídico del Ingeniero de edificación (ex Arquitecto Técnico): especial referencia a sus atribuciones profesionales y a la responsabilidad dimanante de su actuación José Antonio Ivars Bañuls Técnico Urbanista por el INAP. Profesor asociado en la Universidad de Alicante Práctica Urbanística Nº 102, Con la implantación del Espacio Europeo de Enseñanza Superior se produce una nueva e importante transformación, en lo relativo a los estudios profesionales y atribuciones profesionales de los anteriores arquitectos técnicos, denominados actualmente ingenieros de la edificación. En el presente trabajo se analiza la evolución histórica de esta profesión ligada al mundo del urbanismo y la edificación, con especial incidencia en sus atribuciones profesionales y responsabilidad derivada o que pueda derivarse del ejercicio de dicha profesión, así como las peculiaridades colegiales, propias de la Comunidad Valenciana, con respecto a este colectivo profesional. I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 1. Desde la implantación de la Academia hasta 1964 El punto de partida elegido para esta breve evolución histórica es la creación por Real Cédula de Fernando VI de 30 de mayo de 1757 (Novísima Recopilación, Libro VIII, Título XXII, Ley I) de la Real Academia de las Tres Nobles Artes de San Fernando, en Madrid —luego se crearía la Real Academia de San Carlos en Valencia—, que supone la ruptura con el sistema gremial anteriormente vigente. Sin embargo, la implantación del modelo de Academia no supone el ejercicio de la profesión de Arquitecto en régimen de monopolio (como sí sucede en Francia), sino que el derecho a construir pertenece a cualquiera. Inicialmente se diferencian dos tipos de profesionales: los «Arquitectos artistas» (responsables de la Arquitectura monumental) y los «maestros de obras» (responsables de las construcciones ordinarias). Subyace así la distinción entre dos títulos académicos: los Arquitectos con clase superior y los maestros de obras de clase profesional media. Posteriormente por Reales Órdenes de 28 de septiembre de 1845 y de 31 de diciembre de 1853 se produce una clara subordinación de los maestros de obras a los Arquitectos, quedando aquellos privados de la facultad de proyectar y dirigir obras relevantes. En 1816 se crearon dos nuevas titulaciones: Arquitecto y Aparejador facultativo. El Aparejador viene a ser una categoría superior a otras típicas gremiales existentes en los siglos XVI-XVIII: maestro, oficial y aprendiz. Por Decreto de 24 de enero de 1855 (el denominado Decreto «Luján») el título de Aparejador viene a sustituir al de Maestro de Obras, consolidándose la situación subordinada de aquél respecto al Arquitecto. Ante la reacción de los maestros de obras, la Ley Moyano de 1857 reimplanta la enseñanza y el título oficial de Maestro de Obras. Por Decreto de 20 de septiembre de 1858 se establecen los programas de enseñanzas profesionales, apareciendo la figura de Aparejador con dos años de enseñanza y exigiéndose de los maestros de obras lo anterior más otros conocimientos especializados. El panorama existente tras la aprobación del posterior Real Decreto de 22 de julio de 1864 del Ministerio de Gobernación es el siguiente: - Al Maestro de Obras antiguo se le respetan sus atribuciones tradicionales hasta su extinción. - Al Aparejador se le equipara como un auxiliar, subordinado y dependiente del Arquitecto o como auxiliar del Maestro de Obras antiguo (Arquitecto de segunda). - Al Maestro de Obras académico se le asimila al Aparejador. Por Real Decreto de 5 de mayo de 1871 se suprimieron los títulos oficiales de Maestro de Obras y de Aparejador. Este último se reimplantará por Decreto de 20 de agosto de 1895, atribuyendo la enseñanza del mismo a las Escuelas de Artes y Oficios y no a las Escuelas de Arquitectura. Se sucederían después diversas disposiciones (Reales Órdenes de 4 de junio de 1902, 5 de enero de 1905 y 9 de agosto de 1912, y Real Decreto de 23 de marzo de 1919), quedando el cuadro de las atribuciones profesionales del Aparejador como sigue: - En las obras de carácter público se establece la necesidad de intervención de Aparejadores, por sí, o en relación de subordinación respecto de los Arquitectos, según los casos. - En las obras de carácter privado también se les permite realizar por sí mismos determinadas obras, proyectando y dirigiendo las mismas. - Se les reconoce un derecho preferente para ocupar los cargos oficiales relacionados con el ejercicio de la profesión, siempre que no sean ocupados por los Arquitectos. Tras un período convulso (1934-1935) en el que suceden varias normas sobre la materia, se aprueba finalmente el Decreto de 16 de julio de 1935, que consagra la institucionalización de las atribuciones de la profesión de Aparejador. Este Decreto es una solución de compromiso entre Arquitectos y Aparejadores, si bien los primeros ven confirmado su absoluta hegemonía y exclusividad en relación a las facultades de proyección y dirección de obras. Tras una Orden de 9 de mayo de 1940, de carácter provisional, fue aprobada la Ley de Ordenación de las Enseñanzas Técnicas de Grado Superior y Medio que establece dos grados escalonados dentro de la enseñanza técnica: Escuelas Técnicas Superiores, que corresponden a la función de Ingeniero o Arquitecto; y Escuelas Técnicas de Grado Medio, entre las que se encuentran las de Aparejadores. 2. Desde la aparición de la figura de Arquitecto Técnico hasta la actualidad Seguiría la Ley 2/1964, de 29 de abril, de Reordenación de las Enseñanzas Técnicas, que establece la duración de los estudios: cinco años para los técnicos superiores y tres años para los Técnicos de Grado Medio; y, además, sustituye la denominación de Aparejador por la de Arquitecto Técnico. La incorporación de las Enseñanzas Técnicas a las Universidades, como Escuelas Universitarias, tuvo lugar por Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación. Especial interés tiene la Ley 12/1986, de 1 de abril, de Atribuciones Profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, que se analiza más profundamente en otro lugar. Contiene la regulación fundamental en materia de atribuciones profesionales. No obstante, después sería aprobada la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que contiene preceptos (en especial arts. 10, 12 y 13) que habrá que cohonestar con los de aquélla. Con la implantación del Espacio Europeo de Enseñanza Superior se produce una nueva e importante transformación, en lo relativo a los estudios profesionales que aquí interesan, que será analizada en el siguiente epígrafe. II. EL TÍTULO UNIVERSITARIO DE INGENIERO DE LA EDIFICACIÓN 1. El marco normativo del título de Ingeniero de Edificación El marco constitucional de las titulaciones universitarias está constituido por el reconocimiento del derecho a la educación y a la autonomía universitaria (art. 27 CE) y al sistema de distribución territorial de competencias (art. 149.1.30 CE). A ello se suma la incidencia del ámbito del Derecho Comunitario. En especial, la Directiva 89/48/CEE, de 21 de diciembre de 1988, que establece un sistema general de reconocimiento mutuo de los títulos de enseñanza superior (con formación mínimo de tres años de duración). Esta normativa fue trasladada al ordenamiento español por el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, de reconocimiento de títulos de enseñanza superior de nacionales de Estados miembros que exijan una formación superior mínima de tres años, y por la Orden de 12 de abril de 1993, que desarrolla el anterior. Hasta ahora las enseñanzas de Arquitectura Técnica se han venido impartiendo en las Escuelas Universitarias de Arquitectura Técnica, incorporadas a las Universidades tras la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación. Venían siendo consideradas como carreras de primer ciclo, con una duración de tres años, dentro de una organización de la enseñanza en la que se diferenciaba entre primer ciclo (Diplomado), segundo ciclo (Licenciado, Ingeniero y Arquitecto) y tercer ciclo (Doctorado). Por Real Decreto 927/1992, de 17 de julio, se estableció el título de Arquitecto Técnico y se aprobaron las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a la obtención del mismo. Con la implantación del Espacio Europeo de Enseñanza Superior (Plan Bolonia), se lleva a cabo una reordenación de las enseñanzas universitarias oficiales por Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre (BOE, 30 de octubre). Su art. 8 establece la estructuración en tres ciclos, denominados Grado, Master y Doctorado(1). Las enseñanzas de Grado tienen como finalidad la obtención por parte del estudiante de una formación general, en una o varias disciplinas, orientada a la preparación para el ejercicio de actividades de carácter profesional (art. 9.1 RD 13193/2007). En el anexo de la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico (BOE, 29 de diciembre), se establecen las competencias que los estudiantes de estos estudios deben adquirir: 1. Dirigir la ejecución material de las obras de edificación, de sus instalaciones y elementos, llevando a cabo el control cualitativo y cuantitativo de lo construido mediante el establecimiento y gestión de los planes de control de materiales, sistemas y ejecución de obra, elaborando los correspondientes registros para su incorporación al Libro del Edificio. Llevar el control económico de la obra elaborando las certificaciones y la liquidación de la obra ejecutada. 2. Redactar estudios y planes de seguridad y salud laboral y coordinar la actividad de las empresas en materia de seguridad y salud laboral en obras de construcción, tanto en fase de proyecto como de ejecución. 3. Llevar a cabo actividades técnicas de cálculo, mediciones, valoraciones, tasaciones y estudios de viabilidad económica; realizar peritaciones, inspecciones, análisis de patología y otros análogos y redactar los informes, dictámenes y documentos técnicos correspondientes; efectuar levantamientos de planos en solares y edificios. 4. Elaborar los proyectos técnicos y desempeñar la dirección de obras de edificación en el ámbito de su habilitación legal. 5. Gestionar las nuevas tecnologías edificatorias y participar en los procesos de gestión de la calidad en la edificación; realizar análisis, evaluaciones y certificaciones de eficiencia energética así como estudios de sostenibilidad en los edificios. 6. Dirigir y gestionar el uso, conservación y mantenimiento de los edificios, redactando los documentos técnicos necesarios. Elaborar estudios del ciclo de vida útil de los materiales, sistemas constructivos y edificios. Gestionar el tratamiento de los residuos de demolición y de la construcción. 7. Asesorar técnicamente en los procesos de fabricación de materiales y elementos utilizados en la construcción de edificios. 8. Gestionar el proceso inmobiliario en su conjunto. Ostentar la representación técnica de las empresas constructoras en las obras de edificación. La superación de las enseñanzas previstas en el apartado anterior dará derecho a la obtención del titulo de Graduado o Graduada, con la denominación especifica que, en cada caso, figure en el Registro de Universidades, Centros y Títulos (art. 9.2 RD 1393/2007). En este punto en concreto, Denominación de los Estudios, deberá tenerse en cuenta la STS 3.ª, 9.3.2010 (recurso núm. 150/2008, Ponente: Lecumberri Martí, Enrique). La sentencia, que pone fin a un recurso contencioso-administrativo presentado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales, versa sobre la adecuación o no de la denominación «Graduado/a de Edificación». La sentencia argumenta y concluye anulando lo que sigue: «Tiene razón la recurrente al afirmar que la nueva denominación del título "Graduado en Ingeniería de la Edificación" induce a confusión y por ende infringe el apartado 1 de la disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001, pues, a pesar de que la disposición impugnada se cuide en precisar que "la denominación de los títulos universitarios oficiales (...) deberá facilitar la identificación de la profesión para cuyo ejercicio habilita y en ningún caso, podrá conducir a error o confusión sobre sus efectos profesionales"; lo cierto es, que el Acuerdo impugnado al establecer una titulación de "Graduado en Ingeniería de Edificación", viene a modificar la denominación de Arquitecto Técnico, aunque sólo sea para aquellos profesionales que superen los planes de estudio a los que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, y consiguientemente con esta nueva denominación, que, aunque se diga que no altera la atribución de competencias prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, puede provocar confusionismo en la ciudadanía, pues el calificativo "Graduado en Ingeniería de la Edificación" es tan genérico que induciría a pensar que estos Arquitectos Técnicos tienen en detrimento de otros profesionales una competencia exclusiva en materia de edificación.Pero además, al crearse una nueva titulación que viene a modificar en algunos supuestos la denominación de Arquitecto Técnico, el Acuerdo impugnado se opone al Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, sobre ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales, que en el artículo 12.9, en concordancia con el 15.4, establece que "cuando se trate de títulos que habiliten para el ejercicio de actividades profesionales reguladas en España, el Gobierno establecerá las condiciones a las que deberán adecuarse los correspondientes planes de estudios, que además deberán ajustarse, en su caso, a la normativa europea aplicable. Estos planes de estudios deberán, en todo caso, diseñarse de forma que permitan obtener las competencias necesarias para ejercer esa profesión. A tales efectos la Universidad justificará la adecuación del plan de estudios a dichas condiciones".De ahí, como sostiene la demandante en su segundo motivo de oposición, se vulnera el citado Real Decreto 1393/2007, pues no existe la profesión regulada de "Ingeniero de Edificación", sino la profesión regulada de "Arquitecto Técnico", que aparece en la Ley 12/1986, de 1 de abril, y en el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, por el que se regula el sistema general de reconocimiento de los títulos de Enseñanza Superior de los Estados miembros de la Comunidad Europea(2), creando así el Acuerdo impugnado una nueva titulación que no se encuentra recogida en los anexos del citado Real Decreto.En consecuencia, procede estimar el presente recurso, los que nos obliga a anular el punto segundo (Denominación del Título) apartado 3 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, cuya nulidad se proyecta, por aplicación del artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional, a la misma denominación de la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios que habiliten para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico». De conformidad con el art. 149.1.30 CE, el establecimiento de los títulos y la expedición y homologación de los mismos, es una competencia exclusiva del Estado, en aras del principio de igualdad de derecho y obligaciones de todos los españoles, lo que impide que pueda obstaculizarse la libertad de circulación y establecimiento de las personas, consagrado en el art. 139 CE. El título será expedido, en nombre del Rey, por el Rector de la Universidad en que se hubiesen concluido las enseñanzas que den derecho a su obtención (art. 3.2 RD 1393/2007). La normativa reguladora de la expedición de títulos universitarios está actualmente recogida en el Real Decreto 1002/2010, de 5 de agosto, sobre expedición de títulos universitarios oficiales (BOE, 6 de agosto). En fin, como señala el art. 4 RD 1393/2007, el título universitario oficial tiene validez en todo el territorio nacional, surte efectos académicos plenos y habilita para la realización de las actividades de carácter profesional reguladas, de acuerdo con la normativa que en cada caso resulte de aplicación. A ello vamos a referirnos después. 2. Convalidación de estudios y homologación de títulos universitarios La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), establece que el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, regulará, entre otros: los criterios generales a que habrán de ajustarse las Universidades en materia de convalidación y adaptación de estudios cursados en centros académicos españoles o extranjeros y las condiciones de homologación de títulos extranjeros de educación superior (art. 36). En cuanto a títulos obtenidos en el extranjero, hay que estar a la regulación contenida en el Real Decreto 285/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan las condiciones de homologación y convalidación de títulos y estudios extranjeros de educación superior (BOE, 4 de marzo). 3. Especial referencia a la incidencia del Derecho Comunitario Con la incorporación de España, el 1 de enero de 1986, a la Unión Europea, nuestro país tiene el compromiso de asumir el «acquis comunitario»; es decir, el acervo normativo de la Unión. La principal incidencia que tiene en el ámbito profesional que aquí se analiza nuestra incorporación a la UE, tiene lugar en un doble plano: 3.1. La libertad de circulación y establecimiento La libertades de elección de profesión y oficio y de libertad de empresa reconocidas en el ordenamiento jurídico español (arts. 35 y 38 CE), han de enmarcarse en el contexto comunitario. En este sentido, el actual art. 26.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece: «El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones de los Tratados». Tres aspectos reguladoras han de tenerse en cuenta: - Trabajadores asalariados (arts. 45-48 TFUE). Queda asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo (art. 45.1 y 2 TFUE). - Derecho de establecimiento (arts. 49-55 TFUE). Quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades (art. 49.1 y 2 TFUE). - Libre prestación de servicios (arts. 56-62 TFUE). Quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación (art. 56 TFUE). Dentro del concepto de servicios se encuentran las actividades propias de las profesionales liberales [art. 57.d) TFUE]. 3.2. El reconocimiento de títulos profesionales Son diferentes las regulaciones de los títulos en países de la Unión(3). Sin embargo, la propia esencia de la Unión Europea demanda la creación de un sistema de homologación de los mismos, lo que se llevó a cabo mediante la aprobación de varias directivas que han sido traspuestas al ordenamiento español. En la actualidad rige el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. Este Real Decreto tiene por objeto establecer las normas para permitir el acceso y ejercicio de una profesión regulada en España, mediante el reconocimiento de las cualificaciones profesionales adquiridas en otro u otros Estados miembros de la Unión Europea y que permitan a su titular ejercer en él la misma profesión (art. 1), las cuales se aplicarán los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, incluidos los pertenecientes a profesiones liberales, que pretendan ejercer, por cuenta propia o ajena, una profesión regulada en España a través del reconocimiento de sus cualificaciones profesionales obtenidas en otro u otros Estados miembros (art. 2). III. ATRIBUCIONES PROFESIONALES 1. Marco jurídico La profesión de Arquitecto Técnico se conforma como profesión regulada de acuerdo con lo dispuesto en el siguiente marco jurídico(4): - Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. - Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. - Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre Regulación de las Atribuciones Profesionales de los Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos. - Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras Normas del Sistema Hipotecario y Financiero. - Decreto 119/1973, de 1 de febrero, por el que se da nueva redacción al artículo segundo del Decreto 893/1972, de 24 de marzo (disposición 568), creador del Colegio Nacional Sindical de Decoradores, y Real Decreto 902/1977, de 1 de abril, regulador de las facultades profesionales de los decoradores. - Decreto 265/1971, de 19 de febrero, por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos [vigentes sólo los arts. 1, 2.b) —salvo el apartado 2— y 3]. 2. Redacción y firma de proyectos Es esta atribución, sin lugar a dudas, la que más problemas genera a la hora de su aplicación práctica, por lo que luego se dirá. Los Arquitectos Técnicos, precedente de los futuros Ingenieros de Edificación, tienen facultades para la redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación o demolición en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de su titulación [art. 2.1.a) Ley 12/1986]: La facultad de elaborar proyectos descrita se refiere a los de toda clase de obras y construcciones que, con arreglo a la expresada legislación, no precisen de proyecto arquitectónico, a los de intervenciones parciales en edificios construidos que no alteren su configuración arquitectónica, a los de demolición y a los de organización seguridad, control y economía de obras de edificación de cualquier naturaleza (art. 2.2 de la Ley 12/1986). El principal problema radica en la utilización de dos «conceptos jurídicos indeterminados»: «proyecto» y «configuración arquitectónica»(5). Respecto al «proyecto arquitectónico», cuando se trata de construcción de obras de nueva planta o la intervención parcial en edificios construidos mediante reforma, conservación o reparación, se limita la capacidad de proyección del Arquitecto Técnico con la imposición de los mencionados conceptos jurídicos indeterminados. Lo cierto es que, como ya se ha dicho, en nota precedente ni la doctrina científica ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proporcionado una interpretación uniforme acerca de qué ha de entenderse por «proyecto arquitectónico». De todos modos, sí podría concluirse que cabe reconocer competencia al Arquitecto Técnico en estos dos casos: - Obras de edificación de nueva planta que no precisen «proyecto arquitectónico», siempre que por sus características y naturaleza queden comprendidas en la técnica propia de su titulación. Recuérdese que el art. 2.2 de la Ley 12/1986 establece que tales atribuciones profesionales lo son en relación a su especialidad de ejecución de obras, con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación. - La función delimitadora del proyecto arquitectónico no puede aplicarse a los Arquitectos Técnicos cuando no resulta de aplicación para los Ingenieros Técnicos. Apréciese que conforme al art. 2.2 de la Ley 12/1986 citado, corresponden a los Arquitectos Técnicos todas las atribuciones profesionales descritas para los Ingenieros Técnicos, aunque en relación con su especialidad de ejecución de obras, con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación. Pues bien, a los Ingenieros Técnicos se les reconoce atribuciones para la «redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación y demolición (...) de bienes (...) inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación». Respecto al concepto de «configuración arquitectónica», en general la jurisprudencia es más flexible que en el caso anterior a la hora de reconocer atribuciones al Arquitecto Técnico. Puede concluirse que en el caso de intervenciones en otras ya construidas cabe la intervención del Arquitecto Técnico siempre que no se alteren las características del edificio y se respetan su forma y cuantía de ocupación y los rasgos que contribuyan a singularizarlo. La Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE), ha tenido posteriormente un relevante papel en materia de atribuciones. El ámbito de aplicación de esta Ley es el proceso de construcción de un edificio, de carácter público o privado, cuyo uso principal esté comprendido en alguno de los siguientes grupos (art. 2): a) Administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural. b) Aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la Ingeniería de las Telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la Ingeniería de Saneamiento e Higiene, y accesorio a las obras de ingeniería y su explotación. c) Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores. La Ley describe la figura del «proyectista», entendiendo por tal el «agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto» (art. 10.1), añadiendo que entre las obligaciones del proyectista se encuentra la de: «Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión» [art. 10.2.a)]. Es entonces cuando procede a realizar el siguiente reparto competencial: - Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a), la titulación académica y profesional habilitante será la de Arquitecto. - Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios o proyectos de obras para los usos indicados en el grupo b), la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de Ingeniero, Ingeniero Técnico o Arquitecto, y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas. - Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios proyectos de obras comprendidos en el grupo c), la titulación académica y profesional habilitante será la de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico, y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas. 3. Dirección de obras y de ejecución de obras 3.1. Dirección de obras El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto (art. 12.1 de la Ley 38/1999). El art. 12.3 LOE establece los mismos criterios habilitantes a los empleados en el art. 10.3 respecto al proyectista, por lo que procede la remisión a la exposición precedente. La regla general, por tanto, es que el técnico habilitado para elaborar proyectos lo está igualmente para dirigirlos, y viceversa. En cuanto a las funciones del director de obra, señala el art. 12.3 LOE las siguientes: - Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno. - Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto. - Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto. - Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos. - Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor, con los visados que en su caso fueran preceptivos. - Las relacionadas en el art. 13 LOE, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, si fuera ésta la opción elegida, de conformidad con lo previsto en el apartado 2.a) del art. 13 LOE. 3.2. Dirección de ejecución de obras El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado (art. 13.1 LOE). Los criterios competenciales son aquí más simples: - El título habilitante es el de Arquitecto Técnico cuando: • Las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) antes señalado. • Cuando las obras del grupo b) fueran dirigidas por Arquitectos. - En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico. La LOE, en su art. 13.2, describe las siguientes funciones del director de ejecución de obras: - Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas. - Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. - Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas. - Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas. - Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado. El aún vigente art. 1.a) del Decreto 265/1971, de 19 de febrero, por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, describe las siguientes atribuciones del director de ejecución de obras (aunque allí emplee el término «director de obras»): - Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras. - Inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. - Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo. - Ordenar la elaboración y puesta en obra de cada una de sus unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos. - Medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que las define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en obra. - Suscribir, de conformidad con el Arquitecto superior y conjuntamente con él, actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras. 4. Esquema competencial en materia de proyección y dirección De lo hasta aquí visto, el siguiente esquema puede ser ilustrativo: - Edificio de uso administrativo, sanitario, religioso, residencial, docente o cultural: • Proyectista: Arquitecto. • Director de obra: Arquitecto. • Director de ejecución de obra: Arquitecto Técnico. - Construcción de tipo aeronáutico, agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones (referido a la Ingeniería de las Telecomunicaciones); del transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo; forestal; industrial; naval; de la Ingeniería de Saneamiento e Higiene, y accesorio a las obras de Ingeniería y su explotación: • Proyectista: Ingeniero, Ingeniero Técnico o Arquitecto (lógico es pensar que también el Ingeniero de Edificación). • Director de obra: Ingeniero Técnico o Arquitecto (lógico es pensar que también el Ingeniero de Edificación). • Director de ejecución de obra: Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico. Pero si el Director de obra es Arquitecto, el Director de Ejecución de obra es Arquitecto Técnico. - Todas las demás edificaciones cuyos usos no estén expresamente relacionados en los grupos anteriores: • Proyectista: Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico. • Director de obra: Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico. • Director de ejecución de obra: Arquitecto, Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico. 5. Otras atribuciones del Arquitecto Técnico Otras atribuciones reconocidas a los Arquitectos Técnicos son las siguientes: - Realización de mediciones y cálculos [art. 2.1.c) de la Ley 12/1986]. Indicar que: • El art. 1.b).1 del Decreto 265/1971, se refiere también a los deslindes. • El art.1.b).6 del Decreto 265/1971, se refiere también al estudio y realización de mediciones y relaciones valoradas correspondientes a proyectos ya redactados. - Realización de valoraciones y tasaciones [art. 2.1.c) de la Ley 12/1986]. Indicar que el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras Normas del Sistema Hipotecario y Financiero, establece en su art. 8 que los bienes inmuebles por naturaleza sobre los que recaiga la hipoteca deberán haber sido tasados con anterioridad a la emisión de títulos por los servicios de tasación de la entidad financiera prestamista o de entidades homologadas. El informe técnico de tasación, así como el certificado en el que podrá sintetizarse el mismo, habrá de ser firmado necesariamente por un Arquitecto, Aparejador o Arquitecto Técnico, Ingeniero o Ingeniero Técnico de la especialidad correspondiente según el régimen competencial profesional marcado por la naturaleza del objeto de la tasación. - Estudios e informes [art. 2.1.c) de la Ley 12/1986]. Concretando el Decreto 265/1971: • Informes sobre el estado físico y utilización de toda clase de fincas, dentro de la esfera de su competencia [art. 1.b).4 del Decreto 265/1971]. • Estudio de racionalización, planificación y programación de obras [art. 1.b).7 del Decreto 265/1971]. • Planos de labores [art. 2.1.c) de la Ley 12/1986](6). - Peritaciones propias de su especialidad [art. 1.b).1 y 5 del Decreto 265/1971]. - Reconocimiento, consultas, dictámenes, examen de documentos, títulos, planos, etc., a efectos de su certificación objetiva en la esfera de su competencia [art. 1.b).3 del Decreto 265/1971]. - En relación con los materiales de construcción: • Asesoramiento técnico en la fabricación de materiales, elementos y piezas para la construcción [art. 1.b).8 del Decreto 265/1971]. • Control y aval de la calidad de materiales, elementos y piezas para la construcción [art. 1.b).9 del Decreto 265/1971]. - Ejercicio de la docencia [art. 2.1.d) Ley 12/1986]. IV. ORGANIZACIÓN COLEGIAL 1. Normativa básica El art. 36 CE establece que la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. Antes de la Constitución fue aprobada la Ley 2/1974, 13 de febrero, de Colegios Profesionales, la cual tuvo posteriormente que ser reformada para adaptarla: - Al texto constitucional. Ello se llevó a cabo mediante la Ley 74/1978, de 26 de noviembre. - A un conjunto de medidas liberalizadoras de orden interno. Es el caso del Real Decreto Ley 5/1996, de 7 de junio, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales, y la Ley 7/1997, 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales. - A la normativa comunitaria sobre libre acceso profesional. Lo que tuvo lugar mediante la Ley 25/2009, 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio. Ahora bien, como habrá podido verse, el art. 36 CE aunque exige que el régimen jurídico de los colegios profesionales se regule por Ley, no establece una reserva de competencia a favor del Estado, por lo que al no estar atribuida expresamente al Estado puede corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos (art. 149.3 CE). Y efectivamente así ha sido. Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, reformado por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, dispone en el art. 49.1.22 que la Generalitat Valenciana tiene competencia exclusiva sobre: «Colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas, sin perjuicio de lo que disponen los arts. 36 y 139 de la Constitución Española». Recuérdese que el art. 139 CE garantiza a todos los españoles los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del Estado y en relación con este precepto el art. 149.1.1 CE atribuye competencia exclusiva al Estado sobre la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (la libre elección de profesión u oficio es precisamente uno de esos derechos, art. 35.1 CE). Indicar que el traspaso de competencias del Estado a la Comunidad Valenciana, en materia de colegios profesionales, tuvo lugar mediante el Real Decreto 2089/1983, de 29 de junio, sobre traspaso de funciones a la Comunidad Valenciana en materia de Colegios Oficiales o Profesionales (BOE, 6 de agosto). La Generalitat aprobó posteriormente la Ley 6/1997, de 4 de diciembre, que aprueba las Normas Reguladoras de los Colegios Profesionales (DOCV, 9 de diciembre, BOE, 7 de enero de 1998), que sería desarrollado por el Decreto 4/2002, de 8 de enero, del Gobierno Valenciano, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 6/1997, de 4 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, de Consejos y Colegios Profesionales de la Comunidad Valenciana (DOCV, 14 de enero de 2002). Adviértase no obstante que, a pesar de que el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana hable de «competencia exclusiva», no debe obviarse que el Estado sigue teniendo la competencia exclusiva a la que se refiere el art. 149.1.1. En conclusión, en la práctica, más que de competencias exclusivas en materia de colegios profesionales, debiera hablarse de competencias compartidas o concurrentes. 2. Concepto y funciones del colegio profesional Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art. 1.1 de la Ley 2/1974), Siendo sus fines esenciales «la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial» (art. 1.3 de la Ley 2/1974). Analizaremos las funciones que aquí particularmente interesan de un colegio profesional; en concreto, el de Aparejadores y Arquitectos Técnicos —como luego se dirá está implantándose la nueva denominación de «Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación»—. Y para ello de base el Real Decreto 1471/1977, de 13 de mayo, por el que se aprueban los Estatutos Generales del Consejo General y Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos (BOE, 28 de junio)(7). - Regulación de las condiciones del ejercicio profesional. El RD 1471/1977 establece que es requisito indispensable para el ejercicio de la profesión de Aparejador o Arquitecto Técnico la incorporación al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos en cuyo ámbito tenga establecido el domicilio profesional, único o principal (art. 3). Los colegios podrán ordenar, en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de sus colegiados, a fin de que puedan éstos atender debidamente la función profesional encomendada (art. 6). Entre otras funciones se establece que los Aparejadores y Arquitectos Técnicos habrán de visar los encargos y trabajos profesionales en el colegio de la demarcación en que radique el objeto del encargo (art. 7). - Régimen disciplinario colegial. El RD 1471/1977, establece un catálogo de faltas (leves, graves y muy graves), que se tipifican en el art. 94 y un elenco de sanciones disciplinarias (art. 95) que en los más graves supuestos pueden comportar la suspensión en el ejercicio profesional hasta dos años e incluso la expulsión definitiva del colegio. 3. Organización territorial El citado RD 1471/1977, la organización de la Arquitectura Técnica colegial se integra por los Colegios Oficiales Territoriales y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos(8). Son cincuenta y cuatro colegios territoriales representados y coordinados por el Consejo General. El Consejo General tiene, entre otras, las siguientes funciones (art. 14 RD 1471/1977): - La elaboración de los Estatutos Generales de los Colegios y de los suyos propios. - Resolver los conflictos entre colegios. - Ejercer funciones disciplinarias frente a los miembros de las Juntas de Gobierno de los colegios y del propio Consejo. - Informar los proyectos de modificación de la legislación sobre colegios profesionales y de carácter fiscal que afecten a la profesión. - Asumir la representación de los profesionales españoles en el ámbito internacional. Los colegios oficiales tienen un amplio repertorio de cometidos —a los principales ya se ha hecho antes mención-. Indicar que los hasta ahora denominados Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, vienen procedimiento en los últimos tiempos a su cambio de denominación. Es el caso, por ejemplo, del Colegio de Alicante(9), que ha pasado a denominarse «Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Alicante» (Decreto del Consell 128/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el cambio de denominación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante por el de Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Alicante, DOGV, 1 de septiembre de 2009). V. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL La eventual producción de daños que conlleva una actuación u omisión del Ingeniero de Edificación da pie a una posible exigencia de responsabilidad en cualquiera de sus modalidades: civil (arts. 1101 y ss., 1902 y 1903 Código Civil, en adelante CC), penal [básicamente relacionada con el capítulo de las imprudencias (arts. 142, 147, 152, 158 y 621 del Código Penal, en adelante CP), aunque también puede provenir de otros ilícitos, como luego se indicará], administrativa patrimonial (arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJPAC) o administrativa disciplinaria (bien por su condición de empleado público o en razón a su incorporación a un colegio profesional). 1. La responsabilidad común a todos los profesionales Existen dos responsabilidades comunes a todo tipo de profesionales, con independencia de que su ejercicio profesional tenga carácter de «libre» o dependiente (empleados públicos o contratados laborales de empresas privadas), la penal y la civil derivada de delito. 1.1. Responsabilidad penal 1.1.1. Aspectos generales Dispone el art. 1.1 de nuestro Código Penal que «no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración». Es el llamado principio de legalidad penal que enlaza con el art. 25.1 CE. Tal previsión de una determinada conducta como delito o falta se lleva a cabo mediante su descripción en la Ley penal; sólo los tipos penales específica y previamente contemplados dan lugar a responsabilidad penal. O, como señala el art. 4.1 CP: «Las Leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas». Obsérvese que hemos descrito que la responsabilidad penal puede ser por acción u omisión. El art. 12 CP remarca este dato: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley». Las acciones u omisiones, para poder ser incriminadas, precisan de un dato más, ya que «no hay pena sin dolo o imprudencia». Dolo es sinónimo de intencionalidad; y efectivamente ella fácilmente aparece en algunos de los tipos delictivos antes enunciados [prevaricación del funcionario público (art. 404), cohecho (arts. 419-427), tráfico de influencias (arts. 428-431), fraudes y exacciones ilegales (arts. 436-438), negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos (arts. 439-442), falsedades documentales (arts. 390-394), etc.]. Pero especial relevancia tiene, en la materia que tenemos aquí entre manos, el capítulo de las imprudencias en la actividad profesional en la urbanización y construcción. A ello ha de añadirse dos tipos penales que pueden incidir en esta profesión: los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio artístico y los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo. Con el pequeño bagaje conceptual precedente procedamos a abordar algunas de las más significativas actuaciones que merecen el reproche penal cuando se trata del ejercicio profesional del Ingeniero de Edificación. 1.1.2. Los delitos por imprudencia En la actualidad rige una concepción que se refiere a la infracción de una norma de cuidado. Es decir, el Ingeniero de Edificación será responsable por imprudencia si infringe tal norma de cuidado. El deber de cuidado tiene dos manifestaciones: a) un cuidado interno, que consiste en la posibilidad de advertir de la existencia de un peligro para el bien jurídico protegido y valorarlo correctamente (peligro derivado de la forma de edificación o de incumplir las prescripciones legales en materia de defensa ambiental, normas urbanísticas, etc.); y b) un cuidado externo, que deriva del anterior, y que consistirá en el deber de realizar un comportamiento correcto a fin de evitar el resultado dañoso (en nuestro caso, que el Ingeniero de Edificación deniegue su autorización para actuaciones incorrectas o que, incluso, ponga de manifiesto las mismas ante sus responsables (sean ellos empresas privadas o instituciones o agencias públicas). La obligación de cuidado externo puede tener diversos orígenes: la Ley, los Reglamentos de policía (es decir normas administrativas)(10) o de la empresa (las instrucciones dadas por la misma), la experiencia de la vida y, lo que aquí especialmente interesa, las reglas generales de cuidado, que la jurisprudencia ha elaborado o asumido para determinadas actividades o profesiones. Esta cuestión remite, naturalmente, a la explicación docente consiguiente, y a la aplicación que de la misma proporcione el alumnado en base a los supuestos planteados. No obstante, una indicación previa. El art. 12 CP establece que: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley». 1.1.3. Los delitos contra la ordenación del territorio y la protección del patrimonio artístico El art. 319 CP considera sancionable penalmente que «los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección». La sanción penal va desde los seis meses de prisión a los tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de seis meses a tres años. El mismo precepto, en su apartado 2, sanciona a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. En este caso la sanción es de seis meses a dos años de prisión, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años. Otro precepto penal, en este caso el art. 320 CP, contempla un tipo de prevaricación especial(11), plenamente aplicable a los Ingenieros de Edificación: «1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes será castigado con la pena establecida en el art. 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia». En lo relativo al patrimonio histórico, existen dos prescripciones de interés: una, la relativa a cualquier persona (Ingeniero de Edificación en el ejercicio privado incluido); y otra, más específica, cuando la labor profesional se ejercita en el ámbito de la ostentación de una autoridad o ejercicio del empleo público: El art. 321 CP dispone: «Los que derriben o alteren gravemente edificios singularmente protegidos por su interés histórico, artístico, cultural o monumental serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y, en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años». Por su parte, el art. 322 CP establece la susodicha especial mención al delito de «prevaricación especial»: «1.La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el art. 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses.2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia». 1.1.4. Los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo El art. 316 CP dispone: «Los que, con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses»(12). Ya el Decreto 265/1971, de 19 de febrero, por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos, contemplaba, entre las facultades y competencias profesionales de los Arquitectos Técnicos (art. 1.a).3, en lo relativo a dirección de obras):. «Controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo». La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 2.ª, de 8 de febrero de 2010 (Ponente: Julio José Úbeda de los Cobos), compendia de forma muy ilustrada el alcance del precitado art. 316 CP. Los aspectos más significativos, en lo que aquí interesa, de tal resolución son los siguientes: - El art. 316 CP es una «norma penal en blanco», que se remite a la legislación específica para determinar cuáles son las medidas de seguridad e higiene adecuadas para que los trabajadores desempeñen su actividad. La norma fundamental en este sector es la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). - En lo relativo al sujeto activo del delito es notorio que se trata de un delito especial, y así debe entenderse la dicción: «Los que estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios». Aunque pudiera parecer que esta circunstancia limita la responsabilidad al empresario que es quien, en principio, debe facilitar las medidas de seguridad (art. 14 LPRL), lo cierto es que el círculo de los posibles responsables es mucho más amplio. - En cuanto a la conducta típica: • El delito se puede cometer por omisión o comisión por omisión. • Es un delito de riesgo concreto, al exigir que se ponga en peligro grave la vida, salud e integridad física de los trabajadores. Si no existe este riesgo, que supone realmente una lesión del bien jurídico protegido (derecho de los trabajadores a la salud y seguridad en el trabajo) el delito no se comete. • Del análisis del tipo se aprecian dos expresiones que presenta una notable dificultad de interpretación, como son: • (Que «no [se] faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen la actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas». Para analizar las medidas de seguridad que resulten adecuadas deberá atenderse principalmente a la normativa de prevención de riesgos laborales propia de cada sector laboral. El concepto «medidas adecuadas», por tanto, tiene carácter abierto por lo que deberá ser integrado por el Juez sentenciador en cada caso, resultando de singular interés las normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales. • (Que se «pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física». La gravedad del riesgo deberá ponderarse atendiendo fundamentalmente a dos factores: 1.- La posibilidad de que el daño realmente se produzca. 2.- La entidad del daño en el caso de que llegara a producirse. Por tanto, una vez constatada la ausencia de las medidas de seguridad adecuadas, deberán ponderarse estas dos premisas para constatar si nos hallamos ante un peligro grave para la vida, salud o integridad física. La normativa laboral aporta conceptos que pueden resultar de interés. Por ejemplo, establece el art. 4 LPRL: «4.- Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores». Los arts. 12 y 13 LISOS describen numerosas conductas al tratar de las infracciones graves y muy graves, que suponen una patente infracción de la normativa laboral con riesgo para la vida o salud de los trabajadores. - El elemento subjetivo. El art. 316 CP establece un delito doloso. El sujeto activo de forma consciente y voluntaria establece o consiente (con infracción de sus obligaciones legales o contractuales), unas condiciones de trabajo que suponen una grave infracción de las condiciones de seguridad en el trabajo, poniendo en grave riesgo la seguridad de los trabajadores. En este ámbito son normas de referencia la LPRL, la LISOS y la Ley de Edificación. Como normas destacan: el Real Decreto 39/97, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de servicios de prevención; el Real Decreto 486/97, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo; el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; el Real Decreto 216/99, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal; y el Real Decreto de desarrollo del art. 24 de la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales. Sin embargo, aunque es cierto que el delito tipificado en el art. 316 CP es un delito doloso (intencional), sin embargo, la mayor parte de las resoluciones que condenan a los técnicos de la construcción aplican la modalidad de delito imprudente. Efectivamente, el art. 317 CP establece que cuando el delito contemplado en el art. 316 CP se cometa por «imprudencia grave», será asimismo castigado (en este caso con la pena inferior en grado). En la práctica profesional del Ingeniero de Edificación (al igual que antes lo fue en el caso del Arquitecto Técnico) son las conductas omisivas que más frecuentemente generan responsabilidad. Y ello bajo una fórmula que en Derecho se califica de «comisión por omisión». Es decir, se comete un delito por omitir un deber de cuidado. A este respecto el art. 11 CP establece: «Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente». El Ingeniero de Edificación tiene unas obligaciones legales o contractuales de actuar y también en dichas actuaciones puede crear una ocasión de riesgo. Si tal sucediera sería responsable, en comisión por omisión, del resultado producido, penalmente prohibido. El art. 318 CP, por su parte, contempla la posibilidad de que los hechos previstos, tanto en el art. 316 como en el art. 317 CP se atribuyan a personas jurídicas (lo cual ciertamente no es un caso inusual cuando se trata de promotoras, constructoras...). Pues bien, en tal caso, las penas antes indicadas se imputarán a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de aquellos hechos y también a los que, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. Ha de tenerse en cuenta, finalmente, la previsión sancionadora contenida en el art. 350 CP, que contempla un delito que es una derivación del delito contra la seguridad e higiene en el trabajo. Establece este precepto: «Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 316, incurrirán en las penas previstas en el artículo anterior(13) los que en la apertura de pozos o excavaciones, en la construcción o demolición de edificios, presas, canalizaciones u obras análogas o, en su conservación, acondicionamiento o mantenimiento infrinjan las normas de seguridad establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar resultados catastróficos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridad física de las personas o el medio ambiente». 1.2. Responsabilidad civil derivada de delito La comisión de un delito, por lo general, provoca un resultado dañoso para el perjudicado. A tal respecto, el art. 109.1 CP establece que «la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, lo daños y perjuicios por él causados». Baste un ejemplo, un Ingeniero de Edificación que al mismo tiempo asume la responsabilidad de una obra o de su concreta ejecución puede incurrir en un delito (arts. 316 y 317 CP) pero, a la vez, generalmente, existirá un resultado dañoso: un trabajador lesionado o fallecido, tal vez. El hecho de que el Ingeniero de Edificación sea condenado penalmente, no satisface por sí mismo los daños generados por su actuación. Parece lógico, pues, que existe un mecanismo de restitución (en la práctica poco posible), de reparación (podría decirse otro tanto) o de indemnización de los mismos (lo más usual) (art. 110 CP). Lo que sucede es que «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios». Es verdad, que no es infrecuente que exista más de un responsable (empresa constructora, Arquitecto o Ingeniero de Edificación, por ejemplo). En tal caso, los Jueces y Tribunales señalarán la cuota de responsabilidad que corresponda a cada cual (art. 116.1 CP). Dado el carácter estrictamente personal de la responsabilidad penal, obviamente ésta es inasegurable (art. 27 CP). No sucede lo mismo en el caso de responsabilidad civil derivada del delito, que es perfectamente asegurable. Debe advertirse que, por lo común, la responsabilidad civil derivada de un delito se sustancia en el propio proceso penal (por una razón de mera «economía procesal»: sustanciar en un solo proceso —en este caso, el penal— todas las consecuencias del hecho delictivo). Pero esto no tiene por qué ser así. De hecho, el perjudicado puede optar por exigir la responsabilidad civil (daños y perjuicios) ante la jurisdicción civil (es decir, el perjudicado podría ejercer la acción penal, pero reservándose el ejercicio de la acción civil en un proceso independiente) (art. 109.2 CP). 2. La responsabilidad civil del profesional libre 2.1. La responsabilidad contractual y extracontractual El Derecho Civil contempla dos tipos de responsabilidades: - La contractual. Dispone el art. 1101 CC: «Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas». La actuación u omisión de un Ingeniero de Edificación que no cumpla con las obligaciones concertadas, obviamente incurre en responsabilidad civil. La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones (art. 1102 CC) y la responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos (art. 1103 CC). - La extracontractual. No tiene por qué existir una relación contractual para que pueda exigirse responsabilidad civil, ya que el art. 1902 CC establece que «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Un ejemplo ilustrativo de ello es que el Ingeniero de Edificación por negligencia no observe sus deberes profesionales, de tal modo que la construcción en la que participó ocasionara daños a terceros (un viandante, por ejemplo). La precedente distinción, efectivamente, está reflejada en la legislación y también en la doctrina científica. No obstante, en la práctica, nuestros órganos jurisdiccionales tienen claramente asumida la llamada «unidad de la culpa», que se resume en el convencimiento de que puede invocarse tanto el art. 1101 como el art. 1902 CC, cuando se demanda por incumplimiento contractual, aunque se invocan daños generados fuera de una relación contractual. En este sentido la STS, 1.ª, de 18 de febrero de 1997 (Ponente: Almagro Nosete): «La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa. Sostiene, en efecto, la sentencia de esta Sala, de 1 de abril de 1994, que debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada "unidad de la culpa civil" (sentencias de 24 de marzo y de 23 de diciembre de 1952, entre otras) que, en los "supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual" señalan como "doctrina comúnmente admitida que el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro"». 2.2. Especial mención a la denominada «responsabilidad decenal» Existe un precepto específico en nuestro Código Civil relativo a la responsabilidad por vicios de la construcción. Es el art. 1591 CC, que dispone: «El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el Arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años». Este precepto debe contemplarse a la vista de la LOE, especialmente en sus arts. 17-19, que deben ser objeto de lectura por el alumnado. Baste resumir que: - La naturaleza jurídica de la responsabilidad es de carácter legal, al margen de las reglas que rigen en la responsabilidad contractual. - El fundamento de la «culpa» radica en la culpa profesional. - Ha de tenerse en cuenta el concepto de «edificio» o «edificación» establecido en el art. 2 LOE. - El tradicional término de «ruina» se sustituye por el de «vicios o defectos de construcción». Dichos vicios o defectos se catalogan en tres clases que afectan a: elementos estructurales, condiciones de habitabilidad o defectos o vicios en la construcción. Esta distinción tiene sus consecuencias a la hora de establecer los plazos prescriptivos de la responsabilidad: • Diez años para daños que afecten a los elementos estructurales. • Tres años para los que conciernan al incumplimiento básico de habitabilidad. • Un año para los daños que se relacionen a los elementos de terminación o acabado de obras. - Se especifica la responsabilidad por «hechos ajenos», a los que se refieren los apartados 5-7 LOE. 2.3. La responsabilidad empresarial por daños causados por sus empleados El art. 1903 CC establece: «La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.(...)Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones». Trasladado el precepto al ámbito de la construcción, el empresario —a cuyo servicio se encuentra un Ingeniero de Edificación— será pues responsable de los daños ocasionados por la actuación de este último. No obstante, la responsabilidad del empresario cesará cuando quede probado que empleo toda la diligencia de un «buen padre de familia» para prevenir el daño. La diligencia de un «buen padre de familia» es obviamente un concepto jurídico indeterminado. Ha de entenderse que se está refiriendo no a la diligencia «media» que toda persona debe adoptar en sus actuaciones, sino a algo más específico: la diligencia propia de un buen constructor. 3. La responsabilidad en el ámbito administrativo 3.1. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas Nuestra Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), estableciendo que «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos» (art. 106.2 CE). El mandato constitucional vino a desarrollarse en los arts. 139-146 LRJPAC. Para que surja esta responsabilidad, que da derecho a la «reparación integral del daño ocasionado» (personal o material, por tanto, e incluso el lucro cesante), es preciso que concurran los siguientes requisitos: - Que se constante una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado. - Que dicha lesión o daño sea imputable a una Administración Pública (como es sabido, que la Administración actúa a través de sus agentes: funcionarios o contratados laborales). - Que exista una relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido. - Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. - Que la acción de la responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partir del hecho que motivo la indemnización. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado (art. 141.2 LRJPAC). 3.2. La responsabilidad profesional del Ingeniero de Edificación al servicio de las Administraciones Públicas Dispone el art. 145 LRJPAC que para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial citada, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio. Pero, posteriormente, la Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Públicas y su relación con la producción del resultado dañoso. En la práctica, sin embargo, es más que difícil encontrar supuestos en los que se produzca esta denominada «acción de regreso» o «repetición» contra los empleados públicos por daños ocasionados con su actuación. Existe una común creencia de que las «autoridades» no parecen estar muy dispuestas a que se abra la vía de exigencia de responsabilidades que, de iniciarse, empezarían con los empleados, pero que, probablemente derivarían en la exigencia de responsabilidades a las propias «autoridades». 3.3. La responsabilidad colegial Respecto a esta cuestión me remito a las consideraciones hechas anteriormente. BIBLIOGRAFÍA - ARENAS CABELLO, Francisco J., El régimen jurídico de la profesión de Arquitecto Técnico y Aparejador, Dilex, Madrid, 2003. - BURGOS PÉREZ DE ANDRADE, G. y GARCÍA VARELA, R., «Agentes de la edificación», en SALA SÁNCHEZ, Pascual (Coord.), Derecho de la edificación, Bosch, Barcelona, 2001, págs. 73-231. - CORBAL FERNÁNDEZ, J. E., «El tiempo en la responsabilidad por vicios o defectos en la edificación», en SALA SÁNCHEZ, Pascual (Coord.): Derecho de la edificación, Bosch, Barcelona, 2001, págs. 339-367. - DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLEZ, Manuel, Derecho de la construcción. Aspectos administrativos y civiles, Comares, Granada, 2006. - GARCÍA VARELA, R., «El coordinador de seguridad y salud», en SALA SÁNCHEZ, Pascual (Coord.), Derecho de la edificación, Bosch, Barcelona, 2001, págs. 369-382. - MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., «Garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción», en SALA SÁNCHEZ, Pascual (Coord.), Derecho de la edificación, Bosch, Barcelona, 2001, págs. 299-326. (1) De acuerdo con lo establecido en el art. 37 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la anterior. Ver en Texto (2) Adviértase que este RD ha sido derogado por el RD 1837/2008, de 8 de noviembre, el cual se refiere exclusivamente a la profesión de Arquitecto, entre otras no relacionadas con esta materia. Ver en Texto (3) Para tener una idea de la regulación de los diferentes títulos académicos y profesionales en los distintos Estados de la Unión puede verse el Libro Blanco del Título de Ingeniería de Edificación, ANECA, 2004. Ver en Texto (4) La normativa principal que afecta a los Arquitectos Técnicos en España está disponible en la web del Consejo General de Arquitectura Técnica: http://www.arquitectura-tecnica.org/legnor.htm. Además ha de tenerse en cuenta complementaria y exhaustivamente la normativa disponible en el BOE: http://www.boe.es. Ver en Texto (5) Las normas jurídicas, en ocasiones, contienen descripciones que utilizan términos abiertos o imprecisos, son los «conceptos jurídicos indeterminados». Ello existe en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En su aplicación práctica, habrá de concretarse el contenido de ese «concepto», lo cual posibilidad que los órganos jurisdiccionales tengan un margen de apreciación. Precisamente por ello, nuestros Tribunales han dictado numerosas resoluciones, no siempre homogéneas, sobre qué ha de entenderse por los dos conceptos que se citan. Ver en Texto (6) El art. 1.b).2 del Decreto 265/1971 alude al levantamiento de planos topográficos de fincas, parcelarios o de población a efectos de trabajos de Arquitectura y Urbanismo, sin embargo esta competencia está asignada a los Ingenieros Técnicos en Topografía (art. 2.2 del Decreto 2076/1971, 13 de agosto, por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los Ingenieros Técnicos en Topografía). Ver en Texto (7) Téngase en cuenta que este Real Decreto ha tenido varias modificaciones: RD 497/1983, de 16 de febrero (BOE, 14 de marzo; RD 542/2001, de 18 de mayo (BOE, 6 de junio); RD 1639/2009, de 30 de octubre (BOE, 28 de noviembre); Ver en Texto (8) Su página Web es: http://www.arquitectura-tecnica.com/. Ver en Texto (9) Su página Web es: http://www.coaatalicante.org/contenido/presentacion.asp. Ver en Texto (10) Cuando se habla de «Reglamentos de policía» no hemos de interpretar necesariamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Autonómicas o Locales. El término en Derecho Administrativo es más amplio. Se refiere a las normas que regulan y sancionan determinadas actividades. Ver en Texto (11) La prevaricación, en general, supone dictar a sabiendas una resolución injusta. Se habla de «prevaricación especial» cuando se trata de una conducta, especialmente aplicable a un agente: en nuestro caso a un Ingeniero de Edificación (o figuras antecedentes). Ver en Texto (12) Complementa el precepto anterior el art. 317 CP: «Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado». Ver en Texto (13) El art. 349 CP dispone: «Los que en la manipulación, transporte o tenencia de organismos contravinieren las normas o medidas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para el empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de tres a seis años». Ver en Texto