LA EJECUCIÓN FORZOSA Isaac Carlos Bernabéu Pérez LA EJECUCIÓN FORZOSA INDICE I) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” II “DICCIONARIO JURIDICO”. LIBRO. Ser autor del contenido de definiciones y determinados conceptos jurídicos publicado en el 2008 por la editorial “LA LEY”. III) “ALGUNOS ASPECTOS DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” Fecha: Junio de 2013. Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”. IV) “ LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFEENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL” Publicada por la Escuela Judicial año mayo 2007, dentro del convenio de colaboración firmado entre el Consejo general del Poder Judicial y la Generalitat Valenciana. V) “ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL” Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia Publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”. Abril 2007. VI) “LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. ANEXO 1) LA PREJUDICIALIDAD CIVIL Y LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN“: REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2014 2) “EL REEMBARGO DE SUELDOS Y PENSIONES”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de 2005 3) “LA PROVISIÓN DE FONDOS DEL PERITO EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de 2005 4) “LA PUBLICIDAD DE LAS SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Octubre de 2005 5) “LA DEVOLUCIÓN DE LOS DEPÓSITOS PARA PUJAR EN LA SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Octubre de 2005 6) “LA DESAFORTUNADAREDACCIÓN DEL ARTÍCULO 671 Y DEL ARTÍCULO 575,1 BIS DE LA L.E.C.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Mayo 2014. 7) “EL INCOMPRESIBLE PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 27,4 DE LA L.A.U.”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Mayo 2014 8) “LAS DIFICULTADES EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005 9) “EL CONVENIO DE REALIZACIÓN” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005 10) “LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA CONANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL “. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006. 11) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE LA OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006 12) “¿SE PUEDE ALZAR EL EMBARGO TRABADO POR EL DEUDOR MEDIANTE LA CONSIGNACIÓN DEL PRINCIPAL Y DE LAS CANTIDADES PRESUPUESTADAS PARA INTERESES Y COSTAS?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006 13) “EL LIMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCER POSEEDOR. ESPECIAL REFERENCIA AL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 613”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006 14) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2005: UN CAMBIO DE CRITERIO EN LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO PRORROGADA CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006 15) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006 16) “LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN LA SUBASTA DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006 17) “EL ARGUMENTO FINALISTA PARA QUE EL EJECUTANTE DE UNA COSA COMÚN CONSIGNE PARA PARTICIPAR EN LA SUBASTA.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006 18) “EL ACREEDOR EN LA VIA DE APREMIO Y LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Mayo de 2006 19) “LA INEXISTENCIA DE BIENES EN EL MOMENTO DEL EMBARGO Y SU RELACIÓN CON LA INICIACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Mayo de 2006 20) “LA PERSONACIÓN EJECUTADO EN LA FASE DE EJECUCIÓN.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006 21)” LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN CONTRA LAS INFRACCIONES LEGALES EN FASE DE EJECUCIÓN: EL ARTÍCULO 562 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006 22) “¿CABE DISTINTOS PROCESOS DE EJECUCIÓN QUE NAZCAN DEL MISMO TÍTULO?: LA ACUMULACIÓN DE LAS EJECUCIONES” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006 23) “LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA: EL ARTÍCULO 518 DE LA LEY DE ENJUICIAMINETO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006. 24) “LA EJECUCIÓN DE LOS BIENES DE CARÁCTER GANANCIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2006. 25) “EL PRECINTO DEL VEHÍCULO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Octubre de 2006. 26) “LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2006. 27) “El IMPUESTO DE VALOR AÑADIDO Y LAS COSTAS PROCESALES” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2006. 28) “EL ALCANCE SUBJETIVO DEL DECRETO QUE PONE FIN AL PROCESO DE DESAHUCIO. DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL LANZAMIENTO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2014. 29) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL DEUDOR EJECUTADO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2007. 30) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL ACREEDOR EJECUTANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2007. 31) “LA EJECUCIÓN DEFINITIVA DE PRONUNCIAMIENTOS NO RECURRIDOS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2007. 32) “LA VALORACIÓN DE BIENES INMUEBLES Y SU ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2007. 33) “EL DEPÓSITO DE LOS VEHÍCULOS A MOTOR EMBARGADOS” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2007. 34) “LA EJECUCIÓN DE LAS JURAS DE CUENTAS Y TASACIONES DE COSTAS PRACTICADAS POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril 2007. 35) “LA PUBLICACIÓN DE LA FECHA DE LA SUBASTA EN EL BOLETÍN OFICIAL DE LA PROVINCIA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007. 36) “ES NECESARIA LA AVERIGUACIÓN DEL DOMICILIO DEL DEUDOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007. 37) “¿CABE DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE ACORDAR EL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN ACUDIR A LOS TRÁMITES DE LA TERCERÍA DE DOMINIO?” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007. 38) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 594 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007. 39) “LA REBELDÍA EN EL REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007. 40) “LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007. 41) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007. LA DE EL DE 42) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007. LA DE EL DE 43) “LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007. 44) “LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007. 45) “LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE DETERMINAN LA CANCELACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN PREVENTIVA HECHA EN VIRTUD DE MANDAMIENTO JUDICIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. 46) “¿QUÉ MEDIOS DE IMPUGNACIÓN CABE CONTRA LA VALORACIÓN PRACTICADA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. 47) “¿EN QUÉ AFECTA LA VIVIENDA HABITUAL EN LAS COSTAS DE LA EJECUCIÓN? REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2014. 48) “LA MEJORA, LA REDUCCIÓN Y LA MODIFICACIÓN DEL EMBARGO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2008. 49) “LA LIBERACIÓN DEL BIEN EMBARGADO POR EL TERCER POSEEDOR”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2008. 50) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. PLAZOS Y RECURSOS. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008. 51) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. LEGITIMACIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008. 52) “¿TIENE EL LETRADO UN DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE LA CANTIDAD COBRADA A TRAVÉS DEL JUZGADO PARA SATISFACER CON ELLA SU CRÉDITO?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. 53) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: NECESIDAD DE NOMBRAR UN ADMINISTRADOR JUDICIAL EN LAS DEMANDAS DIRIGIDAS CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. 54) LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA LEY 41/2007 EN LO RELATIVO A LA PRESENTACIÓN DE ESCRITOS, PLAZOS, Y ACTOS DE COMUNICACIÓN. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. 55) “LA ACTUACIÓN DEL PROCURADOR EN LOS PROCEDIMIENTOS DE HABILITACIÓN DE FONDOS Y JURA DE CUENTAS. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008. 56) “EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA TASACIÓN DE COSTAS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008. 57) “EL ALCANCE DE LA NOTIFICACIÓN POR EL REGISTRADOR A LOS ACREEDORES POSTERIORES: LA SENTENCIA 6/2008 DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008. 58) “LA IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA RÚSTICA A EFECTOS DE LA SUBASTA EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008. 59) “EL AUTO QUE PONE FIN AL MONITORIO Y EL ARTÍCULO 548 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2008. 60) “CRITERIOS DE COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL JUICIO CAMBIARIO” EDITORIAL:”LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Julio-Agosto de 2008. 61) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA O NO LA EJECUCIÓN” EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008.REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 62) “LA AVERIGUACIÓN DEL PATRIMONIO DEL EJECUTADO A LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 63) “ARGUMENTOS PARA LA NO IMPOSICIÓN DE COSTAS EN LA EJECUCIÓN PROVISIONAL CUANDO EL EJECUTADO CUMPLE VOLUNTARIAMENTE CON SU OBLIGACIÓN UNA VEZ NOTIFICADO EL AUTO POR LA QUE SE DESPACHA LA MISMA”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 64) “MULTA COERCITIVA O EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2008. DESOBEDIENCIA GRAVE”. 65) “EL REQUERIMIENTO NOTARIAL Y LAS COSTAS EN LOS TÍTULOS NO JUDICIALES” EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 66) “EL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y EL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2008. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 67) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA: DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR Y EL FALLECIMIENTO DEL PRESTATARIO. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 68) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA: LA EXISTENCIA DE HEREDEROS Y OTROS PROBLEMAS”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 69) “LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 110/08”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 70) “LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA JUDICIAL DURANTE SU CELEBRACIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 71) “EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN EN EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 72) “LA FALTA DE NECESIDAD DE LA ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 73) “REGIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDEN O NO LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 74) “LA MÁXIMA PUJA EN LA SUBASTA DE VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN OFICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 75) “EL DESPACHO DE EJECUCIÓN EN EL MONITORIO CUANDO SE OPONE A LA PETICIÓN UNO SOLO DE LOS DEUDORES CONTRA LOS QUE SE DIRIGE LA PETICIÓN”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 76) “LA NULIDAD DE LA HIPOTECA Y LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN EN EL CONCURSO: LA FINANCIACIÓN DE LAS EMPRESAS EN CRISIS”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 77) “LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 78) “LAS DISTINTAS POSIBLES INTREPRETACIONES DEL ARTÍCULO 671 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 79) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 80) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 81) “LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 88/2009: LA INEMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS CONSOLIDADOS DE LOS PLANES DE PENSIONES.” EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 82) “JURA DE CUENTAS: LA IMPUGNACIÓN DE HONORARIOS POR EXCESIVOS RESUELTA SIN SOLICITAR EL INFORME DEL COLEGIO DE ABOGADOS. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 62/2009”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009. 83) “EL MOMENTO EN EL QUE SE EMBARGAN LAS CUENTAS BANCARIAS EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 84) “LA REALIZACIÓN DEL BIEN POR PERSONA ESPECIALIZADA EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 85) “EL PLAZO DE CESIÓN DEL REMATE”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 86) “LA DEVOLUCIÓN DE LAS CONSIGNACIONES EN LA SUBASTA EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 87) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO EJECUTIVO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 168/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 88) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO HIPOTECARIO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 78/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 89) “LA ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN LA REDACCIÓN DADA POR LA PEY 13/2009 DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 90) “LA POSIBILIDAD DE ENTREGA DIRECTA AL ACREEDOR EJECUTANTE DE LAS CANTIDADES EMBARGADAS AL DEUDOR EJECUTADO”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 91) “EL DECRETO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 92) “LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN LA FASE DE EJECUCIÓN POR PARTE DEL PROCURADOR”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 93) “¿ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADJUDICATARIO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 94) “LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS CARGAS EXTIGUIDAS O AMINORADAS” EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 95) “EL ARTÍCULO 579 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 96) “EL TRÁMITE PROCESAL DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 97) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA EJECUCIÓN TRAS LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 13/2009”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 98) “LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL SECRETARIO JUDICIAL RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN” EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 99) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETOLEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 100) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETOLEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 101) “LA CONTRADICCION DE LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 517 TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE. DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 102) “DOS CONTRADICCIONES EN EJECUCIÓN TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICNA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 103) “EL REEMBARGO DEL SUELDO”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 104) “EL EMBARGO DEL SALARIO Y DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 607 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 105) “LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES FRENTE AL FIADOR SOLIDARIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 106) “LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL EMBARGO EN LOS TÍTULOS NO JUDICIALES”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 107) ”LA OBLIGATORIEDAD DE NOTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN AL TITULAR REGISTRAL: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 43/2010 DE 26 DE JULIO”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 108) “EL ALCANCE DEL CONVENIO DE REALIZACIÓN EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 109) “EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL DESTINO DE LA CANTIDAD CONSIGNADA PARA REHABILITAR LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 110) “JURA DE CUNETAS DEL ABOGADO Y PROCURADOR: ¿SE PUEDE HABLAR DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN?”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 111) “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX SIN CONSTANCIA FEHACIENTE DE SU RECEPCIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 58/2010”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 112) “LA POSIBILIDAD DE EMBARGAR UN BIEN GANANCIAL POR UNO DE LOS CÓNYUGES: LA RESOLUCIÓN DE 17 DE AGOSTO 2010 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 113) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE TÍTULOS JUDICIALES, CUANDO EL DEMANDADO ES LA HERENCIA YACENTE: NECESIDAD DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 114) “LA PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ACORDADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL CUANDO LA MISMA CADUCA EN DÍA INHÁBIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 115) “LA NECESIDAD DE NOTIFICAR LA SUBASTA EN LA FINCA SUBASTADA”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 116) “EL REQUERIMIENTO DE PAGO PERSONAL EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA PRACTICADO POR EL PROCURADOR EJECUTANTE”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 117) “LA LIMITACIÓN A LOS INTERESES Y COSTAS DE LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL AUTO NÚMERO 111/2010 DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 118) “LOS INTERESES DE DEMORA Y LA INDEMNIZACIÓN DE LOS COSTES DE COBRO EN LA LEY 3/2004 DE 29 DE DICIEMBRE DE MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 120) “LA JUSTICIA GRATUITA, EL PAGO DE LAS COSTAS Y LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 121) ¿CABE CEDER LA ADJUDICACIÓN A FAVOR DEL FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS TITULAR DE LAS PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO QUE SE EJECUTA?”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 122) “¿LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DEFIENDE SUFICIENTEMENTE EL DERECHO DEL PROPIETARIO QUE COMPRA UN BIEN EMBARGADO O HIPOTECADO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 123) “LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO MONITORIO POR LA LEY 4/2011, ¿EL FIN DEL MONITORIO Y DE SU EJECUCIÓN?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 124) “¿CABE LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN DE HACER NO PERSONALÍSIMO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 125) “LA CESIÓN DEL REMATE O DE LA ADJUDICACIÓN: TIEMPO Y CANTIDAD”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 126) “INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, BIENES PRIVATIVOS Y CONVENIO REGULADOR”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 127) “LA INEMBARGABILIDAD DE LOS INGRESOS MÍNIMOS FAMILIARES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 128) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 671 Y 670.4 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL TRAS LA REFORMA DEL REAL DECRETO-LEY 8/2011, DE 1 DE JULIO”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 129) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. ANTECEDENTES”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 130) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. FUNDAMENTOS”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 131) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 584 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 132) “LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 133) “LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA INTRODUCIDA POR LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS URGENTES DE AGILIZACIÓN PROCESAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011. 134) “EL LANZAMIENTO EN LOS PROCESOS DE DESAHUCIO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 37/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 135) “EL LANZAMIENTO EN LOS PROCESOS DE DESAHUCIO TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 37/2011, DE 10 DE OCTUBRE, DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 136)”LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA “. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 137) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL Y LA INADMISIÓN DE LOS RECURSOS “. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2012. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 138) “LA ACUMULACIÓN DE OFICIO DE EJECUCIONES. SU TRAMITACIÓN.” Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 139) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL, LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS Y LA REFORMA DEL ARTÍCULO 35 POR LA LEY 37/2011”. Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 140) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIOADO DE 22/10/2011 Y LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE CANCELACION DE CARGAS”. Abril de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 141) “LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA: SU APLICACIÓN AL DEUDOR Y AL HIPOTECANTE NO DEUDOR.” Abril de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 142) “EL ARTÍCULO 35.7 DE LA LEY 53/2002, DE 30 DE DICIEMBRE Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 20/2012, DE 16 DE FEBRERO DE 2012.” Mayo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 143) “EL REAL DECRETO-LEY 5/2012, DE 5 DE MARZO, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES Y LA EJECUCIÓN.” Mayo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 144) “EL REQUERIMIENTO EDICTAL Y LA AVERIGUACIÓN DE DOMICILIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.” Junio de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 145) “LA TASA POR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL EN LA FASE DE EJECUCION. REGIMEN TRANSITORIO.” Junio de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 146) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES (1), Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 147) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES (2). Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 148) “EL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 634 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: ASPECTOS PROCESALES.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 149) “LA TERCERIA DE DOMINIO: MOMENTO INICIAL Y FINAL PARA SU INTERPOSICIÓN.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 150) “EL ARTÍCULO 587 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: EL ORGANO EMBARGANTE Y EL MOMENTO DEL EMBARGO.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 151) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (I)” Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 152) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (II)” Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 153) “EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO URGENTE Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Noviembre de 2012.EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 154) “¿ES SUBSANABLE LA FALTA DE REQUERIMIENTO DE PAGO EN UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL DEUDOR HIPOTECARIO Y AL TERCER POSEEDOR?” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 155) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS PROCESALES Y MATERIALES. (I)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 156) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS PROCESALES Y MATERIALES. (II)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 157) “LA ABSORCION BANCARIA Y LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: LA FALTA DE ´LA INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 158) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (I). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 159) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (II). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 160) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS (I)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 161) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS (II)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 162) “FINALIDAD, SUJETOS Y VIVIENDA HABITUAL EN LOS REALES DECRETOS 6 y 27/2012.” Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 163) “EJECUCIÓN, COSTAS E INCIDENTE DE OPOSICIÓN AL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN” Julio de 2013.EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 164) “EJECUCIÓN , COSTAS Y JUSTICIA GRATUITA” Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 165) “LA OBLIGATORIEDAD DE LLAMAR AL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL TITULAR REGISTRAL DE LA FINCA, LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 70/2013 DE 8 DE ABRIL DE 2013”. Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 166) “LA POSIBILIDAD DE ENTREGA DIRECTA AL ACREEDOR EJECUTANTE DE LAS CANTIDADES EMBARGADAS AL DEUDOR EJECUTADO”. Noviembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 167) “EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA EN EL ARTÍCULO 706 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. Noviembre 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 168) “EL ARTÍCULO 675 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS TRAS LA REFORMA DE LA LEY 4/2013, DE 4 DE JUNIO DE MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN Y FOMENTO DEL MERCADO DEL ALQUILER DE VIVIENDAS. Enero 2014. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 169) “EL SEGUIMIENTO DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y LA VIVIENDA HABITUAL: EL ARTÍCULO 579.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.” Enero de 2014. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 170) “LA EJECUCIÓN FRENTRE A UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. LA NECESIDAD DE DEMANDAR O NO INDIVIDUALMENTE A CADA UNO DE LOS PROPIETARIOS. Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 171) “EL MOMENTO DEL REQUERIMIENTO EN LA EJECUCION FRENTE A LOS PROPIETARIOS DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS” Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 172) “LA AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN EN LOS MONITORIOS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS” Septiembre de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. SINTESIS I.- Unidad temática y objetivos Los 179 artículos publicados tienen una evidente unidad temática entre los mismos, dicha unidad temática viene reflejada en el mismo nombre del título de la tesis doctoral, ya que todos los artículos se refieren a la ejecución forzosa de títulos judiciales o no judiciales. Dichos artículos abarcan un amplio periodo de tiempo, ya que el primero de los publicados sobre esta materia lo fue en el 2001, y los últimos lo han sido en el 2014, ello significa que los artículos han abordado los distintos cambios legislativos que se han ido produciendo a lo largo de esos mismos años. Los artículos publicados son eminentemente prácticos, ya que recogen las especiales dificultades que surgen de la aplicación de la normas que regulan la ejecución forzosa, en el día a día de un órgano judicial. Ello, conlleva a que en muchas publicaciones se hayan criticado determinadas redacciones de algunos de los artículos que regulan la ejecución forzosa en nuestro ordenamiento jurídico, críticas que posteriormente se han visto confirmados por el propio legislador al modificar determinados preceptos legales, como se produjo con el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que en la primitiva redacción del mismo por el legislador se procedería a la devolución de las cantidades consignadas para participar la subasta una vez aprobado el remate y posteriormente se modificó dicho artículo para acordar que el momento de devolución de dichas cantidades es una vez finalizada la subasta. Han sido tres los objetivos de los artículos publicados, el primeros de ellos ya ha sido dicho, y ha sido reflejar las dificultades de la aplicación de las distintas normas que regulan la ejecución forzosa en un órgano judicial. El segundo de los objetivos ha sido criticar las referidas normas, con la finalidad de conseguir una mas ágil ejecución de un título ejecutivo. Y el último de los objetivos ha sido reflejar el sentido de la jurisprudencia en aquellos aspectos mas controvertidos de la ejecución forzosa. Entrando a un estudio más pormenorizado de los distintos objetivos en las distintas publicaciones, vamos a agruparlos en diferentes grupos dentro de la unidad temática de la ejecución forzosa. 1.- SUBASTA 1.1 Publicaciones sobre el acto de la subasta. Objetivos y Resultados. Distintas publicaciones intentan aclarar las diferentes problemáticas que pueden surgir en el acto de la subasta, entre estas destaca la nefasta regulación que existe de la puja por escrito, que en las publicaciones 1 se defiende la necesidad de que las pujas se abrieran al final de la subasta sin posibilidad realizar una puja que la supere y no al principio de la misma como esta regulado. Y ello, porque normalmente quienes participan en la subasta, que mayoritariamente son inmobiliarias, no acuden a la subasta para crearse un stock de pisos, sino normalmente acuden cuando ya tiene apalabrado la compra del piso objeto de la subasta con la finalidad de conseguir un beneficio por su mediación, de este modo y poniendo un ejemplo, si la inmobiliaria dispone de 200.000 euros, y en la subasta solo comparece ella y existe una puja por escrito, si la misma se abre al principio y contiene una puja de 120.000 euros, la inmobiliaria pujara 120.001 euros con la finalidad de conseguir un mayor beneficio, mientras si esa misma puja por escrito se abre al final de la subasta sin posibilidad de superar, la inmobiliaria pujara por una cantidad cercana a los 200.000 euros con la finalidad al menos de garantizarse su adjudicación y su comisión. Con ello ganaría el ejecutante, que cobraría una mayor parte de su crédito, el ejecutado que satisface una mayor parte de su deuda o incluso podría obtener algún sobrante, siendo el único perjudicado la inmobiliaria que ganaría una menor comisión por su mediación. Esta crítica no ha sido acogida por el legislador, que ha mantenido el precepto que establece que la puja ha de abrirse al comienzo de la subasta. Otra problemática que se trata, es la “ausencia de regulación legal en la subasta de división de la cosa común” 2, siendo sabido por el legislador que en la subasta de la división de una cosa común no se puede hablar propiamente dicho de ejecutante y ejecutado, ya que ambos obtienen el mismo pronunciamiento (dividir la cosa común), y no teniendo uno sobre el otro un crédito a su favor, es de difícil aplicación este supuesto a las normas que regulan la subasta. En estas publicaciones se concluye, la necesidad de una regulación específica de este tipo de subastas, pero mientras el legislador no haga sus deberes, lo ideal es que en la diligencia de ordenación que señale la subasta se fije todas las condiciones de la misma, (si los copropietarios han de consignar o no para participar en la subasta, si se admiten o no terceros, si es o no de aplicación lo dispuesto en el artículo 671 de la LEC...). También se ha tratado la problemática sobre si es posible o no pujar en la subasta por una cantidad superior a la que se puede enajenar una vivienda que está en régimen de protección oficial3, en la que se puso de manifiesto la postura mayoritaria 1 Dicha problemática está tratada en: “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” 2 Así, consta en la publicación: 16) “LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL EN LA SUBASTA DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006 y 17) “EL ARGUMENTO FINALISTA PARA QUE EL EJECUTANTE DE UNA COSA COMÚN CONSIGNE PARA PARTICIPAR EN LA SUBASTA.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2006 3 De este modo aparece en: 74) “LA MÁXIMA PUJA EN LA SUBASTA DE VIVIENDAS EN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN OFICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. de la jurisprudencia a favor de la no limitación de las pujas para la adquisición de la vivienda en subasta. Como ya indicábamos anteriormente, también se trato del momento procesal en el que se han de devolver las consignaciones de aquellos que han participado en la subasta4, en donde se puso de manifiesto, que por influencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, el legislador del años 2000, fijo también el momento para devolver las consignaciones cuando se aprobara el remate, equivocándose con ello, ya que a diferencia mientras que en la legislación de 1881 el remate como regla general se aprobaba en el mismo acto de la subasta, en la legislación actual dependiendo de los supuestos, puede pasar en la práctica incluso meses después de la subasta para aprobar el remate. Ello llevo al legislador a modificar el apartado primero del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando como momento para proceder a devolver las consignaciones al finalizar la subasta. No corrió la misma suerte, la otra crítica que en las publicaciones, se realizó del artículo 6525, en cuanto al mantenimiento de las consignaciones para participar en la subasta a instancia de los postores, para el supuesto de quiebra de la subasta. Ya que con ello como se defendió en las publicaciones se facilita un posible fraude en la subasta. Incrementándose este riesgo en la actualidad ya que únicamente hay que consignar el 5% del tipo de la subasta, para participar en la misma. También fue objeto de estudio la participación mediante terceros en las subastas6, así como la actual posibilidad de la celebración de subastas electrónicas a través de la página https://subastas.mjusticia.es/ Por último en cuanto a lo que se refiere a las publicaciones relativas al acto de la subasta, se realizó un estudio de los motivos que pueden originar que la suspensión de la subasta7 durante su celebración o momentos anteriores a la misma, resolviéndose problemas como el determinar que cantidad abonada por el ejecutado sería suficiente para suspender una subasta. 1.2. Publicaciones sobre aquellas actuaciones previas a la subasta. Objetivos y Resultados. También fue objeto entre las distintas publicaciones, aquellos actos previos a la celebración de la subasta, que mayores dificultades practicas han encontrado, o bien que eran obstáculos para el buen fin de la ejecución. 4 Tratado en: 86) “LA DEVOLUCIÓN DE LAS CONSIGNACIONES EN LA SUBASTA EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 5 Reflejado en la publicación: 1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” 6 Así consta en la publicación: 6), “LA PARTICIPACIÓN MEDIANTE TERCEROS EN LA SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Noviembre de 2005 7 Tratado en 70) “LA SUSPENSIÓN DE LA SUBASTA JUDICIAL DURANTE SU CELEBRACIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Entre los mismos cabe destacar la denuncia de la insuficiencia que existe en la publicación de las subastas8, toda vez que a diferencia de la regulación existente en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 1881, en la que existía un mayor publicidad de la subastas, toda vez, que en dicha norma todas las subastas se publicaban en el tablón de anuncios del juzgado, pero si el bien subastado ascendía de 800.000 pesetas se había de publicar también lo edictos en el Boletín Oficial de la Provincia, y si superaba los 5.000.000 de pesetas se publicaba en el Boletín Oficial del Estado, mientras que con la nueva regulación sólo se publicaba en el tablón de anuncios del juzgado. Esta falta de publicación, que fue denunciada en dos de los artículos publicados, y que indudablemente repercutía en el precio final que se puja a la subasta, ha sido modificada por el legislador de dos maneras diferente. La primera de ellas mediante la regulación de las subastas electrónicas, toda vez que cualquier persona una vez que tenga conocimiento de la existencia de la página web del Ministerio, (https://subastas.mjusticia.es/.) ya tiene conocimiento de todas las subastas que se celebren, lástima que en la actualidad solo se celebran a través de dicha página web las subastas celebradas en Murcia. La segunda de las reformas que han llevado a una mayor publicidad ha sido, la introducción de un última párrafo en el artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a través de la Ley 1/2024, de medidas para reforzar a los deudores hipotecarios, al disponer: “Asimismo la subasta se anunciará en el portal de subastas judiciales y electrónicas existentes y dependiente del Ministerio de Justicia. En la publicación se hará expresa mención al portal y a la posibilidad de consulta más detallada de los datos”. Esperemos que en una futura reforma ya todas las subastas se puedan no solo publicitar, sino realizar a través de la página web https://subastas.mjusticia.es/. Del mismo modo se puso de manifiesto la necesidad de notificación de las subastas de bienes inmuebles en el domicilio objeto de la misma 9, ya que la regulación de las notificaciones prevista del artículo 667 y apartado segundo del artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, origina que pueda llegar a producirse una subasta sin notificar la misma en el domicilio objeto de la misma, y luego posteriormente en el momento del lanzamiento encontrarnos en ella con personas distintas al ejecutado y con un interés manifiesto en la ejecución y que no han tenido conocimiento de la misma. Asimismo, se resaltó la polémica de si es posible la subasta de una finca registral que aún cuando tiene reflejo registral 10, de facto, no existe en la realidad o es 8 Dicha problemática fue tratada en las siguientes publicaciones:1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”, 4) “LA PUBLICIDAD DE LAS SUBASTA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Octubre de 2005, y 35) “LA PUBLICACIÓN DE LA FECHA DE LA SUBASTA EN EL BOLETÍN OFICIAL DE LA PROVINCIA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007. 9 Cuestión tratada en: 115) “LA NECESIDAD DE NOTIFICAR LA SUBASTA EN LA FINCA SUBASTADA”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 10 Esta problemática fue tratada en: 58) “LA IDENTIFICACIÓN DE LA FINCA RÚSTICA A EFECTOS DE LA SUBASTA EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008. imposible o muy dificultoso su localización, supuesto que sucede en alguna ocasión con las fincas rústicas. Por el legislador se ha pretendido evitar esta situación, de una falta de identificación real de la finca, a través de la modificación que se ha producido del artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, exigiendo que en los edictos de las subastas se haga constar la referencia catastral si la hubiere. En este punto el legislador debió de haber dado un paso más allá, exigiendo en todo caso esa referencia catastral. Por lo que se refiera al conjunto de normas que regula las actuaciones previas a la celebración de la subasta, como no puede ser de otra manera, se trato los artículos 657 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 11, que regulan la información de cargas extinguidas o aminoradas, así como la valoración de los inmuebles de la subasta. En estas publicaciones se puso de manifiesto la evolución legislativa en dichos preceptos, en especial la evolución que ha tenido el artículo 657 que en su primitiva redacción la información de las cargas preferentes solo se producía si la parte ejecutante lo solicitaba pasando posteriormente ha ser de oficio, del mismo modo se crítico la regulación del incidente previsto en este precepto, y se puso en duda la verdadera necesidad de la aplicación de este artículo para conseguir el ben fin de la ejecución. Del mismo modo fue objeto de estudio la ausencia o no de la notificación por el Registradores de la Propiedad a los acreedores posteriores12. También se resaltó la prudencia del legislador, en la modificación del apartado segundo del artículo 666, así en su primitiva redacción, se preveía el alzamiento del embargo, en el caso que las cargas preferentes que consten en el Registro de la Propiedad fueran superiores al avalúo de la finca realizado por el perito, y tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, fue sustituida el alzamiento del embargo por la suspensión de la ejecución sobre dicho bien, postura evidentemente más lógica toda vez que las cargas preferentes puede aminorarse con el transcurso del tiempo, por lo que al acreedor ejecutante le puede interesar el mantenimiento del embargo, con la finalidad, de que cuando el valor las cargas preferentes fueran menores al avalúo de la finca realizado por el perito, poder sacar la finca a subasta, para así poder satisfacer su crédito. 11 De este modo consta en: 1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”; 32) “LA VALORACIÓN DE BIENES INMUEBLES Y SU ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2007; 44) “LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007; y en 94) “LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS CARGAS EXTIGUIDAS O AMINORADAS” EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 12 Así consta en la publicación: “ 57) “EL ALCANCE DE LA NOTIFICACIÓN POR EL REGISTRADOR A LOS ACREEDORES POSTERIORES: LA SENTENCIA 6/2008 DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2008.” Con respecto al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la ausencia de previsión legal de la forma de impugnación por parte de las partes del procedimiento, cual sería el régimen impugnatorio que tendrían las partes sino estuvieran conformes con la valoración realizada por el Secretario judicial responsable de la ejecución13. Por último y por lo que respecta a este apartado, también se resalto los requisitos necesarios para que tenga lugar la liberación del bien embargado por el tercer poseedor, en especial en qué momento procesal puede liberar el bien embargado, y la sobre todo cual es la cantidad que debe de satisfacer al acreedor ejecutante para liberar al bien de la carga de la ejecución14. 1.3. Publicaciones sobre diversas actuaciones posteriores a la celebración de la subasta. Objetivos y Resultados. Diversas publicaciones se han realizado sobre el contenido y alcance del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 15, así como los derechos que prevé dicho precepto tanto para el acreedor ejecutante como para el acreedor ejecutado, reflejándose de este modo la evolución legislativa que ha tenido dicho artículo. También se trató, sobre la aparición de la nueva disposición adicional sexta, introducida por la Ley 37/2011 de medidas urgentes de agilización procesal 16, en donde en los distintos artículos se fue reflejando como el legislador ha ido variando los porcentajes sobre los que el acreedor puede adjudicarse el bien, distinguiéndose si se trataba o no de vivienda habitual. También se puso de manifiesto la falta de valentía del legislador, en la que si hubiese incrementado los porcentajes por los que el acreedor debía de quedarse la finca en caso en que no hubieren postores al 100%, o cantidad cercana al mismo, hubiese mejorado notablemente la situación económica de muchos ciudadanos. Carece de sentido, sobre todo en la ejecución hipotecaria que cuando el tipo de la subasta se ha pactado en 100, y por todos es sabido, que no existe en el hipotecante y el hipotecado pacto alguno, sino que el tipo realmente es puesto de forma unilateral por la entidad financiera, este pueda quedarse el bien por una cantidad que oscila entre lo 13 La publicación que hace referencia a este tema es: 46) “¿QUÉ MEDIOS DE IMPUGNACIÓN CABE CONTRA LA VALORACIÓN PRACTICADA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. 14 Fue objeto de estudio en la publicación: 49) “LA LIBERACIÓN DEL BIEN EMBARGADO POR EL TERCER POSEEDOR”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2008. 15 Fueron tratadas en las siguientes publicaciones: 29) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL DEUDOR EJECUTADO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2007; 30) “LA SUBASTA SIN POSTOR: LAS FACULTADES DEL ACREEDOR EJECUTANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2007; y 78) “LAS DISTINTAS POSIBLES INTREPRETACIONES DEL ARTÍCULO 671 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 16 En concreto ha sido tratado en la publicación: 133) “LA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA INTRODUCIDA POR LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS URGENTES DE AGILIZACIÓN PROCESAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2011. que se le deba al acreedor principal por todos los conceptos, hasta el 70%, atendiendo a si la finca subastada es o no vivienda habitual. Del mismo modo fue de objeto de crítica la escasa regulación de la cesión del remate o de la adjudicación17, escasa regulación que se ve reflejado especialmente, en la falta de determinación del momento concreto para producirse dicha cesión, así como del plazo que tiene el rematante o adjudicatario para proceder a realizar la cesión. Esta ausencia de plazo general produce en la práctica, que cada secretaría, establezca unos plazos distintos para que el postor o adjudicatario, pueda ceder el remate si le conviene, sería necesario una reforma legislativa que fijara un plazo y momento para poder ceder el remate, como así sucedía en la legislación derogada, en donde la regla décimo quinta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria establecía que el adquirente tendrá el plazo de 8 días para ceder el remate desde la notificación de la aprobación del remate. En lo referente a la cesión del remate se resaltó de forma positiva la modificación que se produjo del apartado tercero del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficial judicial, en la que se añadió la exigencia de que el pago previo o simultáneo que realizará el cesionario al cedente deberá de constar documentalmente, y no como sucedía con anterioridad a la reforma que el pago se acreditaba como una mera manifestación del cesionario. También fue tratado en la publicaciones, la necesidad o no de que cuando se diera posesión de la finca al adjudicatario a los efectos de lo dispuesto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 18, fuese necesario que el Decreto aprobando el remate o la adjudicación estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la entrega de la posesión. La defensa de esta postura reside, en el hecho, de que si bien es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico no es constitutiva la inscripción en el Registro de la Propiedad, no es menos cierto que existe un procedimiento en el que se defiende los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad tal y como en ellos aparece, que es el procedimiento previsto en el apartado séptimo del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que se tramitarán a través del juicio verbal las demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o perturbación, siendo en este tipo de procedimiento muy limitada los supuestos de oposición por parte del demandado. Con ello podría darse el supuesto, que un adquiriente de un bien inmueble en una ejecución que no inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, pudiera perder 17 De este modo fue tratado en la publicación: 85) “EL PLAZO DE CESIÓN DEL REMATE”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”: y también en 125) “LA CESIÓN DEL REMATE O DE LA ADJUDICACIÓN: TIEMPO Y CANTIDAD”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 18 Siendo recogido en la publicación: 93) “¿ES NECESARIO LA INSCRIPCIÓN DE LA RESOLUCIÓN APROBANDO EL REMATE O LA ADJUDICACIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD PARA LA ENTREGA DE LA POSESIÓN AL ADJUDICATARIO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Marzo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. la posesión dada, si el deudor ya no propietario accionara contra él, toda vez que sigue apareciendo como tal titular en el Registro de la Propiedad. Por último, por lo que respecta a este epígrafe, también se resaltó la problemática de la nueva hipoteca sobre el derecho del rematante 19 introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, haciéndose hincapié en la dificultad existente que dicha hipoteca especial pueda realizarse en alguna ocasión, careciendo de datos no conozco ningún supuesto en que se haya constituido hipoteca sobre el derecho del rematante. 2.- Disposiciones Generales de la ejecución. 2.1.-Títulos o pronunciamientos ejecutables. Objetivos y resultados. Diversas publicaciones han tratado de determinados problemas prácticos en referencia a títulos o pronunciamientos que pudieran o no ser objeto de ejecución. Una de las polémicas existentes y vigentes en la actualidad es si cabe o no proceder a la ejecución definitiva de un pronunciamiento que no ha sido recurrido cuando otro pronunciamiento de la misma resolución si ha sido recurrido20. Existen posturas a favor y en contra de dicha posibilidad, así están los que se oponen manifestando que no se puede hablar de un pronunciamiento firme sino de resoluciones firmes, y por tanto no cabe acudir a la ejecución definitiva, y los que están a favor manifiestan que si se puede acudir a ella, toda vez que el tribunal que conozca del recurso no puede alterar un pronunciamiento no recurrido. Ante esta situación si sería bueno que el legislador se pronunciara. Así mismo fue objeto de publicación los distintos problemas que han surgido, en especial de derecho transitorio, entre la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, con la aplicación de la caducidad de la acción ejecutiva prevista en el artículo 51821, También en referencia a la caducidad de la acción ejecutiva, se hizo hincapié en que los pronunciamientos de una misma resolución son independientes los unos de los otros, es decir, si un pronunciamiento de una resolución se ejecuta en el plazo de cinco años, y otro no, el que no se ha ejecutado, caduca. Así sucede si en una resolución se condena a un principal y a las costa, se ejecuta el principal pero no las costas, y una vez transcurrido el plazo de cinco años se pretende ejecutar las costas, estas no podría ejecutarse porque la acción habría caducado22. 19 Así queda reflejado en la publicación: “1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” y en 7) “LA NUEVA HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Noviembre de 2005. 20 Esta problemática ha sido tratada en: 31) “LA EJECUCIÓN DEFINITIVA DE PRONUNCIAMIENTOS NO RECURRIDOS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2007. 21 Siendo tratado en la publicación: “23) “LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA: EL ARTÍCULO 518 DE LA LEY DE ENJUICIAMINETO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006. 22 De este modo fue tratado en la publicación: 56) “EL PLAZO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA Y LA TASACIÓN DE COSTAS”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Del mismo modo se trato la posibilidad o no de que nacieran distintos procesos de ejecución de un mismo título23, esto es, que solicitará por un lado el despacho de la ejecución de la cantidad liquidada fijada en una resolución y por otro lado los intereses y las costas. Situación esta que se ha atenuado como consecuencia de la posibilidad de que el Secretario Judicial pueda acordar de oficio la acumulación de ejecuciones entre el mismo acreedor ejecutante y el mismo deudor24. Asimismo, en relación a los pronunciamientos ejecutables, se puso de manifiesto la contradicción existente en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado noveno del apartado segundo25, ya que tras la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la gran mayoría de incidentes y procesos terminan por resoluciones procesales, esto es, por resoluciones dictadas por los Secretario Judiciales, y no por los Magistrados, no teniendo amparo las resoluciones procesales en el artículo 517. Ello fue resuelto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, por lo que se modificó dicho apartado y se recogió expresamente la ejecutividad de las resoluciones procesales dictadas por los Secretarios Judiciales. Por último, en cuanto a lo que se refiere este apartado, se trató la posibilidad o no de despachar ejecución en un proceso monitorio cuando se opone a la petición uno solo de los deudores contra las que se dirige la petición monitoria 26, concluyendo que ello no es posible. También fue objeto de estudio si era necesario o no esperar el transcurso del plazo de 20 días previsto en el artículo 548, en la resolución que pone fin al proceso monitorio conforme al artículo 81627, concluyéndose en el mismo que no era necesario EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2008. 23 Las publicaciones que trataron este tema fueron: 22) “¿CABE DISTINTOS PROCESOS DE EJECUCIÓN QUE NAZCAN DEL MISMO TÍTULO?: LA ACUMULACIÓN DE LAS EJECUCIONES” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Julio-Agosto de 2006. 24 Así fue puesto de manifiesto en la publicación: 89) “LA ACUMULACIÓN DE EJECUCIONES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN LA REDACCIÓN DADA POR LA PEY 13/2009 DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y 138) “LA ACUMULACIÓN DE OFICIO DE EJECUCIONES. SU TRAMITACIÓN.” Marzo de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 25 Este tema fue destacado en las siguientes publicaciones: 101) “LA CONTRADICCION DE LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 517 TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE. DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 123) “LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO MONITORIO POR LA LEY 4/2011, ¿EL FIN DEL MONITORIO Y DE SU EJECUCIÓN?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 26 Siendo puesto de manifiesto en la publicación: 75) “EL DESPACHO DE EJECUCIÓN EN EL MONITORIO CUANDO SE OPONE A LA PETICIÓN UNO SOLO DE LOS DEUDORES CONTRA LOS QUE SE DIRIGE LA PETICIÓN”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 27 Siendo objeto de la misma la publicación . 59) “EL AUTO QUE PONE FIN AL MONITORIO Y EL ARTÍCULO 548 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE dejar transcurrir el plazo previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que conceder el plazo previsto en dicha norma, conllevaría una interpretación absurda, en el sentido en que se le concede al deudor el plazo de 20 días para que pague conforme a lo previsto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y por otro lado se le concedería otro plazo de 20 días por el artículo 548, con lo que de facto se le concedería el plazo de 40 días para pagar interpretación contraria a lo previsto en el citado artículo 815. De todos modos, el legislador hubiera podido haber dejado más claro, aprovechando la modificación que se produjo del artículo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, recogiendo expresamente la inaplicación del artículo 548 para el decreto que pone fin al proceso monitorio. 2.2. Títulos ejecutivos extranjeros. Se trató en especial los problemas prácticos de la aplicación en nuestro país, así como la ejecución de nuestras resoluciones en los país de la unión, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil28. Del contenido de estas publicaciones cabe resaltar la dificultad de acoplar la legislación comunitaria con la nacional y en concreto con la Ley de Enjuiciamiento Civil, reflejándose dicha dificultad en los motivos de oposición a la ejecución, en la posible adopción de medidas cautelares, tratándose de igual manera el reconocimiento de dichas resoluciones tanto en primera como en segunda instancia. Asimismo se hace hincapié de la imposibilidad de acordar el embargo concreto de un bien determinado por los órganos judiciales de un país, cuando dichos bienes se hayan fuera de dicho país, ya que el caso en que existan bienes de un demandada en un TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2008. 28 Las resoluciones que tratan del Reglamento 44/2001, son las siguientes:39) “LA REBELDÍA EN EL REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007; 40) “LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Y LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL REGLAMENTO 44/2001 RELATIVO AL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Julio-Agosto de 2007; 41) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: EL RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007; 2) “EL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL: EL RECONOCIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2007; y 167) “ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL” Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia Publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”. país de la unión, se deberá presentar el título en el país donde se hallen los bienes, y éste despachar la ejecución y en su caso proceder al embargo. 2.3. El despacho de la ejecución ordinaria. Oposición. Objetivos y resultados. Fue objeto de publicación, el nuevo tratamiento que la Ley 13/2008, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial dio al despacho de la ejecución29. Así se puso de manifiesto la falta de necesidad de la mal llamado auto que contiene la orden general de ejecución, toda vez que si vemos el contenido del mismo, la naturaleza jurídica de dicha resolución, no es la de un auto, sino la de una diligencia de constancia, toda vez que el contenido del auto no es más que el contenido de la sentencia. Solo se puede justificar la existencia de ese auto-diligencia de constancia sino en la de confianza del legislador al cuerpo de Secretarios judiciales, o bien por las presiones que desde sectores de la magistratura se realizó frente al legislador. Justificar la necesidad de esa diligencia de constancia-auto, dictada por el juez en la potestad jurisdiccional, carece de sentido por tres motivos. El primero de ellos, porque el legislador, si ha regulado una ejecución en la que no intervienen los jueces y magistrados, que es la ejecución hipotecaria ante notario, y sigue dictando normas que regulan y potencian su ejercicio, la última de ellas por la Ley 1/2013 , de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. El segundo de los motivos, lo es porque el artículo 117.3 de la Constitución Española, no dice que la potestad jurisdiccional residen en los jueces y magistrados, sino que reside en los juzgados y tribunales, y como sostiene la doctrina jurídica el Secretario judicial es parte integrante del tribunal. En cuanto al último de las razones, es que si el legislador por las razones que fuere, quería que interviniera de alguna manera el juez en la ejecución, parece más lógica que su intervención hubiera sido a través de los recursos que las partes pueden interponer contra las resoluciones de los Secretarios judiciales, y no a través de que el juez dicte una diligencia de constancia a las que el legislador le ha dado el nombre de orden general de ejecución. Se trataron algunos aspectos de la oposición a la ejecución, como el relativo a la oposición de la ejecución de hacer no personalísimo, en el que se puso de manifiesto diversas cuestiones relativas ha dicha oposición, resaltando la necesidad de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se regulará expresamente el supuesto de ejecución imposible toda vez que sin duda es una norma de carácter procesal, y no como sucede en la actualidad que únicamente está previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al disponer que: “Las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias 29 Así viene recogido en las siguientes publicaciones: “71) “EL DESPACHO DE LA EJECUCIÓN EN EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 72) “LA FALTA DE NECESIDAD DE LA ORDEN GENERAL DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”30. Otros de los aspectos relacionados con el despacho de la ejecución que fue objeto de tratamiento, fue la manifestación de bienes por parte del ejecutado 31, dándosele un importancia especial al apercibimiento de multa coercitiva o desobediencia grave al ejecutado en el supuesto de manifestación de bienes del ejecutado32, para el caso de que éste no presente relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptible de embargo o no desvele las cargas u gravámenes que sobre ellos pesaran. Poniéndose de manifiesto la eficacia del apercibimiento de desobediencia grave, y la escasa eficacia de las multas coercitivas, toda vez que en el supuesto de impago de las multas por parte del ejecutado, no prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil de que forma ejecutar esas multas, ni siquiera prevé el supuesto de si el ejecutado abonase las multas, ese dinero debía de destinar al pago de la misma o bien debía destinarse a satisfacer el crédito de la parte ejecutante. 2.4. La notificación del auto despachando ejecución. Objetivos y resultados. Tratadas las publicaciones que más problemática ha tenido con respecto al despacho de la ejecución, uno de los problemas prácticos que más dificultades ha generado, ha sido si es válida la notificación del auto despachando ejecución de títulos judiciales al Procurador, o es necesario que también se notifique al interesado33. La postura que defendía que era suficiente la notificación al Procurador de la parte, lo fundamentaba en el artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que expresamente se dice que la representación pasiva del Procurador se mantiene vigente hasta que se ejecute la sentencia, y por tanto es válida la notificación realizada exclusivamente al Procurador. Por el contrario, aquellos que defendían la postura contrario, lo hacían en base a la propia dicción del artículo 553 que decía que se había de notificar al ejecutado para su personación en los autos, y por tanto si la ley decía expresamente que había que notificarlo, y ésta notificación era para que se personara no podía realizarse a través del procurador. La reforma del artículo 553, como consecuencia de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, zanjó prácticamente esta polémica, la recoger expresamente la 30 Fue objeto de la misma en la publicación: “124) “¿CABE LA OPOSICIÓN EN LA EJECUCIÓN DE HACER NO PERSONALÍSIMO?”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 31 Reflejado en la publicación: 28) “LA MANIFESTACIÓN DE BIENES DEL EJECUTADO” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2006. 32 Así consta en la publicación: 64) “MULTA COERCITIVA O DESOBEDIENCIA GRAVE”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2008. 33 De este modo ha sido tratado en la publicación: 20) “LA PERSONACIÓN EJECUTADO EN LA FASE DE EJECUCIÓN.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006. posibilidad de notificar el auto por el que se despacha ejecución y el decreto al procurador. De todos modos, y como se persigue con cualquier notificación, que no es otra cosa que hacer saber a la parte el contenido de una resolución, celo que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas resoluciones para que se pueda hablar de una válida constitución de la relación jurídico procesal, que se ha de incrementar en supuesto en que se trate de la primera notificación al demandado, por el que se le pone en conocimiento la existencia del procedimiento y con ello la posibilidad de personarse en él. De este modo declaro que se había producido indefensión a un ejecutado, cuando una vez notificado el auto despachando ejecución al procurador, este puso de conocimiento al juzgado que no había transcurrido más de tres años desde la finalización del proceso declarativo, y le había sido imposible poner en conocimiento de su cliente el auto despachando ejecución34. Este celo especial que hay que tener en la primera comunicación que se ha de tener con el ejecutado, el Tribunal Constitucional no sólo lo ha reflejado en la sentencia a la que se hace referencia en la publicación del párrafo anterior, esto es la Sentencia 110/08, sino también se refiere a ello en la sentencia 168/0835. En dicha resolución, el Tribunal Constitucional, pone de manifiesto que no es válido el automatismo de que siendo negativo el requerimiento en el domicilio señalado por el acreedor ejecutante, se acuda directamente al requerimiento por medio de edictos, sino lo que debe de hacer el juzgado es intentar localizar un nuevo domicilio de la parte ejecutante por todos los medios que tiene a su alcance, por tanto, le corresponde al órgano judicial velar por la citación o emplazamiento correcto de la parte ejecutada debiendo de acudir como último recurso al mecanismo de la citación o emplazamiento edictal, Siendo las notificaciones uno de los temas más importantes desde el punto de vista constitucional, para poder hablar de una válida constitución de la relación jurídico procesal, también fue objeto de estudio la forma en que deben ser realizadas las notificaciones en fase de ejecución por parte de los Procuradores, al tener estos también la facultad de realizar válidamente notificaciones desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial 36, en la que se trato las diferentes formas y los requisitos con que los Procuradores pueden realizad las notificaciones. Por último, y por lo que afecta a este apartado de actos de comunicación, también fue objeto de estudio la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la 34 Este tema fue objeto de estudio en la publicación: “69) “LA NOTIFICACIÓN DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCIÓN Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 110/08”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 35 De este modo fue tratado en la publicación: “87) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO EJECUTIVO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 168/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 36 Ello fue objeto de publicación en 92) “LA NOTIFICACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN LA FASE DE EJECUCIÓN POR PARTE DEL PROCURADOR”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Ley 41/200737, que introdujo entre otros aspectos la posibilidad de notificaciones a través de medios informáticos, posibilidad que en la actualidad ha de criticarse por haberse quedado en mitad de la nada. Dicho de otra forma si se puede calificar de avance la posibilidad de practicar los actos de comunicación a través de medios informáticos, ha de recibir una severa critica que no se haya puesto aún en marcha el expediente digital, que posibilitaría un ahorro de tiempo en la tramitación del procedimiento, un ahorro de costes al acabarse el formato papel, una mayor seguridad ya que sería más difícil la pérdida del expediente, y una mayor comodidad para la partes ya que le posibilitaría la presentación de escritos y documentos de forma telemática sin necesidad de desplazarse. 2.5 Aspectos generales de la ejecución. Objetivos y resultados. Distintos aspectos generales referidos a la ejecución fueron tratados a través de las publicaciones a lo largo de estos trece años. Fue objeto de tratamiento el contenido del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil38, en cuanto a la cesión del crédito en fase de ejecución, concluyendo en la necesidad de una regulación específica en la ejecución de esa cesión de crédito, y ello por dos motivos: El primero de ellos porque el artículo 540 no regula la sucesión del crédito del ejecutante a favor de otro ejecutante, ya que de la lectura de este precepto se desprende que solo está regulando el supuesto en que el ejecutante se dirija contra el que aparece como sucesor del ejecutado. El segundo de los motivos, es por la imposibilidad de aplicar el articulo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referente a la sucesión por transmisión del objeto litigioso a la fase de ejecución, por los distintos motivos que se hacen constar en las publicaciones, y en especial porque el artículo 17 regula la sucesión del crédito cuando éste se encuentre pendiente de juicio, y no cuando el mismo se ha celebrado y se está ejecutando, por lo que no cabe hablar de crédito litigioso. Cabiendo resaltar en primer lugar la ejecución sobre bienes de carácter ganancial, en dicha publicación se puso de manifiesto la deficiente regulación que sobre este extremo viene recogido en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulación que por desgracia no ha sido objeto de reforma a lo largo de estos trece años que lleva en vigor nuestra ley procesal39. 37 Este tema fue objeto de tratamiento en la publicación: “54) LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA LEY 41/2007 EN LO RELATIVO A LA PRESENTACIÓN DE ESCRITOS, PLAZOS, Y ACTOS DE COMUNICACIÓN. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. 38 Así consta en dos publicaciones, y en concreto en: “151) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (I)” Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, 152) “LA CESIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN: EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 540 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL (II)” Noviembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y en “LA TRANSMISIÓN DEL CRÉDITO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.” 39 Fue tratado en la publicación: “24) “LA EJECUCIÓN DE LOS BIENES DE CARÁCTER GANANCIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2006. La regulación del artículo 541 conlleva en la practica varios problemas prácticos, cabiendo resaltar especialmente el que no se prevea plazo alguno para instar la disolución de la sociedad de gananciales, pudiéndose dar el caso en que optado por la disolución de la sociedad de gananciales, y acordado así por el tribunal de ejecución, de facto los cónyuges dilaten la presentación de la liquidación de sociedad de gananciales con la consiguiente dilatación del procedimiento de ejecución. También surge el problema en la practica, ante la insuficiencia de la regulación del artículo 541, que algunos órganos judiciales optan por disolver la sociedad de gananciales en pieza separada dentro de la ejecución como un incidente de la misma, mientras otros órganos judiciales instan a lo cónyuges que presenten la demanda de liquidación de la sociedad de gananciales donde corresponda. En segundo lugar cabe destacar las publicaciones referidas a las consignaciones que realizan las partes en la cuenta del juzgado sin ponerlo en conocimiento de las partes del proceso ni del órgano judicial 40, tratándose la problemática de si la consignación ella por el condenado en silencio, le libera a éste o no de que lo intereses y las costas sigan generándose. O bien para que la consignación sea liberatoria debe de ponerlo en conocimiento de la parte, defendiendo en dichas publicaciones está última postura, por aplicación fundamentalmente de los artículos 1176 y siguientes del Código Civil, relativos al ofrecimiento de pago y a la consignación. En tercer lugar, en referencia a las consignaciones y pagos realizados dentro de un procedimiento judicial, también se trato de si el letrado director de un procedimiento de ejecución tiene un derecho de retención sobre la cantidad cobrada a través del juzgado para satisfacer con ella el crédito que ostenta sobre su cliente41. Dicho de otra manera, en la practica es común que los clientes hayan otorgado a los Procuradores la facultad de cobrar las cantidades que se hubiesen consignados en el juzgado a su favor, éstos cuando las cobran con frecuencia en vez de transferirlas directamente al cliente, se las transfieren al Letrado, una vez llegado a este momento, la pregunta es si el Letrado puede retener lo que en ese momento le debe su cliente por sus honorarios y dándole la diferencia, o bien debe de entregarle la totalidad de la cantidad que fue consignada en el juzgado. Concluyéndose que esa retención sería un apropiación indebida por parte del Letrado, por lo que éste deberá de entregar la totalidad de la cantidad, sin perjuicio de que pueda reclamarle sus honorarios. También fue objeto de publicación la posibilidad o no de dar validez a ala notificación de resoluciones por parte del juzgado a través de fax sin constancia de su recepción por parte del destinatario, haciéndose un breve estudio de la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, en la que otorga validez a la notificación practicada por Fax, cuando ha sido el propio destinatario de la misma el que ha facilitado el 40 Ello fue reflejado en dos publicaciones, en concreto en: “146) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES (1), Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 147) “EL VALOR DE LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIÓNES DEL ORGANO JUDICIAL A LOS EFECTOS DEL COMPUTO DE LOS INTERESES Y DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES (2). Julio de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 41 De este modo consta en: “52) “¿TIENE EL LETRADO UN DERECHO DE RETENCIÓN SOBRE LA CANTIDAD COBRADA A TRAVÉS DEL JUZGADO PARA SATISFACER CON ELLA SU CRÉDITO?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. número de fax, y ha dado validez contestándolas a otras notificaciones realizadas a través del mismo medio42. 2.6.- Los recursos en la fase de ejecución. Objetivos y resultados. Mención especial se merecen los recursos en la fase de ejecución, así como su evolución desde que entró en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil el 8 de enero de 2001. Fue objeto de estudio el ámbito y alcance del artículo 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil43, y en especial el acierto del legislador en reducir los recursos de apelación en la fase de ejecución. Así también se trato los recursos que cabe contra el auto despachando ejecución antes y después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial44, así como los recursos contra las resoluciones dictadas por el Secretario Judicial en fase de ejecución45. También se puso de manifiesta la jurisprudencia contradictoria entre las distintas audiencia provinciales sobre el tratamiento a seguir sobre los recursos que cabe contra el auto que resuelve la oposición por defectos procesales46. La existencia de esta jurisprudencia contradictoria, mantiene la existencia de dos problemas, el primero de ellos es si contra el auto que resuelve la oposición por defectos procesales cabe o no recurso de apelación, parte de la jurisprudencia entiende que no cabe dicho recurso al no estar expresamente previsto en la ley, y ello por aplicación de lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que expresamente se dispone que solo cabe recurso de apelación cuando expresamente venga así recogido en la Ley. Y al contrario, existe otra jurisprudencia que entiende que sí cabe recurso de apelación al entender que se trata de un auto definitivo, que pone fin a una instancia (al incidente de oposición por defectos procesales) y que por tanto dicha resolución es susceptible de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455, el cuál admite el recurso de apelación contra los autos definitivos. El segundo problema al que hemos hecho referencia, y del que también existe jurisprudencia contradictoria, es el siguiente, si admitimos que contra el auto que 42 Fue objeto de estudio en la publicación: “111) “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR FAX SIN CONSTANCIA FEHACIENTE DE SU RECEPCIÓN: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 58/2010”. EDITORIAL “LA LEY”. Enero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 43 Consta en la publicación: “21)” LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN CONTRA LAS INFRACCIONES LEGALES EN FASE DE EJECUCIÓN: EL ARTÍCULO 562 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Junio de 2006” 44 Tratado en la publicación: “61) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA O NO LA EJECUCIÓN” EDITORIAL:”LA LEY” Septiembre de 2008.REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y en 97) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA EJECUCIÓN TRAS LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 13/2009”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 45 Así consta en: “98) “LOS RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DEL SECRETARIO JUDICIAL RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN” EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 46 Estas problemáticas fueron tratadas en la publicación: “11) “LOS RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE RESUELVE LA OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006” resuelve la oposición por defectos procesales cabe recursos de apelación, y en el escrito de oposición a la ejecución existe oposición tanto por defectos procesales como por motivos de fondo, ¿cuándo se ha de resolver el recurso de apelación?, dicho de otra manera el recurso de apelación por defectos procesales se ha de resolver previamente a que se resuelva por el órgano de instancia la oposición por motivos de fondo, o bien el órgano de instancia una vez resuelta la oposición por defectos procesales ha de resolver las de fondo y tramitar entonces la apelación para que la audiencia provinciales resuelva el recurso por ambos motivos, o debe esperarse a que la audiencia provincial resuelva el recurso por motivos procesales y un a vez resuelto entrar a conocer de los motivos de fondo. La verdad, es que el legislador en las numerosas reformas que ha realizado de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hubiera podido haber resuelto de forma clara y definitiva esta controversia en beneficio de la seguridad jurídica. 2.7. La forma de las resoluciones en fase de ejecución. Objetivos y resultado. Cuál es el tipo de resolución que se ha de utilizar para contestar los distintos escritos que se presentan en la fase de ejecución47, es un tema para nada superfluo. No es superfluo porque la utilización de una u otro tipo de resolución afecta directamente a los recursos que contra la misma puede interponerse, y por tanto al derecho a la tutela judicial efectiva, dicho de otro modo, si un escrito es contestado a través de una diligencia de ordenación, cabrá interponer recurso de reposición, y en su momento posterior recurso de revisión, en cambio si esa solicitud es contestada a través de una providencia solo cabría recurso de reposición y eso si afecta al derecho a los recursos legalmente establecidos y por tanto a la tutela judicial efectiva. También se trató la especialidad que tenían las diligencia de ordenación en fase de ejecución tanto antes como después de la reforma 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, toda vez que ya incluso con anterioridad a la citada reforma, ya no podían calificarse a las diligencias de ordenación que se dictaban en fase de ejecución, como resoluciones que ordenaban formalmente el procedimiento48, ya que las mismas en dicha fase no se limitaban a impulsar formalmente el procedimiento sino que conforme establecía el segundo párrafo del apartado cuarto del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior a la reforma citada, se dictaba diligencia de ordenación cuando la ley no establecía expresamente que debía decidirse por providencia, así por ejemplo se ordenaba materialmente el procedimiento cuando el Secretario judicial acordaba por diligencia de ordenación sacar un bien o no a subasta. 47 Fue objeto de publicación en: 26) “LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2006; así como en la publicación 91) “EL DECRETO EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.. 48 Así fue puesto de manifiesto en:169) “DICCIONARIO JURIDICO”. LIBRO. Ser autor del contenido de determinadas palabras del Diccionario Jurídico publicado en el 2008 por la editorial “LA LEY”, siendo estas palabras que como autor desarrolle las siguientes: “Actos de comunicación judicial”, “Actuaciones judiciales”, “Auxilio Judicial”, “Cédula”, “Citación”, “Copia de escritos y documentos”, “Cotejo”, “Depósito Judicial”, “Depósito y consignación”, “Días y horas hábiles”, “Diligencia de Ordenación”, “Edictos”, “Emplazamiento”, “Fe pública Justicia rogada”, “Mandamiento”, “Notificaciones”, “Piezas de Convicción”, “Pieza separada”, “Plazos y términos”, “Procuradores”, “Providencias”, “Reparto de asuntos”, “Tablón de anuncios”, y “Tasación de Costas”. Ligado con la forma de las resoluciones en fase de ejecución, también fue objeto de distintas publicaciones el encaje de la nueva redacción de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducidos por la Ley 13/2009 con el mantenimiento de los artículos ya existentes49. En este extremo se hizo mención a varias problemáticas que surgió como consecuencia de este encaje, habiendo sido resuelta directamente por el legislador solo una de ellas, aunque si bien era la mas importante. La más grave de estas disfunciones que se creo, es que después de la reforma de la ley 13/2009 existen multitud de resoluciones dictadas por el Secretario judicial que tienen aparejada ejecución (decreto aprobando costas, decreto aprobando intereses, decreto del monitorio...) pero dichas resoluciones no tenían formalmente encaje en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es el artículo que enumera los títulos por los que se despacha ejecución. Ello fue, porque al legislador no modificó el ordinal 9 del apartado segundo del artículo 517, que decía que tendrán ejecución “las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución”, pero en cambio si especificó con la reforma que las resoluciones judiciales eran exclusivamente las providencias, los autos y la sentencia, por lo que formalmente el conjunto de resoluciones procesales que dictan los Secretarios judiciales no se podía despachar ejecución, como ya hemos adelantado, ello fue resuelto por el legislador modificando el citado ordinal 9 del apartado segundo del artículo 517, por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, dándole la siguiente redacción: “2.Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:... 9.º Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.” Si bien, este encaje, que como hemos comentado era el más grave que se produjo por la reforma de la Ley 13/2009, fue resuelto por el legislador hay otros encajes de menor importancia que aún no han sido resuelto cuando debería de haberlo sido, como ejemplo podemos enumerar: 1º.- La necesaria supresión del párrafo segundo del apartado primero del artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dice: “El tribunal proveerá mediante providencia sobre estas peticiones según su criterio, sin ulterior recurso”, toda vez que la Ley 13/2009 modificó el aparto segundo de éste artículo estableciendo que: “El Secretario judicial resolverá mediante decreto sobre estas peticiones. Contra dicho decreto cabrá recurso directo de revisión que no producirá efectos suspensivos”, y ante este evidente contradicción debió de suprimirse dicho apartado. 2º.- De manera semejante debió de sustituirse el término “tribunal” que utiliza el artículo 705 por el de “Secretario Judicial”, toda vez que el artículo 706 modificado por la Ley 13/2009 si que específicamente otorga la competencia para establecer el plazo al Secretario Judicial, al decir en su aparatado primero: “Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario judicial...” 49 Tema tratado en: “DOS CONTRADICCIONES EN EJECUCIÓN TRAS LA LEY 13/2009 DE 3 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICNA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 3º.- Como último ejemplo, también sería necesario sustituir el término “tribunal” utilizado en el artículo 581 por el de “Secretario judicial” 50, toda vez que tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009, el órgano competente para acordar el embargo, no es el tribunal, sino el Secretario judicial, y ello en virtud de lo dispuesto en el aparatado tercero del artículo 551, y en especial el artículo 587 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el embargo se entenderá hecho desde que se decrete por el Secretario judicial51. 3.- El embargo. 3.1 Disposiciones Generales del embargo. Objetivos y resultados. Una de las normas más importantes que regulan el embargo es la recogida en el artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Civil52, la cual establece que no se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a los fines de la ejecución. Ello supone en la práctica, que no cabe solicitar al juzgado el embargo de una finca urbana, cuyo valor fuera de 150.000 euros, cuando la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución fuera de 5.000 euros de principal y 1.500 euros presupuestado para intereses y costas, en este supuesto en primer lugar la parte ejecutante deberá de solicitar la averiguación de bienes y solo si en esta averiguación no se hubieren encontrado bienes susceptible de embargo, es cuando podrá solicitar el embargo de la finca urbana. También fue objeto de publicación la problemática de si se puede levantar el embargo de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad abonando las cantidades que obren en el mismo 53, o solo se puede levantar abonando las cantidades realmente debidas, esto es, principal, mas intereses y costas una vez estos liquidados. Dicho de otro modo, si se embarga una finca por 10.000 euros de principal y 3.000 euros presupuestados para intereses y costas en el años 2002, el deudor o un tercero ¿puede liberar la finca consignando 13.000 euros, o para liberar la finca ha de pagar los 10.000 euros de principal, y se han de liquidar las costas, y los intereses y abonar las cantidades resultantes de está liquidación? Concluyendo que para que se pueda liberar el bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de haber satisfecho 50 De esta forma se resalto en: “106) “LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL EMBARGO EN LOS TÍTULOS NO JUDICIALES”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 51 Siendo tratado en la publicación: “150) “EL ARTÍCULO 587 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: EL ORGANO EMBARGANTE Y EL MOMENTO DEL EMBARGO.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 52 Este tema fue objeto de publicación en: “131) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 584 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.” 53 Así consta en las siguientes publicaciones: 12) “¿SE PUEDE ALZAR EL EMBARGO TRABADO POR EL DEUDOR MEDIANTE LA CONSIGNACIÓN DEL PRINCIPAL Y DE LAS CANTIDADES PRESUPUESTADAS PARA INTERESES Y COSTAS?”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006; y 13) “EL LIMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL TERCER POSEEDOR. ESPECIAL REFERENCIA AL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 613”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Febrero de 2006. al acreedor ejecutante la totalidad del principal, así como la totalidad de las costas y de los intereses una vez éstos liquidados. Existiendo un único supuesto en que un tercer poseedor, puede liberar el bien abonando las cantidades que obren en el Registro de la Propiedad y es cuanto adquiere la finca en otra ejecución. El artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la mejora, reducción y modificación del embargo, fue objeto de estudio a través de una publicación54, en la que se resaltó especialmente la necesidad de dar audiencia a la parte contraria con anterioridad a que por el Secretario Judicial se acuerde la adopción del alguna de estas medidas. Carece de sentido, e iría en contra del principio de audiencia, que si el ejecutado solicita una reducción o modificación del embargo o de sus garantías, estas se pudiera acordar sin haberse oído al ejecutante, o viceversa que el ejecutante hubiere pedido una mejora de embargo y sin oír al ejecutado personado en autos, se acuerde sin más. No creo haya que darle audiencia al ejecutado no personado, ya que si no se personó ninguna notificación habrá de realizar sino las expresamente previstas en la Ley, y ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 496 y siguientes de la Ley. Sería por tanto necesario, un reforma legislativa en la que se salvase de forma clara este principio de audiencia. 3.2. Tercería de dominio. Objetivo y resultado. Del mismo modo fue objeto de estudio, dos artículos novedosos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son los artículos 593 que tiene como enunciado: “Pertenencia al ejecutado. Prohibición de alzamiento de oficio del embargo” y 594, este último tiene como enunciado “posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al ejecutado”55. La principal características de ambos artículos es que la combinación de ambos pone fin a una vieja y larga polémica jurisprudencial que existió sobre si era posible embargar bienes pertenecientes a un tercero ajeno a la ejecución. Esta polémica jurisprudencial vacilaba, por un lado a veces sostenía que era válido el embargo de un bien perteneciente a un tercero ajeno al procedimiento, y éste para conseguir el levantamiento del embargo tenía que acudir a la tercería de dominio no pudiéndose por tanto levantar el embargo de oficio, y otra corriente que sostenía que si se embargaba en una ejecución un bien que pertenecía a un tercero, en realidad, ese embargo era nulo ya que el propietario del bien nada tenía que ver en la ejecución, y por tanto se podía levantar dicho embargo de oficio. La entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, con la redacción dada del artículo 594, zanjo esta polémica al establecer que el embargo trabado sobre los bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los 54 De esta manea fue objeto de publicación en: “48) “LA MEJORA, LA REDUCCIÓN Y LA MODIFICACIÓN DEL EMBARGO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2008. 55 Así consta en las publicaciones: 37) “¿CABE DE OFICIO O A INSTANCIA DE PARTE ACORDAR EL LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO SIN ACUDIR A LOS TRÁMITES DE LA TERCERÍA DE DOMINIO?” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007; y en la: 38) “EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 594 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Junio de 2007. hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva. Esta norma fue el principal motivo que llevó a que el Tribunal Supremo dictará la Sentencia de 5 de marzo de 2007, en la que fijó definitivamente su posición por la que estableció que es válido el embargo de un bien de un tercero ajeno a la ejecución, y que éste para conseguir levantar el embargo deberá de acudir a la tercería de dominio, criterio que el alto tribunal, como ya hemos dicho lo fundamentaba en la redacción del artículo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero también lo fundamentó en aplicación de los artículo 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, justificándolo en razones de justicia material, toda vez que aquél que acude al Registro de buena fe y que como consecuencia de la información registral embarga un bien, no se le puede declarar nulo dicho embargo ni levantar el mismo de oficio, y solo se alzará el mismo si así se acuerda en una tercería de dominio. Por último, en cuanto se refiere a la tercería de dominio, también se trato la cuestión relativa al momento desde el cuál se puede interponer la misma 56, que si bien, no surge dudas de cuál es el momento inicial, más dudas surge para determinar cual es el momento final para interponer la misma. De la lectura del artículo 596, no surge duda del momento inicial, que es desde que se produce el embargo del bien objeto de la tercería. Pero la duda surge cuando queremos fijar el momento final para interponer una tercería de dominio que sería conforme al apartado segundo del artículo 596, hasta el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta. Con lo que la pregunta sería fácil, ¿Cuál es el momento conforme a la legislación civil que se produce la transmisión del bien?, la jurisprudencia ha resuelto esta cuestión, fijando dicho plazo en el momento en que se le hace la entrega del testimonio del decreto de adjudicación al adjudicatario. La jurisprudencia, en estos supuestos, está aplicando la teoría el título y modo, estableciendo que el título sería el decreto de adjudicación dictado por el Secretario judicial, y el modo es la entrega material del testimonio del decreto de adjudicación, y en ese acto es cuando se produciría la transmisión del bien. 3.3 El embargo sobre bienes concretos. Alcance y resultado. Se trató en distintas publicaciones la problemática que surge cuando en el embargo de determinados bienes y derechos. La primera de las problemáticas tratadas es la del embargo de sueldos y pensiones. Diversas cuestiones se trataron sobre el embargo de sueldo, así fue objeto de estudio el embargo de las pagas extraordinarias resolviendo si la cantidad de la paga extraordinaria debía de sumarse a cantidad que en ese mes se cobraba en concepto de sueldo, y una vez sumada aplicar los porcentajes previstos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien considerar la paga extra como una paga independiente, y aplicar los porcentajes previstos en el artículo 607 de forma independiente al sueldo cobrado ese mes como a la paga extraordinaria57. 56 Siendo objeto de publicación en: “149) “LA TERCERIA DE DOMINIO: MOMENTO INICIAL Y FINAL PARA SU INTERPOSICIÓN.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 57 De este modo consta en la publicación: 104) “EL EMBARGO DEL SALARIO Y DE LAS PAGAS EXTRAORDINARIAS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 607 DE LA Resolviéndose que los porcentajes previstos en el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se han de aplicar independientemente por un lado a la paga extraordinaria y por otro al sueldo, y ello porque un trabajador cobra 14 pagas y no doce pagas y a cada una de ellas se ha de aplicar dicho porcentaje. Lo cierto es que este criterio beneficia al deudor ejecutado, ya que poniendo un ejemplo, si una persona cobra al mes la cantidad de 900 euros al mes, y en el mes de junio y diciembre cobra otros 900 euros de paga extraordinaria, si aplicamos el criterio de aplicación independiente a cada una de las pagas de los porcentajes del artículo 607, el resultado del embargo de las pagas cobradas en junio seria, si por facilitar la operación fijamos el salario mínimo en 600 euros, la cantidad líquida a embargar ascendería a 90 euros al mes (los primeros 600 euros quedarían libres y el segundo tramo de 600 a 900 euros se le aplicaría el 30% que resulta esos 90 euros), por lo que por el mes de junio se le aplicaría 90 euros, más otros 90 euros por la paga extraordinaria, lo que arrojaría un resultado total de 180 euros. En cambio si sumamos los dos sueldos y sobre el mismo se aplica los citados porcentajes, la cantidad resultante sería la de a embargar sería de 480 euros (la suma de los dos sueldos sería 1800 euros, los primeros 600 quedarían libres, los segundos 600 se le aplicaría el 30%, esto es 180 euros, y los tercero 600 se le aplicaría el 50%, esto es 300 euros, de lo que resultan los 480 euros), cantidad mayor a los 180 euros anteriores. Otro de las cuestiones tratadas con respecto al embargo de sueldos y pensiones, es la determinación del alcance del reembargo de los mismos58. Cuando se embarga un sueldo, que anteriormente se ha embargado en otro procedimiento, cabe dos posibilidades, la primera de ellas es esperar a que se satisfaga la totalidad de la deuda anterior y una vez satisfecha empezar a embargar el sueldo para la satisfacción del segundo embargo, o bien entender que el reembargo se ha de aplicar sobre el sueldo a la misma vez que el primer embargo y sobre la cantidad resultante de aplicar este sobre el sueldo. Esto es, y utilizando el ejemplo anterior, si una persona cobra la cantidad de 900 euros, y se produce un reembargo del sueldo, puede esperarse a que se abone la totalidad del primer crédito y luego abonar el segundo crédito, o bien como de la aplicación de los porcentajes previstos en el artículo 607 en este ejemplo la cantidad liquida que le queda el ejecutado de su sueldo después de aplicar el primer embargo es de 810 euros, y como dicha cantidad supera el salario mínimo interprofesional sobre esta se le aplicaría de nuevo para el embargo los porcentajes del artículos 607, por lo que los primeros 600 euros quedaría libre y sobre el resto de 210 euros se le aplicaría el 30% por la que la cantidad objeto de reembargo ascendería a 63 euros. También fue objeto de un estudio específico la realización del embargo sobre las cuentas bancarias, los artículos publicados se fijaron en determinadas cuestiones practicas, tales como cuando se debía considerar genérico el embargo sobre las cuentas, cuál es el límite cuantitativo del embargo, que sucede cuando en la cuenta bancaria embargada se acabe de recibir la nómina o pensión con lo que se podría producir una vulneración de los límites cuantitativos del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 58 Ha sido objeto de diversas publicaciones, entre ellas, 2) “EL REEMBARGO DE SUELDOS Y PENSIONES”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de 2005; y en la 103) “EL REEMBARGO DEL SUELDO”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. En la actualidad, las cuentas bancarias se embargan a través de las aplicaciones informáticas que existen en el órgano judicial, con sus ventajas e inconvenientes. Para el ejecutante es una ventaja evidente, ya que dando de alta al ejecutado con su DNI en la aplicación informática, automáticamente se la embarga cualesquiera cuenta que tenga en cualquier entidad financiera que pertenezca a la Asociación Española de la Banca, que son casi todas las entidades financieras, por la cantidad por la que se ha procedido al embargo. Para el ejecutado la única ventaja que tiene, es que con anterioridad a la existencia de esta aplicación, si el ejecutado tenía varias cuentas en distintas entidades bancarias, se le embargaba la cantidad por la que se despacho ejecución dos veces, ya que se embargaban distintas cuentas y a cada uno de ellas se dirigía el oficio de embargo de la misma, con esta aplicación sólo es posible embargar por la cantidad que en la misma se introduce, aunque sea titular de varias cuentas. Pero también tiene desventajas, sobre todo cuando se trata de cuentas en las que el ejecutado cobra una pensión o un sueldo, ya que no cabe la posibilidad “ad initio” de no embargar las cantidades que provengan de sueldos o pensiones, si no que solo a “posteriori” puedes librar un oficio a la entidad bancaria de donde se le ha producido el embargo para que no vuelvan a embargar cantidades que provengan de sueldos o pensiones59. El embargo de los derechos consolidados de los planes de pensiones, también fue tratado en una de las publicaciones junto con la sentencia del Tribunal Constitucional 88/2009, en el que se puso de manifiesto la confusión existente en esta Sentencia entre embargo y vía de apremio, ya que a lo largo de la misma se defiende la inembargabilidad de los derechos consolidados de lo planes de pensiones, pero al final concluye que cuando se produzca la contigencia (jubilación, incapacidad...) que ponga a disposición del deudor sus derechos consolidados en el plan esté si se puede realizar a favor del ejecutante. Por ello, desde un punto de vista procesal, la Sentencia debió de decir que sí se pueden embargar los derechos consolidados en los planes de pensiones, pero no pueden realizarse, es decir, no se puede abrir la vía de apremio hasta que no se produzca la contigencia que da derecho al rescate del plan de pensiones60. 3.4 La garantía del embargo. Alcance y resultado. Fueron objeto de las publicaciones algunos de los problemas que en la practica surge con la garantía de los embargos. De este modo se trato de la problemática del “precinto del vehículo”, práctica muy extendida con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y que permanece con algo de menor intensidad en la actualidad. 59 Las publicaciones que han tratado de este tema son: “79) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 80) “EL EMBARGO DE LAS CUENTAS BANCARIAS (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Julio-Agosto de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 83) “EL MOMENTO EN EL QUE SE EMBARGAN LAS CUENTAS BANCARIAS EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 60 Así consta en 81) “LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 88/2009: LA INEMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS CONSOLIDADOS DE LOS PLANES DE PENSIONES.” EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Se resaltó en este extremo que el precinto del vehículo era una garantía que la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo prevé en el supuesto de prenda o hipoteca mobiliaria de vehículos a motor, así el artículo 687 del referido texto legal, dispone: “Cuando el procedimiento tenga por objeto deudas garantizadas por prenda o hipoteca de vehículos de motor, el Secretario judicial mandará que los bienes pignorados o los vehículos hipotecados se depositen en poder del acreedor o de la persona que éste designe. Los vehículos depositados se precintarán y no podrán ser utilizados, salvo que ello no fuera posible por disposiciones especiales, en cuyo caso el Secretario judicial nombrará un interventor” Fuera de éste precepto no existe amparo legal para acordar el precinto de un vehículo a motor, por ello podríamos preguntarnos, ante esta ausencia de amparo legal, cuál ha sido el motivo por el que históricamente se ha procedido a precintar vehículos para garantizar el embargo de los mismos. La única razón que pueda justificar en dos motivos conexos entre sí, y que son la existencia de los juzgados mixtos y en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a los primeros de los motivos, por todos es sabido, que hasta hace poco tiempo, la organización de los órganos judiciales unipersonales prácticamente recaían en los juzgados mixtos de 1ª Instancia e Instrucción, nuestra organización judicial estaba plagado de ellos y en muy pocas localidades la jurisdicción se hallaba dividida. El segundo de los motivos, esto es el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que: “Se considera como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en cus caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley”, así como toda la regulación de los embargos que realiza la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si que posibilita al Juez de Instrucción que acuerde como garantía del embargo trabado y en beneficio de la víctima del delito el precinto del vehículo. Posiblemente haya sido la conexión de estos dos motivos, si se puede hacer en instrucción se puede hacer en civil, lo que haya originado históricamente las múltiples órdenes de precinto que se han librado en el orden civil, y todo ello con vulneración de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “En los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”. En la actualidad en mucho juzgados la orden de precinto, ante la falta de amparo legal, ha sido sustituida por un oficio que se le entrega a la persona que ha sido nombrada depositario, oficio que va dirigido bien a la policía local, bien a la guardia civil de tráfico para que localicen el vehículo y éste sea entregado al depositario61. Otra garantía del embargo que fue objeto de publicación, poniéndose de manifiesto las dificultades de la administración judicial como medio de garantía de un 61 Este tema fue tratado en las siguientes publicaciones: 25) “EL PRECINTO DEL VEHÍCULO”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Octubre de 2006.33) “EL DEPÓSITO DE LOS VEHÍCULOS A MOTOR EMBARGADOS” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Abril de 2007. embargo, de ello, y entre otros problemas el primer impedimento por el que las partes posiblemente no acudan a esta institución como garantía del embargo ha sido por el coste económico que la misma implica, de facto en más de 14 años de aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, solamente en dos ocasiones se ha acordado una administración judicial en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alicante, cuando en estos catorce años se han registrado más de 16.000 ejecuciones62. 4.- Aspectos Generales de la Vía de apremio. Objetivos y resultados. Fue objeto de distintos artículos la idoneidad de las distintas formas de realización de los bienes embargados. En distintos artículos se defendió que, existiendo tres formas de realización que son el convenio de realización, la venta mediante persona especializada y la subasta judicial, la más idónea de ellas es la subasta judicial. De hecho aunque no sea un dato estadístico de carácter general, en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante desde que entró en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, desde el 8 de enero del 2001, ningún bien se ha realizado mediante la venta por medio de persona especializada, solamente una se ha realizado mediante convenio de realización, mientras más de mil se han realizado mediante la subasta judicial. Es esta, la subasta judicial, la que como ya hemos dicho, la que ha de mejorar su regulación para conseguir una mayor publicidad, una mayor trasferencia y una mayor intervención de terceros. El fin del camino no puede ser otro que la publicidad unificada de todas las subastas judiciales y generalizar la llamada subasta electrónica. Un paso importante en la publicidad ha sido la modificación del artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que introdujo un nuevo párrafo que establece: “Asimismo la subasta se anunciará en el portal de subastas judiciales y electrónicas existentes y dependiente del Ministerio de Justicia, En la publicación del anuncio se hará expresa mención al portal y a la posibilidad de consulta más detallada de los datos.” Esta publicidad de las subastas, con fácil acceso, sin duda incrementará el número de participantes en la subasta. Sólo falta generalizar que todas las subastas judiciales se realicen de forma electrónica, lo que permitirá que desde cualquier lugar se pueda participar en la subasta sin necesidad de presencia física, lo que conllevará a la obtención de un mejor precio de los bienes subastados. Estas subastas, no pueden salir del ámbito de los juzgados por varios motivos: 1º.- Es en el ámbito público donde más y mejor se puede garantizar los derechos de todas las partes. 2º.- Por el éxito, eficiencia y buen hacer, de las subastas judiciales electrónicas que en la actualidad sólo se están realizando en Murcia. 3º.- Porque sacar las subastas del ámbito de los juzgados conllevaría a un mayor coste de la ejecución y a una justicia privada. Volviendo a las otras dos formas de realización de bienes, esto es, la venta por persona especializada y la venta a través del convenio de realización habría que 62 Así consta en la publicación 47) “LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. preguntarse porque han sido un fracaso estas dos formas de realización atendiendo al escaso número de veces que se recurre a ellas. Las razones son varias, entre ellas habría que destacar las siguientes: 1.- Uno de los requisitos para aprobar al convenio de realización es que la persona que se ofrezca a adquirir los bienes embargados, los adquiere por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. Este requisito es un requisito de facto de muy difícil cumplimiento, toda vez que es enormemente complicado determinar cual va a ser el precio que un bien puede adquirir en la subasta. Todos lo que estamos en contacto con las subasta, hemos presenciado en muchas ocasiones como se aprueban los remates por cantidades muy inferiores por las que se ha sacado a subasta, y a veces, las menos, sobre toda en la actual crisis se ha aprobado el remate por cantidades superiores al precio de la subasta. El precio por el que un bien se adjudica en una subasta no viene determinado ni siquiera por el avalúo de un perito, sino por lo que la persona que se lo adjudica esté dispuesto a pagar por él. Por eso debería de quitarse este requisito para aprobar un convenio de realización. 2.- Otra de las razones, que impide en la práctica el convenio de realización, es que si el bien embargado es susceptible de inscripción principal, que es el supuesto más normal,es necesario para la aprobación del convenio de realización la conformidad con los acreedores y terceros poseedores que tengan inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta. Este requisito es absolutamente lógico, ya que si no existiera en la practica se producirían embargos ficticios con la única finalidad de cancelar las cargas posteriores mediante el convenio de realización, por ello es absolutamente lógico la exigencia de este consentimiento de los acreedores posteriores al del embargo objeto del convenio. Pero de la misma manera que es lógico, también imposibilita en la práctica hasta el mero intento del convenio, ya que como es normal el acreedor posterior solo dará su consentimiento si se le paga su deuda o al menos una cantidad importante de la misma. 3.- El tercer de los motivos, y éste se refiere a la venta por medio de persona especializada, es el coste. Para explicar este motivo habría que preguntarse: ¿Cuál es la naturaleza de mayoría de los bienes embargados? Obviamente son de naturaleza inmueble. Y la segunda pregunta sería ¿Y quienes son las personas especializadas en la compraventa de inmuebles? Y la respuesta es: las inmobiliarias. Pues bien, de la lectura del artículo 641 se desprende que éstas para proceder su venta deben de consignar fianza, fianza que la pueden perder si no cumplen el encargo de venta, en el plazo de 6 meses, prorrogable por otros seis meses como máximo. A parte de esa fianza, estaría el propio sobre coste en la venta de la comisión de la inmobiliaria, coste inexistente en la subasta judicial. Todas estas razones son las que principalmente hacen que los ejecutantes no acudan a estos medios para realizar los bienes embargados. Por ello el mejor medio para la venta del bien objeto del embargo, sin duda, es a través de la subasta judicial, pero está debería de tener las mejoras a las que ya hemos hecho referencia63. 63 Fue objeto de estudio en las siguientes publicaciones:1) “LA VIA DE APREMIO” Fecha: Noviembre de 2001 Centro de Publicación: “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia” Ponencia escrito publicada por el “Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia”; 8) “LAS Dentro de los aspectos generales de la vía de apremio, también tuvo un tratamiento diferencial el apartado tercero del artículo 634 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual dispone que: “En la ejecución de sentencias que condenen al pago de las cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato.” Este precepto da otra posibilidad al ejecutante para realizar el bien, ya que cuando se trata de contratos de venta a plazos de bienes muebles, puede optar por la subasta o por esta entrega directa del bien objeto de la venta a plazos. Esta nueva posibilidad hay que hacerlo dentro del límite legal que prevé dicho precepto, no cabría como suele suceder en la practica que la parte ejecutante solicite la entrega del bien, normalmente un coche, por el precio del índice referencial de depreciación pactado por las partes, pero condicionándolo a ver el estado real del coche. Este condicionamiento no se puede aceptar, toda vez que el apartado tercero no lo sujeta a ninguna condición, cosa distinta es que el ejecutante como no tiene plazo para solicitar la adjudicación solicite el cambio de depósito del bien embargado, y si este es acordado, ejercer la facultad prevista en el citado artículo 634.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil64. También fue objeto de publicación el tratamiento jurídico que se da al perito en la fase de ejecución, resaltando la insuficiencia que la Ley de Enjuiciamiento Civil civil da a ésta figura en la fase de ejecución, ante la imposibilidad de aplicar a esta fase la normativa jurídica que lo regula en la fase declarativa. Así por ejemplo, la no aplicabilidad de la pérdida de la pericial sino abona la provisión de fondos en el plazo establecido, ya que difícilmente se puede sostener que no se procederá a realizar el avalúo del bien sino se abona en plazo la provisión de fondos solicitada por el perito en ejecución65. 5.- La Ejecución Hipotecaria. Objetivos y resultados. Muchos publicaciones han tenido como tema la ejecución hipotecaria y aspectos colaterales de la misma, como por ejemplo la hipoteca inversa. 5.1.- La Hipoteca Inversa DIFICULTADES EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005; y 9) “EL CONVENIO DE REALIZACIÓN” ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Diciembre de 2005; 84) “LA REALIZACIÓN DEL BIEN POR PERSONA ESPECIALIZADA EN EL PROYECTO DE LA LEY DE REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL PARA LA IMPLANTACIÓN DE LA NUEVA OFICINA JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y 108) “EL ALCANCE DEL CONVENIO DE REALIZACIÓN EN LA FASE DE EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 64 De este modo fue tratado en la publicación: “148) “EL APARTADO TERCERO DEL ARTÍCULO 634 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: ASPECTOS PROCESALES.” Septiembre de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 65 Así consta en la publicación 3) “LA PROVISIÓN DE FONDOS DEL PERITO EN FASE DE EJECUCIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Septiembre de 2005. Fue objeto de crítica la regulación de la hipoteca inversa, y ello por la dificultad que conllevaba su ejecución. La complejidad en su ejecución viene referida especialmente a los documentos que se habrían de acompañar a la demanda de ejecución, tales como certificado de fallecimiento del deudor hipotecario, certificado de acreditando que se le ha dado a los herederos la oportunidad de abonar la totalidad de los créditos vencidos y sus intereses, esa complejidad también se refleja en necesidad de localizar a los herederos del deudor, entre otras. Así se resalto que esa dificultad conllevaría a casi la inexistencia de este tipo de hipoteca, como así ha sucedido, y a pesar de que la regulación de la misma se produjo con anterioridad a la actual crisis. Ello ha llevado que en la actualidad ninguna hipoteca de este tipo se está concediendo66. 5.2.- El despacho de la ejecución. Una de las cuestiones que se han planteado en el despacho de la ejecución hipotecaría, es la determinación de la personas contra las que se puede interponer la demanda, la dificultad mayor es la determinación de si los fiadores que han firmado el préstamo junto con el deudor principal se les puede dirigir la demanda de ejecución hipotecaria frente a ellos. Lo cierto es que en la actualidad, es pacífica la postura, que defiende que no es posible dirigir la demanda frente a los fiadores del préstamo. Y ello, por la literalidad del apartado 1 del artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes”. Al contemplar este precepto que la demanda ejecutiva solo puede dirigirse al deudor, al hipotecante deudor, y al fiador, y no estar recogida en ellas a los fiadores, no puede contra ellos dirigirse la demanda de ejecución hipotecario67. También fue tratado el despacho de la ejecución en relación con las absorciones bancarias producidas en nuestro país. En concreto, se trato que sucede con aquellas hipotecas que fueron constituidas por una entidad financiera que en la actualidad ha sido absorbida o ha cedido todos sus activos a otra financiera bancaria. La jurisprudencia en la actualidad se halla dividida en dos posturas, la primera de ellas defiende que no cabe despachar ejecución, si no se ha hecho constar en el Registro de la Propiedad dicha cesión y ello en especial a lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley Hipotecaría al establecer: “El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o 66 Así consta en las dos siguientes publicaciones: “67) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA: DOCUMENTOS QUE SE HAN DE ACOMPAÑAR Y EL FALLECIMIENTO DEL PRESTATARIO. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”;y 68) “LA DIFICULTAD DE LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA: LA EXISTENCIA DE HEREDEROS Y OTROS PROBLEMAS”. EDITORIAL:”LA LEY” Enero de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 67 Ello fue objeto de estudio en la publicación: 105) “LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES FRENTE AL FIADOR SOLIDARIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo. El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”. La otra postura defiende que no es aplicable dicho precepto, a las absorciones bancarias operadas en nuestro país, y ello porque no se trata de cesiones individuales, sino de la totalidad de un patrimonio68. 5.3.- La notificación del auto despachando la ejecución. Objetivos y resultados. Una de las cuestiones controvertidas en la ejecución hipotecaria es el alcance de lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que introdujo un nuevo apartado a dicho artículo. En concreto introdujo el apartado tercero que dispone: “Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley” La introducción de este apartado produjo la polémica de si resulta negativa el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, habría que aplicar el automatismo de practicar el requerimiento de pago por edictos, o el órgano judicial debe de intentar localizar a través de las aplicaciones informáticas un nuevo domicilio del deudor para intentar de nuevo el requerimiento personal, y si no se consigue un nuevo domicilio es cuando se acude al requerimiento edictal. Esta polémica ha sido zanjada por las Sentencias del Tribunal Constitucional 78/2008 y 28/2010, en las que el alto Tribunal ha establecido la necesidad de que por parte del órgano judicial, en el supuesto en que el requerimiento de pago fuera negativo, se investigue a través de las aplicaciones informáticas nuevos domicilios del deudor hipotecario, y solo cuando estos fueran infructuosos se acudirá a la notificación a través de edictos69. También fue objeto de publicación la forma en que por parte del Procurador ejecutante debe de realizar el requerimiento de pago, en el caso en que la parte ejecutante haya optado por ser su procurador quien practique el requerimiento de pago. Relacionado con el requerimiento de pago, se trató el tema de la subsanabilidad o no de la falta de requerimiento de pago, concluyendo que ello no es posible especialmente dada la rigurosidad que conforme a la jurisprudencia se ha de tramitar el 68 Así consta en la publicación: 157) “LA ABSORCION BANCARIA Y LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: LA FALTA DE ´LA INSCRIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 69 Fue objeto de publicación en:36) “ES NECESARIA LA AVERIGUACIÓN DEL DOMICILIO DEL DEUDOR EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Mayo de 2007; “88) “LA NOTIFICACIÓN EDICTAL EN EL JUICIO HIPOTECARIO. LA SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 78/08”. EDITORIAL “LA LEY”. Diciembre de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 144) “EL REQUERIMIENTO EDICTAL Y LA AVERIGUACIÓN DE DOMICILIO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA.” Junio de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. procedimiento de ejecución hipotecaría, dado los escasos medios de oposición que pueden alegarse contra el mismo70. 5.4.- La rehabilitación de la hipoteca. Objetivos y resultados. Fue objeto de publicación varios aspectos de la rehabilitación hipotecaría, entre ellas las diferencias que existen entre la rehabilitación de la hipoteca y la satisfacción extraprocesal, especialmente por la existencia de límites cuantitativos y temporales existentes para la rehabilitación de la hipoteca y la inexistencia de esos mismos límites para la satisfacción extraprocesal71. También fue objeto de estudio, el destino de las cantidades consignadas con la finalidad de rehabilitar la hipoteca cuando está no llega a buen fin, dicho de otro modo si dichas cantidades deben de ser devueltas a favor de la persona que ha realizado la consignación o a favor del ejecutante como parte de la deuda existente72. Del mismo modo, y en relación a la rehabilitación de la hipoteca, también se trato del pago de las costas y de la justicia gratuita, esto es hasta que punto afecta el otorgamiento de la justicia gratuita al pago de las costas cuando estamos ante una rehabilitación de la hipoteca73. 5.5.- La ejecución Hipotecaría y la aplicación del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Objetivos y resultados. La mayoría de la jurisprudencia y de la doctrina entienden que no es aplicable a la ejecución hipotecaría la valoración prevista en el artículo 666, fundamentándolo especialmente en lo dispuesto en el artículo 682.2.1º, que establece que en la escritura de constitución de la hipoteca los interesados determinarán el precio en que tasan el bien para que sirva de tipo en la subasta. Por ello esta jurisprudencia que es la mayoritaria, mantiene que si las partes han de fijar en la escritura de constitución dela hipoteca el tipo de la subasta, está no puede ser alterada por las operaciones previstas en el artículo 666 en relación con el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 70 De esta forma esta fundamentado en la publicación: 154) “¿ES SUBSANABLE LA FALTA DE REQUERIMIENTO DE PAGO EN UNA EJECUCIÓN HIPOTECARIA AL DEUDOR HIPOTECARIO Y AL TERCER POSEEDOR?” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 71 Así consta en la publicación: 119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 15) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006; 50) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. PLAZOS Y RECURSOS. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008, y 51) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 41/2007, DE 7 DE DICIEMBRE. LEGITIMACIÓN”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Febrero de 2008. 72 Así consta en al publicación : 119) “LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA Y LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL Y EL DESISTIMIENTO”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 73 Este tema fue tratado en la publicación: 120) “LA JUSTICIA GRATUITA, EL PAGO DE LAS COSTAS Y LA REHABILITACIÓN DE LA HIPOTECA”. EDITORIAL “LA LEY”. Mayo de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. Por el contrario una Sección de la Audiencia Provincial de Burgos y la Audiencia Provincial de Cuenca, mantiene un criterio diferente, basándolo en dos argumentos. El primero de ellos, en la propia redacción del artículo 681.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establece que son de aplicación a la ejecución hipotecaria lo dispuesto en el título IV relativo a la ejecución dineraria, y dentro de ella está la aplicación de lo dispuesto en el artículo 666 en relación al artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El segundo de los argumentos es que la aplicación del artículo 666 conlleva a una mejor determinación del precio del bien para la subasta. La literalidad de lo dispuesto en el artículo 682.2.1º, hace que la opinión mayoritaria sea la de que son las partes las que fijan el tipo de la subasta, pero ante la interpretación de las dos audiencia antes citadas, el legislador debería a través de la modificación de la norma aclarar la cuestión, ya que no parece lógico que en España existan esa especialidad dependiendo de la provincia en donde se va a ejecutar la hipoteca74. 5.6. - El seguimiento de la ejecución hipotecaria. El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alcance y resultado. Diversos artículos han tratado del seguimiento de la ejecución hipotecaria, cuando el acreedor no ha satisfecho todo su crédito con la subasta del bien hipotecario. Estos artículos recogen la anterior y la actual redacción del presente artículo y las diversas problemáticas que han surgido desde su primitiva redacción75. Quizás cabe resaltar en especial, el distinto régimen de embargo de sueldo que existe cuando el mismo es acordado en el seguimiento de la ejecución hipotecaria, régimen de embargo de sueldo más beneficioso para el deudor cuando se acuerde en el seguimiento de la ejecución hipotecaria, que en otra ejecución. Lo que si es criticable que dicho régimen de embargo de sueldo no esté previsto y redactado en la Ley de Enjuiciamiento Civil y esté previsto en un Real Decreto-ley, lo que dificulta el conocimiento del mismo, por lo que sería aconsejable que dicha regulación se incorporara dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil76. 74 Fue objeto de la publicación 43) “LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Noviembre de 2007; y 73) “REGIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES QUE ACUERDEN O NO LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL: “LA LEY”. Abril de 2009. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 75 Así consta en 95) “EL ARTÍCULO 579 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 117) “LA LIMITACIÓN A LOS INTERESES Y COSTAS DE LA CONTINUACIÓN DE LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA: EL AUTO NÚMERO 111/2010 DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 158) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (I). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”, y 159) “EL ARTÍCULO 579 Y EL DESPACHO DE UNA NUEVA EJECUCIÓN (II). ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA.” Marzo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 76 Tres fueron las publicaciones que trataron este tema: 99) “LA EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETO-LEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR (I)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 100) “LA 5.7.- La oposición a la ejecución hipotecaria. La protección de los deudores hipotecarios. Alcance y resultado. Fue objeto de publicación el régimen de oposición que existe en la ejecución hipotecaria, a través de las distintas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre este tema77. También se trató de la protección que existe de los deudores hipotecarios, protección que el legislador la intentó conseguir con los Reales Decretos-leyes 6/2012 y 17/2012, así como la Ley 1/2013. Como consta en los artículos que comentan la protección de los deudores hipotecarios, podemos calificar de fracaso la mal entendida protección de los deudores hipotecarias, ya que cuantitativamente ni ha existido una disminución importante de los lanzamientos ni tampoco se ha producido un gran número de daciones de pago, por la que el deudor hipotecario entrega el inmueble zanjando con ello la deuda78. 6.- El procedimiento de ejecución y el Registro de la Propiedad. Íntimamente ligado con la ejecución sin duda está el Registro de la Propiedad, toda vez que en la gran mayoría de las ejecuciones la plena satisfacción del ejecutante que prevé el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pasa por distantes inscripciones que se han de practicar en el Registro de la Propiedad. Así fue objeto de estudio la cancelación de las anotaciones preventivas de embargado cuando la prórroga del embargo se produjo con anterioridad a la entrada en EMBARGABILIDAD DE LOS SUELDOS TRAS EL DECRETO-LEY 6/2010, DE 9 DE ABRIL, DE MEDIDAS PARA EL IMPULSO DE LA RECUPERACIÓN ECONÓMICA Y EL EMPLEO. SUPUESTO QUE HAN DE CONCURRIR (II)”. EDITORIAL “LA LEY”. Junio de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” y 127) “LA INEMBARGABILIDAD DE LOS INGRESOS MÍNIMOS FAMILIARES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Octubre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”.. 77 De este modo consta en 96) “EL TRÁMITE PROCESAL DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. EDITORIAL “LA LEY”. Abril de 2010. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 129) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. ANTECEDENTES”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” y 130) “LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 695 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL AUTO 113/2011 DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 19 DE JULIO DE 2011. FUNDAMENTOS”. EDITORIAL “LA LEY”. Noviembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 78 Así consta en las siguientes publicaciones: 155) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS PROCESALES Y MATERIALES. (I)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 156) “LA PROTECCION DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS Y EL REAL DECRETO-LEY 17/2012, DE 15 DE NOVIEMBRE. ASPECTOS PROCESALES Y MATERIALES. (II)” Enero de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”;160) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS (I)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; 161) “LA CASI NULA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCION DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS (II)”. Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 162) “FINALIDAD, SUJETOS Y VIVIENDA HABITUAL EN LOS REALES DECRETOS 6 y 27/2012.” Mayo de 2013. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. vigor de la Ley 1/200079, en referencia a la anotación de embargo también se trató el problema cuando la anotación preventiva de embargo caduca en un día inhábil80. También fue objeto de publicación la necesidad o no de la firmeza de las resoluciones que acuerden la cancelación o anotación preventiva en el Registro de la Propiedad81. Especial mención se realizó de la necesidad o no de nombrar a un administrador judicial para la defensa de la herencia cuando son demandados herederos desconocidos de la misma82. También se trato la forma de las resoluciones y en especial la forma que ha de adoptar la resolución que acuerda la cancelación de cargas.83 Se hizo un estudio de los límites de la calificación registral con respecto a los documentos judiciales, así como la forma y requisitos de los mandamientos para su acceso al Registro de la Propiedad,84 Por último se hizo mención especial del acceso al Registro de la Propiedad de los bienes privativos y el convenio regulador85. 79 Así consta en. 10) “LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN DE EMBARGO PRORROGADA CONANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL “. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Enero de 2006; y 14) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 30 DE NOVIEMBRE DE 2005: UN CAMBIO DE CRITERIO EN LA CANCELACIÓN POR CADUCIDAD DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO PRORROGADA CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES” EDITORIAL: “LA LEY”. Marzo de 2006 80 Fue objeto de mimo la publicación: 114) “LA PRÓRROGA DE UNA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE EMBARGO ACORDADA EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL CUANDO LA MISMA CADUCA EN DÍA INHÁBIL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 81 De este modo se estudio: “45) “LA FIRMEZA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE DETERMINAN LA CANCELACIÓN DE UNA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN PREVENTIVA HECHA EN VIRTUD DE MANDAMIENTO JUDICIAL”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Diciembre de 2007. 82 Así se hizo mención en dos publicaciones 113) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE TÍTULOS JUDICIALES, CUANDO EL DEMANDADO ES LA HERENCIA YACENTE: NECESIDAD DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL”. EDITORIAL “LA LEY”. Febrero de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”; y 53) “EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: NECESIDAD DE NOMBRAR UN ADMINISTRADOR JUDICIAL EN LAS DEMANDAS DIRIGIDAS CONTRA HEREDEROS DESCONOCIDOS” REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. EDITORIAL:”LA LEY” Marzo de 2008. 83 De este modo se hizo mención en la publicación: “140) “LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIOADO DE 22/10/2011 Y LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN DE CANCELACION DE CARGAS”. Abril de 2012. EDITORIAL “LA LEY”. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. 84 Así consta en 168) “ LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFEENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL” Publicada por la Escuela Judicial año mayo 2007, dentro del convenio de colaboración firmado entre el Consejo general del Poder Judicial y la Generalitat Valenciana. 85 Fue objeto de tratamiento en 126) “INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, BIENES PRIVATIVOS Y CONVENIO REGULADOR”. ”. EDITORIAL “LA LEY”. Septiembre de 2011. REVISTA: “PRACTICA DE TRIBUNALES”. I LA VÍA DE APREMIO La aplicación de la nueva regulación que hace la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la entrada en vigor del nuevo texto legal, ha supuesto importantes modificaciones, esas modificaciones en especial aquellas que más trascendencia puede tener para el cuerpo de Secretarios Judiciales, es el objeto de esta ponencia. I.- LA ENTREGA DIRECTA AL EJECUTANTE En los artículos 634 a 637 se regulan las distintas formas de realización de bienes embargados. Dinero en efectivo Los sueldos, pensiones y créditos realizables en el acto deberán asimilarse al dinero en efectivo. No se hace referencia en este artículo así se entregará el principal, intereses y costas, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 586 por lo que estando en vía de apremio habrá de entregarse el principal, intereses y costas sin perjuicio de su posterior liquidación86. Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición La ley, al referirse a la entrega de saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición, exige que sean saldos que puedan hacerse efectivos inmediatamente. Divisas convertibles, previa conversión en su caso En el art. 634.1.3º señala que también se entregarán directamente al ejecutante las divisas convertibles previa su conversión, en su caso. Se trata de una referencia incompleta87 y a falta de regulación expresa, habrá que referir el cambio conforme a lo 86 El art. 586 dispone: "Si el ejecutado formulara oposición, la cantidad consignada conforme al artículo anterior se depositará en el establecimiento designado para ello y el embargó seguirá en suspenso. Si el ejecutado no formulara oposición, la cantidad consignada para evitar el embargo se entregará al ejecutante sin perjuicio de la posterior liquidación de intereses y costas". 87 FRANCISCO ARIAS, JUST, Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo III, Editorial Lex Nova , pág. 3257: "El artículo 1.481 concretaba cuando había que hacer la conversión , la conversión debía realizarse cuando el título ejecutivo ordenara la entrega de una determinada moneda y se hubiera embargado otra distinta. Establecía también la posibilidad de que el ejecutante solicitara se pagado en la moneda embargada sin necesidad de conversión, aunque tuviera derecho a ello". En el mismo sentido ARANGÜEÑO FANEGO, "El procedimiento de apremio sobre bines muebles en el proyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil", Diario La Ley, núm. 4.808, de 1 de junio de 1999. dispuesto en el art. 577.2, es decir, se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución88. Entrega de otros bienes cuyo valor nominal coincida con el del mercado Con respecto al apartado cuarto del párrafo primero, se introduce una novedad, al permitir la entrega directa al ejecutante de cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien cuyo valor facial coincida con el de mercado o al menos se aceptara por el acreedor por su valor nominal89. Saldos favorables en cuenta con vencimiento diferido. Cuando se trate de saldos favorables en cuenta, con vencimiento diferido, el propio tribunal adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, pudiendo designar un administrador cuando fuere conveniente o necesario para su realización. Se otorgan, por tanto, amplias facultades para hacerlo efectivo, sin que la ley establezca cuáles son las medidas que el tribunal puede adoptar. Lo más habitual será que se remita el correspondiente oficio a la entidad depositaria a los efectos de que proceda a la transferencia de saldos depositados a la Cuenta de Consignaciones del Juzgado en el momento en que venza el contrato. Este supuesto no venía expresamente regulado en el texto anterior aunque en la práctica se incluía. En todo caso debe de tratarse de saldos directamente realizables, créditos sujetos a una disponibilidad temporal, hasta que venza el plazo pactado por las partes en el contrato. Entrega del bien mueble vendido o financiado a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieren establecido en el contrato. 88 Establece el art. 577.2 de la L.E.C.. "Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución. En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo e hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley". 89 FRANCO ARIAS, JUST, "Comentarios a la nueva..", cit., pág.3.258."No se indica cómo se determinará la equivalencia en aquellos casos en que no sea evidente. El valor real de una letra de cambio, por ejemplo, dependerá en buena medida de la solvencia y disponibilidad a hacerle frente por parte del que tenga que abonarla lo que puede ser difícil de valorar a simple vista. MARTÍNEZ DE SANTOS, ALBERTO, "Algunas notas sobre los medios de enajenación en la LEC 1/2000", Revista de Secretarios Judiciales, señala que el valor nominal será el legal o convencionalmente señalado y que este es uno de los más que en la actualidad rigen en el tráfico mercantil. Otros serían el valor de mercado, valor de adquisición, valor de transmisión, valor contable, valor real o valor de cotización que son conceptos más claros que el nominal para calcular con exactitud el importe de pago en el momento de la entrega. Respondiendo a la pregunta de cuáles son los bienes incluidos en este apartado considera que se reduce a casos excepcionales pues el valor nominal se atribuye habitualmente y por definición a bienes relacionados con el tráfico mercantil (dinero, acciones, etc.). Conforme al artículo 634.4 en la ejecución de sentencias que condenen al pago de cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, si el ejecutante lo solicita, se le hará entrega inmediata del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor que resulte de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubieran establecido en el contrato. Acciones y otras formas de participación sociales El artículo 635, que viene a corresponderse con el artículo 1.482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, se ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados. Según el art. 31 de la Ley de Mercado de Valores, tiene la consideración de mercado secundario a las Bolsas de Valores, el Mercado de Deuda Pública representada mediante anotaciones en cuenta y aquellos otros de ámbito estatal y referentes a valores representados mediante anotaciones en cuenta. Del tenor literal del precepto se deduce que será el órgano jurisdiccional el que de oficio se dirigirá al organismo rector del mercado secundario en cuestión, para que proceda a la venta de las acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación, sin esperar a que se inste por la parte ejecutante90. El mismo precepto establece que si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o pueda acceder a un mercado con precio oficial se hará lo mismo. Como novedad se establece que si lo embargado fueran acciones o participaciones societarias de cualquier clase que no coticen en Bolsa, habrá que atenerse a las disposiciones estatutarias y legales, haciendo especial referencia al respeto a los derechos de adquisición preferente, que suelen incluirse en los estatutos junto al derecho de tanteo91. Al referirse a acciones o participaciones societarias de cualquier clase, habrá de entenderse incluidas las de las sociedades civiles, colectivas, comanditarias, de responsabilidad limitada y las anónimas. A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de Notario o Corredor de Comercio Colegiado92. 90 MARTINEZ DE SANTOA, ALBERTO "Algunas notas sobre...", considera que se echa en falta que no se controle de oficio la enajenación, que no se vigile eficazmente que la venta se realiza en condiciones óptimas, que no se regule cómo y quién elige al miembro del mercado secundario que realiza la venta. 91 FRANCO ARIAS, JUST. "Comentarios a la nueva...", pág 3.261."La remisión a las disposiciones estatutarias no siempre contemplan reglas referidas a la realización forzosa, y en menos casos aún, un régimen completo que erradique toda duda en cuanto a la forma de realizar la venta. Tampoco la remisión a las disposiciones legales que realiza el artículo 635.2 viene a cubrir la laguna pues no existe normativa que de forma completa y específica regule todo lo referente a dicho tipo de ventas. Las lagunas que pueden plantearse en cuanto a los trámites de venta pueden cubrirse acudiendo a la aplicación por analogía de las propias normas de apremio ya falta de disposiciones especiales sobre el órgano concreto de deben encargarse de la venta, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio al igual que establecía el derogado artículo 1.482". 92 Los corredores de comercio y los notarios han sido integrados en un único cuerpo, mediante Ley 55/1999, de 29 de diciembre y Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre. II.-EL AVALÚO DE LOS BIENES En el nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica la sección segunda del capítulo IV, en concreto desde los artículos 637 al 639 a la regulación del avalúo de los bienes. 1.- Formas de determinación del precio. La primera novedad en cuanto al avalúo es la posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo en el valor de los bienes93, sin necesidad de que aparezca en el contrato conforme a la regulación anterior94, que sería en principio el sistema ideal en cualquier procedimiento por diversos factores, entre ellos acortaría el periodo de ejecución, las partes siempre pondrían un precio que se ajustará más a la realidad del mercado y por último sería la ejecución menos costosa para el ejecutado, que al final es el quien paga ya que corre a su costa, todas las costas de la ejecución95. La segunda novedad de la nueva regulación es que en caso de ausencia de acuerdo entre las partes, se procede al nombramiento de perito tasador por parte del Juzgado96, superando en este extremo la regulación anterior97 que fijaba como parte 93 Así el art. 637, establece que si los bienes embargados no fueran aquellos a que se refieren los artículos 634 y 635 (dinero, saldos, divisas convertibles, bienes cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque sea inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal, acciones y otras formas de participación social), se procederá a su avalúo, a no ser que ejecutante y ejecutado se hayan puesto. 94 El art. 1.483 disponía, que si fueran muebles los bienes embargados, se procederá a su avalúo por peritos nombrados por las partes, y tercero en su caso por el Juez, a no ser que los interesados hubieren fijado en el contrato la cantidad por que, en su caso, debieran salir a pública licitación. 95 Así, el apartado segundo del art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, que En las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del tribunal sobre las costas. Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo los que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate. 96 El art. 638,1 disponga que para valorar los bienes, se designará el perito tasador que corresponde de entre los que presten servicio en la Administración de Justicia. En defecto de éstos, podrá encomendarse la tasación a organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido el compromiso de colaborar, a estos efectos con la Administración de justicia y, si tampoco pudiera recurrirse a estos organismos o servicios, se nombrará perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en una relación, que se formará con las listas que suministren las entidades Públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los Colegios Profesionales cuyos miembros están legalmente capacitados para dicha valoración. 97 El art. 1.484 disponía que del nombramiento de perito, hecho por el ejecutante se dará conocimiento al ejecutado que no esté en el caso del artículo siguiente (domicilio no conocido), previniéndole que dentro competente para el nombramiento de perito a las partes, que en la práctica se traducía a que únicamente el ejecutante nombraba perito98 conllevando que la determinación del precio por el que salía el bien a subasta se dejaba en manos de una sola parte. El nuevo texto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hace recaer el primer nombramiento de peritos tasadores en quien preste sus servicios en la Administración de Justicia, pero al carecer el Juzgado de peritos tasadores que presten su servicio en la Administración de Justicia 99 y en la actualidad de organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido el compromiso de colaborar, a estos efectos, con la Administración de Justicia 100, se tiene que nombrar perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que tengan capacidad para el avalúo de los bienes. 2.- Régimen jurídico del perito en fase de ejecución. También es novedad que la designación del perito tasador, la realizará el Secretario Judicial mediante diligencia de ordenación 101, en este extremo habría que preguntarse si para la designación de perito fuese de aplicación lo dispuesto en los artículos 341 y siguientes, entiendo que en lo relativo al sorteo previsto en dichos artículos102 no sería de aplicación en fase de ejecución al ser una norma de procedimiento que no está prevista en la fase de ejecución, más discutible me parece que puede ser lo relativo a la provisión de fondos 103 ya que más que una norma de del segundo día nombre otro por su parte, bajo apercibimiento de tenerle por conforme con el nombrado por aquél. 98 De todos los Secretarios es sabido que era excepcional el nombramiento de perito por parte del ejecutado, del mismo modo Tomé Paulé en “Entresijos y defectos... cit., pág 11 “En el 99% de los casos el valor de estimación se fija exclusivamente por el perito designado por el ejecutante”. 99 Puyol Montero, “El Procurador ante la ejecución procesal: Algunos criterios prácticos”, Actualidad Civil 1.996-1, pág. 95 propone la creación del antiguo Proyecto Ministerial de Facultativos Forenses, o establecer concesiones administrativas a empresas dedicadas a dicha finalidad, de manera que de forma regular u organizada se presten estos servicios a los órganos judiciales y a las partes, de una manera barata ágil y eficaz. 100 Franco Arias, Just, “Comentarios a la nueva...”, págs. 3267 “En cuanto a la posibilidad de solicitar la colaboración de organismos y servicios técnicos dependientes de las Administraciones Públicas, también habrá que esperar a ver los compromisos de colaboraciñón que dichos organismos estén dispuestos a suscribir. El Ministerio de Hacienda seguro que dispone de la posibilidad de atender a lo previsto pero habrá que ver su voluntad de colaborar. En virtud del art. 17 de la LOPJ, cabe preguntarse si no debería haberse establecido simplemente la obligación de colaborar a todos los organismos públicos que pudieran hacerlo si así lo pedía el tribunal." 101 El art. 545.4 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el Tribunal decidirá por medio de providencia en los supuestos en que así expresamente se señale, y en los demás casos las resoluciones que procedan se dictarán por el Secretario Judicial a través de diligencias de ordenación. 102 EL art. 431 en su párrafo primero establece que la primera designación se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo. 103 El art. 342.3 acuerda que el perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El tribunal, mediante providencia, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal, en el plazo de cinco carácter procesal es una norma de carácter sustantivo no afectando a las normas procesales de obligado cumplimiento, en la actualidad ha sido resuelto por la Audiencia Provincial de Alicante en el sentido de entender que si son aplicables los artículos relativos a la provisión de fondos en la fase declarativa a la fase de ejecución 104, todo ello sin perjuicio de recusar, aunque la ley no indica las causas de recusación, debiéndose entender que implícitamente remite a las causas generales establecidas en la ley para los peritos en los artículos 124 y 125. Con respeto a la abstención, a falta de normativa expresa en la ejecución, habrá de acudir a lo previsto con carácter general en el art. 105 que establece las causa de abstención y el procedimiento para hacerla efectiva. días. 104 Así auto 39/02 de la Sección Sexta de 13 de Marzo de 2002, que en su razonamiento jurídico primero, dispone: "Como ya hemos dejado constancia anteriormente, el recurso de apelación que se ventila ante esta sala lo es por la no reposición de la providencia de 23 de julio de 2.001 dictada en la presente causa, dictada en trámite de ejecución de sentencia, y en la que se requiere a la parte actora y ejecutante a que consigne en la cuenta del Juzgado la cantidad de 50.000 pts. Que el perito Don José Poyatos Martínez ha solicitado con la finalidad de realizar la pericia para la que fue propuesto, que bno es otra que la de valoración de determinados bienes con el objeto de proseguir la vía de apremio. La parte recurrente entiende que dicha provisión no es procedente al no ser equiparable la exigida para la prueba pericial a esta diligencia de avalúo de los bienes para la prosecución de la vía de apremio dentro de la fase de ejecución de sentencia. Esta materia ya ha sido resuelta por esta misma Audiencia Provincial de Alicante en su Sección Séptima, la que en auto 210/01, de 14 de diciembre de 2.001 se pronunció de la siguiente manera:"Se formula recurso alegando discrepancia con el Juzgador de instancia al entender el recurrente que tratándose de un perito que no actúa a instancia de parte, sino en virtud de mandato legal, tiene la consideración de Perito Judicial, por lo que sus honorarios deberán ser incluidos en la tasación de costas tal y como se establece en el artículo 242 nº3 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en consecuencia, y siempre según la interpretación de la parte recurrente, no procede la consignación previa de dichos honorarios. Esta tesis debe de ser desestimada puesto que, obviando el hecho de que fue precisamente la parte apelante quien mediante escrito de fecha 26 de junio (folio 107) solicitó que por el Juzgado se nombrara "perito tasador" para proceder al avalúo de las fincas, refleja una visión sesgada del texto legal en el que se apoya. La recurrente cita con razón los artículos 638 y 242 nº3 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil para fundamentar su teoría, sin embargo olvida que en el mismo texto legal existen otros artículos, ya citados en la resolución recurrida, que también están referidos al mismo tema y que incluso no están tan distantes entre sí como los escogidos interesadamente por la recurrente para sostener su interpretación. En concreto el artículo 342, incardinado dentro del capítulo dedicado a los medios de prueba, y en el que se especifican los requisitos que se deben cumplir para la práctica de cada una de ellas, se dice en su punto tres que el perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final y que transcurrido dicho plazo sin que se hubiese depositado la cantidad establecida quedará eximido de emitir dictamen, sin que pueda procederse a nueva designación. En similares términos se pronuncia el artículo 539, referido a las costas y gastos de la ejecución, cuando en su punto segundo determina que en las actuaciones del proceso de ejecución para las que esta Ley prevea expresamente pronunciamiento sobre costas, las partes deberán satisfacer los gastos y costas que les correspondan conforme a lo previsto en el artículo 241 de esta Ley, sin perjuicio de los reembolsos que procedan tras la decisión del Tribunal sobre las costas; y se completa esta idea al afirmar que las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición, pero, hasta su liquidación, el ejecutante deberá satisfacer los gastos y costas que se vayan produciendo, salvo los que corresponda actuaciones que se realicen a instancias del ejecutado o de otros sujetos, que deberán ser pagados por quien haya solicitado la actuación de que se trate. Estos artículos se complementan con el artículo 241, incardinado en el Título dedicado a la tasación de costas, cuando dice que, salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas de proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo, incluyendo en el apartado 4º de forma expresa, en el concepto de costas, los derechos de los peritos, y añadiéndose en el punto segundo que éstos podrán reclamar sus créditos de la arte o partes que deban satisfacerlos sin necesidad de esperar Podrán formular alegaciones las partes al dictamen presentado o de presentar por las mismas informes suscritos por perito tasador en los que la parte exprese por medio de sus propios peritos el valor del bien105. Por último destacar que es curiosa al menos, la solución que da la ley al supuesto que el dictamen realizado por el perito nombrado por el Juzgado fuera distinto al dictamen del perito de parte106, ya que ante dos informes periciales contradictorios sobre el avalúo de una finca urbana por ejemplo deja en manos del Juez la fijación del precio, difícil es pensar que el Juez sea la persona más idónea para decir cual es el valor de una finca, pudiéndose haber optado por otras soluciones como por ejemplo la prevista en el artículo 715107 con nombramiento de un perito tercero, o si tenemos en cuenta que es muy difícil fijar exactamente el valor exacto del bien 108 podría sacarse perfectamente a subasta si se tratase de bienes inmuebles por su valor catastral, que sería un procedimiento de fijación del avalúo del bien de forma automática con un menor coste para la ejecución109, manteniendo el avalúo por acuerdo entre las partes. a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga; con lo cual se viene a confirmar e insistir en lamisca idea reflejada en los artículos primeramente citados. El artículo 242, también citado por la apelante, viene a completar todo lo hasta aquí expuesto al establecer que una vez que exista condena firme en costas, la parte que pida la tasación presentará con la solicitud los justificantes de haber satisfecho las cantidades, entre las que se podrá incluir las correspondientes a provisiones periciales cuyo reembolso reclame. Facultad que también se establece a favor de los propios peritos que tengan algún crédito contra las partes, refiriéndose lógicamente a aquello que no pudiera ser cubierto mediante la provisión, que podrán presentar minuta detallada de sus honorarios a los efectos de su cobro. Así pues todos los artículos citados se encuentran interrelacionados, sin que quepa entender los unos sin una obligada referencia a los otros, pues todos ellos se complementan mutuamente, lo cual a su vez no es más que una lógica consecuencia de la interpretación sistemática e integradora que ha de observarse en la aplicación e interpretación de cualquier precepto como parte integrante del conjunto normativo del que forma parte. Todo lo cual lleva a la conclusión de que los peritos están en su derecho de solicitar de la parte a cuya solicitud son nombrados, la provisión de fondos que entendieran necesaria a efectos de la práctica de la correspondiente pericia, y que les deberá ser abonada, con la advertencia de ser suspendida la pericia en caso contrario, y ello sin perjuicio e independientemente del posterior pronunciamiento en los que a las costas respecta, en que la parte podrá, en su caso, incluir lo que ya hubiese desembolsado en concepto de provisión pericial”. Como la cuestión es idéntica y además esta Sala comparte los argumentos dichos, en base a todo lo que antecede procede las desestimación del recurso plantado y la confirmación del auto recurrido.” 105 Así dispone el art. 639.4 que hasta transcurrido cinco días desde que el perito designado por el tribunal haya entregado la valoración de los bienes, las partes y los acreedores a que se refire el artículo 658 podrán presentarse alegaciones a dicha valoración, así como informes, suscritos por perito tasador, en los que se exprese la valoración económica del bien o bienes objeto del avalúo. 106 Establece el art.639 in fine, que en caso de discrepancia el tribunal, a la vista de las alegaciones formuladas y apreciando todos los informes según las reglas de la sana crítica, determinará mediante providencia, sin ulterior recurso, la valoración definitiva a efectos de la ejecución 107 Que establece que podrá el tribunal, mediante providencia, a instancia de parte o de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y evaluación en dinero. 108 No son raros los supuesto en que la adjudicación de bien dista bastante de la cantidad fijada por el perito tasador. 109 María del Socorro de Alvaro Prieto "El procedimiento de ejecución del artículo 131 de la Ley Hipotecaria" en estudios jurídicos, Cuerpo de Secretarios Judiciales, Madrid 1.997, pág.21 cuando dice: "La naturaleza de este tipo, no es alcanzar una valoración real ya que no se trata de valorar pericialmente la finca, sino de señalar el "precio de salida" para que la subasta pueda comenzar a andar. Si ese tipo es alto o bajo es totalmente indiferente. Si resulta demasiado bajo, la dinámica de la subasta ya producirá las III.- LA FORMACIÓN DE LOTES La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula la formación de lotes 110 en el art. 643, dicha formación de lotes tiene una doble finalidad, la primera de ellas es que los lotes que ha de formar el Secretario Judicial sean los más idóneos para el buen fin de la ejecución, es decir que con esa formación de lotes en la subasta que se practique se consiga un mayor precio, así por ejemplo pequeños bienes muebles subastados de forma individual pueden no tener ningún atractivo, pero si lo son subastados globalmente si que puede ser interesantes para los posibles postores. Cabría preguntarse si esa formación de lotes también hay que practicarla para la subasta de los bienes inmuebles, entiendo que es igualmente practicable por aplicación de lo dispuesto en el art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 111 y además resulta interesante en algunos supuestos la realización de lotes sumando varios bienes inmuebles en un solo lote para conseguir ese mayor precio en la subasta. Por ejemplo normalmente parece que alcanzará un mayor precio en la subasta sacar conjuntamente dos fincas consistentes una en una vivienda y la otra en una plaza de garaje en el mismo oportunas elevaciones. Y si resulta demasiado alto, para su corrección están, las subastas ulteriores, siendo incluso la tercera sin sujeción a tipo. Por otra parte los postores ya tienen en cuenta las circunstancias del caso y los precios del mercado para calibrar la oferta que pretendan hacer". Rodríquez Ruiz de Villa, D., "Reflexiones sobre el avalúo y la subasta de bienes inmuebles en el anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil", La Ley Núm.4-1998 pág. 1491 "A nuestro entender, el cálculo del valor real como tal, es una quiemera, a la que hay que tender, pero quimera, al fin y al cabo, siempre, por supuesto, que no nos encontremos ante la valoración de bienes objeto de un mercado transparente y con libre concurrencia, circunstancia que no existe, por supuesto, en el mercaod inmobiliario." Domingo Barbera, "Consideraciones prácticas acerca del procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil" Revista Jurídica de Cataluña, 1985, pág. 66, estima que la peritación que se haga a través del Juzgado tiene un valor relativo, esto es, una mera referencia como punto de partida en el momento de licitar, porque el verdadero valor, el más aproximado posible a la realidad de dicho momento, es el que asignen los licitadores en sus respectivas pujas. Por ello considera intrascendente la intervención de acreedores posteriores y demás titulares registrales en el avalúo de los bienes. 110 De este modo el art. 643 establece que la subasta tendrá por objeto la venta de uno o varios bienes o lotes de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución. La formación de lotes le corresponderá al Secretario Judicial, previa audiencia de las partes. A tal efecto, ante de anunciar la subasta, se emplazará a las partes por cinco días para que aleguen lo que tengan por conveniente sobre la formación de lotes para la subasta. No se convocará subasta de bienes o lotes de bienes cuando, según su tasación o valoración definitiva, sea previsible que con su realización no se obtendrá una cantidad de dinero que supere, cuando menos, los gastos originados por la misma subasta. 111 Dicho art. Dispone que las normas de esta Sección (De la subasta de bienes inmuebles) se aplicarán a las subastas de bienes inmuebles y a las de los bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad registral similar al de aquéllos. En la subasta a que se refiere el apartado anterior serán de aplicables las normas de la subasta de bienes muebles, salvo las especialidades que se establecen en los artículos siguientes. edificio que si se sacaran ambas fincas por separado. Así también podría ser más interesante ya que normalmente alcanzaría un mayor precio en la subasta sacar en un mismo lote dos fincas registrales aunque estén en distintas localidades, cuando ambas fincas soportan una misma carga preferente a la que se está ejecutando, y no sacarlas de forma individual que incluso podría ocurrir que no compareciera postor alguno al no serle interesante económicamente por la existencia de la carga. La segunda finalidad en la formación de lotes por parte del Secretario Judicial es la no convocatoria a subasta cuando sea previsible que con la venta en la subasta no se obtenga una cantidad de dinero que supere cuando menos los gatos originados por la misma subasta, supuesto que es difícil que se dé en la actual ley al poderse dar el caso en que se saquen a subasta bienes sin publicación en edictos en el Boletines Oficiales, con lo cual sobre habría que tener en cuenta el tema de las costas. Cabría preguntar que tipo de resolución debe de revestir esa formación de lotes por parte del Secretario Judicial, entiendo que existen dos posibilidades una de ellas que consideró que en puridad sería la más adecuada que es la Diligencia de Ordenación y la otra es hacerlo constar de manera similar a una tasación de costas dando traslado a las partes. Esta segunda opción es la que se está realizando en la ciudad de Alicante. IV.- CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO Regulada en el art. 656112 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la misma se acordará por el Secretario Judicial mediante Diligencia de ordenación de conformidad con el art. 545.4 de mismo cuerpo legal113, siendo el mandamiento únicamente firmado por el Secretario Judicial al ser un acto de comunicación de conformidad con el art. 152 112 Cuando el objeto de la subasta está comprendido en el ámbito de esta sección (subasta de bienes inmuebles o de bienes muebles sujetos a un régimen de publicidad similar al de los inmuebles), el tribunal librará mandamiento al Registrador de la Propiedad a cuyo cargo se encuentre el Registro de que se trate para que remita al Juzgado certificación en la que conste los siguientes extremos: 1º.- La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado. 2º.- Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas. El Registrador de la Propiedad hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera. 113 Del mismo modo cabe resaltar la resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 12 de diciembre de 2.000 en la que admite que se acuerde en virtud de diligencia de ordenación o propuesta de providencia, asi "...La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil atribuye competencia a los Secretarios Judiciales en materia de actos procesales de comunicación, entre los que figuran los mandamientos para ordenar el libramiento de certificaciones, testimonios y cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, Notarios o Agentes de Juzgado o Tribunal (arts. 149 y 152), entre las cuales deben entenderse incluidas las anotaciones preventivas y sus prórrogas. El mandamiento podrá ser expedido por el Oficial del Juzgado en quien haya delegado el Secretario, de conformidad con el art. 485 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En tal mandamiento deberá de constar la fecha de la resolución por la cual se ha acordado la práctica de la anotación, que podrá se adoptada por diligencia de ordenación o propuesta de providencia o auto a instancia del mismo Secretario Judicial o por auto judicial". de la Ley de Enjuiciamiento Civil 114 y del mismo modo por las resoluciones de Dirección General del Registro y del Notariado, ya entre otras la resolución de Dirección General del Registro y del Notariado de 5 de octubre de 1.993 que admite solicitud de certificación de mandamiento de Secretario Judicial, o la Resolución de Dirección del Registro y del Notariado de 3 de septiembre del 1992115. la la la la La certificación deberá de contener: 1.- La titularidad de dominio, esto es la última inscripción del dominio116. 2.- La relación de cargas derechos reales y titularidad de los mismos117. 3.- La expresión de haberse remitido la comunicación de la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante118. 114 Dichos art. dispone: "Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se efectuarán materialmente por el propio Secretario Judicial o por el funcionario que aquél designe..." 115 En sus fundamentos de Derecho señala: Vistos los arts. 122.1 C.E.; 279, 280.2 y 288 L.O.P.J.; 1,2,279 y 299 L.E.C.; 31 y 257 L.H. y Res. 28 junio 1989. PRIMERO.- En el presente recurso se debate en torno a la competencia del secretario judicial para expedir un mandamiento en el que afirma que en los autos pertinentes, se ha acordado expedir al Registrador de la Propiedad mandamiento para que libre y remita certificación de cargas a que están afectas las fincas propiedad de los demandados en procedimiento ejecutivo, seguido por deudas de éstos, pues aquél niega que sirva de vehículo idóneo para la obtención de dicha certificación. SEGUNDO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial, en los particulares que ahora interesan y en aras de la agilidad y eficacia procesales, a la vez que establece que la Administración de Justicia se ejerce por jueces y magistrados, atribuye a los secretarios judiciales la actividad de documentación, comunicación y ordenación e impulso procedimental (arts. 1, 279, 280 y288 LOPJ), y a estas nuevas normas deben quedar supeditadas las reglas que, sobre mandamientos judiciales, establecen el art. 257 L.H. y demás disposiciones concordantes de la legislación hipotecaria. TERCERO.- En el caso debatido, en el que la existencia del procedimiento de apremio ya consta en el registro por la anotación preventiva del embargo, el acto por el que se acuerda la expedición de la certificación de cargas entra dentro de los actos de documentación, cooperación, ordenación e impulso procedimental que son de la incumbencia del secretario conforme a lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por todo ello esta Dirección General HA ACORDADO REVOCAR el auto apelado y la nota del registrador. 116 El art. 658 establece que si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la inscripción de dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo, se mantendrá éste y se estará a lo dispuesto en el artículo 662 (tercer poseedor). 117 En cuanto a la consideración de cargas hay que estar a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria (censos, gravámenes, hipotecas, derechos reales, anotaciones preventivas, titulares de desmembraciones de dominio, derechos condicionales, expectativas inscritas o anotadas, etc.) 118 El art. 659 establece que el registrador comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el registro. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripción de V.- VALORACIÓN DE INMUEBLES PARA LA SUBASTA. LA INFORMACIÓN DE CARGAS. Se tratan de dos fases del procedimiento de nueva regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la información de cargas 119 el fin que se persigue es saber lo más exactamente posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores preferentes, para así conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a subasta, ya que una vez que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las cargas preferentes, el Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas preferentes al avalúo practicado por el perito tasador120. su derecho, se les dará la intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten. Cuando los titulares de los derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de responsabilidad que resulte de Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, Se harán constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento judicial. 119 Regulada en el art. 657 que dispone: A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha del vencimiento, y en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba de efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que ascienden los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información , así como la cantidad a que ascienden los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas. Los oficios que se expidan en virtud de los dispuesto en le párrafo anterior se entregarán al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento. A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria (Todo hecho o convenio entre las pares, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal según los casos). 120 El art. 666 establece que los bienes saldrá a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículo 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se realizará por el Secretario Judicial desco9ntando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas, o en su caso, el Un problema práctico que puede surgir, que no se si se producirá o no, es si en un procedimiento de ejecución que estamos ejecutando una anotación preventiva de embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad otra anotación preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente a la que se ejecuta, y nos pide que nos dirijamos al acreedor preferente conforme al art. 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que nos diga, la cantidad exacta pendiente de embargo y tras la respuesta de éste diciendo que la cantidad que debe es menor, y nosotros libramos de conformidad con el artículo 657.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mandamiento al registro de la Propiedad para hacer constar la inferior cantidad adeudada121, es si el Registro hará constar el menor importe de la deuda cuando el mandamiento es dirigido al Registro por un Juzgado diferente al que le ordenó que anotara preventivamente por una cantidad determinada de principal y presupuestada para costas, sin existir comunicación con el Juzgado que primeramente anotó. Otro problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la práctica de la valoración del inmueble de conformidad con el art. 666 en virtud del principio de impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado. Desde un punto de vista meramente práctico entiendo que si en virtud del art. 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el requerimiento a los acreedores preferentes para que informen sobre la subsistencia actual del crédito preferentemente garantizado y en su caso su actual cuantía, lo es a instancia del ejecutante, también debe serlo la petición de la valoración del bien de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a no ser que si se hubiese pedido el requerimiento a todos los acreedores preferentes que resulten del Registro de la Propiedad, ya que sino en caso de que la practicásemos y las cargas o gravámenes preferentes fueran mayor que el fijado por el perito tasador, tendríamos la obligación legal de alzar el embargo en virtud del apartado segundo del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el consiguiente perjuicio que se le puede causar al ejecutante. Todas las resoluciones que se dicten en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 657 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberán ser por Diligencias de Ordenación en virtud del art. 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la única duda es si la valoración del inmueble puede hacerse constar además de por Diligencia de Ordenación, de forma semejante a la Tasación de Costas o a la formación de Lotes para la subasta, que es lo que en la actualidad se está realizando por los Secretarios de 1ª Instancia de la ciudad de Alicante, una vez aprobado en Junta. que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alzará el embargo. 121 Conforma a lo dispuesto en el art. 144 de la Ley Hipotecaria, que dispone: "Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos". VI.- LA SITUACIÓN POSESORIA Novedad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil encaminada a dar publicidad de la situación posesoria del bien inmueble objeto de la subasta a los interesados en la misma, situación que nunca puede desprenderse de la certificación registral. Viene regulado en el artículo 661122 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recogiendo la doctrina ya asentada por el Tribunal Constitucional que establecía la audiencia de las partes antes de acordarse sobre el derecho que tuviera el poseedor a permanecer en la finca objeto de la ejecución. Siendo el mismo procedimiento para el caso en que sin saber la situación posesoria, se dicta auto de aprobación de remate y el inmueble estuviere ocupado. VII.- LA CONVOCATORIA DE LA SUBASTA La convocatoria de la subasta vendría subdividida en dos grandes bloque por un lado habría que tratar de la publicidad de la subasta y por otro del contenido del edicto de la subasta. 1.- Publicidad de la subasta 122 Establece, que cuando por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. En el anuncio de la subasta se expresará, con posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, sis acreditase cumlidamente esta circunstancia al Tribunal de la ejecución. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enejenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartao 3 del artículo 675 (La petición de lanzamiento se notificará a lo s ocupantes indicados por el adquierinete, con citación a una vista dentro del plazo de diez días, en la que se podrán alegar y probar lo que consideren oportuno rrespecto de su situación. El tribunal, por medio de auto, sin ulterior recurso, resolverá sobre el lanzamiento, que decretará en todo caso si el ocupante u ocupantes citados no comparecieren sin justa causa) y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedadn considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquiriente para desalojar a aquéllos. Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constr en el anuncio de la subasta. El único precepto que regula la publicidad de la subasta judicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil123, al artículo 645 es un auténtico despropósito tanto desde un punto de vista técnico como desde un punto de vista finalista de lo que se debe de perseguir la publicidad de una subasta judicial. Desde un punto de vista técnico por dos motivos, el primero de ellos porque no define cual es "el lugar público de costumbre" de una primera lectura del precepto podría pensarse que se esta refiriendo al tablón de anuncios del Juzgado, pero ello no debe de ser así porque distingue entre "lugar público de costumbre" y "sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal", que este si sería el tablón de anuncios del Juzgado. Tampoco cabría pensar que "el lugar público de costumbre" sería en el Boletín Oficial de la Provincia, Comunidad Autónoma o Estado, ya que en el siguiente párrafo la ley habla, no de lugar sino de "medios públicos o privados" y ahí si que estarían englobados los Boletines Oficiales, por lo que en principio y en general no existe ningún lugar público de costumbre. El segundo motivo desde un punto de vista técnico es la desproporcionalidad de otorgar la potestad al Juez para que decida si se ha de publicar o no en un Boletín Oficial o en un medio privado, ya que lo acordará por providencia, cualquier persona incluso las no conocedoras del derecho entenderían desproporcionado que un Juez en vez de juzgar se dedique entre otras cosas a decidir si una subasta si una subasta se tiene o no que publicar en un boletín. Por último desde un punto de vista finalista el despropósito es desmesurado, ya que la finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto de la puja alcanza el mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que de mayor modo conseguirá cobrar su crédito) como al ejecutado (que pagará mayor parte de deuda o incluso puede existir sobrante para él). Y para ello a cualquier persona no se le escapa que la mejor forma para que en una subasta, el bien objeto de la puja alcance el mayor precio posible es mediante la participación del mayor número posible de personas y para conseguir ese objetivo a nadie se le escapa que la mejor forma es la publicidad. Publicidad que con el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se restringe en vez de ampliarse, pudiéndose dar el caso que el ejecutante no pida ningún tipo de publicidad, el edicto de la subasta se fije conforme a ley exclusivamente en el tablón de anuncios del Juzgado y con bastante seguridad el día de la subasta pasado veinte días si fuera un bien inmueble124solo el ejecutante estará presente el cual se lo 123 El art. 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: A toda subasta se dará publicidad por medio de edictos, que se fijarán en el sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal y lugares públicos de costumbre. Además, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo juzga conveniente , mediante providencia se dará a la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privedos que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretenda realzar. Cada parte estará obligada al pago de los gaastos derivados de las medidas que, para la publicidad de la subasta, hubieran solicitado, sin perjuicio de incluir enla liquidación de costas los gastos que, por este concepto, soporte el ejecutante. 124 EL at. 667 establece que la subasta se anunciará con veinte días de anteñlación, cuando menos, al señalado para su celebración. El señalamiento del lugar, día y hora para la subasta se notificará al ejecutado, con la misma antelación, en el domicilio que conste en el título ejecutivo. adjudicará legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, así si la cantidad que se debe es pequeña (que suele pasar en especial en la zona costera, en las deudas de comunidad de propietarios cuando el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la cuotas comunitarias y sus herederos aún no se han hecho cargo del piso, y se embarga el único bien conocido que es la vivienda y la plaza de garaje generadora de la deuda) el ejecutante se la quedaría por una cantidad desproporcionadamente pequeña, o si peor aún existe una connivencia entre el Abogado, Procurador, Funcionario, Juez, etc. con un tercero y el deudor está en paradero desconocido se la podría adjudicar un piso valorado en 20.000.000 un único licitador, por la cantidad de 10.000.001 ptas. en cumplimiento del artículo 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de forma legal, lo cual no deja de ser una vergüenza. Todo ello se solucionaría dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la publicación acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de ámbito nacional, realizando la interpretación forzada que en dichos medios es el "lugar público de costumbre" a que se refiere el apartado primero del artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil125. La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. 2.- Contenido del edicto de la subasta EL contenido del edicto de la subasta no es el mismo se trate de una subasta de bienes muebles126o una subasta de bienes inmuebles 127, aunque redactadas con una deficiente 125 De esta forma lo hemos interpretado los Secretarios Judiciales de Primera Instancia de Alicante reunidos en junta. 126 Así el art. 646 establece que en los edictos que se fijan en la sede del Juzgado o en los lugares públicos de costumbre, se incluirá pliego con todas las condiciones de la subasta, genrales y particulares, si las hubiere, y cuantos datos u circunstancias sean relevantes para el éxito de la subasta. El contenido de la publicidad que se realice por otros mediso se acomodará a la naturaleza del medio que, en cada caso, se utilice, procurando la mayor economía de costes, y podrá limitarse a los datos precisos para identificar los bienes o lotes de bienes, el valor de la tasación de los mismos, su situación posesoria, di fueran inmuebles de conformidad con lo dis`puesto en el art. 661, el lugar y fecha de celebración de la subasta y la indicación del lugar o lugares en que se encuentren publicados los edictos. 127 Establece que el art. 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la subasta de bienes inmuebles se anunciará con arreglo a lo previsto en el artículo 646, expresándose en los edictos la identificación de la finca, que se efectuará en forma concisa, la valoración inicial para la subasta, determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 666 y los extremos siguientes: 1º.- Que la certificación registral y, en su caso, la titulación sobre elinmueble o inmuebles que se subastan está de manifiesto en la Secretaría. técnica legislativa ya que el artículo que regula el contenido del edicto de subasta para los bienes muebles tiene una expresa mención a los inmuebles en cuanto al hecho de hacer constar en el edicto la situación posesoria del bien, y luego dedica un artículo independiente para el contenido de la subasta de los bienes inmuebles. De todos modos hay que valorar positivamente la intención del legislador que en el edicto se contenga la mayor información para la persona interesada en el subasta en los edictos que se fijan en lo juzgados y en los sitios públicos de costumbre, y el hecho de hacer constar la información más importante en los edictos que se publican en medios públicos y privados. VIII.- LA PUJA POR ESCRITO La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dedica un artículo a la postura por escrito128, a diferencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil que realizaba una mera referencia en el art. 1.503129. La dedicación más extensa que hace la Ley resuelve una de las dudas que teníamos los Secretarios Judiciales y unifica la práctica en cuanto al momento en que hay que abrir la puja presentada por escrito. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y nuestros legisladores ante las tres posibilidades que podían haber elegido, abrirlo al inicio de la subasta, durante la subasta o al final de la misma, han optado con la solución de abrirlo al inicio de la subasta permitiendo con ello que la puja sea mejorada por los postores presentes. Creo que la mejor solución hubiera sido que la apertura de la puja presentada por escrito se efectuase no al inicio de la subasta sino al final de la misma no permitiendo mejorar la postura, y ello por dos motivos, el primero de ellos es que si tenemos en cuenta que la finalidad de la subasta de un bien, es alcanzar el mayor precio posible para la satisfacción de ejecutante e interés del ejecutado, si se abriese al final de la subasta 2º.- Que se entenderá que todo licitador acepta copmo bastante la titulación existente o que no existan en títulos. 3º.- Que las cárgas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor. 128 Regulado en el art. 648 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer:"Desde el anuncio de la subasta hasta su celebreción, podrán hacerse posturas por escrito en sobre cerrado y con las condiciones del artículo anterior. Los sobres se conservarán cerrados por el Secretario Judicial y serán abiertos al inio del acto de la subasta. Las posturas que contengan se harán públicas con las demás, surtiendo los mismos efectos que las que se realican oralmente. 129 Cuando el adjudicatario hubiere hecho la postura por escrito y no asistiere al acto del remate, se le requerirá para que en el plazo de tres días acepte la adjudicación. Si no lo hiciere, perderá la cantidad consignada y se estará a lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero del artículo 1.500. sin posibilidad de ser mejorada por los postores presentes, estos normalmente pujaran mas que si no tuvieran la amenaza de la puja por escrito que no pueden mejorar, ya que mas vale un beneficio menor pero seguro, que un posible beneficio mayor pero inseguro. Por ejemplo si una inmobiliaria participa en una subasta de un bien inmueble por tener un comprador del inmueble que le ha manifestado estar dispuesto a pagar por el inmueble 20.000.000 de ptas., y en ésta participan un postor por escrito con una puja de 14.000.000 de ptas. y dos postores presentes uno dispuesto a llegar a 15.000.000 de ptas. y el otro a los 20.000.000 de ptas., si la puja por escrito se abre al principio de la subasta permitiendo que los postores mejoren la postura, la inmobiliaria se adjudicará la finca por la cantidad de 15.000.000 de ptas. obteniendo un beneficio de 5.000.000 de ptas., en perjuicio de la satisfacción del ejecutante y del interés del deudor, pero en este mismo supuesto, si la puja presentada por escrito no se abriese hasta el final de la subasta sin posibilidad de mejora por parte de los postores presentes, es prácticamente seguro, que el postor dispuesto a subir hasta los 20.000.000 de ptas. por su cliente, ante la "amenaza" de la puja por escrito y su imposibilidad de mejora una vez abierta y leída, mejoraría su postura a una cantidad más cercana a los 20.000.000 de ptas. para de este modo asegurarse un beneficio económico, consiguiendo de esta forma un precio mas ajustado a la realidad del mercado y por tanto un mayor beneficio para el acreedor ejecutante e indirectamente para el propio deudor. El segundo motivo por el que creo que es mejor que la puja se abriese el final de la subasta es que el postor por escrito, que normalmente no es el postor profesional, no quiere participar en el acto de la subasta ya que le es desconocido e incómodo, prefiriendo por tanto presentar la puja por escrito y luego enterarse, y abriéndose la puja al final se garantizaría mejor los intereses de este tipo de postores al no permitirse a los restantes postores profesionales mejorar la postura, permitiéndose así una mayor participación de personas no profesionales en la subastas judiciales. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no resuelve un supuesto que a veces se da en la práctica, siendo este el de si es posible en la postura por escrito las pujas alternativas, esto es que al dar apertura a la puja por escrito la misma ponga diversas cantidades por si no se llega a las mas altas por los postores presentes, así por ejemplo, abro la puja con 12.000.000 de ptas., si se sobrepasa, pujo 12.500.000 y si se sobrepasa 13.000.000, entiendo que este tipo de pujas al no estar prohibido por la ley y el acto de la subasta desarrollarse por un sistema de pujas al alza, podría el postro por escrito presentarlas, aunque su virtualidad práctica si las pujas por escrito se abren al comienzo de la subasta, es escasa ya que cualquier postor y en especial el acreedor, puede pujar hasta la cantidad máxima para así favorecer sus intereses sobretodo si la cantidad objeto de la ejecución supera la cantidad primeramente pujada, aunque el acreedor no hubiese jamás pujado tal cantidad sino hubiese existido esas pujas alternativas. IX.- DEVOLUCIÓN DE LAS POSTURAS Podemos distinguir la devolución de las posturas en dos subapartados: el momento de la devolución y a que persona se le entrega el dinero. 1.- Momento de la devolución. A su vez se puede subdividir en dos subapartados, la devolución por parte del órgano judicial y la devolución diferida a instancia del postor. A.- Devolución por parte del órgano judicial. La regulación de la devolución de las cantidades depositadas por los postores que efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil130, es similar a la que efectuaba la anterior Ley de 1881131, pero siendo similar la regulación en cuanto el momento en que hay que devolver las cantidades depositados a los postores que no han realizado la mejor postura fijándolo en el momento de aprobación del remate, dista mucho la regulación de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil con la nueva ley de fijar en que momento se ha de aprobar el remate, así en la antigua ley se aprobaba en las dos primeras subastas en el mismo acto de la subasta y solo en la tercera subasta en el supuesto que no llegares la puja del postor a las dos terceras partes del tipo que hubiere servido para la segunda subasta se suspendía la aprobación del remate 132, en cambio con la nueva Ley la aprobación del remate se dilate excesivamente en el tiempo 133 excepto sí 130 Regulada en el art.652.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que aprobado el remate, se devolverán las cantidades depositadas por los postores escepto la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumpllimiento de su obligación, y en su caso, como parte del precio de la venta. 131 El párrafo segundo del art. 1.500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que se devolverán dichas consignaciones a sus respectivos dueños, acto continuo del remate excepto al que correponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumplimijkiento de su obligación, y en su caso, como parte del precio de la venta. 132 El art. 1.506 que el ejecutante, podrá pedir que se celebre una tercera subasta sin sujeción a tipo. En esta caso, si hubiere postotr que ofrezca las dos terceras partes del precio que sirvió de tipo para la segunda subasta y que acepte las condiciones de la misma se aprobará el remate. Si no llegase a dichas dos terceras partes, consuspensión de la aprobación del remate, es hará saber el precio ofrecido al deudor, el cual, dentro de los nueves días siguinetes, podrá pagar al acreedor liberando sus bienes, o presentar persona que mejore postura, haiendo el depósito prevenido en el art. 1500; o pagar la cantidad ofrecida por el postro para que deje sin efecto la aporobación del remate, obligándosele al propio tiempo a pagar el resto del principal y las costas en los plazos y condiciones que ofrezca y que, oído el ejecutante, podrá aprobar el juez. el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor dará lugar a una nueva subasta en las mismas condiciones que la tercera, sin que en ella pueda utilizar el deudor esta ultima facultad. 133 El art. 670 de la Ley de Enjuiciamiento Ciivl para los inmuebles, y de forma muy semejante excepto en los porcentajes con el art. 650 para los muebles establece que: 1.Si la mejor postura fuera igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el tribunal, mediante auto, el mismo día o el día siguiente, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de veinte días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate. 2. Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere. 3. Si sólo se hicieren posturas superiores al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o se la puja a alcanzado una cantidad igual o superior al 70 por ciento del valor por el que ha salido a subasta que en teoría el Juez debe de dictar auto aprobando el remate el mismo día o al día siguiente, esa dilatación en el tiempo de la aprobación del remate que puede llegar a pasar varios meses hasta su aprobación conforme al apartado cuarto del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conlleva a que los Secretarios en aplicación de lo dispuesto en el art. 652.1 de la Ley no podamos devolver las cantidades depositadas por los postores que han participado en la subasta con el consiguiente perjuicio para los postores, provocando con ello una menor Participación de personas en la subasta ante la obligación legal de no devolver la cantidad depositada hasta la aprobación del remate por parte del Juzgado. Deseable es una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en estableciera que los depósitos de los participantes en la subasta los realizará el Secretario Judicial una vez finalizada la subasta, porque nada tienen ya que ver los que pujan y no se quedan el bien con la aprobación del remate. B.- Devolución deferida a instancia de los postores. hipotecarias, del precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien, en los veinte días siguientes, podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por 100 del valor de salida. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate en favor de la mejor de aquellas posturas, con las condiciones de pago y garantías ofrecidas en la misma. 4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 70 por 100 del valor de tasación o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por 100 de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura. Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 por 100 del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el tribunal, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Cuando el tribunal deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente. 5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. 6. Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario Judicial expedirá inmediatamente testimonio del auto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante. 7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. El aspecto más peligroso de la devolución de las cantidades consignadas a los postores que han participado en la subasta, no reside en la incongruencia de devolverlo una vez aprobado el remate, sino en dejar en manos de los postores el momento de la devolución de las cantidades consignadas134 para en caso de quiebra de la subasta. Esta regulación mucho más deficiente que la contenida en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil en que la facultad de mantenimiento de las cantidades consignadas por los postores para participar en la subasta estaba en manos del acreedor ejecutante 135, facilita la posibilidad de alterar el precio de la subasta con la correspondiente comisión del hecho delictivo previsto en el art. 262 del Código Penal136. La anterior Ley de Enjuiciamiento Civil dejar en manos del acreedor ejecutante la facultad de dejar en depósito las cantidades consignadas por los postores con anuencia de estos, para el caso que el rematante no consignara el resto y se produjere la quiebra de la subasta, el acreedor ejecutante si ejercía esa facultad lo era cuando entre la puja del mejor postor y la del postor que va ha dejar su consignación en depósito no existía mucha diferencia entra ambas. Con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la posibilidad de alterar el precio de la subasta esta servida gracias al legislador, así por ejemplo, supongamos que la deuda que se está ejecutando se eleve por principal, intereses y costas la cantidad de 10.000.000 de pesetas, que el deudor este en ignorado paradero y la finca objeto de la subasta se encuentre valorada en 30.000.000 de pesetas. Dos postores que han tenido 134 De este modo el párrafo segundo del apartado primero del art. 652, establece que: "Sin embargo, si los demás postores lo solicitan, también se mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas por ellos, para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate en favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas". 135 En los derogados párrafos primero, segundo y tercero del art. 1500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establecía: "Para tomar parte en la subasta deberán los licitadores consignar previamente en el establecimiento destinado al efecto, una cantidad igual, por lo menos, al 20 por cien efectivo del valor de los bienes que sirva de tipo para la subasta, sin cuyo requesito no serán admitidos. Se devolverán dichas consignaciones a sus respectivos dueños, acto continuo del remate exceptio la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumlpimineto de su obligación, y en su caso, como parte del precio de la venta. También podrán reservarse en depósito a instancia del acreedor, las demás copnsignaciones de los postores que lo admitan y hayan cubierto el tipo de la subasta, a efectos de que si el primer adjudicatario no cumpliese la obligación, pueda aprobarse el remate a favor de los que le sigan por el orden de sus respectivas posturas. Las cantidades consignadas porr éstos se les devolverán una vez cunplida la obligación por el adjudicatario. La consignada por éste, se reservará en la forma ya los fines previstos en el apartado anterior." 136 Así dispone el art. 262 aue los que solicitaren dádivas o promesas par no tomar parte en un conci¡urso o subasta pública; los que intentares alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate; o los que fraudalentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años de y multa de doce a veinticuatro meses, así como inhabilitaación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratara de un concurso o subasta convocadospor las Administraciones o Entes Públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones Públicas por un período de tres a cinco años. que consignar cada uno de ellos 9.000.000 de pesetas para participar 137, en connivencia puede hacer las siguientes pujas, el primero pujar la cantidad de 10.100.000 pesetas, haciendo constar en ese momento o posteriormente que quiere que se mantenga a disposición del tribunal su cantidad de 9.000.000 de pesetas, consignadas para participar en la subasta por si el rematante no entregase en el plazo el resto del precio, y el segundo la cantidad de 50.000.000 de pesetas, siendo las dos pujas dichas de manera continua, lo normal es que ante la puja tan elevada nadie puje más y el Juez al día siguiente dicte el auto aprobando el remate a favor del segundo postor y al postor se le apercibirá que tiene el plazo de veinte días para consignar la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, esto es 40.100.000 de pesetas, dejando este segundo postor transcurrir dicho plazo se producirá la quiebra de la subasta 138 al no consignar el precio en el plazo señalado. Tras la quiebra de la subasta el tribunal deberá de proceder conforme previene el art. 652 apartado primero párrafo segundo, esto es, deberá aprobar el remate a favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas, al ser la siguiente postura la puja del primero de los postores, esto es la de 10.100.000 pesetas el tribunal en aplicación del articulo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobará el remate a favor del primero postor, toda vez que el deudor está en paradero desconocido (el traslado será ineficaz), y la cantidad ofrecida (10.100.000 pesetas) cubre la cantidad por la que se ha despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas (10.000.000 de pesetas), todo ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 670 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Con lo cual en este supuesto planteado la finca inmueble les ha supuesto a los postores que han participado en la connivencia la cantidad de 19.100.000 ptas., de los que 10.100.000 ptas., son la cantidad que uno de ellos pujó y 9.000.000 de ptas., la cantidad que el otro postor dejó perder para producir la quiebra de la subasta. 137 El srt 669 en su apartado primero, dispones que para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente, el 30 por 100 del valor que se haya dado a los bienes con arreglo a lo establecido en el artículo 666 de esta Ley. El depósito se efectuará conforme a lo dispuesto en el número 3.o del apartado 1 del artículo 647. 138 Así viene regulado en el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispones, que si ninguno de los rematantes a que se refiere el artículo anterior consignare el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, perderán el depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos rematantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante y las costas. Los depósitos de los rematantes que provocaron la quiebra de la subasta se aplicarán a los fines de la ejecución, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 654 y 672, pero el sobrante, si lo hubiere, se entregará a los depositantes. Cuando los depósitos no alcancen a satisfacer el derecho del ejecutante y las costas, se destinarán, en primer lugar, a satisfacer los gastos que origine la nueva subasta y el resto se unirá a las sumas obtenidas en aquélla y se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 654 y 672. En este último caso, si hubiere sobrante, se entregará al ejecutado hasta completar el precio ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará de la disminución del precio que se haya producido en el nuevo remate; sólo después de efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los depositantes. Cuando el rematante que hubiera hecho la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior deje transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin efectuarlo, la persona designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate, para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago, que se contará desde la expiración de éste. Esto no es más que un supuesto, habría supuesto mucho más graves, por ejemplo manteniendo el mismo ejemplo anterior, que la connivencia para alterar el precio del remate no sea entre dos postores, sino entre el ejecutante y un único postor, En el ejemplo anterior si el primero que habla es el postor, abriendo la puja con los diez millones cien mil pesetas ya dichos y luego puja el acreedor ejecutante ofreciendo la cantidad ya referida de cincuenta millones de pesetas, al producirse la quiebra de la subasta nada perdería el acreedor ejecutante ya que no ha consignado cantidad alguna para participar en la subasta, y se adjudicarían una finca valorada en treinta millones de pesetas pagando únicamente diez millones cien mil pesetas, y todo legalmente y permitido por una ley que ha entrado en vigor ni siquiera hace un año, desde luego que no me cabe la duda que en la redacción del artículo 652 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no ha participado ningún Secretario Judicial. En la práctica diaria, cabe preguntarse que se puede hacer cuando estemos en presencia de una situación como la narrada, los posicionamientos a los que podemos sujetarnos pueden ser varios: 1.- Podemos simplemente recoger en el acta las pujas, (en el ejemplo las dos de diez millones cien mil pesetas y la de cuarenta millones cien mil pesetas) y dar por finalizado el acto de la subasta, siendo esta postura sin lugar a dudas la mas estricta con el cumplimiento de la legalidad. 2.- Podemos ante la posible comisión de un hecho delictivo recogido en el art. 262 del Código Penal, suspender el acto de la subasta, dando traslado del testimonio del acta de subasta al Juzgado de Guardia. 3.- Podemos también una vez dicha la puja mas alta (en el ejemplo, la de los cuarenta millones cien mil pesetas) permitir a los restantes postores poder consignar pujas intermedias en caso de quiebra de la subasta. 4.- Podemos antes de dar comienzo al acto de la subasta hacer saber a los postores que una vez dicha la postura mayor se va a permitir a los restantes postores realizar pujas intermedias para el caso de quiebra de la subasta139. Todos estos posicionamientos tienen sus pegas y ventajas, así el primero de ellos tiene la ventaja de que su cumple estrictamente la legalidad que ha querido el legislador, y la desventaja de ser consciente que nos estamos lavando las manos ante la comisión de un posible hecho delictivo. El segundo de ellos también tiene la ventaja de estar cumpliendo estrictamente la legalidad, pero tiene la desventaja por una parte de que no siempre nos será claro si se está o no alterando el precio del remate y luego que podemos producir un enfrentamiento no solamente con los postores presentes en la puja sino también con el acreedor ejecutante o incluso con el ejecutado. 139 Esta ha sido la postura que acordamos los Secretarios de Primera Instancia de Alicante reunidos en Junta. La tercera de ellas tiene la ventaja de conseguir que el precio por el que al final la partes se adjudiquen la finca sea el mas real, pero tiene también sus desventajas, la primera de ellas es que la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé que después de la mejor postura se permita a los postores, a realizar nuevas pujas por si se produce la quiebra de la subasta, y la segunda de ellas es que si después de la mejor postura se pone de manifiesto a los postores que pueden realizar posturas intermedias para el caso en que se produzca la quiebra de la subasta, el mejor postor va a poner el grito en el cielo, ya que el sabe que su postura (que en el caso del ejemplo es de cincuenta millones de pesetas), es un postura ficticia y que va a perder la cantidad consignada (que en el caso del ejemplo es de nueve millones de pesetas) y que las va a perder porque su compinche se va a adjudicar la finca objeto de la subasta por una cantidad pequeña (que en el ejemplo es por diez millones cien mil pesetas), si damos esa facultad en ese momento de la subasta habrá posturas intermedias y el compinche no se va a poder adjudicar la finca por una cantidad pequeña, con lo cual al no poder retirar la puja ficticia perderá la consignación para poder participar en la subasta (que en el caso del ejemplo es de nueve millones de pesetas), con lo cual se generará sin duda una situación de tensión en la subasta. Pero tiene una gran ventaja que es la de impedir que en connivencia varios postores se puedan adjudicar una finca alterando el precio de la subasta de forma fraudulenta, y que esa finca se adjudique por un precio lo más cercano posible a la realidad. La última de ellas tiene también tiene una de las desventajas de la tercera, y es que como ya se ha dicho, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé que una vez se haya alcanzado la mejor postura se permita consignar en el acta posturas intermedias para el caso de quiebra de la subasta, pero no tiene la segunda de las desventajas ya que si nosotros ponemos en conocimiento al comienzo de la subasta que se va a permitir una vez que se alcance la mejor postura hacer consignar posturas intermedias para el caso de que se produzca una quiebra de la subasta, los postores convincentes no participarán en la subasta al menos con el fin de alterar su precio, ya que no querrán perder uno de ellos el depósito para participar, y no pondrán el grito en el Cielo ya que nada perderá porque no participará o porque si participa no hará ninguna puja ficticia que no esté dispuesto a pegar. Por otro lado tiene la misma ventaja que la entreoirá que es, él haber impedido que en connivencia varios postores puedan adjudicarse una finca alterando el precio de la subasta, consiguiendo por tanto que la finca se adjudique por un precio lomas cercano posible a la realidad. Por ello, creo al igual que los restantes Secretarios de Primera Instancia de Alicante que se debería de hacer saber a los postores de una subasta al comienzo de la misma, que una vez dicha la postura mayor se va a permitir a los restantes postores realizar pujas intermedias para el caso de quiebra de la subasta. 2. - ¿A quien se le devuelve la consignación?. El licitador puede participar en la subasta con cantidades percibidas en todo o en parte de un tercero140 o con dinero propio, en este segundo caso al postor se le devolverá a su nombre la consignación efectuada (cuando no sea el mejor postor o no hayan mantenido las cantidades depositados para el caso de quiebra de la subasta), pero en el primero se devolverá a la persona que el postor hubiera designado al hacer la devolución141. X.- RELACIONES ENTRE TERCERO PRESTAMISTA Y POSTOR En este apartado habría que distinguir dos grandes supuesto, el primero de ellos es el derecho de devolución en caso de que el postor a quien se le dejo el dinero no hubiere obtenido la mejor postura, el segundo de ellos es para el caso de quiebra de la subasta por parte del postor que pujo con dinero ajeno. 1.- Derecho de devolución del prestamista. Es el recogido en el apartado anterior que no es otro que el dinero consignado por el postor no rematante para participar en la subasta se le devolverá a la persona que conste en el resguardo de ingreso. 2.- Derecho del prestamista en caso de quiebra. Para el supuesto que la subasta se quiebre porque el postor rematante que hubiere participado en la subasta judicial con dinero ajeno, la persona designada para recibir el depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se dicte a su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate142. 140 El art. 647 en su apartado primero dentro del punto tercero dispone que cuando el licitador realice el depósito con cantidades recibidas en todo o en parte de un tercero, se hará constar así en el resguardo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 652. 141 De este modo el apartado segundo del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil qu estable que las devoluciones que procedan con arreglo a lo establecido en el apartado anterior se harán al postor que efectuó el depósito o a la persona que éste hubiera designado a tal efecto al realizar el ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones. Si se hubiera efectuado esta designación, la devolución sólo podrá hacerse a la persona designada. 142 Conforme con al apartado tercero del arículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que, cuando el rematante que hubiera hecho la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior deje transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin efectuarlo, la persona En realidad se puede producir una cesión de remate encubierta (solo puede ceder el remate el ejecutante143) así el postor (que son los llamados subasteros, que en la actualidad la gran mayoría de ellos se han convertido en inmobiliarias y participan en las subastas en esa condición) puede participar en la subasta con dinero ajeno cedido por un posible comprador para la adquisición del bien y haciéndolo constar en el reguardo de ingreso así participa en la subasta, una vez se dicta el auto aprobando el remate deja transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate y luego el comprador solicita que se dicte a su favor. De este modo se produce una cesión de remate encubierta (en teoría prohibida por la ley), y la inmobiliaria no arriesga ni una peseta, y encima tiene la garantía que si durante el trámite procesal que va desde la celebración de la subasta hasta que transcurre el plazo señalado para el pago del precio después del auto aprobando el remate a su favor encuentra mejor comprador, puede devolver extrajudicialmente el dinero al primer comprador con la penalización pactada, y luego vendérselo al segundo comprador ya que el auto aprobando el remate se dictará a su favor. XI.- EL PAGO Dentro del epígrafe del pago se diferencian distintos aspectos de los pagos que se verifican dentro de la subasta judicial. El primero de los pagos es la consignación del 20 o 30 por ciento del valor de tasación de los bienes para tomar parte en la subasta por los licitadores, introduciendo la Ley la novedad de poder hacerlo mediante aval bancario, además de por la tradicional consignación en metálico. El segundo de los pagos es el de la cantidad que resta para completar la postura, una vez se haya aprobado el remate. El tercer pago es el pago al ejecutante y destino del remanente en cada uno de los casos siguientes: 1.- En los bienes muebles. designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de aprobación del remate se dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate, para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago, que se contará desde la expiración de éste. 143 Así lo dispne el apartado tercero del art. 647 de la L.E.C. :"Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el tribunal, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley." El precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se hubiera despachado ejecución y, si sobrepasare dicha cantidad, el remanente se retendrá a efectos de la liquidación por el concepto de costas; satisfecho plenamente el ejecutante y pagada las costas, se entregará al ejecutado el remanente existente. 2.- En los bienes inmuebles. El precio del remate se entregará al ejecutante al igual que en el caso anterior, pero el remanente se retendrá para el pago de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad; satisfechos los acreedores posteriores entonces el sobrante se entregará al ejecutado o tercer poseedor. 3.- En los inmuebles hipotecarios. El precio del remate cubrirá la cantidad a que ascienda la cláusula de responsabilidad hipotecaria, es decir principal, intereses y costas dentro de la misma, el exceso se pondrá a disposición de los titulares de derechos posteriores sobre el bien hipotecado; el sobrante cuando el propietario del bien hipotecado fuera el propio deudor se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, satisfechos todos éstos créditos, el remanente se entregará al propietario del bien hipotecado. En cuanto a los impuestos, dependiendo de si se trata de una nueva vivienda o de una vivienda usada, habrá de liquidarse el impuesto del I.V.A. o bien el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, respectivamente. XII.- EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Regulado de forma distinta a la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil la nueva ley, deja en manos de los Secretarios Judiciales, el acceso formal del título al Registro de la Propiedad144 suprimiendo el incompresible visto bueno que vulneraba a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial145. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al Secretario que el testimonio que se libre y sea el título de la inscripción no se limite exclusivamente al auto de aprobación de remate, sino que también se ha de hacer constar en él, sin necesidad de dictar ninguna otra o nueva resolución ya que solo se trata de constancia y no se impulso procesal aquellas circunstancias necesarias para la inscripción en el Registro de la Propiedad, así por ejemplo la consignación del precio, la obtención de un crédito por parte del remátente, etc. XIII.- LA NUEVA HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE Introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero de la disposición final novena146 establece la posibilidad de que sea objeto de hipoteca el derecho del rematante, ese derecho, que luego recaerá sobre el inmueble una vez satisfecho el precio del remate e inscribiendo el dominio a favor del rematante. En cuanto al procedimiento para llevarse a efecto, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el articulo 670,6 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 147, en el que el Secretario 144 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el artículo 134 de la Ley Hipotecaria. 2. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el artículo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación. 145 Así el Artículo 281. 1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: "El Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspondiéndole también la facultad de documentación en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carácter de autoridad. 146 El apartado tercero de la disposición final novena establece un nuevo derecho objeto de hipoteca, fijandolo en el derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes adjudicados. 147 Dicho artículo dispone: "Cuando se le reclame para constituir la hipoteca a que se refiere el número 12.º del artículo 107 de la Ley Hipotecaria, el Secretario Judicial expedirá inmediatamente testimonio del auto de aprobación del remate, aun antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad para la que se expide. La solicitud suspenderá el plazo para pagar el precio del remate, que se reanudará una vez entregado el testimonio al solicitante." Judicial debe de expedir directamente testimonio del auto de aprobación de remate dirigido al registro de la Propiedad, aún antes de haberse pagado el precio, haciendo constar la finalidad con la que se expide. La finalidad del precepto es facilitar a las personas el acceso al mercado inmobiliario, la dinámica de la combinación de todos estos artículos entiendo que persigue facilitar las cosas a los nuevos compradores mediante la siguiente dinámica una persona con recursos limitados para acceder a un bien inmueble puede tener el suficiente dinero para participar en la subasta pero no para pagar el resto del remate, con la hipoteca del derecho del rematante se persigue que una entidad financiera preste al postor el dinero para pagar el resto del remate con la garantía de haber hipotecado su derecho y una vez inscrita la finca. Lo cierto es que pienso que ninguna entidad financiera va a prestar ese dinero con esa sola garantía, ya que un auto aprobando el remate puede pasarle muchas vicisitudes, que se recurra, que se solicite nulidad de actuaciones, que se deje quebrar la subasta, etc. de hecho no tengo conocimiento que en la ciudad de Alicante se haya realizado alguna hipoteca de ese derecho. XIV.- LA INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regula tres formas de realización de bienes, la subasta judicial, la enajenación por persona o entidad especializada y el convenio entre las partes y los interesados aprobados judicialmente 148, acordando que mientras que no se diga nada se practicarán las actuaciones precisas para realizar el bien mediante la subasta judicial. 1.- El convenio de realización 148 El art. 636 de la Ley de Enjuiciameinto Civl regula la realización de bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores. 1. Los bienes o derechos no comprendidos en los artículos anteriores se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley. 2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos: 1.º Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma previstos en esta Ley. 2.º Subasta judicial. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente. Regulado en el art. 640 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 149 el convenio lo puede solicitarlo tanto el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución, el convenio de realización adolece de las siguiente pegas: 1.- Que si las partes llegan a un acuerdo fuera del proceso, al ejecutante le va a dar igual normalmente que este acuerdo esté o no aprobado judicialmente, ya que si no cumple el ejecutado siempre puede iniciar la ejecución o finalizar la ya iniciada. 2.- Que de la redacción que realiza la Ley de concurrir a instancia de las partes personas o invitados lo único que hace es asustar a las partes para solicitarlo. 3.- El hecho de presentar persona que ofrezca adquirir los bienes por precio previsiblemente superior al que se lograse en la subasta judicial, es como no decir nada, esto es, ¿Cómo un Juez o Magistrado va a tener esa capacidad de previsibilidad?, y si el precio va a ser superior ¿Porqué no va a la subasta y lo demuestra, o es que hay alguien que pague graciosamente de más? 4.- El mayor problema surge cuando estamos en presencia de bienes susceptibles de inscripción registral, ya que para aprobar el convenio no basta con la audiencia a los acreedores y terceros poseedores con derecho inscrito en el Registro sino que hace falta su aprobación, y nadie querrá aprobar aquello por lo cual en muchos casos nada cobrará y querrá dejarlo para ver que es lo que pasa en la subasta. 149 El artículo 640 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: 1. El ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al tribunal que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución. 2. Si el ejecutante se mostrare conforme con la comparecencia y el tribunal no encontrare motivos razonables para denegarla, la acordará mediante providencia, sin suspensión de la ejecución, convocando a las partes y a quienes conste en el proceso que pudieren estar interesados. En la comparecencia, a la que podrán concurrir otras personas, por invitación de ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante. 3. Si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja esta Ley, lo aprobará el tribunal mediante auto y suspenderá la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el mismo efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare. Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta. 4. Cuando se acreditare el cumplimiento del acuerdo, se sobreseerá la ejecución respecto del bien o bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumpliere dentro del plazo pactado o, por cualquier causa, no se lograse la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma prevista en esta ley. 5. Si no se lograse el acuerdo a que se refiere el apartado tercero de este artículo, la comparecencia para intentarlo podrá repetirse, en las condiciones previstas en los dos primeros apartados de este artículo, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal, para la mejor realización de los bienes. 5.- La comparecencia y conformidades que se han de acordar por las partes lo único que puede provocar para el ejecutante es dilación y eso es lo único que no querrá, cuando el procedimiento de subasta judicial es rápido. 2.-la realización por persona o entidad especializada Regulada de forma novedosa por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 150, esta forma de realización adolece de las siguientes pegas: 150 Viene regulado en los artículo 641 y 642 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil regulando el primero de ellos la realización por persona o entidad especializada, disponiendo que: A petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del ejecutante y cuando las características del bien embargado así lo aconsejen, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, que el bien lo realice persona especializada y conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quien concurran los requisitos legalmente exigidos para operar en el mercado de que se trate. También podrá acordar el tribunal, cuando así se solicite en los términos previstos en el párrafo anterior, que el bien se enajene por medio de entidad especializada pública o privada. Cuando así se disponga, la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses de ejecutante y ejecutado. En los casos del apartado anterior, la persona o entidad especializada deberá prestar caución en la cuantía que el tribunal determine para responder del cumplimiento del encargo. No se exigirá caución cuando la realización se encomiende a una entidad pública. La realización se encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma resolución se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto. A falta de acuerdo, los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por 100 del avalúo. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El tribunal resolverá por medio de providencia lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70 por 100 del valor que se haya dado al inmueble con arreglo a lo previsto en el artículo 666, salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia. Tan pronto como se consume la realización de los bienes se procederá por la persona o entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. El tribunal deberá aprobar la operación o, en su caso, solicitar las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias. Aprobada la operación, se devolverá la caución que hubiese prestado la persona o entidad a la que se haya encomendado la realización. Cuando, transcurridos seis meses desde el encargo, la realización no se hubiera llevado a cabo, el tribunal dictará auto revocando el encargo, salvo que se justifique por la persona o entidad a la que se hubiera efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá exceder de los siguientes seis meses. Transcurrido este último plazo sin que se hubiere cumplido el encargo, se revocará definitivamente éste. Revocado el encargo, la caución se aplicará a los fines de la ejecución, salvo que la persona o entidad que la hubiese prestado acredite que la realización del bien no ha sido posible por causas que no le sean imputables. Y el segundo de ellos la subsistencia y cancelación de cargas, disponiendo que: 1.- Dejarlo al arbitrio del Tribunal el acordar o no la venta por persona especializada, ya que ante supuestos semejantes podrían darse soluciones diferentes dependientes de cada Juzgado, creando con ello inseguridad jurídica. 2.- La existencia de caución a la persona especializada, lo único que provoca es encarecer la ejecución, si el ejecutante y ejecutado están conforme con esa ejecución podría excluir la caución ya que si no se llega a realizar los perjudicados son ellos mismos. 3.- La máxima pega es que la persona especializada también tiene que cobrar, con lo cual la ejecución se encarece en perjuicio de las partes del procedimiento. 4.- La cuarta pega, es que en los pocos sitios en que se ha intentado la práctica por medio de persona especializada, se ha realizado mayoritariamente mediante la subasta, y la subasta ya está regulada en la ley, y lo único que se ha hecho realmente es sustituir al Secretario por la persona especializada. 5.- Se ha justificado esta nueva forma de realización, asegurando la existencia de subasteros en las subastas judiciales, cuando la mayoría de los llamados subasteros son inmobiliarias, que con la nueva ley ellos mismos podrían subastar. XV.- LA NECESIDAD DE UNA REFORMA. Debería de derogarse el art. 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto regula el convenio de realización, ya que el mismo es de muy difícil práctica, y de hecho salvo error en los nueve meses que lleva en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la ciudad de Alicante no se ha realizado ningún solo convenio. Debería derogarse los artículos 641 y 642 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que lo único que pretenden es sacar de la esfera pública las subastas judiciales, incrementado su coste y disminuyendo las garantías a los ciudadanos. Las disposiciones de esta Ley sobre subsistencia y cancelación de cargas serán aplicables también cuando, de acuerdo con lo dispuesto en esta sección y en la anterior, se transmita la titularidad de inmuebles hipotecados o embargados. A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las enajenaciones que se produzcan con arreglo a lo previsto en los dos artículos anteriores deberán ser aprobadas por el tribunal de la ejecución, mediante providencia, previa comprobación de que la transmisión del bien se produjo con conocimiento, por parte del adquirente, de la situación registral que resulte de la certificación de cargas. Aprobada la transmisión, se estará a lo dispuesto para la subasta de inmuebles en lo que se refiere a la distribución de las sumas recaudadas, inscripción del derecho del adquirente y mandamiento de cancelación de cargas. Debería de regularse nuevamente la subasta judicial, modificando diversos extremos de la nueva ley como la apertura de la plica cerrada, la devolución de las consignaciones, la quiebra de la subasta y la publicidad de la misma. Sería de objeto de estudio centralizar todas las subastas en un mismo órgano judicial151 o servicio152 con el fin de darle una mayor publicidad y transparencia a las mismas intentando que asisten el mayor número de personas posibles. Sin duda, con ello no se acabarán todos los males que aquejan a esta institución ya que continuarán habiendo subasteros y falta de medios, pero sí que con ello se conseguiría racionalizar la gestión y la publicidad de las subastas. En la subasta es imprescindible concentrar la demanda en un lugar y tiempo concreto, si no, de nada sirve. Tanto la Ejecución como la vía de apremio debería de ser realizada exclusivamente por el Secretario Judicial (pudiendo ser recurribles sus resoluciones ante el Juez), que conllevaría una mayor agilización en la misma centrando al Juez en su máxima función que es la de Juzgar. 151 Al amparo del arículo 272.1 de la LOPJ que prevé la creación de servicios comunes dependientes de los Decanatos ver artículo 272.4 de la LOPJ y articulo 110. 152 FUENTES SORIANO. O., "El procedimiento...", cit., pág. 196, en el mismo sentido dice: "la existencia, no obstante, de numerosos Juzgados funamentalmente en las grandes capitales, hace relativamente complicado el acceso a una información completa en relación con las subastas a celebrar; en este sentido, se ha propuesto la creación de unos servicios comunes para subastas judiciales que permitiera, al menos, centralizar todas las que se celebren en una misma localidad entendiendo que con ello se conseguiría una mayor transpariencia y publicidad". En el mismo sentido RAMOS MÉNDEZ, F., en "Práctica Hipotaceria...", cit., pág. 123: 2...de la misma manera que se ha organizado un SAC -Servicio de Actos de Comunicación- que es centralizado". USÓN DUCH,L., "La subasta...", cit., págs. 195 y ss., propone que la venta se haría a través de lo que se denomina "Sala Provincial de Subastas". EN cada Audiencia Provincial, con atribuciones específicas y regida por el gerente de la misma asistido por un Secretario y del personal, local y material necesario, en la que se utilizaría el télex como medio para realizar las posturas con clave de identificación y con un sistema de custodia que impida su utilización por personas no autorizadas por el Secretario de la Sala. ROBLEDO VILLAR, A., "La realización forzosa mediante subasta judicial. Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios de la Administración de Justicia, Madrid, 1997, pág. 312, "resultaría conveniente en poblaciones importantes la centralización de las celebraciones de las celebracioens en órganos especializados que, al mismo tiempo, dispusieran de un servicio de atención e información sobre todos los aspectos generales y concretos que ateñen a la adjudicación en subasta pública". GUASP, "El sistema de una Ley Procesal Civil HispanoAmericana", RDPR, 1956, pág. 126, propone la admisión de la venta por tratos privados del Juez, como mecanismo sustitutorio de la subasta. SERRA DOMINGUEZ, "Notas al anteproyecto de actualización de la Ley de Enjuciamiento Civil", Justicia, 90-IV, págs. 781-782, pone además de manifiesto el problema del costo de la actuación notarial. PUYOL MONTERO, "El Procurador ante la ejecución procesal: Algunos criterios prácticos", Actualidad Civil, 1996-1, propone que la subasta se celebre por emp`resas privadas mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión admiistratva como resultado del correspondiente concurso público celebrado al efecto. MIGUEL Y ALONSO, "Problemática d ela ejecución forzosa en los civil", RDPR, 19-iv, PÁG. 61, aboga poruqe se lleve a cabo ante Notario. TOME PAULË, en "Entresijos y defectos..", cit., se muestra partidario de utilizar de forma com0plementaria el sistema de la subasta judicila y el de la venta extrajudicial, abigando por otorgar al Juez la facultad de conceder al ejecutante que venda extrajudicialmente los bienes embargados, cuando la segunda subasta a quedado desierta o el rematante la hiciera quebrar, así como cuando se trate de bienes de fácil deterioro, posible devaluación o conservación costosa. Exige en todo caso que la venta fuera controlada por el Juez, para garantizar los intereses del ejecutado. Ya el anteproyecto de bases para el Código Procesal Civiil, elaborado por el Ministerio de Justicia en 1996 permitía ambos sistemas. LA VÍA DE APREMIO I.- LA ENTREGA DIRECTA AL EJECUTANTE. II.- EL AVALUO DE LOS BIENES. 1.- Formas de determinación del precio. 2.- Régimen jurídico del perito en fase de ejecución. III.- LA FORMACIÓN DE LOTES IV.- CERTIFICACIÓN DE CARGAS Y DE DOMINIO V.- VALORACIÓN DE INFORMACIÓN DE CARGAS. INMUEBLES PARA LA SUBASTA. VI.- LA SITUACIÓN POSESORIA VII.- LA CONVOCATORIA DE LA SUBASTA 1.- Publicidad de la subasta 2.- Contenido del edicto de la subasta VIII.- LA PUJA POR ESCRITO IX.- DEVOLUCIÓN DE LAS POSTURAS 1.-Momento de la devolución A.- Devolución por parte del órgano Judicial B.- Devolución deferida a instancia de los postores 2.- ¿A quién se le devuelve la consignación? X.- RELACIONES ENTRE TERCER PRESTAMISTA Y POSTOR XI.- EL PAGO 1.- En los bienes muebles. 2.- En los bienes inmuebles. 3.- En los inmuebles hipotecarios. LA XII.- EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD XIII.- LA NUEVA HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DEL REMATANTE XIV.- LA INTERVENCIÓN PRIVADA EN LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES 2.- El Convenio de realización. 3.- La realización por persona o entidad especializada. XV.- LA NECESIDAD DE UNA REFORMA II DICCIONARIO JURÍDICO Actos de comunicación judicial Concepto de actos de comunicación judicial. Podemos definir los de actos de comunicación como aquellos por medio de los cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros que han de intervenir en el proceso todo tipo de incidencia o actuaciones a los efectos de provocar una determinada actividad, de garantizar la posibilidad de la misma y de preservar el principio de publicidad procesal, concepto dado por el Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado. Los actos de comunicación judiciales vienen regulados en el Capítulo V del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que comprende desde el artículo 149 al artículo 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aunque doctrinalmente el auxilio judicial es un acto de comunicación judicial, lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil lo regula en un Capítulo aparte y en concreto lo regula en el Capítulo VI que tiene como rúbrica “Del auxilio judicial” Clases de actos de comunicación Excluyendo a los exhortos y siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil existirían seis clases de actos de comunicación, que serían las notificaciones, los emplazamientos, las citaciones, los requerimientos, los mandamientos y los oficios. Notificaciones Toda vez que serán mas ampliamente desarrollada en su voz correspondiente baste decir que la notificación es el acto de comunicación que tiene por objeto dar noticia de una resolución, diligencia o actuación. Emplazamiento El emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido como dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo. Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el acto de comunicación del tribunal que sirve para personarse y para actuar dentro de un proceso. La importancia del emplazamiento viene reflejada en la sentencia 99/1997 del Tribunal Constitucional que en los párrafos tercero y cuarto del fundamento jurídico cuarto establece que: “...Hemos de recordar la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual, en lo que ahora interesa, el derecho de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 Constitución Española implica la posibilidad de un juicio contradictorio, cuyo soporte instrumental básico es el acto procesal de comunicación, pues sin un debido emplazamiento las partes no podrían comparecer en juicio ni defender sus posiciones. En consecuencia, cobra especial importancia el primer acto procesal de comunicación (emplazamiento o citación) en cuanto traslado por el Juez al demandado de la pretensión deducida por el actor. La citación es, así, algo más que un mero requisito de forma y por ello se hace preciso, desde el punto de vista de la garantía del artículo 24.1, que el órgano judicial asegure en la medida de lo posible su efectividad real (SSTC 157/1987, 242/1991, 180/1995, 80/1996 y 81/1996, entre otras muchas). Este Tribunal tiene establecido también que, siempre que ello sea posible, ha de asegurarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en juicio como partes, a fin de que puedan defender sus derechos, si resultan conocidos e identificables en las actuaciones judiciales (SSTC 45/1987, 72/1988 y 242/1991). Citaciones La citación viene definida por el diccionario de la Lengua Española como la acción de citar, y a la citación la define como el acto de avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún negocio. Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar. Requerimientos. El diccionario de la Lengua Española define al requerimiento como la acción de requerir, y requerir la define como Intimar, avisar o hacer saber algo con autoridad pública. Y ese es también el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil toda vez que en su ordinal cuarto dispone que el acto de comunicación judicial que se denomina requerimiento es aquél que tiene por objeto ordenar conforme a la ley, una conducta o inactividad. El requerimiento es el único acto de comunicación que se permite a la persona con la que se entienda que esta responda al mismo, así viene recogido en el apartado tres del artículo 152 que dispone que las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá no consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que se hubiera mandado. En los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola sucintamente en la diligencia. Mandamientos Siendo los mandamientos tratados en su voz correspondiente baste decir ahora que el mandamiento es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libamiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o Agentes de Juzgado o Tribunal. Oficios Los oficios son los actos de comunicación judicial que tiene por objeto las comunicaciones con autoridades no judiciales y funcionarios distintos de los mencionados en el ordinal quinto del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la forma de llevar a cabo los oficios hay que estar a lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que los mandamientos y oficios se remitirán directamente por el tribunal que los expida a la autoridad o funcionario a que vayan dirigidos, pudiendo utilizarse los medios previstos en el artículo 162 de la presente Ley. No obstante, si así lo solicitaren, las partes podrán diligenciar personalmente los mandamientos y oficios. En todo caso, la parte a cuya instancia se libren los oficios y mandamientos a que se refiere este artículo habrá de satisfacer los gastos que requiera su cumplimiento. Los actos de comunicación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Excluyendo los exhortos siguiendo la enumeración de los actos de comunicación que realiza la Ley de Enjuiciamiento Civil y que serán objeto de estudio en su voz correspondiente, los actos de comunicación que prevé a Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes: las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos, los mandamientos, los oficios y las exposiciones. En cuanto a las notificaciones, citaciones y emplazamientos la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los regula en el Título VII del Libro I comprendiendo desde el artículo 166 al artículo 182 no los define por lo que en cuanto a su concepto hay que acudir al ya dicho de la Ley de Enjuiciamiento Civil que anteriormente hemos dado. En cuanto a los requerimientos la Ley de Enjuiciamiento Criminal no los contempla de forma general no regulándolo en el título VII antes citado, aunque por supuesto a lo largo de toda la Ley de Enjuiciamiento Criminal hacer referencia concreta del mismo así por ejemplo en diversos artículos que regulan la tramitación de las cuestiones de competencia y también en la diligencia de la entrada y registro, estableciendo el artículo 570 que cuando el registro se practique en el domicilio de un particular y expire el día sin haberse terminado, el que lo haga requerirá al interesado o a su representante, si estuviere presente, para que permita la continuación durante la noche. Si se opusiere, se suspenderá la diligencia, salvo lo dispuesto en los artículos 546 y 550, cerrando y sellando el local o los muebles en que hubiere de continuarse, en cuanto esta precaución se considere necesaria para evitar la fuga de la persona o la sustracción de las cosas que se buscaren. Por lo que se refiere a los mandamientos se habrán de utilizar siguiendo lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ordenar el libramiento de certificación o testimonio y la práctica de cualquier diligencia judicial, cuya ejecución corresponda a Registradores de la Propiedad, Notarios, auxiliares o subalternos de Juzgados o Tribunales y funcionarios de policía judicial que estén a las órdenes de los mismos, se empleará la forma de mandamiento. Los oficios y las exposiciones se utilizarán siguiendo lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los Jueces o Tribunales tengan que dirigirse a Autoridades o funcionarios de otro orden, usarán la forma de oficios o exposiciones, según el caso requiera. Siendo utilizados los oficios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con las Autoridades, funcionarios, agentes y Jefes de fuerza armada, que no estuvieren a las órdenes inmediatas de los Jueces y Tribunales, se comunicarán éstos por medio de atentos oficios, a no ser que la urgencia del caso exija verificarlo verbalmente, haciéndolo constar en la causa. Por último por lo que se refiere a las exposiciones el artículo 196 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estable que los Jueces y Tribunales se dirigirán en forma de exposición, por conducto del Ministerio de Gracia y Justicia, a los Cuerpos Colegisladores y a los Ministros de la Corona, tanto para que auxilien a la Administración de Justicia en sus propias funciones como para que obliguen a las Autoridades, sus subordinadas, a que suministren los datos o presten los servicios que se les hubieren pedido. Notificaciones en el proceso de ejecución El único precepto que el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica a cual debe ser la forma de personación del demandado en la fase de ejecución es el apartado segundo del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dicho precepto es el que regula la notificación del auto despachando ejecución al ejecutado: “El auto que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será notificado al ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones”. Del precepto citado, se desprende en primer lugar que en el ejecutado no será nunca ni citado, ni emplazado para que se persone en la ejecución, sino que únicamente le será notificado el auto en el que se acuerde el despacho de la ejecución, y a partir de esa notificación le empezará al ejecutado a contar los distintos plazos para ejercer su defensa en la ejecución (dispone el artículo 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella...) teniendo estos plazos siempre un carácter preclusivo (así lo establece el 136 de la LEC, dispone “Transcurrido un plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate) como cualquier plazo en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primer problema que plantea el apartado segundo del artículo 553, es a quien se le ha de efectuar la notificación del auto despachando la ejecución si al ejecutado o al procurador del ejecutado en el caso en que lo tenga de la fase declarativa. De la primera lectura del apartado segundo del artículo 553, para desprenderse que la notificación se hará al ejecutado y no al procurador, ya que dice. “será notificado al ejecutado... para que en cualquier momento pueda personarse”, por lo que la ley entiendo que aunque tuviera procurador el ejecutado en fase declarativa no está personado en la fase de ejecución, por lo que si no esta personado en principio sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158) en relación con el artículo 158 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Cuando, en los casos del apartado 1 del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161) y 161 del mismo texto legal (La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada), es decir debería de ser notificado personalmente al demandado en su propia persona y no mediante el procurador. Esta interpretación no debe prevalecer, toda vez el tenor del apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dice que mientras se halle vigente el poder, el Procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniera en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste), el procurador tiene la representación de su poderdante hasta que la sentencia quede ejecutada, teniendo por tanto la misma fuerza la notificación hecha personalmente al ejecutado, que la notificación hecha por medio de procurador. El mantenimiento de la representación del Procurador en fase de ejecución, no siendo necesario un nuevo otorgamiento de poderes a favor del Procurador, también viene sostenido en lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en dicho ordinal se prevé expresamente que cuando se solicite la ejecución de un título judicial conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (dicho artículo dispone que cuando el título ejecutivo sea una sentencia o resolución dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución, identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda), el ejecutante no tendrá que aportar poder de representación procesal si ya consta en las actuaciones, por lo que hay que concluir que es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la que entiende en este precepto también que la representación del Procurador no cesa con el dictado de la sentencia. Entendiendo que la postura más correcta es la que vale la notificación al Procurador del auto despachando ejecución, por la contundencia en que se expresa el apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar de forma clara dos premisas, la primera que la representación del Procurador dura hasta que la sentencia sea totalmente ejecutada, y la segunda de ellas que la notificación al Procurador tiene la misma fuerza que la notificación personal al poderdante. La discusión sobre si vale o no para entender válidamente notificado el auto despachando ejecución, la notificación al procurador que el ejecutado tiene en la fase declarativa, quedará definitivamente zanjada, si se mantiene la nueva redacción del artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé el Proyecto de la Ley Orgánica por la que se adapta la Legislación Procesal a al Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza a doble instancia penal, el cual fue aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de diciembre de 2005, en esta nueva redacción dicho artículo quedaría redactado de la manera siguiente: “El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el secretario judicial, junto con copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado, o en su caso, al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento o pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con el, en su caso, las ulteriores actuaciones”, con esta nueva redacción quedará definitivamente claro que valdrá con la notificación al Procurador del ejecutado. La realización de los actos de notificación. La forma en que se han de realizar los actos de comunicación serán objeto de estudio en la voz notificación. IBP Actuaciones judiciales Las actuaciones judiciales vienen recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Título V del Libro I que lleva como rúbrica “De las actuaciones judiciales”, no se puede entrar a delimitar el término actuación judicial sin entrar a definir lo que es un acto procesal, toda vez que toda actuación judicial es un acto procesal pero no todo acto procesal es una actuación judicial. Los actos procesales pueden ser definidas siguiendo a “Ortells” como un acto jurídico de las partes y del órgano jurisdiccional, mediante el cual el proceso se realiza y que produce sus efectos principales, de modo directo e inmediato en el proceso. De este concepto de acto procesal se puede extraer varias características. En primer lugar es relevante y necesaria la intervención de la voluntad humana. De este modo el acto procesal es una categoría que excede del simple hecho en el que no interviene la voluntad humana. En segundo lugar el acto procesal tiene una influencia directa e inmediata en el proceso. A tal fin es indiferente que el acto se realice en el seno o fuera del proceso. Lo importante es que dicho acto produzca efectos inmediatos en el proceso, así por ejemplo la sumisión expresa de las partes a un determinado fuero, produce efectos a los fines de la determinación de la competencia territorial aunque dicho acuerdo de las partes ha sido llevado a cabo fuera del proceso en un contrato. En tercer lugar no tienen la consideración de actos procesales aquellos que producen efectos en el proceso de orden mediato o indirecto. Los requisitos de los actos procesales Así mismo se deben de distinguir una serie de requisitos para que el acto jurídico sea válido, estos requisitos los podemos distinguir entre requisitos subjetivos, requisitos objetivos y requisitos de la actividad. Requisitos subjetivos Los primero de ellos, estos es, los requisitos subjetivos podemos subdistinguir a su vez entre el requisito de aptitud y el requisito de la voluntad. El requisito de aptitud hace referencia a las condiciones necesarias que deben de concurrir en el sujeto que realiza el acto procesal para que éste quede validamente realizado. Así por ejemplo las providencias, los autos y las sentencias son actos procesales que únicamente pueden ser realizados por el Juez, o las Diligencias de Ordenación y los Decretos que solo lo pueden ser por el Secretario Judicial. El requisito de la voluntad es característico y consustancial con la idea misma del acto procesal en contraposición con el hecho procesal en donde no interviene la voluntad. Entre que debe de prevalecer si la voluntad interna de la persona que realiza el acto procesal o la voluntad externa o declarada, a efectos procesales lo relevante es la voluntad externa. En el acto procesal los efectos del mismo no derivan de la voluntad de su autor, sino que se encuentra perfectamente establecidos en la ley, por lo que la voluntad se identifica con la propia conducta de realización del acto o, lo que es lo mismo, se limita a querer llevarlo a cabo sin previsión o influencia sobre sus efectos. Por ello la realización del acto supone en sí mismo la manifestación de la voluntad. Requisitos objetivos Como ya dijimos los actos procesales también han de cumplir una serie de requisitos objetivos, estos requisitos objetivos son que el acto procesal ha de ser posible, idóneo y justificado para el caso concreto y particular en que se realice. La posibilidad viene referenciada a que el acto procesal ha de ser posible física y humanamente considerado. La idoneidad está referida a que el acto procesal no producirá sus efectos normales sino es el vehículo adecuado para dicha producción, así por ejemplo si acordamos el despacho de ejecución por providencia y no por auto, podríamos estar produciendo una nulidad de actuaciones al utilizar un acto del juez (providencia) cuando el idóneo sería el auto. Por último en cuanto a los requisitos objetivos nos encontraríamos el requisito de que acto procesal ha de ser justificado para el caso concreto y particular en que se realice, esto es debe tener una causa, y por causa de los actos procesales debe entenderse la razón que los justifica o el fin para el que se realiza, el cual siempre ha de ser jurídicamente relevante e identificado con el interés de obtener una tutela jurídica. Requisitos de la actividad El último grupo de los requisitos son los requisitos relativos a la actividad, y estos requisitos son los que se refieren al lugar en que se practican, al tiempo de los actos procesales y forma de los mismos. El lugar en donde deben practicarse los actos judiciales En cuanto al lugar en que se han de realizar las actuaciones judiciales la regla general es la prevista en el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que: “Las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de aquéllas, cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia.” Con respeto al lugar el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2004, la cual se refiere en concreto al lugar en donde debe de presentarse un recurso de queja, que en el segundo párrafo de su fundamento jurídico segundo dispone: “Entre los presupuestos o condiciones de los actos procesales, y como requisito para su válida y eficaz realización, figura la determinación del lugar donde deben producirse, y por lo que se refiere, en concreto al escrito de interposición del recurso de queja establecen los artículos 494 y 495.3 LEC 2000 que habrán de presentarse ante el órgano jurisdiccional al que corresponda resolver del recurso no tramitado, debiendo efectuarse dicha presentación, dentro del plazo legalmente fijado, ante el Secretario Judicial o ante la oficina o servicio del registro general cuando estuviese establecido, según se desprende del artículo 135 LEC 2000, en relación con los artículos 268.1 y 283 LOPJ, por ello han sido declarados inadmisibles, por formulación fuera de plazo, recursos de queja que han tenido su entrada en el registro del Tribunal Supremo después del término legalmente establecido para la interposición, aunque se hubiesen presentado antes en oficinas de correos (vid AATS, entre otros, 20 de marzo de 2001, 28 de mayo de 2002 y 4 de marzo de 2003, en recursos 933/2001, 2391/2001 y 200/2003), e igualmente cuando se presentasen ante la propia Audiencia "a quo" (vid. AATS de 19 de noviembre de 2002, 11 y 18 de febrero y 28 de octubre de 2003, en recursos 1230/2002, 1084/2002, 38/2003 y 1124/2003).” El tiempo en que debe realizarse una actuación judicial Por lo que se refiere al tiempo de realización de una actuación judicial, este puede referirse a una doble cualidad, bien referida al tiempo apto para que las actuaciones en general puedan llevar a cabo, o bien en atención al orden de su ejecución dentro del seno del procedimiento, es decir a la secuencia temporal que la propia ley establezca. El tiempo como secuencia de desarrollo de los actos procesales. No vamos a tratar en este epígrafe los días y horas hábiles para la realizaciones de las actuaciones judiciales remitiéndonos a la voz correspondiente. Todos los actos procesales se han de llevar a cabo dentro de los plazos o en el término que disponga la ley. Ambos conceptos no son sinónimos, el plazo hace referencia al periodo o lapso de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal, así por ejemplo el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al demandado un plazo de veinte días para contestar a la demanda, por lo que el demandado dentro de esa plazo y en cualquier día de los veinte día podrá contestar a la demanda. Por el contrario el término, indica un momento temporal concreto, esto es, el día y hora en que debe verificarse una actuación judicial, así por ejemplo el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal una vez admitida la demanda a trámite citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación del día y la hora en que esta se celebre. En cuanto a los plazos la regla general es que estos son de carácter improrrogables, en el supuesto en que una de las partes deje transcurrir el plazo sin haber realizado la actuación que en el mismo se hallaba previsto, se produce la preclusión. Así el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda.” En cuanto a la preclusión de los actos procesales una vez que transcurra el plazo para el cual estaba previsto su realización el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2004 que en el tercer párrafo de su fundamento jurídico segundo establece: “En el presente caso el órgano competente para conocer de la queja es la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ello es evidente que debió presentarse en el registro general de este Tribunal antes de las quince horas del día 3 de mayo de 2004, conforme a lo establecido en el artículo 135.1 de la LEC 2000, pues el plazo vencía el 30 de abril de 2004, al haberse efectuado la entrega de los testimonios el 16 de abril de 2004, atendida la normativa sobre cómputo que se contiene en el artículo 185 LOPJ, en relación con los artículos 133 a 136 de la LEC 2000, de tal modo que la interposición fue extemporánea, debiendo ahora ser declarado inadmisible el recurso de queja, ya que la parte recurrente contaba con la debida representación técnica y asistencia letrada, no ajustándose a la normativa reguladora de los plazos y del lugar de presentación de los escritos dirigidos a los órganos judiciales en el orden civil, habiéndose presentado el escrito de interposición ante un órgano inhábil para su recepción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que resulta extemporánea la llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano judicial distinto del competente (SSTC 117/99, 260/2000, 41/2001 y 90/2002; AATC 134/97, 80/99, 137/99 y 182/99), y que no existe vulneración de tal derecho cuando la falta de respuesta en el fondo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).” La afirmación de que cuando transcurra un acto procesal se producirá la preclusión del acto procesal que en dicho plazo habría de haberse realizado ha de matizarse atendiendo a las necesarias diferencias del sujeto obligado o facultado para llevar a cabo esa actuación procesal. Así, si el acto es judicial, nos encontraríamos ante lo que se denomina plazos impropios ya que en estos supuesto la falta de realización del acto en el plazo procesal previsto por la ley, no llevará consigo la preclusión del mismo, sino que el órgano judicial deberá de practicar el acto aunque lo llevará a la práctica fuera de plazo. La realización del acto procesal fuera de plazo por parte del órgano judicial llevará consigo en su caso la posibilidad de una responsabilidad de carácter disciplinario, así por ejemplo en cuanto a los jueces y magistrados el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta muy grave la desatención o retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de las competencias judiciales, y el artículo 418.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta grave el retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas de que conozca el Juez o Magistrado en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy grave. En cuanto a los Secretarios Judiciales, así como al personal al servicio de la administración de justicia, el ordinal seis del apartado B) del artículo 536 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera falta grave la negligencia o retaso injustificado en el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas cuando no constituya un notario incumplimiento de las mismas. A parte de generar la responsabilidad disciplinaria de los distintos operadores jurídicos que actúan en un órgano judicial también dará derecho a obtener una indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se producen perjuicios concretos y determinados. Relacionado con los plazos y términos está todo lo relativo al cómputo de los plazos. El primero de los artículos a los que hay que hacer referencia es al artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su artículo 185 establece en su aparatado primero que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos lo inhábiles. Y en su apartado segundo dispone que si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. Por ello hemos de acudir al artículo 5 del Código Civil que es el que regula en la legislación civil el cómputo de los plazos, este artículo dispone que en su apartado primero que siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes, y en su apartado segundo que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles. De la lectura de ambos preceptos se deduce por una parte que para el cómputo de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles y que si el último día de plazo es inhábil el plazo se entenderá prorrogado el primer día siguiente hábil. Todo ello viene aclarado por el artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece en su apartado primero que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En su apartado segundo, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los domingos y festivos. En el apartado tercero dispone, los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Y por último en su apartado cuarto dice, los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil. La forma de los actos procesales. La forma viene referida al modo de expresarse o manifestarse los actos procesales al exterior. Destacan, así, tres aspectos que la disciplinan: el vehículo para su transmisión, esto es si es oral o escrito, su proyección hacia las partes y la sociedad (publicidad o secreto), y, por último, el idioma o lengua en que han de expresarse las partes o el órgano judicial. La lengua en las actuaciones procesales. La regla general viene regulada en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder judicial que en su apartado primero dispone que en todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado. En su apartado segundo dice que los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudiere producir indefensión. En su apartado tercero dice que las partes, sus representantes y quienes les dirijan, así como los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas. En el apartado cuarto establece que las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia. De oficio se procederá a su traducción cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensión. Y en su apartado quinto establece que en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla. De dicho precepto se deduce en primer lugar que los Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás funcionarios utilizarán el castellano al ser la lengua oficial del Estado. En segundo lugar que los Jueces, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás funcionarios pueden utilizar la lengua oficial de la Comunidad Autónoma si ninguna de las partes se opone alegando desconocimiento de la misma que pudiera causar indefensión. En tercer lugar y aunque alguna parte no conozca el idioma oficial de una Comunidad podrá la otra parte, su representante y abogado, peritos y testigos la lengua oficial de la Comunidad Autónoma, y en estos casos las partes que no conozcan la lengua de la Comunidad Autónoma podrán solicitar bien la traducción del documento o bien la intervención de un intérprete. En cuarto lugar, los documentos presentados en lengua oficial española que no sea el castellano gozan de plena eficacia y validez en su ámbito territorial sin necesidad de traducción, no obstante deberán ser objeto de traducción de oficio aquellos documentos que deban surtir sus efectos fuera de la Comunidad Autónoma salvo que en aquella exista una misma lengua. Dicho artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue declarado constitucional por la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 13 de abril de 2000 que en su fundamento jurídico 12 dispone: “12. El artículo 3 CE establece que el castellano es la lengua oficial del Estado, que todos los españoles tienen el deber de conocer y el derecho a usar. En virtud de dicha expresa previsión, el artículo 231.1 LOPJ, no modificado por la Ley Orgánica 16/1994, pudo establecer como regla general que "en todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado", permitiendo, ello no obstante, que las partes procesales, en todo caso (artículo 231.3 LOPJ), así como los Jueces, Magistrados, Fiscales y los funcionarios de la Administración de Justicia "si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella, que pudiere producir indefensión" (artículo 231.2 LOPJ), utilicen en dichas actuaciones judiciales indistintamente el castellano o la lengua oficial autonómica de que se trate. Este régimen jurídico, como no podía ser de otro modo, se completa con una cláusula de cierre que presta cobertura normativa al problema que puede suscitarse cuando son los titulares de los órganos judiciales, y no las partes procesales (las cuales siempre pueden alegar indefensión para obligar a que las actuaciones judiciales se desarrollen en lengua castellana), quienes desconocen el idioma oficial propio de la Comunidad Autónoma, supuesto este último sobre cuya nueva regulación en el artículo 231.4 LOPJ, tras la reforma operada en el mismo por la Ley Orgánica 16/1994, se suscita ahora la duda respecto de su constitucionalidad, pues, mientras que en la regulación anterior a la citada Ley Orgánica los Jueces y Tribunales podían, en cualquier caso y con entera libertad de criterio, ordenar la traducción del escrito o documento redactado en la lengua autonómica oficial, con posterioridad a la indicada reforma el citado precepto establece que la decisión judicial de traducción únicamente podrá ser adoptada de oficio "cuando así lo dispongan las Leyes...", remitiéndose, de este modo, a una regulación legislativa que prevea de forma expresa los casos, causas y condiciones en que los Jueces y Tribunales estarán autorizados a disponer, de oficio, que un determinado escrito o documento sea traducido al castellano. Del tenor literal de la norma cuestionada no cabe inferir, tal y como argumentan los recurrentes, que tras su reforma por la Ley Orgánica 16/1994 se haya implantado la obligación, que aparecería implícita o se desprendería de forma indirecta del precepto impugnado, de que los Jueces y Magistrados destinados en los órganos judiciales que tengan su sede en el territorio de alguna Comunidad Autónoma que tenga una lengua oficial propia distinta del castellano hayan de conocer dicha lengua. En efecto, ni el artículo 231.4 LOPJ sanciona de manera expresa semejante obligación, ni cabe inferir de su interpretación que la imponga inexcusablemente, siquiera sea de manera implícita. El alcance de la reforma del citado precepto se ha limitado a sustituir la anterior facultad judicial incondicionada de ordenar la traducción de los escritos y documentos redactados en la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma por la simple remisión a una futura regulación legal en la que se articulen los presupuestos, las condiciones y el alcance de dicha traducción, al haber entendido el legislador orgánico llegado el momento de modificar el régimen jurídico de la facultad judicial de proveer de oficio, incondicionadamente, a la traducción de un determinado escrito o documento. Pero del silencio legal producido tras la reforma en lo relativo a la vigencia de la anterior facultad judicial incondicionada de decretar la traducción no puede desprenderse la radical consecuencia de considerar existente una no menos incondicionada y absoluta prohibición de que los Jueces y Magistrados puedan, de oficio, decidir que se traduzca un escrito o documento redactado en una lengua que no comprendan, aunque la misma posea estatuto de cooficialidad en el territorio donde tienen su sede o están destinados. Desde luego, negar que los titulares de los órganos judiciales desconocedores del idioma oficial propio de una Comunidad Autónoma puedan ordenar de oficio la traducción de algún escrito o documento con incidencia procesal, sería tanto como impedirles ejercitar la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 CE les confiere en régimen de exclusividad. Pero ni la norma cuestionada contiene dicha negativa, expresa o implícitamente, ni el recurso de inconstitucionalidad, como es sabido, está previsto para denunciar o intentar corregir futuras lesiones hipotéticas a la Constitución. Pero es que además, si ponemos en relación la reserva de la potestad jurisdiccional que ostentan Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial con el fin al que inmediatamente sirve, esto es, garantizar a todos el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que solemnemente consagra el artículo 24.1 CE, fácilmente se colige que, si el titular del órgano jurisdiccional no comprende un documento redactado en una lengua distinta al castellano que sea cooficial en la Comunidad Autónoma en la cual radica el órgano, el titular de éste, no sólo está facultado para ordenar su traducción, sino que ha de considerarse obligado a ello para cumplir la función que le es propia. La eficacia directa de los derechos fundamentales, proclamada en el artículo 53.1 CE, así lo impone, sin necesidad de ninguna ley que autorice a ello expresamente. Como venimos diciendo desde la STC 81/1982, de 21 de diciembre, "no puede, en modo alguno, olvidarse la eficacia directa e inmediata que la Constitución tiene como norma suprema del Ordenamiento jurídico, sin necesidad de esperar a que resulte desarrollada por el legislador ordinario en lo que concierne a los derechos fundamentales y libertades públicas". En conclusión, la sustitución de la facultad judicial incondicionada de traducción que estaba contenida en la anterior redacción del precepto cuya constitucionalidad nos ocupa por una remisión a otras disposiciones legislativas no impide que los Jueces y Magistrados, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 16/1994, puedan y deban ordenar la traducción de un escrito o documento redactado en una lengua oficial autonómica cuando ello sea necesario para cumplir la función jurisdiccional (artículo 117.1 y 3 CE) de proporcionar a todos tutela judicial efectiva, como exige el principio proclamado en el artículo 24.1 CE. Interpretado así, el artículo 231.4 LOPJ no se opone a los artículos 3, 117.1 y 149.1.5 CE.” Y en el ordinal primero del fallo acuerda: “En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar parcialmente el presente recurso de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar: 1º Que el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, por el que se da nueva redacción al artículo 231.4 LOPJ, no es inconstitucional interpretado en el sentido indicado en el último párrafo del fundamento jurídico 12.” En términos parecidos a la redacción del artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Judicial está redactado el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su apartado primero también dispone que en todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado. Y en su apartado segundo estable que los Jueces, Magistrados, Secretarios Judiciales, Fiscales y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales podrán usar también la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudiere producir indefensión. Acordando en su apartado tercero que las partes, sus procuradores y abogados, así como los testigos y peritos, podrán utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas. Disponiendo en su apartado cuarto que las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autónoma tendrán, sin necesidad de traducción al castellano, plena validez y eficacia, pero se procederá de oficio a su traducción cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdicción de los órganos judiciales sitos en la Comunidad Autónoma, salvo si se trata de Comunidades Autónomas con lengua oficial propia coincidente. También se procederá a su traducción cuando así lo dispongan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensión. Y por último en su apartado quinto establece que en las actuaciones orales, el tribunal por medio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de fiel traducción. Por lo que se refiere a la utilización de una lengua extranjera en los supuestos de desconocimiento del idioma castellano o de una lengua autonómica en el ámbito de su Comunidad habrá que estar si es una declaración oral o la presentación de un documento. Si estamos en presencia de una declaración oral en lengua extranjera en primer lugar sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 231.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial antes citado es decir se nombrará un interprete. En las declaraciones orales en lengua extranjera la Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado primero del artículo 143 dispone que cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el tribunal por medio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción. De las actuaciones que en estos casos se practiquen se levantará acta, en la que constarán los textos en el idioma original y su traducción al idioma oficial y será firmada también por el intérprete. Por su parte en lo que se refiere a las declaraciones orales en lengua extranjera en el procedimiento penal habría que estar a lo dispuesto en el artículo 398, 440 y 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto al primero de ellos que trata de las declaraciones del imputado se remite a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los cuales como veremos trata de las declaraciones de los testigos en los procedimientos penales. Por su parte el artículo 440 dispone que al testigo que no entendiere o no hablare el idioma español, se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente en el desempeño de su cargo. Por este medio se harán al testigo las preguntas y se recibirán sus contestaciones, que éste podrá dictar por su conducto. En este caso, la declaración deberá consignarse en el proceso en el idioma empleado por el testigo y traducido a continuación al español. El artículo 441 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el intérprete será elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa. Si ni aún de esta manera pudiera obtenerse la traducción, y las revelaciones que se esperasen del testigo fueren importantes, se redactará el pliego de preguntas que habrán de dirigírsele y se remitirá a la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Estado, para que, con preferencia a todo otro trabajo, sean traducidas al idioma que hable el testigo. El interrogatorio ya traducido se entregará al testigo para que, a presencia del Juez, se entere de su contenido y redacte por escrito en su idioma las oportunas contestaciones, las cuales se remitirán del mismo modo que las preguntas a la Interpretación de Lenguas. Estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad. En el caso en que la persona que deba de intervenir en el pleito fuera sordomuda la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en el apartado segundo del artículo 143 que si la persona es sordomuda y supiera leer, se empleará la escritura, y si supiere escribir, podrá valerse de la escritura. En el caso de que no sepa leer ni escribir, se nombrará el intérprete adecuado, conforme se dispone en el expresado apartado. De las actuaciones que se practiquen en relación con los sordomudos se levantará también la oportuna acta. Y en cuando a la intervención de los sordomudos en el proceso penal, en el caso de que se trate de un imputado el artículo 398 remite al artículo 442 que regula las declaraciones de los testigos y este dispone que si el testigo fuere sordomudo y supiere leer, se le harán por escrito las preguntas. Si supiere escribir, contestará por escrito. Y si no supiere ni lo uno ni lo otro, se nombrará un intérprete, por cuyo conducto se le harán las preguntas y se recibirán sus contestaciones. Será nombrado intérprete un maestro titular de sordomudos, si lo hubiere en el pueblo, y en su defecto, cualquiera que supiere comunicarse con el testigo. El nombrado prestará juramento a presencia del sordomudo antes de comenzar a desempeñar el cargo. Por lo que respecto a los documentos redactados en un idioma que no sea el castellano o la lengua oficial propia de una Comunidad Autónoma habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que a todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, se ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó. La oralidad de las actuaciones procesales Como dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el principio de oralidad es, con toda probabilidad, el más esencial de los que rigen el procedimiento por cuanto, de hecho, viene a condicionar a los restantes que, de este modo, dependen en su expresión de la formulación que se haga de aquél. Sin oralidad no es posible hablar de inmediación, publicidad o, incluso, de concentración. La oralidad, por el contrario, garantiza e impulsa todos ellos y permite su expresión real. O como dice el Magistrado D. Eduardo de Urbano Castrillo en el estudio publicado en la revista del Poder Judicial que lleva por título “Las nuevas exigencias de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad” la idea de un proceso oral es un triunfo de la expresión democrática, principio que, a diferencia del de publicidad, no recogen las Constituciones históricas españolas. Como se ha dicho, la oralidad permite la concentración, sumamente útil para valorar relacionadamente todos los elementos que influyen en la sentencia, garantiza la inmediación, insoslayable en un régimen de libre valoración de la prueba, y da sentido a la publicidad, por su superioridad frente a la escritura, como vehículo de comunicación, en el proceso. La oralidad significa el predominio de la palabra sobre la escritura, pues no es concebible un proceso absolutamente oral, máxime cuando los denominados trámites rectores o principales del proceso, con excepción del juicio oral, se realizan por escrito (así la querella, los escritos de acusación y defensa o la sentencia). La oralidad, que está vinculada a la concentración de las actuaciones y a la inmediación, no opera igual en los distintos órdenes jurisdiccionales. Consiente de la importancia del principio de oralidad la propia Constitución Española en su artículo 120.2 de la misma dispone que el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal” declaración ésta que se reproduce casi literalmente en el artículo 229.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación. Como dice el Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado de la lectura del artículo 120 de la Constitución Española, se deduce con claridad que la oralidad no se establece de forma tajante y absoluta, sino únicamente como principio informador. La Constitución no impone que el proceso sea en su totalidad oral, sino sólo que en el mismo predomine la oralidad sobre la escritura. Por ello habrá que determinar la concreción de tal predominio y, en concreto, qué actos has de ostentar naturaleza oral para entender cumplido el mandato constitucional. Así cabría preguntarse cuando podemos decir que un procedimiento es oral o escrito, para responder a ello basta con seguir los postulados que tradicionalmente se han sostenido en la doctrina procesalista según los cuales un procedimiento es oral cuando la resolución judicial se basa, exclusivamente, en materiales aportados de esta manera o, lo que es lo mismo, cuando las pruebas son practicadas de modo oral e inmediato ante el órgano que ha de valorarlas. Partiendo de esta premisa podemos afirmar que el proceso civil español sería predominantemente oral, dado que, tanto en el juicio ordinario, cuanto en el verbal, la prueba se ejecuta en actos orales y concentrados, así el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en cuanto al juicio ordinario establece que el juicio comenzará practicándose, conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes, las pruebas admitidas, pero si se hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá primero sobre esta cuestión. Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286. Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que reputen dudosos. En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se refiera a los hechos aducidos por la parte contraria. Expuestas sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, cada parte podrá informar sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus pretensiones, que no podrán ser alteradas en ese momento. Si el tribunal no se considerase suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique. Lo mismo cabe decir del juicio verbal toda vez que el artículo 443 dispone en cuanto al desarrollo de la vista que: “La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para el juicio ordinario. Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la acumulación de acciones que considerase inadmisible, así como a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. El demandado no podrá impugnar en este momento la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en el artículo 64 de la presente Ley, sin perjuicio de lo previsto sobre apreciación de oficio por el tribunal de su falta de jurisdicción o de competencia. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga. Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, suscitadas, se resolviese por el tribunal la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente. La proposición de prueba de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 429.” Lo mismo cabe decir de cualquiera de los procesos penales de nuestra legislación ya que en todos ellos la sentencia que en su día se dicte se basara en los materiales aportados oralmente por las partes. La oralidad no significa que los actos procesales no han de ser documentos por escrito o por cualquier otro sistema de grabación. Lo esencial es que el órgano enjuiciador dicte su resolución con base en el acto desarrollado oralmente, no sobre la documentación del mismo. Pero, hechas así las cosas, la documentación deviene imprescindible para el control posterior en vía de recurso a pesar de la complejidad y en ocasiones contradicción que entrañan oralidad y recurribilidad. Así las cosas también poner de manifiesto que la oralidad no es necesario que esté en toda las fases del proceso así hay fases del mismo que incluso es conveniente que no exista oralidad sino que la misma se realice por escrito, así la redacción de la demanda y la contestación a la misma es conveniente para su redacción la necesaria reflexión que difícilmente puede tener un acto oral. La publicidad de las actuaciones judiciales. Se puede hablar de publicidad del proceso cuando éste se desarrolla en unas circunstancias de lugar, tiempo y forma que permiten al público su presencia y, con ella, la observación y audiencia de los actos procesales que se realizan. Los fundamentos de la publicidad de las actuaciones judiciales, pueden ser varios así el primero de ellos la publicidad de las actuaciones judiciales produce un incremento en la confianza de la sociedad en la Justicia. Así también el párrafo primero del fundamento jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 96/1987 del Tribunal Constitucional que dispone: “Hemos de empezar señalando que el principio de publicidad, estatuido por el artículo 120.1 de la Constitución, tiene una doble finalidad: Por un lado, proteger a las partes de una justicia substraída al control público, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho. El artículo 24.2 de la Constitución ha otorgado a los derechos vinculados a la exigencia de la publicidad el carácter de derechos fundamentales, lo que abre para su protección la vía excepcional del recurso de amparo. En los mismos términos se encuentra reconocido el derecho a un proceso público en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo sostenido al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en idéntica dirección que la que acabamos de señalar, que «la publicidad del procedimiento de los órganos judiciales, establecida en el artículo 6.1 del referido Convenio, protege a las partes contra una justicia secreta que escape al control público; por lo que constituye uno de los medios de preservar la confianza en los Jueces y Tribunales» (Sentencia en el caso «Pretto y otros», de 8 de diciembre de 1983; asimismo en la del caso «Axen», de la misma fecha). De acuerdo con ello, la publicidad del proceso ocupa una posición institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las condiciones de la legitimidad constitucional de la administración de justicia. Y en el siguiente párrafo la misma sentencia sigue diciendo que el principio de publicidad, por otra parte, tiene un carácter eminentemente formal, pues de otro modo no podría satisfacer las finalidades que se derivan de sus elementos esenciales: El control público de la justicia y la confianza en los Tribunales. En segundo lugar la publicidad tiene cierto efecto pedagógico pues permite comprobar que la ley se hace cumplir y que se hace a través de un proceso justo y equitativo, sin opresión, facilitando la defensa del justiciable o acusado y protegiendo al ofendido en sus derechos procesales y materiales. A través de la publicidad, la Justicia transmite y recibe la constante evolución de los valores y sentimientos de la sociedad, que no son estáticos en ninguna civilización. Puesto que es indispensable obtener y mantener la aceptación social de la justicia, es útil conocer y ponderar (acaso recoger) el mensaje que la sociedad transmite a los poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial). En tercer lugar, el hecho de que en las actuaciones judiciales haya publico tiene el efecto reflejo por parte del tribunal de que este respete aun más si cabe los derechos y garantías procesales. En cuarto lugar la publicidad de las actuaciones judiciales facilita la crítica y la valoración de las alegaciones. La publicidad del juicio refuerza notablemente los saludables efectos de la inmediación. Por un lado, permite al acusado (demandado, parte, etc.) dirigirse directamente al tribunal, ante el público, para exponer sus razones, sus argumentos y sus defensas a fin de que el tribunal y el público puedan verlo y oírlo directamente. Así también el párrafo tercero del fundamento jurídico décimo de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 que dispone: “No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del artículo 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 caso Ekbatani contra Suecia; 29 de octubre de 1991 caso Helmers contra Suecia; 29 de octubre de 1991 caso Jan-Äke Anderson contra Suecia ; 29 de octubre de 1991 caso Fejde contra Suecia; 22 de febrero de 1991 caso Bulut contra Austria; 8 de febrero de 2000 caso Cooke contra Austria; 27 de junio de 2000 caso Constantinescu contra Rumania; 8 de febrero de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino)”. Siguiendo al catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el principio de publicidad viene recogido en el artículo 120 de la Constitución Española el cual dispone que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. Se consagra, pues, el principio como norma rectora y fundamental, si bien no como exigencia de carácter absoluto puesto que es posible el establecimiento de excepciones siempre que estén previstas en las leyes procesales y gocen de justificación razonable. Se muestra la Constitución, de este modo, heredera de la más rancia tradición liberal por cuanto el principio de publicidad fue un mecanismo utilizado por los revolucionarios franceses como instrumento de ruptura con los Jueces del Antiguo Régimen y expresión de una Justicia emanada del pueblo. No es de extrañar, pues, que COUTURE manifieste que la publicidad es la esencia del sistema democrático de gobierno. En líneas generales la historia de la publicidad procesal en España siguió la misma evolución que en los restantes países de Europa continental. Se tiene noticia de juicios públicos (e inquisitivos) en las Costums de Tortosa (1279) y también en el Fuero Juzgo y en el Fuero Real. Ello con independencia de las ordalías, que siempre eran públicas (alguna recogida en las Partidas). Ahora bien, con Las Partidas también entró el derecho de las Decretales. Solo al finalizar las pesquisas, hechas en secreto, se publicaban los testimonios y las demás pruebas. Luego seguía la acusación formal y el escrito de defensa y, por último, se intentaba obtener la confesión del reo y se dictaba sentencia definitiva. No existía publicidad en la práctica de la prueba, ni había debate oral ni conclusiones públicas. Hubo que esperar a las primeras constituciones para incorporar, al menos formalmente, la publicidad en el juicio penal. Las disposiciones publicadas en el período inmediato anterior a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 representan la anarquía legislativa. En materia de publicidad, sin embargo, el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia, de 26 septiembre 1835, significó cierto progreso: desde la confesión en adelante será público el proceso, y ninguna pieza, documento ni actuación en él se podrá nunca reservar a las partes. Todas las providencias y demás actos en el plenario, inclusa principalmente la celebración del juicio, serán siempre en audiencia pública, excepto aquellas causas en que la decencia exija que se vean a puerta cerrada; pero en unas y otras podrán siempre asistir los interesados y sus defensores, si quisieren (artículo 10). A este fin, los jueces tenían que hacer observar el orden, de modo que el público que asista a estos actos guarde el decoro y compostura propios de la gravedad de la justicia. En el proceso civil anterior a la LEC de 1855 las partes desconocían lo que los testigos declaraban, pues ignoraban incluso, hasta la publicación de las pruebas, los puntos acerca de los que aquellos habían sido interrogados. La primera LEC se abrió a la publicidad: el despacho ordinario de los negocios y la vista de los pleitos serán públicos (artículo 41). La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y, especialmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, inauguró una etapa de refuerzo al principio de publicidad que culminaría con la Constitución de 1978 y las consecuencias legislativas que comportó. La publicidad procesal un principio de naturaleza política que tiene por fin el control o fiscalización de la actividad judicial por el pueblo en quien reside la soberanía en un doble sentido; por un lado como formula de evitación de todo tipo de arbitrariedad; por otro lado, por cuanto genera confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia que les resulta más próxima y conocida. Cabe resaltar que este principio de publicidad no solo ha de estar recogido en la Ley, sino que el mismo ha de facilitarse, es decir no podemos hablar que en España rige en los procesos en principio de publicidad cuando en algunos lugares las salas de vistas son “salas de vistas enanas” que el aforo en alguna ocasión está limitado a no más de cuatro personas. El principio de publicidad, como norma rectora de la actividad procesal se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial en respuesta de dos tipos de intereses: el de toda la sociedad en lo que podríamos denominar publicidad absoluta y el de exclusivamente las partes intervinientes en el proceso que podríamos denominarla publicidad relativa. La publicidad absoluta. La publicidad absoluta viene recogida en el artículo 232.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. El apartado segundo del mismo artículo recoge los supuestos por los que se puede acordar el secreto de todas o parte de las actuaciones al disponer que excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones. Interpretando este artículo el Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina que la restricción está limitada a los supuestos previstos en la ley, así el párrafo tercero y cuarto del fundamento jurídico segundo de la sentencia 96/1987 que dispone: “Como establece, por último, el artículo 120.1 de la Constitución, la publicidad del proceso puede conocer excepciones, que, en todo caso, deberán estar autorizadas por una Ley. Una primera excepción se encuentra en el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su párrafo segundo establece que «excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones». Otra es la del artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual las sesiones podrán tener lugar «a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia», y el Presidente, previa consulta con el Tribunal, adoptará la decisión correspondiente, «consignando el acuerdo en Auto motivado». De lo dicho resulta que la publicidad del proceso no puede restringirse sino por los motivos expresos que la ley autorice, y, en consecuencia, las facultades que las leyes procesales otorgan a los Tribunales no pueden desconocer el principio de publicidad, razón por la cual deben ser interpretadas de tal manera que dejen a salvo su vigencia. Por lo tanto, debe señalarse, como también lo ha hecho la Sentencia recurrida, que el artículo 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -a cuyo tenor, como se dijo, se autoriza la constitución del órgano judicial fuera de su sede-, contiene una norma encaminada a dotar de eficacia al procedimiento, cuya aplicación debe hacerse sin merma de las garantías constitucionales del proceso.” La publicidad absoluta en el proceso civil La publicidad absoluta en el proceso civil está regulada en el apartado primero del artículo 138 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública. Con previsión semejante a la de la Ley Orgánica del Poder Judicial la Ley de Enjuiciamiento Civil también prevé excepciones al principio de publicidad así en su apartado segundo establece que las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. En cambio la Ley de Enjuiciamiento Civil si que establece un procedimiento para que el Tribunal pueda acordar que una actuación se llevará a cabo a puerta cerrada, así en el apartado tercero del artículo 138 dispone que antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva. La publicidad absoluta en la Ley de Enjuiciamiento Criminal El examen de la publicidad en el proceso penal precisa que se diferencie entre la fase de investigación o instrucción y la fase de juicio oral. En cuanto a la fase de instrucción de la lectura de los artículos 301 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende como regla general que la fase de instrucción es secreta para la sociedad, y pública para las partes que puede tomar pleno conocimiento del mismo. Todo ello parece lógico ya que si la fase de instrucción fuera pública para la sociedad podría frustrarse la propia investigación ya que toda investigación preciso de cautela y también podría producirse un juicio paralelo de una persona que luego podría resultar absuelta. La publicidad con respecto para las partes parece lógica porque es la mejor manera de salvaguardar el derecho a la defensa. No obstante puede declararse también el secreto para las partes personadas, y siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado, la declaración del secreto del sumario para las partes tiene que estar sujeta a una serie de condiciones. Así la primera de ellas es que la posibilidad de declarar el secreto del sumario para las partes es una excepción que como tal debe ser usada con moderación y solo en los casos en que sea necesaria para cumplir los fines propios del proceso penal. La segunda de ellas es que aunque nada diga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es claro que solo se justifica cuando la publicidad pueda poner en peligro la investigación misma sin que, por tanto, se pueda decretar por otras razones. La tercera de las condiciones es que en tanto que el secreto del sumario limita, obviamente, el derecho de defensa, el órgano jurisdiccional debe tomar las medidas adecuadas para asegurar la contradicción en el momento inmediatamente más próximo en que sea posible y en condiciones óptimas. En este sentido, no podrá el órgano judicial dejar de practicar aquellas diligencias de naturaleza irrepetible y que pudieran ser útiles para la defensa, toda vez que la declaración de secreto obliga en mayor medida a cualquier funcionario que intervenga en el proceso a extremar su celo a favor del imputado (artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) La cuarta de las condiciones es que la declaración del secreto sumarial no puede exceder de un mes si bien el Tribunal Constitucional en su sentencia 176/88 ha estimado que las sucesivas prórrogas de ese plazo, sino se produce indefensión y se justifica la medida, no supone infracción de derecho fundamental alguno. Dicha sentencia del Tribunal Constitucional resume muy bien los limites del secreto del sumario, cabiendo resaltar los tres últimos párrafos del fundamento tercero y el fundamento cuarto de la misma que dispone: “La constitucionalidad de esta medida de secreto del sumario y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que pueda incidir han sido reconocidos en la STC 13/1985, de 31 de enero, la cual, aunque relativa a distinto derecho fundamental que el aquí implicado, contiene una doctrina que nos permite afirmar, en el ámbito de éste, que esa compatibilidad con el derecho a la no indefensión requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, bien en fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario. En un nivel de mayor concreción, el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad. De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas. Sentado lo que antecede, podemos ya abordar el problema que plantea la recurrente, que consiste en determinar, según se deja dicho, si la interpretación estricta que merece toda norma legal limitativa de derechos fundamentales impone entender que el artículo 302 de la L.E.Cr., en el cual se somete el secreto sumarial a un plazo máximo de un mes y no se contempla expresamente la posibilidad de prórroga, no consiente otra interpretación que la de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que prorrogue dicho plazo. Este problema merece ser resuelto en sentido contrario a la tesis de la demanda, pues resulta inaceptable la interpretación estricta, que al citado artículo 302 impone la exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico en el sentido mas favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, conduzca irremisiblemente a la conclusión automática de que la prórroga del plazo máximo de secreto sumarial que en dicho precepto legal se establece ocasione, por sí sola y sin más condicionamiento, un resultado de indefensión. Frente a esta tesis, que no es excesivo calificar de rígidamente formalista, no puede desconocerse que la Constitución protege los derechos fundamentales considerados, no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, imponiendo el deber de examinar las denuncias de su vulneración mediante la utilización de criterios sustantivos que, atendiendo al contenido y finalidad del derecho que se pretende vulnerado, permitan apreciar si esa vulneración se ha o no materialmente producido, más allá de la pura apariencia nominalista (STC 47/1987, de 22 de abril). Tales criterios sustantivos nos conducen a establecer que el Juez no debe prolongar el secreto sumarial por más tiempo del que resulte estrictamente necesario a las exigencias de la instrucción, viniendo obligado a emplear la máxima diligencia en practicar, dentro del plazo acordado con sujeción a lo dispuesto en dicho artículo 302, las pruebas correspondientes, pero en modo alguno es de admitir, desde la perspectiva del derecho de defensa, que el Juez, por no venir prevista prórroga en ese precepto legal, quede impedido para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario, si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección, pues, en último término, una vez conseguida tal efectividad, el levantamiento del secreto permite a la parte el ejercicio de su derecho de defensa sin restricción de clase alguna, lo cual elimina que la prórroga haya producido un resultado real de indefensión, si las razones justificadores del secreto han persistido durante el tiempo de la prórroga.” Por último, la última condición es que el secreto del sumario en ningún caso afecta al Ministerio Fiscal por su condición de sujeto dotado de imparcialidad objetiva y por su naturaleza pública. Una vez dicho la publicidad absoluta en la fase de instrucción cabe hablarla de la fase del juicio oral, en esta fase procesal dentro del proceso penal rige plenamente el principio de publicidad tanto para las partes como para la sociedad. Y así viene recogido especialmente entre otros en el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia. Para adoptar esta resolución, el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberará en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno. La publicidad relativa. La publicidad relativa se refiere al derecho de información que por parte del órgano judicial debe darse de las actuaciones judiciales a los interesados. La regla general viene recogida en el apartado primero del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los Secretarios y funcionarios competentes de la Oficina Judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas conforme a la ley. También expedirán los testimonios en los términos previstos en esta ley. Dicho precepto habrá de ser completado con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como con el artículo 235 del mismo cuerpo legal. El primero de ellos dispone que asimismo las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo tendrán derecho a obtener copias simples de escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos no reservados. Por último el segundo de ellos establece que los interesados podrán tener acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carácter reservado, mediante las formas de exhibición, testimonio o certificación que establezca la ley. IBP. AUXILIO JUDICIAL El auxilio viene definido por el Diccionario de la Lengua Española como: “Ayuda, socorro, amparo”, por lo que auxilio judicial lo podemos definir como la ayuda que se prestan entre sí las autoridades judiciales. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado en muchas ocasiones los Juzgados y tribunales ante los que se desarrolla un procedimiento no pueden por sí mismos realizar determinados actos procesales bien por tratarse de asuntos que son competencia de otro órgano jurisdiccional, o bien por haber de llevarse a cabo fuera del territorio en que ejerzan su jurisdicción. En tales casos es necesario reclamar la colaboración de distintos Juzgados o Tribunales. Podemos distinguir distintas clases y regulaciones del auxilio judicial, así podemos hablar de auxilio judicial interno y de auxilio judicial internacional, y a su vez podemos distinguir las distintas regulaciones que existen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El auxilio judicial interno en la Ley Orgánica del Poder Judicial El auxilio judicial en la Ley Orgánica del Poder Judicial viene regulado en los artículos 273 al 275. El primero de ellos regula el deber de cooperación que tienen entre sí los Jueces y Tribunales de auxiliarse en el ejercicio de la función jurisdiccional. El artículo 274 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que se recabará la cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripción del Juzgado o Tribunal que la hubiere ordenado o ésta fuere la específica competencia de otro Juzgado o Tribunal. La petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios. Por lo que corresponde al último de los artículos citados el mismo establece que, podrán los Jueces no obstante realizar cualesquiera diligencias de instrucción penal en lugar no comprendido en el territorio de su jurisdicción, cuando el mismo se hallare próximo y ello resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente. Los Jueces y Tribunales de otros órdenes jurisdiccionales podrán también practicar diligencias de instrucción o prueba fuera del territorio de su jurisdicción cuando no se perjudique la competencia del Juez correspondiente y venga justificado por razones de economía procesal. El auxilio judicial interno en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La solicitud de auxilio judicial interno en la vía civil se lleva a cabo en todo caso mediante la fórmula denominada exhorto judicial. El Diccionario de la Lengua Española lo define como: “despacho que libra un juez a otro de igual categoría para que mande dar cumplimiento a lo que le pide.” Dicha definición es incorrecta en el ámbito civil toda vez que el encargado de librar el exhorto es el Secretario Judicial y dicha forma o denominación de exhorto se utiliza cualquiera que sea la categoría del órgano judicial exhortado. En la Ley de Enjuiciamiento Civil el auxilio judicial viene regulado en el Capítulo VI del Título V del Libro I desde los artículo 169 al 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene la denominación de “Del auxilio judicial”. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal D. José María Asencio Mellado el contenido de los referidos artículos pueden resumirse de la siguiente manera: En primer lugar el exhorto, sin la intervención del intermediarios y por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción, se realizará por el órgano exhortante y se dirigirá al exhortado y contendrá la identificación de ambos, las actuaciones que se interesan, y, el término o plazo en que deban llevarse a efecto. En segundo lugar con carácter general, el exhorto se remitirá directamente al exhortado cualquiera que sea su clase, sin la intervención de intermediarios y por vía de correo. Se contemplan dos excepciones a tal regla: por un lado, es posible que la parte interesada se hago cargo del exhorto y se comprometa a gestionarlo ella misma. En tal caso se le entregará siendo responsable de su fin. Por otro lado, si la actuación requerida es urgente, el exhorto se podrá remitir por los medios más rápidos. Por último, en tercer lugar el órgano que reciba el exhorto tiene la obligación de cumplimentarlo en el plazo o término señalado en el mismo y conforme a lo solicitado. Una vez cumplimentado habrá de devolvérselo al órgano exhortante o a la persona designada a tales efectos. En cuanto al contenido del exhorto el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el auxilio judicial se solicitará por el tribunal que lo requiera mediante exhorto dirigido al tribunal que deba prestarlo y que contendrá: 1º La designación de los tribunales exhortante y exhortado. 2º La indicación del asunto que motiva la expedición del exhorto. 3º La designación de las personas que sean parte en el asunto, así como de sus representantes y defensores. 4º La indicación de las actuaciones cuya práctica se interesa. 5º Cuando las actuaciones interesadas hayan de practicarse dentro de un plazo, se indicará también la fecha en la que éste finaliza. 6º Si para el cumplimiento del exhorto fuera preciso acompañar documentos, se hará expresa mención de todos ellos. La expedición y autorización de los exhortos corresponderá al Secretario Judicial. Quizás hacer una pequeña crítica al contenido del artículo 171 por la ausencia en su enumeración de lo previsto en el párrafo segundo y tercero del artículo 172, así el primero de ellos dispone que no obstante, si la parte a la que interese el cumplimiento del exhorto así lo solicita, se le entregará éste bajo su responsabilidad, para que lo presente en el órgano exhortado dentro de los cinco días siguientes. En este caso, el exhorto expresará la persona que queda encargada de su gestión, que sólo podrá ser el propio litigante o procurador habilitado para actuar ante el tribunal que deba prestar el auxilio. Y el segundo de ellos que las demás partes podrán también designar procurador habilitado para actuar ante el Juzgado que deba prestar el auxilio, cuando deseen que las resoluciones que se dicten para el cumplimiento del exhorto les sean notificadas. Lo mismo podrá hacer la parte interesada en el cumplimiento del exhorto, cuando no haya solicitado que se le entregue éste a los efectos previstos en el apartado anterior. Tales designaciones se harán constar en la documentación del exhorto. Por ello el artículo 171 debería de haber recogido como contenido del exhorto dichas circunstancias. Por último hacer una breve mención a los límites del exhorto, es decir si cabe solicitar por medio de exhorto cualquier diligencia, en especial si cabe solicitar la práctica de un reconocimiento judicial y de que forma este debería de llevarse a cabo. En cuanto a la primera de las cuestiones, esto es, si cabe practicar la prueba de reconocimiento judicial por medio de exhorto, la respuesta a la vista de la jurisprudencia existente ha de ser positiva así la sentencia de la Sección Segunda Audiencia Provincial de León de fecha 6 de junio de 2002 que en su fundamento jurídico segundo resume la doctrina existente al establecer que Se solicita, en primer lugar, la nulidad de la sentencia de instancia al haberse practicado la prueba de reconocimiento judicial y demás pruebas por juez distinto del que finalmente dictó la sentencia, con vulneración del principio de inmediación. Siguiendo diciendo en su párrafo segundo que en relación con la cuestión suscitada relativa a no haber sido la misma persona el Juez que intervino en las diligencias probatorias y el Juez que dictó la sentencia, y con referencia a los procedimientos tramitados por las normas procesales contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cual ocurre en el caso de autos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de marzo de 1992, en la que señala que: “...es este suceso ninguna regla constitucional ni procesal vulnera; aún más, se produce con relativa frecuencia, y ello, con independencia de las consideraciones de "lege ferenda" que puedan hacerse sobre la conveniencia de acentuar las exigencias de tal principio en nuestras leyes procesales, aunque nunca con consecuencias extremadas, como serían las de exigir que todas las pruebas se practicaran ante el mismo Juez que dicta la sentencia o que nunca el Juez que comenzó el asunto pueda ser sustituido, conforme a ley, por otro: la única obligación que en este orden impone la Ley de enjuiciamiento civil a los Jueces y Magistrados es que vean por sí mismos los pleitos y actuaciones para dictar autos y sentencias (artículo 318), norma que no ha sido conculcada". En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 189/1992, de 16 de noviembre, al señalar que: "por lo que se refiere al fondo del motivo, es decir, a la indefensión por cambio de Juez, cumple decir, en principio, que nos hallamos, por lo que respecta a la resolución impugnada, en el ámbito de la jurisdicción civil y de su ordenamiento procesal, en el que el llamado principio de inmediación (contacto personal del Juzgador con los litigantes y la documentación del proceso), no tiene las connotaciones y consecuencias tan rígidas como las prescritas para el orden penal, diferencias que no es preciso ahora explicitar. Por lo demás, ya hay dos claros y terminantes precedentes en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que resolvieron de modo conteste el mismo problema aquí planteado. Son las SSTC 97/1987 y 55/1991. Se dijo en esta última -que recogía la doctrina de la anterior- que "el artículo 24 CE no se extiende a garantizar un Juez concreto, como pretende el recurrente, sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un Juez -más concretamente por el Juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces, como en este caso ha acontecido. No hay pues, irregularidad o infracción procesal en el sentido pretendido por la parte". Tampoco se daba, añadía la sentencia, "limitación o disminución alguna que afecte al ejercicio de la función Juzgadora, como consecuencia de aquella sustitución temporal del titular del órgano judicial. En este sentido cobra especial relevancia la naturaleza civil del proceso de que trae causa la presente demanda de amparo, en el que, el principio de inmediación -en relación con la práctica de la prueba- no puede entenderse de la misma manera, ni afectar con similar intensidad y características que en el orden penal en el que este Tribunal ha señalado su trascendencia, reiteradamente (SSTC 145/1985, 175/1985, 57/1986 y 145/1987)". En cuanto a la segunda cuestión de cómo debe llevarse a cabo a la vista de la jurisprudencia citada la práctica de la prueba de llevará a cabo a presencia del Juez exhortado y del Secretario Judicial, lo cierto es que el legislador debería de ser mas atrevido ya que la presencia del Juez exhortado en la practica de un reconocimiento judicial del que el no va a resolver tiene una escasa justificación, ya que lo que interesa de esa práctica de prueba es la documentación de la misma siendo esa potestad del Secretario Judicial. El auxilio judicial interno en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Viene regulado en el Título VIII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene por rúbrica “De los suplicatorios, exhortos y mandamiento”. Siendo una regulación semejante a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe resaltar la denominación a la que dicha ley hace referencia atendiendo a las distintas categorías entre órgano exhortante y órgano exhortado. Así el artículo 184 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando una diligencia judicial hubiere de ser ejecutada por un Juez o Tribunal distinto del que la haya ordenado, éste encomendará su cumplimiento por medio de suplicatorio, exhorto o mandamiento. Empleará la forma del suplicatorio cuando se dirija a un Juez o Tribunal superior en grado; la de exhorto, cuando se dirija a uno de igual grado, y la de mandamiento o carta-orden, cuando se dirija a un subordinado suyo. Dicha terminología ha sido derogada dada la regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial que es norma posterior a la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal estable la posibilidad de cumplimentación de oficio o a instancia de parte así el artículo 188 establece que Los suplicatorios, exhortos o mandamientos en causas en que se persigan delitos que no sean de los que sólo por querella privada puedan ser perseguidos, se expedirán de oficio y se cursarán directamente para su cumplimiento por el Juez o Tribunal que los hubiere librado. Los que procedan de causas por delitos que sólo pueden ser perseguidos en virtud de querella particular, podrán entregarse bajo recibo al interesado o a su representante a cuya instancia se libraron, fijándole termino para presentarlos a quien deba cumplirlos. Se exceptuarán los casos en que expresamente se disponga otra cosa en la ley. En el supuesto en que el exhorto se cumplimente por la parte, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que la persona que reciba los documentos los presentará en el término que se le hubiese fijado, al Juez o Tribunal a quien se haya encomendado el cumplimiento, dando aviso, acto continuo, de haberlo hecho así al Juez o Tribunal de quien procedan. Al verificar la presentación, el funcionario correspondiente extenderá diligencia a continuación del suplicatorio, exhorto o carta-orden, expresando la fecha de su entrega y la persona que lo hubiese presentado, a la que dará recibo, firmando ambos la diligencia. Dicho funcionario dará, además, cuenta al Juez o Tribunal en el mismo día, y si no fuere posible, en el siguiente. Y en el caso en que se cumplimente el exhorto de oficio el artículo 190 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez o Tribunal que lo reciba acusará inmediatamente recibo al remitente. El auxilio judicial internacional en materia civil El artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que Las peticiones de cooperación internacional serán elevadas por conducto del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las Autoridades competentes del Estado requerido, bien por la vía consular o diplomática o bien directamente si así lo prevén los Tratados internacionales. Por ello en primer lugar hay que estar a lo dispuesto por los tratados internacionales firmados por España cabe resaltar como más importantes los siguientes: Atendiendo al criterio de las materias cuando el objeto sea la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales caben resaltar: En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 1348/2000 de 29 de mayo relativo a la notificación y traslado entre los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. Para países no comunitarios parte del Convenio de La Haya de 1965, el convenio de La Haya 15 de noviembre de 1965, relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. En el ámbito de obtención de pruebas en el extranjero cabe resaltar los siguientes: Dentro de la Unión Europea el Reglamento 1206/2001 de 28 de mayo de 2001, (DOCE 27/06/2001), relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil Para estados no comunitarios, pero que son parte del Convenio de La Haya, y Dinamarca sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970. En el ámbito de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales cabe resaltar los siguientes: Dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil También dentro del ámbito de la Unión Europea el Reglamento nº 805/04, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. Igualmente el Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. También cabe resaltar el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (88/592/CEE), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil En el ámbito de sustracción internacional de menores cabe nombrar a los siguientes: Dentro del ámbito de la Unión Europea. Reglamento (CE) número 2201/03, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Igualmente el Convenio número XVIII de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, de 25 de octubre de 1980. Y por último el convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980. El reglamento número 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Como antecedentes del Reglamento 44/2001 tenemos en primer lugar a parte del propio artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea anteriormente citado, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, siendo los países que fueron parte de este Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido y Suecia. Este antecedente viene expresamente recogido en el propio Reglamente 44/2001 que en su considerando décimo noveno recoge el principio de continuidad entre el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, como de la continuidad de la interpretación que del Convenio de Bruselas hizo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Así también el propio artículo 68 del Reglamento 44/2001 recoge expresamente al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 como el antecedente legislativo del presente Reglamento. Es tal la vinculación que existe entre el convenio de Bruselas de 1968 con el Reglamento 44/2001 que es último también es conocido como Bruselas I, y así incluso viene referido en la página web de la Unión Europea. Íntimamente relacionado con el Convenio de Bruselas y como antecedente también del Reglamento 44/2001, está el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, en que fueron parte Islandia, Noruega, Suiza y Polonia además de los países anteriormente citados, por lo que se amplió su ámbito a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio. Por lo que respecto al ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 44/2001 viene recogido en los dos primeros apartado del artículo 1 del Reglamento. El apartado primero del artículo 1 del reglamento dice: “El presente Reglamento se aplicará con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá en particular las materias fiscal, aduanera y administrativa.” Y el apartado segundo del artículo 1 establece: “Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; c) la seguridad social; d) el arbitraje. En cuanto a la competencia judicial haremos un resumen o síntesis de la regulación que sobre competencia judicial realiza el Reglamento 44/2001. Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado tiene establecido su domicilio. Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y competencias exclusivas. En cuanto a las competencias especiales reguladas en el artículo 5 del Reglamento quedaría: EN MATERIA DE: EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: Contractual En el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda Contractual acumulada a acción de En el que estuviere sito el inmueble derechos reales inmobiliarios contra el mismo demandado Alimentos Del domicilio o de la residencia habitual de acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. Daños de origen delictual o Donde se hubiere producido o pudiere cuasidelictual. (Responsabilidad producirse el hecho dañoso. Plantea dudas de extracontractual: El TJCE ha precisado el interpretación: Así se entiende que cabe carácter residual de este foro respecto al comprender tanto el lugar de generación del contractual de forma que se refiere a toda daño como el de manifestación del mismo, demanda que tiende a poner en juego la pudiendo elegir el demandante uno u otro; responsabilidad del demandado y que no asimismo deja sin resolver los problemas de se vincula con la materia contractual en el pluralidad de lugares de manifestación. sentido del artículo 5.1) Acciones por daños y perjuicios o de Ante el tribunal que conoce de dicho proceso, acciones de restitución fundamentadas en la medida en que de conformidad con su EN MATERIA DE: en un acto que diere lugar a un procedimiento penal. Explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento Pago de la remuneración en razón de auxilio o el salvamento de los que se hubiere beneficiado un cargamento o un flete. EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: ley nacional pudiera conocer de la acción civil. Del lugar en que se hallaren sitos. En cuya jurisdicción dicho cargamento o flete hubiera sido embargado para garantizar dicho pago o hubiera podido ser embargado a tal fin, pero se haya prestado una caución o cualquier otra garantía. En materia de seguros: SUPUESTOS EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: Seguros en general Domicilio del asegurador Acciones entabladas por el tomador del Domicilio del asegurador o ante el tribunal del seguro, el asegurado o un beneficiario. lugar donde tuviere su domicilio el demandante Coasegurador Que entendiere de la acción entablada contra el primer firmante del seguro. Seguros de responsabilidad o relativos a Además de los anteriores en el lugar donde se inmuebles produce el evento dañoso. Seguros de responsabilidad civil Será también competente el tribunal que conociere de la acción de la persona perjudicada contra el asegurado, cuando la ley de este tribunal lo permitiere. En cuanto a los supuestos de competencia exclusiva podemos realizar el siguiente cuadro: MATERIA ORGANO JUDICIAL COMPETENTE Derechos reales inmobiliarios y contratos El tribunal del estado miembro donde el de arrendamiento de bienes inmuebles inmueble se hallare sito. Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos. El tribunal del estado miembro donde el inmueble se hallare sito o el tribunal del Estado miembro donde estuvieren domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que el propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro. Validez, nulidad o disolución de El tribunal del Estado miembro en que la sociedades y personas jurídicas, así como sociedad o la persona jurídica estuviere en materia de validez de las decisiones de domiciliada. sus órganos. Validez de las inscripciones en los El tribunal del Estado miembro en que se registros públicos. encontrare el registro MATERIA ORGANO JUDICIAL COMPETENTE Inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro. El tribunal del estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional. Ejecución de resoluciones judiciales. En el tribunal del Estado miembro del lugar de ejecución. La existencia de estos fueros exclusivos a favor de los distintos países de la Unión ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina jurídica, ya que denotan en el fondo una falta de confianza entre los distintos países que forma la Unión y va en contra de la existencia de un verdadero espacio de justicia entre todos los países que forman la Comunidad Económica Europea. El auxilio judicial internacional en materia penal. Al igual que en la materia civil sería de aplicación el ya citado artículo 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que habrá que acudir en primer lugar a la existencia de un convenio. Atendiendo a la materia cuando se trata de notificación y traslado de documentos procesales y resoluciones judiciales cabe resaltar la Decisión 2005/876/JAI del Consejo, de 21 de noviembre de 2005, relativa a los intercambios de información entre los registros de antecedentes penales, y dentro del Consejo de Europa: Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959. Cuando estamos en presencia de obtención y práctica de pruebas cabe resaltar dentro del ámbito de la unión europea, el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal de 29 de mayo de 2000 y el Acuerdo de Aplicación del Convenio de Schengen siendo el objetivo del mismo el objetivo del Convenio es completar el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, facilitando su aplicación. Se amplía el Convenio de 1959 y se extiende a infracciones perseguidas por las autoridades administrativas, cuya decisión pueda dar lugar a un recurso ante un órgano jurisdiccional con competencia en particular en materia penal; a procedimientos de indemnización por medidas de instrucción o condenas injustificadas; a procedimientos de gracia, a las acciones civiles derivadas de acciones penales, medidas relativas a la ejecución de penas, infracciones fiscales y aduaneras. Y también para la obtención de pruebas en el ámbito del Consejo de Europa cabe resaltar, el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959 cuyo ámbito material es la obtención de pruebas en todos los procesos penales que sean tramitados por Autoridades judiciales. Son Autoridades judiciales, a efectos de este Convenio, las designadas como tales por las declaraciones formuladas al artículo 24 por los respectivos Estados: en general, son los Juzgados y Tribunales, el Ministerio Fiscal, y, en algunos Estados, las autoridades policiales y el Ministerio de Justicia. Son materias excluidas:1.- Este Convenio no se aplicará a detenciones, ejecución de condenas o infracciones de carácter militar que no constituyen infracciones con arreglo al Derecho penal común. 2.-Podrá denegarse la asistencia: Si se refieren a infracciones que la Parte requerida considera de carácter político o si la Parte requerida considera que la ejecución de la solicitud puede causar perjuicio a la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales. 3.- Cuando una Parte hubiera formulado alguna de las declaraciones del párrafo anterior, cualquier otra Parte por aplicación del principio de reciprocidad. Con relación a la entrega de objetos: 1.-Se puede demorar la entrega de objetos, expedientes o documentos solicitados si se necesitan en un proceso penal en curso. 2.- En todo caso, los objetos, los originales de los expedientes y los documentos enviados en ejecución de una comisión rogatoria, serán devueltos, lo antes posible, por la Parte requirente a la Parte requerida, salvo que ésta renuncie a la devolución. IBP. Cédula El diccionario de la Lengua Española establece que la cédula es el papel o pergamino escrito o para escribir en él algo. Y en otra acepción es el documento en que se reconoce una deuda u otra obligación. Por tanto la cédula es el documento que se entrega al destinatario del acto de comunicación en el que consta la comunicación misma. En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a diferencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil que establecía que tanto las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos se practicaban mediante la entrega de la correspondiente cédula, en la nueva ley solo habla que dos de los anteriores actos de notificación se practicarán mediante la entrega de la correspondiente cédula y son las citaciones y los emplazamientos. Así el ordinal tercero del apartado primero del artículo 152 dispone que los actos de comunicación se podrán realizar mediante la entrega al destinatario de copia literal de la resolución que se le haya de notificar, del requerimiento que el tribunal le dirija o de la cédula de citación o emplazamiento. En cuanto al contenido de la cédula de citación y de emplazamiento el apartado segundo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la cédula expresará el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación o emplazamiento, el objeto de éstos y el lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, o el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca. La efectiva entrega al destinatario de la cédula de correspondiente con todos los requisitos de la misma tiene como finalidad garantizar el derecho de defensa de la parte, así la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de 22 de octubre de 2002 que en el párrafo tercero de su fundamento jurídico segundo estable que “como han mantenido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 9/1981, de 31 de marzo, 1/1983, de 13 de enero, 22/1987, de 20 de febrero, 72/1988, de 20 de marzo y 205/1988, de 7 de noviembre, los actos de comunicación de las decisiones judiciales están establecidos en las leyes procesales para garantizar a los litigantes la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por lo que su falta coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental ex artículo 24. Mas concretamente y ya con referencia al propio emplazamiento, ha destacado el principal intérprete de nuestra Constitución, que tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado el término en que ha de comparecer, el objeto y el órgano judicial en que debe hacerlo con datos necesarios para defensa de sus derechos e intereses legítimos -sentencias 112/1987, de 2 de julio, 251/1987, de 2 de octubre y 114/1988, de 10 de junio-. Los errores judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera de los justiciables, salvo en los casos en los que tal indefensión les sean imputables -sentencias 43/1983, de 20 de mayo, 172/1985, de 16 de diciembre y 117/1990, de 21 de julio-” Por lo que respecta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular las notificaciones, citaciones y emplazamientos regula que en todas ellas se haya de extender una cédula. Así el artículo 167 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que Para la práctica de las notificaciones, el Secretario que interviniere en la causa extenderá una cédula, que contendrá: 1º) La expresión del objeto de dicha causa y los nombres y apellidos de los que en ella fueren parte. 2º) La copia literal de la resolución que hubiere de notificarse. 3º) El nombre y apellidos de la persona o personas que han de ser notificadas. 4º) La fecha en que la cédula se expidiere. 5º) La firma del Secretario. En cuanto al contenido de la cédulas de emplazamiento tenemos que acudir a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que las citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma establecida para las notificaciones, con las siguientes diferencias: La cédula de citación contendrá: 1º) Expresión del Juez o Tribunal que hubiere dictado la resolución, de la fecha de ésta y de la causa en que haya recaído. 2º) Los nombres y apellidos de los que debieren ser citados y las señas de sus habitaciones; y si éstas fuesen ignoradas, cualesquiera otras circunstancias por las que pueda descubrirse el lugar en que se hallaren. 3º) El objeto de la citación. 4º) El lugar, día y hora en que haya de concurrir el citado. 5º) La obligación, si la hubiere, de concurrir al primer llamamiento, bajo la multa de 5000 a 25000 pesetas; o si fuese ya el segundo el que se hiciere, la de concurrir bajo apercibimiento de ser procesado como reo de delito de denegación de auxilio respecto de peritos y testigos. La cédula del emplazamiento contendrá los requisitos 1º, 2º y 3º anteriormente mencionados para la de la citación, y además los siguientes: 1º) El término dentro del cual ha de comparecer el emplazado. 2º) El lugar en que haya de comparecer y el Juez o Tribunal ante quien deba hacerlo. 3º) La prevención de que, si no compareciere, le pararán los perjuicios a que hubiere lugar en derecho. Si estamos en presencia de un juicio de faltas la citación que se realice ha de cumplir lo dispuesto en el artículo 967 apartado primero que dispone que en las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido, al perjudicado y al imputado para la celebración del juicio de faltas se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación se acompañara copia de la querella o denuncia que se haya presentado. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos en la citación podría dar lugar a la nulidad de actuaciones, así por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 29 de septiembre de 2005 que en declaró la nulidad de actuaciones al no habérsele comunicado al denunciado el contenido de la denuncia, fundamentándolo en el razonamiento jurídico primero en el siguiente sentido al decir que PRIMERO.Por la representación de Ángel Daniel se interpone recurso de súplica contra el auto dictado en fecha 19 de septiembre de 2005 alegando que aunque recibió la citación por teléfono y compareció al juicio al no dársele copia de la denuncia si bien acudió a dicho acto realmente no sabía los términos de la denuncia y, por tal razón, no pudo aportar los medios que tenía para su defensa dándose el caso que con respecto al teléfono donde se remitieron los presuntos mensajes maliciosos existía una autorización para cambio de tarjeta prepago sin conocer ICC antiguo efectuada el 20-04-05 intervenir en el que ocurriera los hechos (18-04-05 sobre las 19,55 horas) que fueron objeto de la denuncia efectuada a las 11,43 horas del día 20 de abril de 2005, circunstancias que efectivamente se desprenden de los documentos aportados con el recurso numerados con el nº 1 (solicitud a la tienda Movistar) y nº 2 (comparecencia ante la Comisaría de Albacete), por lo que ciertamente surgiría al menos la duda de que el haberse efectuado la citación por teléfono el día 8 de junio de 2005 sin precisar la hora no se indicaron al hacer las prevenciones legales los términos de la denuncia de tal modo que el denunciado pudiera comparecer al acto del juicio celebrado el 10 de junio de 2005 aportando todas las pruebas que estimase oportunas para su defensa ya que tampoco pudo conocer antes otros detalles, pues ni siquiera prestó declaración en sede policial, al citarse a juicio solo con la denuncia, por lo que existiría indefensión para el ahora recurrente y para subsanar tal defectuosa citación se hace preciso reponer las actuaciones al momento en que se produjo la falta indicada, debiendo en consecuencia declarar la nulidad para que se celebre de nuevo el juicio. IBP. Citación. Como ya dijimos al hablar de la voz “los actos de comunicación” la citación viene definida por el diccionario de la Lengua Española como la acción de citar, y la citación como el acto de avisar a alguien señalándole día, hora y lugar para tratar de algún negocio. Este es exactamente el sentido que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando en el ordinal tercero del artículo 149 dispone que el acto de comunicación del tribunal se denominará citación cuando determine lugar, fecha y hora para comparecer y actuar. La citación se efectúa por medio de cédula que se redacta conforme a los requisitos que se establecen en los artículos 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los que anteriormente al hablar de la voz “cédula” hemos hecho referencia. No obstante ello y si la citación se realiza a cualquiera de las partes que se halla representad por medio de Procurador o Abogado en los casos en que ello se autoriza, la citación se hará en la persona de estos últimos. Como ya dijimos al hablar en la voz “cédula” la citación cuando la parte no esta personada con Procurador se practicara mediante la entrega de la cédula, y esta contendrá tos los requisitos que prevé el apartado segundo del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estos es la cédula expresará el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga la citación, el objeto de éste y el lugar, día y hora en que deba comparecer el citado, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca. Ello no obstante siendo la regla general a lo largo de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contemplan otros supuestos en los que la citación ha de cumplir otros requisitos, así en apartado primero del artículo 440 se exige un plazo temporal para citar a las partes al acto del juicio oral, así éste precepto dispone que el tribunal, en el plazo de cinco días, previo examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda, territorial, dictará auto en el que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte. Dicha citación para el acto del juicio verbal también a de cumplir otros requisitos, así en el párrafo segundo dispone que en la citación de debe hacer constar las consecuencias de la falta de asistencia al acto de la vista del juicio verbal, al disponer que en la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista. Al igual que también se habrá de indicar a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. También en los juicios verbales relativos a la protección de los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor. En cuanto a las citaciones para el juicio verbal en los casos de demanda de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, el tribunal indicará, en su caso, en la citación para la vista, la posibilidad de enervar el desahucio conforme a lo establecido en el apartado 4 del artículo 22 de esta Ley, así como, si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del artículo 437, que la aceptación de ese compromiso equivaldrá a un allanamiento con los efectos del artículo 21, a cuyo fin se otorgará un plazo de cinco días al demandado para que manifieste si acepta el requerimiento. También se apercibirá al demandado que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámite. En cuanto si cabe el desahucio sin más trámite cuando en un juicio de desahucio el demandado no asiste a la vista y el actor acumula la acción de desahucio y la acción de reclamación de cantidad, cabe decir que al existir una acumulación de acciones, una acción de desahucio y otra acción de reclamación de cantidad, el juicio al menos se debe de celebrar en cuanto a la acción de reclamación de cantidad al no existir ningún precepto legal que ante la inasistencia del demandado en un reclamación de cantidad se deba de dictar sentencia estimatoria a favor del demandante, sino al contrario de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 496 que dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario. Otra cuestión que se suscita en referencia a la citación de la parte a la vista es a cuestión en caso de no comparecer de la “ficta confessio” en cuanto a ello baste mencionar la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Noviembre de 2007 que desde su fundamento jurídico vigésimo cuarto al vigésimo séptimo estable que: “VIGESIMOCUARTO.- Partimos de un juicio verbal en el que uno de los litigantes -en este caso la demandante- no asisten al acto de la vista, en el que el otro -en el caso, la parte demandada comparecida- solicita la prueba del interrogatorio de la parte contraria, que es admitida por el tribunal. Pues bien, para que se produzca el efecto jurídico de que el tribunal pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos en que la parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, es necesario que el litigante hubiera sido citado para la vista previniéndosele, en esta citación, que, si no asistiere y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos de su interrogatorio que le sean enteramente perjudiciales. La cuestión que se suscita es la de si además también es imprescindible, para que se produzca el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del demandante pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales), que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación para la vista, el peticionario indique al tribunal la persona del litigante contrario (que lógicamente no va a poder presentarla) para que sea nuevamente citado a la vista a los efectos, en esta segunda citación, de declarar en calidad de parte, y que se le haga por el tribunal esta segunda citación, en la que le volverá a apercibir que, en caso de incomparecencia injustificada, podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. O si, por el contrario, debe prescindirse de esta segunda citación, produciéndose el reseñado efecto jurídico (ante la inasistencia a la vista del interrogando pueda el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales) tan solo con la primera de las citaciones a la vista. La vieja y derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regulaba la ficta confessio en su artículo 593 , en el que se exigía, para que el Tribunal pudiera tener por confeso a la parte litigante que no compareciera al acto de su confesión, que se le hubiera citado para confesión en dos ocasiones con el apercibimiento, en cada una de ellas, de que, en base a su incomparecencia, podría ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. VIGESIMOQUINTO.- La nueva y vigente Ley 1/2000, de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil regula, con carácter general, la ficta confessio en el artículo 304 , del que se desprende, que para que el tribunal, ante la inasistencia de la parte al acto procesal de su interrogatorio, pueda considerar reconocidos como ciertos los hechos de su interrogatorio que le sean perjudiciales, basta con que se le cite para el interrogatorio en una sola ocasión (ya no son necesarias dos citaciones), en la que deberá apercibirse al interesado que en caso de incomparecencia injustificada podrá el tribunal considerar reconocidos como ciertos los hechos en que hubiese intervenido personalmente y le sean perjudiciales. En el juicio verbal la citación de las partes para la vista constituye, al mismo tiempo, la citación de la parte demandante y de la parte demandada para su posible interrogatorio (decimos posible ya que en la vista cabe que la parte no proponga la prueba consistente en el interrogatorio de la contraparte o no se admita por el tribunal), como se desprende del contenido de esa citación en la que se previene a las partes que, si no asistieren a la vista y en la misma la contraparte propusiere su interrogatorio y el tribunal lo admitiere, podrán considerarse admitidos los hechos de ese interrogatorio en los que haya intervenido personalmente y que le sean perjudiciales (párrafo segundo del número 1 del artículo 440 en relación con el 304 ). La referencia que, en el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 , se hace a que «declaren en calidad de partes», no debe entenderse hecha a la parte demandante y a la parte demandada, porque éstas ya han sido citadas para su posible interrogatorio y no es necesario volver a citarlas por segunda vez. La necesidad de esta segunda citación para que se produzca la ficta confessio constituiría una excepción a la regla general consagrada en el artículo 304 (basta con una sola citación) y una vuelta al sistema de la vieja Ley de 1881 (necesidad de dos citaciones), que solo sería de aplicación al juicio verbal y no al juicio ordinario ni al resto de los juicios (bastaría una sola citación). Desde luego que la hermenéutica del párrafo tercero del número 1 del artículo 440 no puede conducir a semejante conclusión. Por el contrario, debe entenderse que, cuando el párrafo tercero del número 1 del artículo 440 habla de personas que han de ser citadas a la vista para que declaren en calidad de partes, no se está refiriendo ni al demandante ni al demandado, sino a las personas a las que se refiere el número 2 del artículo 301 (que en el párrafo primero del artículo 310 se califican como personas «asimiladas» a las partes), es decir la persona que sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud se acciona y no sea ni demandante ni demandado, respecto de los que se puede solicitar el interrogatorio de parte. En consecuencia, la tramitación del juicio verbal en la primera instancia está desprovista de mácula alguna de nulidad y nada impedía al tribunal acudir a la ficta confessio del demandado. Cuestión distinta es si, pudiendo haber acudido, debió acudirse a la ficta confessio del demandado. Por lo demás, no pueden confundirse dos figuras jurídicas que son radicalmente distintas, por una parte la ficta confessio y por otra parte la «rebeldía» del demandado. Así, si al acto de la vista del juicio verbal no asiste el demandante (o el o los demandados) debidamente citados con la advertencia relativa a la ficta confessio pero sí comparece a través de su Procurador que acredite debidamente su representación, si puede el tribunal acudir a la ficta confessio. VIGESIMOSÉPTIMO.- La Ley 1/2000, de 7 Ene., de Enjuiciamiento Civil dispone en el número 4 del artículo 292 que: «cuando, también sin mediar previa excusa, no compareciere un litigante que hubiese sido citado para responder al interrogatorio, se estará a lo dispuesto en el artículo 304 y se impondrá a aquél la multa prevista en el apartado 1 de este artículo de treinta mil a cien mil pesetas; de 180 a 600 euros . Y en su artículo 304 que: «Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá... además de imponerle la multa a que se refiere el apartado 4 del artículo 292 de la presente Ley (párrafo primero). En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior (párrafo segundo)». De lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 304 en relación con el número 2 del artículo 152 («La cédula expresará... con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca») se desprende que, para que se tenga por el tribunal a la parte por confesa y se le imponga la multa, es imprescindible que al citarla se le aperciba de la doble consecuencia que puede acarrear su inasistencia, por una parte la admisión tácita de los hechos y por otra parte la imposición de la multa. De tal manera que, si en la citación de la parte no se le apercibe de la posibilidad de imposición de la multa, no podrá luego el tribunal, ante su inasistencia, imponerle la multa. En el presente caso el Juzgador resolvió no hacer uso de las facultades reconocidas en este precepto, de acuerdo con la discrecionalidad que la propia norma le atribuye, sin que sea una consecuencia inesquivable de la incomparecencia de los interesados, imponiéndose también en este particular la desestimación del recurso interpuesto.” Citación a juicio verbal y justicia gratuita. Una de las cuestiones que ya desde antaño se ha planteado es si de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (que dispone que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso pero que a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el nombramiento) el juez puede decretar la suspensión del proceso hasta el nombramiento del Abogado y Procurador de oficio. Vamos a citar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de la Sección décimo tercera de 5 de diciembre de 2007 que en su fundamento jurídico tercero resume la opinión mayoritaria de la jurisprudencia al respecto así dice: “Conforme al articulo 16 LAJG , la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso, si bien para evitar la indefensión de cualquiera de las partes, el Juez podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación de aquel derecho, estableciéndose en el último párrafo una serie de parámetros para, analógicamente, motivar la denegación de la suspensión (si fuera claramente abusiva y preordenada únicamente a dilatar los plazos, en relación con el artículo 7.2 CC ). En orden a la postulación y defensa, atendidos los términos de los artículos 23.2.1 y 31.2.1 y seguidos por razón de la materia, la regla general en los juicios de desahucio es la obligatoriedad de la intervención de abogado y procurador, cualquiera que sea su cuantía. Con la Ley 23/2003 de 10 de julio , se modifica lo referente a la solicitud de justicia gratuita pero en tanto aquella sea instada en el marco del juicio de desahucio por falta de pago y expiración del término contractual, estableciéndose (artículo 33.3 LEC ) que tan pronto como el Tribunal tenga conocimiento de que alguna de las partes solicita ser beneficiario de este derecho, requiera de los Colegios Profesionales que se proceda de forma provisional al nombramiento de abogado y Procurador, aunque posteriormente se deniegue este derecho y la parte haya de abonar los honorarios correspondientes, todo ello, con la evidente intención de que el desahucio no se demore más en el tiempo; ello no se ha previsto para el precario, pero en tal supuesto, solicitado el derecho de asistencia gratuita por el demandado, el tribunal puede dictar el auto motivado del artículo 21 Ley asistencia Jurídica Gratuita, requiriendo a los Colegios Profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador en el caso de que estime que por las circunstancias o la urgencia del caso fuera posible asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, asegurando con ello los principios de igualdad, defensa y contradicción. El artículo 440.3 in fine prevé que si no comparece el demandado a la vista se declarará el desahucio sin más trámites. Ello plantea la cuestión de los supuestos en los que el demandado comparece, pero sin abogado ni procurador, siendo preceptiva la intervención de éstos, y en la citación se han puesto en conocimiento previo del demandado no solo que si no comparece a la vista se declarará el desahucio son más trámites sino que "la comparecencia en juicio deberá verificarse por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en este Tribunal y con asistencia de letrado", ergo si no comparece por medio de abogado y procurador queda viciada su comparecencia: parece que lo único procedente es dictar sentencia en aplicación del citado artículo 440.3 LEC , pues no puede "suspenderse" el juicio en base a una pretendida indefensión atendida aquella información en la citación, perjudicando los derechos del actor (entre ellos a la tutela judicial efectiva). El núcleo de la nulidad interesada aparte del requisito alternativo de la infracción de las normas esenciales del procedimiento o de los principios de audiencia, asistencia y defensa, es la indefensión , pues no toda vulneración de las normas procesales la produce (238 LOPJ y 225 LEC), concretándose en la sucesión de actos procesales sin intervención letrada ni representación, siendo éstas preceptivas y en la imposibilidad, subsidiariamente, de ejercer la autodefensa, al no tenerle por comparecido. Tal indefensión ha de ser material y efectiva (SSTC 154/1991, 366 y 367/1993, 175/1994, 18/1995, 105/1996, 13 y 98/1999 ,...) en el sentido de privación, injustificada, de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos, causada exclusivamente por el órgano judicial (pues corresponde a las partes la debida diligencia en el proceso, sin que pueda alegar indefensión, quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible, así las SSTC 211/1989, 334 y 739/1994, 334/1995; ciertamente, si la ley impone la obligatoriedad de la asistencia de abogado y procurador para la válida realización de los actos procesales, tal exigencia no puede convertirse en una carga para el justiciable que carezca de recursos económicos para acceder a la jurisdicción o, en su caso, al recurso preestablecido, lo que, al menos impone el deber de información. Sin embargo en el presente caso no puede prosperar la nulidad interesada, pues: 1) En la citación consta suficiente información, sobre la comparecencia e incluso sobre la posibilidad del beneficio de justicia gratuita (al que se acude, precisamente, para recurrir la sentencia) y fue practicada con antelación suficiente a la vista, para posibilitar esa defensa, cumpliendo los requisitos del artículo 440 LEC , con el apercibimiento, precisamente, de que, de no comparecer - en las condiciones informadas - "se dictará el desahucio sin más trámites". 2) El apelante pues, cono cía la fecha del juicio, presenta la petición, y se despreocupa del curso de la misma, sin que motive ninguna actuación positiva por su parte el transcurso del tiempo sin que se resolviese aquella, de forma que su "siguiente actuación" es recurrir la sentencia. Es manifiesta su falta de diligencia, atendidas las consecuencias del procedimiento entablado; por ello no puede atenderse la pretensión de nulidad, máxime cuando ninguna cuestión alega, y menos intenta acreditar, sobre el fondo y más concretamente sobre la existencia de un título que ampare su ocupación.” IBP. Copia de escritos y documentos. La copia de escritos y documentos viene regulada en el Capítulo IV del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en concreto desde el artículo 273 al artículo 274 del mismo. El traslado de copias y documentos cuando las partes estén personadas con Procurador es una de las novedades de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ya en la exposición de motivos de la mismas se justifica al decir en último párrafo de la exposición de motivos décima que: “En cuanto a la regulación de la entrega de copias de escritos y documentos y su traslado a las demás partes, es innovación de importancia la ya aludida de encomendar el traslado a los Procuradores, cuando éstos intervengan y se hayan personado. El tribunal tendrá por efectuado el traslado desde que le conste la entrega de las copias al servicio de notificación organizado por el Colegio de Procuradores. De este modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y, singularmente, al personal no jurisdiccional de un trabajo, que, bien mirado, resulta innecesario e impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros. Pero, además, el nuevo sistema permitirá, como antes se apuntó, eliminar «tiempos muertos», pues desde la presentación con traslado acreditado, comenzarán a computarse los plazos para llevar a cabo cualquier actuación procesal ulterior”. La falta de presentación de las copias. En este caso hay que distinguir dos supuestos que son: cuando no intervengan procuradores o cuando todas las partes estén personadas con procurador. En el caso en que en el proceso no intervengan los procuradores habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A su vez dicho precepto distingue dos supuestos que la falta de copias se refiera a escritos de demanda o de contestación de la demanda, o de los documentos que deban acompañarles, o que la falta de copias se refiera a cualesquiera otros escritos. En ambos de los supuestos anteriores la ley establece el principio general que la omisión de la presentación de copias de los escritos y documentos no será motivo para dejar de admitir unos y otros, pero diferencia el tratamiento a partir de este momento. Así si no se presentan copias de escritos y documentos que no sean la demanda, contestación o documentos que se han de acompañar a los mismos, dicha omisión de le hará notar a la parte, que habrá de subsanarla en el plazo de cinco días, y si esa omisión no se remediare dentro de dicho plazo el Secretario Judicial expedirá las copias de los escritos y documentos a costa de la parte que hubiese dejado de presentarlas. Pero si lo que la parte que no viene representada por procurador lo que no ha presentado son copias de la demanda, contestación o documentos que se han de acompañar a los mismos, de dicha omisión se le hará notar a la parte que deberá de subsanarlas en el plazo de cinco días y si no lo subsana se tendrán los escritos por no presentados y los documentos por no aportados a todos los efectos. Para el supuesto en que ambas partes estén representados por procurador, la norma general es cada uno de estos deberá de trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que hayan de presentar ante el tribunal. Esta norma general tiene una excepción que esta prevista en el apartado tercero del artículo 276 y es que el traslado entre procuradores no será de aplicación cuando se trate del traslado de la demanda o de cualquier otro escrito que pueda originar la primera comparecencia en juicio. En tales casos, el procurador habrá de acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el tribunal efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en los artículos. 273 y 274 de esta Ley. La sanción por la omisión del traslado de copias por parte de los procuradores es la de tener los escritos por no presentados y los documentos por no aportados a todos los efectos. En cuanto a la interpretación jurisprudencial de estos artículos y de la sanción que conlleva la ausencia de presentación de copias basta hacer mención a la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de julio de 2007 en que en los párrafos del tercero al séptimo hace un resumen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto al decir: “Acerca de ello se ha pronunciado el Tribunal Supremo en varias resoluciones. Entre las más recientes, en el auto de 25 de enero de 2005 se declaró, con cita de otras precedentes, que "dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa por falta de traslado de copias, prevista en el artículo 483.2.1º , en relación con el artículo 276 de la LEC 1/2000, de 7 de enero. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre la exigencia del cumplimiento de la carga procesal que se regula en el artículo 276 de la LEC 2000 , consistente en el traslado de las copias de los escritos y documentos a la contraparte, cuando del escrito de preparación del recurso de casación se trata, extendiendo tal deber a dicho trámite procesal. En el Auto de fecha 28 de mayo de 2002 (recurso de queja núm. 323/2002 ), cuyo criterio se recoge en los de la misma fecha recaídos en los recursos de queja 2148/2001 y 2309/2001, así como en los Autos de fechas 24 de septiembre y 19 de noviembre de 2002 y 20 de enero y 6 de julio de 2004 (recursos de queja 678/2002, 1026/2002, 1413/2003 y recurso de casación 3167/2001 ), se comienza por señalar que es claro que el sistema ideado por el legislador pretende una mayor agilidad en la tramitación de los juicios, y así la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado X, alude a que de este modo, se descarga racionalmente a los órganos jurisdiccionales y, singularmente, al personal no jurisdiccional de un trabajo, que, bien mirado, resulta innecesario e impropio que realicen, en inevitable detrimento de otros; añadiéndose que el nuevo sistema pretende eliminar los 'tiempos muertos' para el cómputo de los plazos, si bien este efecto sólo se producirá cuando sea el traslado del escrito y documentos presentados el que legalmente abra dicho plazo. En consecuencia -continúa precisando el referido Auto-, es clara la nueva LEC 2000 al establecer el traslado de copias entre los representantes causídicos, como medio para llevar a acabo la comunicación entre las partes y el conocimiento del contenido de los escritos y documentos, habiéndose completado esta nueva regulación con una rigurosa consecuencia para el caso de omitirse el traslado mediante Procurador, y así el artículo 277 LEC 2000 recoge que 'cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de copias correspondientes a las demás partes personadas'. Se trata de un precepto estricto que penaliza con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleva a cabo oportunamente, siendo evidente que la falta de una sanción haría inoperante la determinación del artículo 276 LEC 2000. En la misma resolución de referencia se aborda igualmente la cuestión de la subsanabilidad de la omisión del traslado de copias, para lo que se impone una solución negativa, en primer lugar porque la subsanación a la que se refiere con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 LEC 2000 establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva LEC 2000 de un modo deliberado, pues el artículo 278 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil , aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de octubre de 1998, que seguía en este punto el criterio del artículo 280 del Anteproyecto de 26 de diciembre de 1997 , preveía la subsanabilidad de la falta de realización del traslado, pero bajo unas condiciones especialmente disuasorias para evitar incumplimientos generalizados, con las subsiguientes dilaciones, al establecer que 'si el Procurador omitiese presentar copias de escritos o documentos en los que conste el traslado a las demás partes, el tribunal le otorgará un plazo de cinco días para subsanar la omisión, imponiéndole multa de quince mil pesetas por cada día de dicho plazo que se retrase la presentación de copias. Si transcurrido el plazo de cinco días, la omisión no se hubiere mediado el escrito y los documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos'. Es evidente que el legislador rechazó la propuesta, en que consistía el proyecto, y optó por una directa inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación, cuando se omitiese el traslado, para lograr la efectividad del sistema, como antes se apuntó, así como en evitación de los retrasos que la subsanación inevitablemente comporta". El mismo Alto Tribunal, manteniendo el mismo criterio, señaló en su auto de 21 de junio de 2005 que "en el reciente Auto de fecha 5 de abril de 2005 (recurso de queja 1109/2004 ) se insistía, recordando el criterio seguido en Autos anteriores, en el carácter insubsanable de la omisión del traslado de copias, 'en primer lugar porque la subsanación a la que se refiere con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta acreditación o un traslado deficiente (por ejemplo, estar incompleta una de las copias), pero en ningún caso el omitido, máxime cuando el referido artículo 277 LEC 2000 establece la consecuencia de inadmisibilidad, siendo claro que nos hallamos ante un evidente designio del legislador, introducido en el texto de la nueva LEC 2000 de un modo deliberado, pues el artículo 278 del Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil , aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 30 de octubre de 1998, que seguía en este punto el criterio del artículo 280 del Anteproyecto de 26 de diciembre de 1997 , preveía la subsanabilidad de la falta de realización del traslado, pero bajo unas condiciones especialmente disuasorias para evitar incumplimientos generalizados, con las subsiguientes dilaciones, al establecer que 'si el Procurador omitiese presentar copias de escritos o documentos en los que conste el traslado a las demás partes, el tribunal le otorgará un plazo de cinco días para subsanar la omisión, imponiéndole multa de quince mil pesetas por cada día de dicho plazo que se retrase la presentación de copias. Si transcurrido el plazo de cinco días, la omisión no se hubiere mediado el escrito y los documentos se tendrán por no presentados a todos los efectos'. Es evidente que el legislador rechazó la propuesta en que consistía el proyecto y optó por una directa inadmisibilidad del escrito, sin posibilidad de sanación, cuando se omitiese el traslado, para lograr la efectividad del sistema, como antes se apuntó, así como en evitación de los retrasos que la subsanación inevitablemente comporta'. Este criterio enraíza -como también se recuerda en el citado Auto de 5 de abril de 2005 - con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad de los actos procesales, que se asienta sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso para establecer los límites de la posibilidad sanatoria inherente a una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre, claro está, bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (cf. SSTC 247/91, 16/92, 41/92, 29/93, 19/98 y 23/99 ). En relación con lo anterior, el propio Tribunal Constitucional señala que la interpretación finalista de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan automática que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes procesales para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento, ya que aquellos no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen, y, precisamente por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen (SSTC 17/85, 157/89, 16/92, 64/92, 40/2002 y 45/2002) La insubsanabilidad que se predica de la omisión del traslado de copias se ha visto expresamente respaldada por el Tribunal Constitucional en el Auto de fecha 19 de abril de 2004 (recurso de amparo 1511/2002), que considera que la decisión de no tener por preparado un recurso de apelación por falta de cumplimiento de dicha carga procesal constituye una cuestión de legalidad ordinaria, sin que sea posible imponer una concreta interpretación de la norma procesal que permita el acceso al recurso, correspondiendo tal decisión a los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y siendo inatacable, por lo tanto, en vía de amparo, salvo que la interpretación o aplicación de la norma sea arbitraria, irrazonable o manifiestamente infundada o producto de un error patente; y, tras rechazar los argumentos del recurrente en amparo, basados en el carácter subsanable de la omisión del traslado de copias y en la desproporción entre el fin perseguido por la norma que los establece y las consecuencias de su incumplimiento, el Alto Tribunal concluye que no puede admitirse la alegación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni, por ende, el recurso de amparo interpuesto, al no darse ninguna de las circunstancias que justifican la tutela constitucional. Y el mismo criterio cabe ver implícito en la también reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo (recurso de amparo núm. 1702/2002), por más que en el caso examinado se otorgara el amparo, si bien por razones diferentes, basadas en que en aquel supuesto se hizo recaer sobre los justiciables las consecuencias de la indebida actuación del órgano jurisdiccional y de su propio retraso en resolver respecto de la admisión del escrito de cuyas copias no se había dado traslado". En el auto del Tribunal Constitucional de 19 de abril de 2004, aludido en la resolución del Tribunal Supremo que se acaba de transcribir, se precisó que "considera el recurrente en amparo que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos reconocido en el artículo 24 CE , ya que los órganos judiciales han realizado una interpretación rigorista y desproporcionada de lo requisitos establecidos en los artículos 276 y 277 LEC, entendiendo que la no aportación a los Procuradores de las otras partes de las copias del recurso de apelación intentado, no impiden la subsanación de dicha exigencia legal y que frente a dicho incumplimiento es desproporcionado el efecto producido, que no es otro que no poder acceder al recurso que, según la recurrente, le correspondía", argumentos que no merecieron favorable acogida porque se acordó "inadmitir el presente recurso de amparo por carencia manifiesta de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la demanda en forma de Sentencia por parte del Tribunal Constitucional". Por lo demás, siendo cierto que en las resoluciones antes citadas del Tribunal Supremo se matizó, en relación con la entrega de copias a los Procuradores de las demás litigantes, que "no debe olvidarse que el rigor de la observancia de tal carga procesal se ha atemperado en los casos en que es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento", también lo es que en este procedimiento la parte actora presentó sus escritos de preparación y de interposición del recurso de apelación ante el Decanato de los Juzgados de Madrid agotando prácticamente los respectivos plazos concedidos al efecto, por lo cual, además de que la omisión de la entrega de copias a las demás partes fuera imputable sólo a la demandante, ni siquiera tuvo el Juzgado "a quo" la oportunidad que poner de manifiesto tal deficiencia en orden a que se pudiera subsanar en el tiempo que restaba para expirar el plazo correspondiente.” El traslado de copias y el cómputo de los plazos Los efectos del traslado de copias con relación al cómputo de los plazos vienen recogido en el artículo 278 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que cuando el acto del que se haya dado traslado en la forma establecida en el artículo 276 determine, según la ley, la apertura de un plazo para llevar a cabo una actuación procesal, el plazo comenzará su curso sin intervención del tribunal y deberá computarse desde el día siguiente al de la fecha que se haya hecho constar en las copias entregadas. Lo cierto es que en la practica a pesar del rigor de la redacción de la norma, habrá que acudir a la jurisprudencia de cada Audiencia Provincial para conocer cual es el criterio en cuanto a los efectos de la presentación de copias para el cómputo de los plazos. Ello lo es porque muchas audiencias han recogido el criterio de que cuando se presenta el escrito junto con sus copias pero es necesario un control judicial que admita o no el escrito o determine el camino a seguir, y siguiendo este criterio el cómputo de los plazos empezará a correr no desde el traslado de las copias sino desde la notificación de la resolución judicial que realiza el control. Así la sentencia de la Sección Quinta de la audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias de fecha 21/09/07 que en su fundamento jurídico segundo dispone: “El artículo 818.2 de la LEC destaca que, cuando el importe de la reclamación exceda de la cuantía propia del juicio verbal y el deudor hubiese presentado escrito de oposición dentro del plazo legal, si el peticionario no interpusiere la demanda correspondiente dentro de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor. En relación al contenido expuesto se plantea el primer motivo del recurso de apelación, que alude al momento a partir del cual debe dar comienzo el cómputo del plazo de un mes. Respecto a tal cuestión, como ya se puso de relieve en otra resolución de esta Sala, (auto de 10 de Noviembre de 2.006, Rollo 272/06 ), es de destacar que existen posiciones contradictoras en la distintas Audiencias Provinciales, así la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, (auto de 9 de Octubre de 2.002 ) y la Sección también Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, (auto de 6 de Marzo de 2.003 ), entienden que el plazo de un mes para la presentación de la demanda empezará a computarse a partir de la notificación de la actuación judicial de control de la admisibilidad de la oposición formulada por el deudor; en cambio otras como la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, (auto de 24 de Febrero de 2.006 ) y Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, (auto 24 de Marzo de 2.006 ), consideran que el cómputo de tal plazo debe iniciarse a partir del día siguiente al momento en que consta hecha la entrega de las copias del escrito del deudor formulando la oposición. Así las cosas, esta Sala se inclina por la primera de las posturas expuestas, pues si bien es cierto que la dicción literal del artículo 278 de la LEC en principio afirma que los plazos empezarán a computarse a partir del traslado de las copias llevado a cabo en la forma establecida en el artículo 276 y que el artículo 818.2 apunta que el inicio del plazo lo es a partir del traslado del escrito de oposición, también lo es que existen supuestos en los que se precisa una actuación judicial de control, ya sea en sentido positivo o negativo, y ello por cuanto no solo así se dice en determinados casos por la ley, (artículos 453, audiencia de las partes en el recurso de reposición, y 461, traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a la apelada), sino también porque en caso contrario se estaría permitiendo y alimentando toda una serie de actuaciones de las partes que resultarían inútiles o superfluas con sus consecuencias de dilatar innecesariamente el procedimiento y produciendo gastos y costas que no podrían ser reclamadas a la parte condenada a su pago, (ver el ilustrativo contenido del primer auto mentado de la Audiencia Provincial de Baleares). Por tanto, en el presente caso, se considera que, al implicar el escrito de oposición del deudor un necesario control judicial previo a su admisibilidad, el plazo de un mes se comenzará a computar a partir del día siguiente al de la notificación del proveído por el que se tiene unido a los autos el escrito de oposición y se señala que la demanda deberá presentarse por los trámites del juicio ordinario en el plazo de un mes, pues es a partir de ese concreto momento cuando el acreedor conoce la tramitación que se le da a la oposición formulada de contrario, significando que teniendo en cuenta tal criterio la demanda fue presentada dentro de plazo.” El traslado de copias y la ley 41/2007 Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 41/2007 cuando las Oficinas judiciales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos que permitan el envío y la normal recepción de escritos iniciadores y demás escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y de la fecha en que se hicieren, los escritos y documentos podrán enviarse por aquellos medios, acusándose recibo del mismo modo y se tendrán por presentados, a efectos de ejercicio de los derechos y de cumplimiento de deberes en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación, el traslado de las copias se podrá realizar mediante este procedimiento. En caso de que la presentación tenga lugar en día u hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley, se entenderá efectuada el primer día y hora hábil siguiente. IBP. Cotejo Siguiendo al diccionario de la Lengua Española el cotejo es la acción o efecto de cotejar. Y cotejar es confrontar algo con otra u otras cosas compararlas teniéndolas a la vista. Este es exactamente el significado que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se refiere al cotejo de los documentos. La intervención del Secretario Judicial en el cotejo. La intervención del Secretario Judicial en relación con el cotejo es doble, así por un lado coadyuvará a la prueba pericial del cotejo de letras y por otro lado el mismo cotejará un documento con otro si fuera posible cuando un documento haya sido impugnado. En cuanto a la primera participación del Secretario Judicial de asistir o contribuir con el perito en la práctica de la prueba pericial, dicha participación viene recogida en distintos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero de ellos es el apartado tercero del artículo 289 que al regular la práctica de la prueba dispone que la formación del cuerpo de escritura para el cotejo de letras se realizará ante el Secretario Judicial. El segundo de ellos lo encontramos en el artículo 350 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar de los documentos indubitados que dispone que: “La parte que solicite el cotejo de letras designará el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Se considerarán documentos indubitados a los efectos de cotejar las letras: 1º Los documentos que reconozcan como tales todas las partes a las que pueda afectar esta prueba pericial. 2º Las escrituras públicas y los que consten en los archivos públicos relativos al Documento Nacional de Identidad. 3º Los documentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4º El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. A falta de los documentos enumerados en el apartado anterior, la parte a la que se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice podrá ser requerida, a instancia de la contraria, para que forme un cuerpo de escritura que le dictará el tribunal o el Secretario Judicial. Si el requerido se negase, el documento impugnado se considerará reconocido. Si no hubiese documentos indubitados y fuese imposible el cotejo con un cuerpo de escritura por fallecimiento o ausencia de quien debiera formarlo, el tribunal apreciará el valor del documento impugnado conforme a las reglas de la sana crítica.” Lo cierto es que en la práctica en el caso en que el perito esté presente, al ser él, el que tiene que realizar el dictamen sobre le cotejo de letras, y saber en que letras, modo de escritura etc. se ha de fijar, es el que designa el texto que la parte ha de escribir o el número de firmas o rúbricas que ha de practicar. A parte de coadyuvar con el perito en la practica de la prueba pericial, como ya hemos dicho el Secretario Judicial como fedatario público interviene en el cotejo de los documentos. El cotejo de documentos por el Secretario Judicial se efectuará cuando una de las partes en el proceso haya impugnado la autenticidad de un documento. En este caso, tenemos que distinguir si estamos en presencia de un documento público o privado. Si estamos en presencia de la impugnación de la autenticidad de un documento público, se cotejara la copia, certificación o testimonio impugnado con su original. Este cotejo se practicará por el Secretario Judicial en el archivo o local donde se halle el original del documento impugnado, siendo citados para dicho acto las partes del proceso. Las consecuencias del cotejo vienen previstas en el apartado tercero del artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Y a parte de las costas si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros. En el caso que no sea susceptible de cotejo se estará a lo dispuesto en el artículo 322 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que Harán prueba plena en juicio, sin necesidad de comprobación o cotejo y salvo prueba en contrario y la facultad de solicitar el cotejo de letras cuando sea posible: 1º Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiese desaparecido. 2º Cualquier otro documento público que, por su índole, carezca de original o registro con el que pueda cotejarse o comprobarse. En los casos de desaparición del protocolo, la matriz o los expedientes originales, se estará a lo dispuesto en el artículo 1221 del Código Civil. Por su parte el artículo 1221 del Código Civil dispone que Cuando hayan desaparecido la escritura matriz, el protocolo, o los expedientes originales, harán prueba: 1º) Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2º) Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados. 3º) Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad de treinta o más años, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigüedad, o que estuviesen autorizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias será apreciada por los Tribunales según las circunstancias. Por lo que respecta a los documentos privados al no existir un original custodiado por un funcionario público con el que cotejarlo la impugnación de la autenticidad del documento privado llevará como regla general a la práctica de la prueba pericial del cotejo de letras en los términos que anteriormente hemos mencionado. Al igual que en los documentos públicos cuando de la prueba pericial resulta la autenticidad del documento privado, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán exclusivamente a cargo de quien hubiere formulado la impugnación. Pudiendo también el tribunal si entendiere que la impugnación es temeraria imponerle además una multa de 120 a 600 euros. El cotejo y la fuerza probatoria de los documentos. Todo lo anteriormente dicho sobre el cotejo de los documentos va dirigido ha determinar el valor probatorio de los mismos, en cuanto al valor probatorio de los documentos baste citar por su alto valor didáctico el fundamento octavo de la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid que dispone: “En relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del artículo 1.225 C.C. -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el artículo 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio. La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el artículo 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del artículo 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del artículo 1.227; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular. A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene. Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988) marca muy bien esta "fundamental diferencia". El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: artículo 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del artículo 1.226- puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento". En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del artículo 506, dispone el artículo 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad. Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del artículo 1.225 Código Civil. En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa». La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal. Como se recordará, a tenor del artículo 1.218 Código Civil hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas. Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias. Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho. El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 y 8 de julio de 1988 así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983. A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987. La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público. Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el artículo 1.227; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992). Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985, 26 de octubre de 1985, 8 de mayo de 1986, 30 de noviembre de 1987, 13 de diciembre de 1989, 26 de septiembre de 1991, etc. Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 que, invocando la de 6 de julio de 1982, se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988, 6 de marzo de 1990, 18 de noviembre de 1991 y 12 de marzo de 1992; también la sentencia de 30 de mayo de 1989 admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 parece atribuir al artículo 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha. B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial. Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas. Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el artículo 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987, 1 de febrero de 1989, 16 de noviembre de 1992, etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 exige que sea valorado el no reconocido. Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988, 30 de noviembre de 1989, 1 de febrero de 1989, 25 de febrero de 1991, 6 de febrero de 1992, llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 permite que: «... negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla». Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985, 5 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 21 de septiembre de 1991. Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992, 5 de abril de 1987 y 29 de octubre de 1991. En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 y 24 de septiembre de 1990; el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento. En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949], la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 del Código Civil siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba [Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968]; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada [Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990]. A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 del Código Civil , en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba [Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras]. C) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación (artículo 326,1). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración). Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ). IBP. Depósito Judicial El depósito viene definido por el diccionario de la lengua española como la acción o efecto de depositar. Y depositar a su vez viene definido como: “Poner bienes u objetos de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se le pidan.” Dentro de ese concepto podríamos tratar en esta voz una multitud de temas relacionados con el depósito tales como la exhibición y depósito de cosa mueble, el secuestro y decomiso, por lo que con la finalidad de no extendernos vamos a tratar únicamente el depósito judicial previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil en la fase de ejecución. El depósito judicial viene regulado en los artículos 624 al 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una garantía del embargo de los bienes muebles. En lo que se refiere al nombramiento del depositario de la lectura de los citados artículos parece existir una contradicción, toda vez que mientras el apartado segundo del artículo 627 dice que hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito incumbirán, sin necesidad de previa aceptación ni requerimiento, al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraron los bienes, el ordinal tercero del artículo 624 cuando recoge el contenido del acta de embargo expresamente dice que se deberá incluir en la misma la persona a la que se designa depositario y el lugar donde se depositan los bienes. Para salvar esa contradicción habría que entender que cuando el apartado segundo del artículo 627 utiliza la expresión “hasta que se nombre depositario” se está refiriendo al depositario distinto al de la persona del deudor. Otra contradicción existe con el contenido del acta del embargo que como ya hemos dicho deberá de incluir el nombre de la persona a la que se le designa depositario y el lugar donde se depositan los bienes, se desprende del contenido del artículo 626 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al hablar que el Juez mediante providencia nombrará depositario a un tercero cuando los bienes embargados estuvieren en su poder o al ejecutante, cuando es de todos conocido que el Juez nunca va a la diligencia de embargo, por lo que para esquivar está nueve contradicción habría que mantener que en el acta de embargo la comisión judicial y en concreto el secretario judicial o el gestor procesal que practique los embargos si podrán designar al amparo del lo dispuesto en el artículo 624 el depositario y a partir de ese momento los distintos nombramientos que se efectúen los realizará el juez mediante providencia. En cuanto a la responsabilidad del depositario hay que acudir a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 627 que establece que el depositario judicial estará obligado a conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado, a exhibirlos en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el tribunal designe. Por lo que respecta a los gastos del depósito si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble objeto del depósito tendrá derecho al reembolso de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes, pudiendo acordarse por el tribunal, mediante providencia, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. Teniendo el tercero depositario también derecho a verse resarcido de los daños y perjuicios que sufra a causa del depósito. En el supuesto que las cosas se depositen en entidad o establecimiento adecuados, se fijará por el tribunal, mediante providencia, una remuneración acorde con las tarifas y precios usuales. El ejecutante habrá de hacerse cargo de esta remuneración, sin perjuicio de su derecho al reintegro en concepto de costas. El depósito de los vehículos a motor embargados. Una vez practicado el embargo de un vehículo a motor se ha de proceder a la designación del depositario, el depositario bien puede ser el ejecutante o una persona nombrada por él, o bien puede ser el ejecutado o un tercero que los tenga en su poder. Las obligaciones que conlleva el cargo del depositario de vehículos a motor son principalmente dos, la conservación del vehículo y la obligación de poner a disposición de la persona que designe el tribunal el vehículo embargado cuando fuera requerido para ello, si el depositario cumple con sus obligaciones no surge problema alguno, éstos surgen cuando el depositario las incumple, que conlleva a la necesidad de nombrar un nuevo depositario y la de poner a disposición del nuevo depositario nombrado el vehículo embargado. El nombramiento de un nuevo depositario es la primera consecuencia de la falta del cumplimiento de las obligaciones por parte del depositario, en la que el tribunal bien de oficio o bien a instancia de parte nombrar un nuevo depositario removiendo de su cargo al anterior, manteniéndose el anterior depositario en sus obligaciones hasta el nombramiento y entrega de los bienes al nuevo depositario. Normalmente el primer depositario es el propio ejecutado ya que es con el que se entendió la diligencia de embargo, quedando el vehículo en su poder. Cabría preguntarse desde cuando se le puede exigir al nuevo depositario el cumplimiento de sus obligaciones, si desde el nombramiento y aceptación del cargo de depositario o desde que se le entrega el bien objeto del depósito. De la lectura del apartado segundo del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 1758 del Código Civil se desprende que el depósito se constituye no desde el nombramiento y aceptación del cargo de depositario sino desde que al depositario se le hace entrega de la cosa objeto del depósito, por tanto es desde el momento de la entrega del vehículo embargado al depositario y no antes, donde le nace a éste la obligación de conservar y poner a disposición del Juzgado el vehículo embargado cuando así le sea requerido. El principal problema que nos encontramos es como conseguir entregar el vehículo embargado al nuevo depositario. Como ya hemos dicho el momento en el que comienzan las obligaciones para el nuevo depositario es desde que se le entrega del vehículo embargado, si el ejecutado que es la persona que normalmente lo tendrá con anterioridad en depósito se lo entrega voluntariamente al nuevo depositario una vez requerido para ello no existe problema alguno, el problema surge cuando el anterior depositario no quiere entregar voluntariamente al nuevo depositario nombrado el vehículo objeto del embargo. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no regula expresamente que hacer en este supuesto, no cabría sin duda lo que con anterioridad a la entrada de la nueva ley de enjuiciamiento civil se realizaba por parte de los Juzgados a instancia de la parte ejecutante, que era oficiar a la policía para que localice el vehículo a motor y una vez localizada precintarlo y dejarlo en el depósito municipal correspondiente a la espera que el ejecutante instara lo que a su derecho convenga, y no cabe porque en ningún caso la policía judicial o en ayuntamiento han sido nombrados depositarios de los bienes objeto del embargo. Esta vieja practica muchas veces lo único que perseguía era coaccionar al deudor con la finalidad de que éste pagara ante el precinto del vehículo por parte de la policía. Ante la imposibilidad de que se practique esta intervención por parte de la policía, ¿qué puede hacer el ejecutante ante la actitud del depositario de no entregar el vehículo embargado? ¿Cabría una acción coactiva por parte del Juzgado para que el depositario entregue el vehículo? Entiendo que el ejecutante puede si puede solicitar del Juzgado que por este libre oficio a la policía para que localice al vehículo y una vez que lo localice se lo entregue en depósito al ejecutante o a la persona que este designe. Esta petición al Juzgado de que solicite a la policía la localización y entrega del vehículo a motor al depositario puede sostener con base a dos artículos, el primero de ellos es el artículo 624 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual al regular el contenido del acta de la diligencia de embargo establece expresamente que se deberá de incluir en ella la persona a la que se designa depositario y el lugar en donde se van a depositar los bienes muebles, en este caso por tanto ley prevé por tanto la entrega del vehículo embargado al depositario en el momento del embargo, previendo por tanto una acción de coacción hacia el ejecutado ya que este quiera o no quiera, se ha de nombrar un depositario, a éste se le ha de hacer entrega del bien, y en el acta se hará constar donde se depositan los bienes. Basándonos en este artículo se podría sostener que si en el momento del embargo cabe una acción de coacción consistente en entregar el vehículo al depositario, del mismo modo habría que actuar cuando se le requiera al ejecutado la entrega del vehículo en un momento posterior. El segundo de los artículos en los que sostener esa petición al Juzgado para que este oficie a la policía para que localice y entregue el vehículo a motor al depositario es el artículo 701 que regula la entrega de cosa mueble determinada, en el que su apartado primero prevé el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario para entregar la cosa al ejecutante. IBP. Depósito y consignación. En esta voz vamos a estudiar la regulación de los depósitos y consignaciones judiciales en metálico ya que las piezas de convicción van a ser estudiadas en su voz correspondiente. La norma que regula los depósitos y consignaciones judiciales es la contenida en el Real Decreto 467/2006 de 21 de abril. En dicha norma distingue entre los dos conceptos, es decir por un lado el de depósito judicial y por otro lado el de consignación judicial. El Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, entiende como depósitos judiciales: 1.- Los que se constituyan en cumplimiento de garantías, fianzas, cauciones u otros requisitos procesales establecidos por las leyes. 2.- Los que se realicen como consecuencia de la intervención, aprehensión o incautación de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables, efectuadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por Vigilancia Aduanera o cualquier otro funcionario público, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial competente. 3.- Cualquier ingreso que se realice como consecuencia o aseguramiento del embargo de bienes, y el de las cantidades que se hallaren durante la práctica de diligencias judiciales. Entendiendo como consignaciones judiciales: 1.- Aquellas que se realicen en ejecución voluntaria o forzosa de títulos que lleven aparejada ejecución. 2.- Las que se realicen con finalidad liberatoria por el obligado al pago de una cantidad, o en otros supuestos legalmente establecidos. Actualmente la entidad bancaria que tiene adjudicado el servicio de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales es el Banco Español de Crédito. El artículo 2 del Real Decreto antes citado regula las condiciones de la adjudicación de la cuenta al establecer que El Ministerio de Justicia designará la entidad de crédito en la que se prestará el servicio de apertura y gestión de las «Cuentas de Depósitos y Consignaciones Judiciales», previamente seleccionada de acuerdo con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de ésta y en lo dispuesto en este real decreto. La forma de adjudicación del contrato de servicios será el concurso que deberá tener en cuenta, en todo caso, las mejores condiciones económicas y técnicas ofrecidas por los licitadores, así como su implantación territorial para el servicio de la Administración de Justicia. La entidad prestadora de los servicios bancarios deberá desarrollar, mantener y poner a disposición del Ministerio de Justicia la aplicación informática descrita en este real decreto, y cuya propiedad será en todo caso del mencionado Ministerio. Los intereses que se liquiden por la entidad de crédito correspondiente a las Cuentas de Depósitos y Consignaciones se abonarán al Tesoro Público en la cuantía y forma que se especifique en el pliego de bases del expediente del procedimiento de contratación que se hubiese seguido para la selección de la entidad de crédito establecida en el párrafo primero del presente artículo, que respetará en todo caso los medios de pago determinados en el artículo 110 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y de conformidad con el artículo 70 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, o las normas que le sustituyan en su caso. El máximo responsable de las cuentas de depósito y consignaciones es el Secretario Judicial, siendo la única persona autorizada para disponer de los fondos existentes en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, y es la única persona autorizada para disponer de los fondos existentes en la cuenta, estando así mismo obligado a cumplir las instrucciones operativas que reciba del Ministerio de Justicia. Existen unas excepciones a la responsabilidad del Secretario Judicial en las cuentas de depósitos y consignaciones y esta son: 1.- Cuando se refiera a las cuentas de depósitos y consignaciones de las Secciones de Menores de las fiscalías, en el que la persona responsable es el fiscal delegado de la Jefatura para la Sección de Menores u otro fiscal de a sección designado por el fiscal jefe. 2.- En el marco de las diligencias de investigación que el Ministerio Fiscal puede tramitar de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y en el artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, existirá una Cuenta de Depósitos y Consignaciones a disposición de las fiscalías. Las personas autorizadas para la disposición de sus fondos serán indistintamente el fiscal jefe respectivo, u otro fiscal de la plantilla por él designado; podrán estar autorizados también los delegados de jefatura de las adscripciones permanentes que sean designados por el fiscal jefe. 3.- Los Secretarios Relatores en la Jurisdicción Militar. En el supuesto que se reciba u ocupe el depósito material de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables en las oficinas judiciales, el secretario judicial del órgano judicial o del Servicio Común Procesal de que se trate, ordenará su depósito, el mismo día, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, de no ser ello posible por producirse fuera de las horas de apertura de las oficinas bancarias, en el primer día hábil siguiente. Si los ingresos que deban realizarse sin existencia previa de un expediente judicial se efectuarán en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado Decano o, en su caso, del Servicio Común Procesal correspondiente, en la cuenta expediente que a tal efecto se indique por el Secretario Judicial o demás personal de estas oficinas judiciales y, en cualquier caso, por la entidad de crédito adjudicataria. Si se tratara de ingresos previos o coetáneos a la presentación de demanda, o escrito que inicie el expediente judicial, se acompañará a estos escritos el resguardo de ingreso o justificante del mismo, para que sea reclamado por el Secretario judicial competente al secretario del Decanato o, en su caso, del Servicio Común Procesal correspondiente, comunicándole el código completo de la cuenta expediente a la que ha de efectuar la transferencia. En las operaciones de disposición de fondos desde una Cuenta de Depósitos y Consignaciones, deberán constar al menos los siguientes datos: nombre o razón social del beneficiario, cantidad de la operación reflejada en letras y cifras, concepto en el que se realiza la misma, fecha de la operación, código completo de la cuenta expediente sobre la que se realiza ésta y, en caso de mandamientos de pago, plazo de presentación al cobro. El Número de Identificación Fiscal del beneficiario deberá constar cuando esté recogido o así se desprenda del expediente judicial. En todas las operaciones de ingreso o transferencia a una Cuenta de Depósitos y Consignaciones deberán constar siempre el órgano judicial o, en su caso, el Servicio Común Procesal y, al menos, los siguientes datos: nombre o razón social de quien realiza el ingreso y de la persona por cuenta de quien se realiza, Número de Identificación Fiscal y domicilio del ordenante, cantidad de la operación reflejada en letras y cifras, concepto en el que se realiza la misma, fecha de la operación y código completo de la cuenta expediente sobre la que se realiza ésta. Tanto las operaciones de ingreso como las de disposición de los fondos de las Cuentas de Depósitos y Consignaciones se podrán realizar por medios electrónicos, informáticos, telemáticos o de forma manual, debiéndose utilizar en este último caso los impresos normalizados oficiales de documento de ingreso, mandamiento de pago y transferencia a cuenta judicial. Cualquier medio empleado para operar con las cuentas deberá disponer de las condiciones de seguridad adecuadas y deberá contar con la aprobación del Ministerio de Justicia. No permitiéndose la emisión de mandamientos de pago al portador, ni la realización de transferencias a cuentas no judiciales de las que no conste la identidad de su titular. Por lo que respecta a los modelos de formularios de ingreso, mandamiento de pago y de órdenes de transferencias vienen los mismo regulados por la orden del Ministerio de Justicia de 4 de abril de 2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 8 de junio de 2007. La sentencia del tribunal Constitucional 50/2006. En dicha sentencia en la que son parte por un lado la Junta de Andalucía y la Generalitat de Catalunya y por otro lado el Gobierno de la Nación es objeto de discusión en relación con las cuentas de depósitos y consignaciones dos competencias, de un lado, la de designar la entidad bancaria en la que han de abrirse las cuentas de pagos, consignaciones y depósitos judiciales y establecer el régimen jurídico para su gestión; de otro, la de ingresar los intereses derivados de esas cuentas. La referida sentencia declara la competencia estatal en ambas competencias con base a los últimos párrafos del fundamento jurídico quinto que dispone: “El artículo 149.1.5 CE reserva al Estado como competencia exclusiva la "Administración de Justicia"; ello supone, en primer lugar... que el Poder Judicial es único y a él le corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y así se desprende del artículo 117.5 CE; en segundo lugar, el gobierno de ese Poder Judicial es también único, y corresponde al Consejo General del Poder Judicial (artículo 122.2 CE). La competencia estatal reservada como exclusiva por el artículo 149.1.5 termina precisamente allí. Pero no puede negarse que, frente a ese núcleo esencial de lo que debe entenderse por Administración de Justicia, existen un conjunto de medios personales y materiales que, ciertamente, no se integran en ese núcleo, sino que se colocan, como dice expresamente el artículo 122.1, al referirse al personal, "al servicio de la Administración de Justicia", esto es, no estrictamente integrados en ella. En cuanto no resultan elemento esencial de la función jurisdiccional y del autogobierno del Poder Judicial, cabe aceptar que las Comunidades Autónomas asuman competencias sobre esos medios personales y materiales. Lo que la cláusula subrogatoria supone es aceptar el deslinde que el Estado realiza entre Administración de Justicia en sentido estricto y "administración de la Administración de Justicia"; las Comunidades Autónomas asumen así una competencia por remisión a ese deslinde, respetando como núcleo inaccesible el artículo 149.1.5 CE, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 152.1, segundo párrafo» (FJ 6). En cuanto a los límites de la técnica subrogatoria, en la misma Sentencia, declaramos que eran los siguientes: «A) En primer lugar, y por obvio que resulte, hay que recordar que las competencias que asumen las Comunidades Autónomas por el juego de la cláusula subrogatoria no pueden entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sentido estricto, materia inaccesible por mandato del artículo 149.1.5 CE. B) En segundo término, tampoco pueden las Comunidades Autónomas actuar en el ámbito de la 'administración de la Administración de Justicia' en aquellos aspectos que la LOPJ reserva a órganos distintos del Gobierno o de alguno de sus departamentos. C) En tercer lugar, y esto lo aceptan las Comunidades recurrentes, la asunción de las facultades que corresponden al Gobierno encuentra un límite natural: el propio ámbito de la Comunidad Autónoma. Dicho de otra forma, el alcance supracomunitario de determinadas facultades del Gobierno excluye la operatividad de la cláusula subrogatoria; como ejemplos se citan, entre otros, el de la dependencia del Centro de Estudios Judiciales, adscripción del Instituto de Toxicología o la cooperación internacional. D) En cuarto lugar, la remisión se realiza a las facultades del Gobierno lo que, en consecuencia, identifica las competencias asumidas como de naturaleza de ejecución simple y reglamentaria, excluyéndose, en todo caso, las competencias legislativas. E) En quinto lugar, al analizar cada uno de los supuestos concretos de invasión de competencias, el marco de enjuiciamiento no puede ser sólo la competencia residual sobre 'administración de la Administración de Justicia'; ello porque en cada caso habrá que determinar si, además, existen otros títulos competenciales con incidencia en la materia» (FJ 7). Es evidente, que en el caso actual estamos ante la última de las excepciones reseñadas. La designación de las entidades de crédito en las que se han de abrir las cuentas de referencia forma parte de las facultades de gestión y regulación de unas cantidades generadas en virtud de distintos títulos competenciales estatales como son la Administración de Justicia (artículo 149.1.5 CE) o la legislación penal y procesal (artículo 149.1.6 CE) que constituyen ingresos de la hacienda estatal, por lo que corresponde al Estado en virtud del artículo 149.1.14 CE. La incidencia de la competencia estatal sobre hacienda general sobre la regulación de las condiciones en que han de abrirse y funcionar las cuentas judiciales es tal, que impide atribuir dicha facultad a las Comunidades Autónomas, sin que sea necesario entrar en las alegaciones que efectúa el Abogado del Estado invocando la supraterritorialidad de la competencia y la afectación del régimen general del cuerpo de Secretarios Judiciales.” IBP. Días y horas hábiles Por lo que se refiere al tiempo hábil para practicar actuaciones judiciales, el mismo viene regulado en el artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad. Pudiendo el Consejo general del Poder Judicial por medio de reglamento habilitar estos días a efectos de actuaciones judiciales en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes. En parecidos términos se pronuncia el apartado segundo del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que son hábiles todos los días del año, excepto los domingos, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto. Por lo que respecta también a la Jurisdicción Civil hay que tener en cuenta que para los actos de jurisdicción voluntaria son hábiles todos los días y horas sin excepción, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 1812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para la fase de instrucción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son hábiles todos los días y horas hábiles del año sin necesidad de habilitación especial. Con respecto a los días hábiles hay que resaltar lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que dispone que: “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional. c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello. Siendo el plazo para interponer el recurso de amparo el de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.” Por acuerdo de 15 de junio del pleno del Tribunal Constitucional considero los días del mes de agosto como hábiles a los efectos de interposición del recurso de amparo, así la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1993 que en su fundamento jurídico único acuerda: Unico. El artículo 44.2 de la LOTC preceptúa que el recurso de amparo deberá interponerse en el plazo de veinte días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial. Según reiterada doctrina de este Tribunal (STC 130/1990, por todas), dicho plazo es perentorio, de caducidad del derecho a recurrir, improrrogable y de imposible suspensión, comenzando al día siguiente de la fecha de notificación de la última resolución judicial recaída en el proceso previo del que deriva la impugnación formulada en esta sede constitucional (STC 162/1990). En el cómputo de dicho plazo, por último, no se incluyen los días inhábiles, según doctrina y práctica constante de este Tribunal desde la STC 14/1982, considerándose los días del mes de agosto como hábiles, según previene el artículo 2 del Acuerdo de 15 de junio de 1982, del Pleno de este Tribunal ("Boletín Oficial del Estado" de 2 de julio del mismo año), corriendo durante ese mes los plazos para el inicio de los procesos constitucionales. Pues bien, en el presente caso, como la propia demandante de amparo reconocía en la demanda inicial y las actuaciones judiciales corroboran, la Sentencia de 3 de julio de 1990 impugnada le fue notificada el 13 de julio siguiente, interponiéndose el recurso de amparo el 3 de septiembre del mismo año, cuando ya había transcurrido con exceso el plazo ex artículo 44.2 LOTC. No cabe acoger, en este extremo, la argumentación de la entidad recurrente en amparo en el sentido de que, no habiendo sido parte, no se le notificó la Sentencia impugnada, pues aparte de contradecir sus propias alegaciones en el antecedente segundo de la demanda de amparo, obra en las actuaciones judiciales diligencia de 13 de julio de 1990, de la Secretaría del Juzgado de Instrucción núm. 5 de La Laguna (antes Juzgado de Distrito núm. 2), en la que se hace constar que al Letrado que se menciona en calidad de representante legal de la compañía de seguros, "La Paternal Sica, Sociedad Anónima", se le notifica en legal forma "la anterior Sentencia dictada en segunda instancia". Resulta, por ello, obligada, en este momento procesal, la desestimación del recurso de amparo. En cuanto a la falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concede a la parte que tenga que presentar un escrito que esté sujeto a plazo la posibilidad de presentarlo hasta las quince horas del día siguiente, a los supuestos del recurso de amparo baste citar el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 230/06 de 17 de julio de 2006 que dispone: “Antes de abordar el fondo de la cuestión planteada procede examinar si la demanda de amparo ha sido interpuesta dentro del plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 44.2 LOTC, pues, conforme hemos señalado reiteradamente (por todas, SSTC 15/1996, de 30 de enero, FJ 4; 106/1997, de 2 de junio, FJ 2; 111/1998, de 1 de junio, FJ 1;146/1998, de 30 de junio, FJ 2; 77/1999, de 26 de abril, FJ 2; 114/1999, de 14 de junio, FJ 2; 155/2000, de 12 de junio, FJ 3; 20/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 82/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 94/2006, de 27 de marzo, FJ 1), nada impide que este Tribunal, en el trámite de dictar Sentencia y, por tanto, en momento o fase procesal distinta de la prevista para la admisión de los recursos de amparo, pueda examinar, incluso de oficio, los requisitos exigidos para la admisión a trámite del recurso y, en caso de comprobar su incumplimiento, dictar un pronunciamiento de inadmisión del amparo solicitado. Pues bien, el artículo 44.2 LOTC establece la exigencia de que el recurso de amparo se interponga dentro del plazo de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial que pone fin a la vía judicial previa, del que deben excluirse los días inhábiles, siguiéndose a tales efectos el calendario del municipio de Madrid (STC 194/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y AATC 204/1999, de 28 de julio, FJ 2, y 138/2001, de 1 de junio, FJ 3). Según reiterada doctrina de este Tribunal, ese plazo es de caducidad, improrrogable y no susceptible de suspensión y, por consiguiente, de inexorable cumplimiento, que no consiente prolongación artificial ni puede quedar al arbitrio de las partes (entre otras muchas, SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 2; 177/1995, de 11 de diciembre, FJ único; 201/1998, de 14 de octubre, FJ 3; 78/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 69/2003, de 9 de abril, FJ 2; y 85/2004, de 10 de mayo, FJ 2). Por otra parte, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 135.1 de la Ley de enjuiciamiento civil al recurso de amparo que aduce la recurrente en su escrito presentado el 22 de junio de 2005, conviene recordar que este Tribunal, en ATC 138/2001, de 1 de junio, FJ 4 (cuya doctrina reiteramos en AATC 212/2001, de 16 de julio, FJ 2, y 243/2001, de 26 de julio, FJ 2, así como en STC 64/2005, de 14 de marzo, FJ 5), ha señalado que la nueva Ley de enjuiciamiento civil no ha podido afectar a nuestra doctrina sobre el cómputo de plazos establecido en el artículo 44.2 LOTC, de manera que no resulta posible la aplicación supletoria de lo previsto en el artículo 135.1 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, que permite presentar escritos hasta las quince horas del día siguiente del vencimiento del correspondiente plazo en la Secretaria del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido, pues la supletoriedad prevista en el artículo 80 LOTC sólo cabe aplicarla en defecto de específica previsión o regulación en nuestra Ley Orgánica o en los acuerdos adoptados por el Tribunal en ejercicio de sus específicas competencias (por todos AATC 840/1985, 884/1985, 184/1987, 72/1991, 228/1991, 127/1992 ó 46/1998) y, además, tal aplicación supletoria sólo será posible en la medida en que no vaya contra la Ley Orgánica y sus principios inspiradores (por todas STC 86/1982, de 23 de diciembre, FJ 2, y ATC 260/1997, de 14 de julio, FJ 4), siendo así que la ampliación del plazo de interposición del recurso de amparo hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 135.1 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, vendría a suponer un desconocimiento de lo establecido en el artículo 44.2 LOTC y de la aludida doctrina del Tribunal respecto de los principios que inspiran dicho plazo, habida cuenta de que, en realidad, tal previsión vendría a permitir que el recurso de amparo se interpusiese el día vigésimo primero contado desde el que debe ser considerado como inicial. Por otra parte, como también señalan los citados AATC 138/2001, de 1 de junio, FFJJ 5 y 6, 212/2001, de 16 de julio, FJ 2, y 243/2001, de 26 de julio, FJ 2, el Acuerdo reglamentario 3/2001, de 21 de marzo, del Consejo General de Poder Judicial (publicado en el BOE de 29 de marzo), que modifica el artículo 41 del Reglamento 5/1995, ha aclarado de manera expresa, en su preámbulo, que continúa siendo posible la recepción en el Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia de Madrid de escritos de vencimiento dirigidos al Tribunal Constitucional, conforme a la práctica anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en tanto por este Tribunal se acuerda lo procedente. De esta manera ha desaparecido toda posible duda en torno a tal cuestión, a la vez que queda abierta la posibilidad de que los interesados puedan interponer el recurso de amparo hasta el momento mismo en que vence el plazo previsto en el artículo 44.2 LOTC, disponiendo de él en su totalidad” (ATC 138/2001, FJ 6). Pues bien, en el presente caso, según ha quedado expuesto en los antecedentes, se constata que la Sentencia recurrida en amparo fue notificada a la recurrente, como por otra parte ésta reconoce expresamente en su escrito presentado ante este Tribunal el 22 de junio de 2005, el 6 de febrero de 2003, por lo que el plazo de veinte días hábiles para interponer el recurso de amparo expiraba el 1 de marzo de 2003, siendo así que dicho recurso fue presentado en el Registro de entrada de este Tribunal el día 3 de marzo de 2003, lo que determina su inadmisión por extemporáneo, al haber transcurrido en exceso el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 44.2 LOTC.” Horas hábiles Con respecto a las horas hábiles la Ley Orgánica del Poder Judicial en el apartado segundo del artículo 182 dispone que son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario. Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado tercero del artículo 130 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que se entienden por horas hábiles las que median desde la ocho de la mañana hasta las ocho de la tarde, salvo que la ley para una actuación concreta disponga lo contrario. Estableciendo en el párrafo segundo del mismo apartado un horario hábil distinto para los actos de comunicación y de ejecución al establecer que son hábiles para la realización de dichos actos desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche, siendo esta una novedad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que no recogía la anterior ley derogada. La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene ningún precepto especial en cuanto a la regulación de las horas hábiles a excepción del ya citado artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en cuanto a la fase de instrucción de los delitos declara hábiles todos los días y horas del año. Por ello es de aplicación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que en defecto de las disposiciones que regulan los procesos penales, contenciosos-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley, y como consecuencia de ello en las fases penales que no sea la instrucción, serán horas hábiles desde la ocho de la mañana hasta las ocho de la tarde y para los actos de comunicación y ejecución serán hábiles desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche. En cuanto a la posibilidad de habilitar días y horas, la misma está prevista en el artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que de oficio o a instancia de parte, los tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles. Contra las resoluciones judiciales de habilitación de días y horas inhábiles no se admitirá recurso alguno. Ejemplo de urgencia lo vemos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia de 14de septiembre de 2006 que en su fundamento jurídico tercero establece El análisis de las actuaciones judiciales llevadas a cabo en la instancia para el diligenciamiento de los actos de comunicación con la demandada permite concluir, bajo la óptica de la doctrina general antes expuesta, que pese a conocer la oficina judicial cual era el domicilio de la demandada se acudió a una comunicación edictal sin agotar previamente la posibilidad de comunicación mediante entrega personal en otro horario ordinario o especial (vía habilitación de horas y días que permite el artículo 131 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así, las reiteradas diligencias de suspensión del SCAC en el domicilio facilitado en la demanda -diligencias obrantes en los folios 46, 47,48, 57,58,59, y 60fueron realizadas en horquilla horaria comprendida entre las 10 y las 17 horas, y la diligencia negativa del SCAC de fecha 15/11/04 -folio 49- se extendió para que por el Juzgado se acordase, en su caso, la habilitación de días y horas, sin que pese a la sugerencia del SCAC el Juzgado ordenase la comunicación en distinto horario. Por otro lado, tampoco consta que se intentase la comunicación con la demandada a través del número de teléfono que fue facilitado por la AEAT (folio 65). En conclusión, al haberse efectuarse el emplazamiento edictal de forma prematura, declarado la rebeldía de la demandada, y seguido las actuaciones sin su intervención sin haberse agotado las posibilidades de emplazamiento personal, se conculcó el artículo 156 Ley de Enjuiciamiento Civil, afectando las irregularidades procesales advertidas al principio de audiencia y defensa, por lo que a tenor del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procede declarar la nulidad de lo actuado desde momentos antes a la declaración de rebeldía de la demandada, debiendo de verificar el Juzgado su emplazamiento a través de su representación procesal, al estar ya personada en autos, y concluir las actuaciones según resulte de las normas procesales de aplicación. IBP. Diligencia de Ordenación. Siguiendo lo dicho en el libro “ Las Diligencias de Ordenación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil” siendo los autores el Ilmo. Sr. Jesús Seoane Cacharon y el Ilmo. Sr. Antonio Dorado Picón, las diligencias de ordenación son aquellas resoluciones de ordenación formal o material del proceso, a través de las cuales se dará a los autos el curso que la Ley establezca. De este concepto siguiendo a los referidos autos se pueden distinguir las siguientes notas características: 1.- son resoluciones de ordenación tanto formal como material del proceso. 2.- Sin resoluciones que tiene por finalidad dar a los autos el curso que la Ley establezca, salvo cuando se trate del contenido de una providencia o de un auto. 3.- Son resoluciones exclusivas del Secretario Judicial. 4.- Pueden adoptar un sentido negativo o positivo. En la Ley de Enjuiciamiento Civil las diligencias de ordenación vienen reguladas en dos lugares distintos el primero de ellos lo están en la Sección Tercera del Capítulo IX del Título V del Libro I y el segundo de ellos en el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La diligencias de ordenación al impulsar el procedimiento se han de notificar a las partes de ahí el contenido del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que las resoluciones judiciales y diligencias de ordenación se notificarán a todos los que sean parte en el proceso. Siguiendo al Ilmo. Sr. Jesús Seoane Cacharon y el Ilmo. Sr. Antonio Dorado Picón se puede llegar en cuanto a que momento se han de utilizar las diligencias de ordenación y las providencias habría que distinguir entre procesos declarativos y procesos de ejecución. En los procesos declarativos las diligencias de ordenación son típicas resoluciones de ordenación formal y material del proceso, que, en definitiva, dan al proceso el curso determinado en la Ley; en cambio las providencias son resoluciones judiciales que resuelven una cuestión procesal que excede de la ordenación formal o material del proceso, en los casos previstos por la Ley, por cuando de ellas emanen derechos o cargas para las partes debiendo entender, si tomamos como precedente el antiguo artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, derogado por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que ha de suponer limitación de derechos procesales de las partes, en definitiva cuando afecten a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución. Quizás, a buen seguro, el legislador de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha visto obligado a dar un concepto amplio de providencia para su aplicación a los demás procesos, penal contencioso-administrativo y laboral, puesto que en el texto de dicha ley aparecen con claridad los supuestos concretos en los que ha de dictarse providencia, quedando el campo de las diligencias de ordenación para aquellos impersonales cuando se refiere al tribunal, o cuando omite la forma concreta de solución (así se deduce de la exposición de motivos IX). En cambio por lo que respecta a las diligencias de ordenación en el proceso de ejecución son fáciles de distinguir de los autos y providencias, toda vez que en el artículo 545.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estable un “numerus clausus” tanto para los autos como para las providencias. Así por lo que respecta a las resoluciones que han de adoptar la forma de auto el apartado primero del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “en los procesos de ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del tribunal que acuerden el despacho de la ejecución, provisional o definitiva, que ordenen el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la oposición a la ejecución, sobre la suspensión, el sobreseimiento o la reanudación de la misma, sobre las tercerías, y aquellas otras que se señalen en esta Ley.” Por lo que respecta a las providencias en fase de ejecución el apartado segundo del artículo 545 estable que el Tribunal dictará providencias exclusivamente en los supuestos en que así se señale. En todos los demás casos, dentro del proceso de ejecución, se dictarán diligencias de ordenación por parte del Secretario Judicial. Esta formula del artículo 545.4 de la nueva Ley es clara y de fácil solución, bastando para su aplicación la lectura del precepto concreto, de tal manera que cuando haya de dictar una resolución que no se encuentre en los supuestos anteriormente expresados, tal resolución deberá de adoptar la forma de diligencia de ordenación del Secretario Judicial. La aplicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a los procesos penales, contencioso-administrativos o laborales ha de seguir el criterio genérico establecido en aquella y aplicarla en casos similares, teniendo en cuenta los supuestos en los que ha de dictarse diligencias de ordenación dentro del marco del proceso civil, por aplicación de la norma de reenvío establecida en el artículo 4 de dicha Ley. En cuanto a los elementos formales de la diligencia de ordenación los mismos están recogidos en el apartado segundo del artículo 223 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que: “Las diligencias de ordenación se limitarán a la expresión de lo que se disponga con el nombre del Secretario Judicial que las dicte, la fecha y la firma de aquél”. Por lo que respecta a la impugnación de las diligencias de ordenación en primer lugar hemos de acudir a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en concreto a su apartado segundo que establece que las diligencias de ordenación serán recurribles ante el Juez o el ponente en los casos y formas previstos en las leyes procesales. Partiendo de dicho precepto hemos de acudir a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 224 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que distingue dos supuestos de impugnación. El primero de ellos es un supuesto de nulidad, ya que el apartado primero del artículo 223 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la nulidad de pleno derecho de las diligencias de ordenación que decidan cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Aunque la ley no lo prevea expresamente en este supuesto entiendo que habrá que darse traslado con anterioridad a las partes personadas en el proceso para ser oídas conforme a lo prevenido para la nulidad de las actuaciones prevista en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino fuera de este modo podría darse situaciones de indefensiones ya que para declarar la nulidad de la diligencia de ordenación de oficio la ley no establece plazo alguno, y la resolución judicial que la declare daría un lugar a una resolución distinta a la consentida por las partes. El segundo modo de impugnación es solicitando la anulación de la diligencia de ordenación, a diferencia del anterior medio de impugnación que puede ser de oficio o a instancia de parte, en este supuesto solo puede ser a instancia de parte, y a parte de este requisito ha de cumplir otros, así la diligencia de ordenación ha debido de causar un perjuicio a la parte que insta su anulación y ha de haber infringido un precepto legal o haya resuelto una cuestión que conforme a la ley de enjuiciamiento civil deba ser decidida mediante providencia. Lo cierto es que el legislador no ha sido muy afortunado en la redacción del precepto toda vez que el apartado primero y apartado segundo se contradicen en el sentido en que en ambos párrafos se habla de las providencias pero con efectos distintos en el primero de nulidad y el segundo de anulabilidad. La forma en que habrá de pedir la anulabilidad o revisión de la diligencia de ordenación es mediante la interposición de un recurso que se tramitará y resolverá conforme a lo previsto en el recurso de reposición. Decreto Tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre no puede hablarse de las diligencias de ordenación sin hablar de los Decretos. Las diligencias de ordenación y los decretos son las dos únicas resoluciones del Secretario Judicial que obligatoriamente han de ser notificadas a las partes. El Decreto es una resolución del Secretario Judicial que viene amparada por el artículo 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al decir que: “El secretario judicial impulsará el proceso en los términos que establecen las leyes procesales. A tal efecto, dictará las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que las leyes procesales reserven a jueces o tribunales. Estas resoluciones se denominarán diligencias, que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de ejecución. Las diligencias de ordenación serán recurribles ante el juez o el ponente, en los casos y formas previstos en las leyes procesales. Los secretarios judiciales cuando así lo prevean las leyes procesales tendrán competencias en las siguientes materias: a) La ejecución salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados. b) Jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer. c) Conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia. d) Cualesquiera otras que expresamente se prevean. Se llamará decreto a la resolución que dicte el secretario judicial con el fin de poner término al procedimiento del que tenga atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o conveniente razonar su decisión. Será siempre motivado y contendrá, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basa.” De la lectura del citado artículo se desprende que el decreto debe ser utilizado en dos momentos, el primero de ellos es cuando el secretario judicial ponga fin a un procedimiento en el que tenga atribuida exclusiva competencia, y el segundo de ellos cuando sea preciso o conveniente razonar una decisión. Por desgracia y ante la falta de entrada en vigor de la nueva, esperada y necesaria ley de jurisdicción voluntaria no existe en la actualidad ningún procedimiento que sea de exclusiva competencia del secretario judicial por lo que no cabría la utilización del Decreto para terminar un procedimiento. Así por ejemplo el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Cantabria que en su fundamento jurídico segundo declara la nulidad de un decreto dictado por el secretario judicial de declaración de herederos al decir: “SEGUNDO: Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que este tribunal, superior funcional del juzgado de primera instancia, por medio de este indebido recurso de apelación ha tenido conocimiento de un decreto del secretario del juzgado a quo que pone fin al procedimiento de declaración judicial de herederos abintestato. Como se ha indicado antes, los decretos de los secretarios son resoluciones de impulso y ordenación procesal expresamente previstos en el artículo 7 b) de su reglamento orgánico de 2005. Ahí se les faculta para dictar decretos cuando con tal resolución se trate de poner término al procedimiento del que tengan atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o conveniente razonar su decisión. Sin embargo la declaración judicial de herederos abintestato, todavía regulada en la sección segunda del Título IX del Libro II de la anterior LEC de 1881, no es un procedimiento de exclusiva competencia del secretario como claramente se desprende del artículo 981 en el que es finalmente el juez quien, practicadas por el Secretario las diligencias a que se refieren los artículos 980 y, en su caso, 984, a propuesta de éste, dicta auto haciendo la declaración de herederos abintestato si la estimase procedente, o denegándola con reserva de su derecho a los que la hayan pretendido para el juicio ordinario. La absoluta falta de competencia objetiva del secretario judicial para decidir cuestiones que, como la declaración judicial de herederos abintestato, debe ser resuelta por medio de auto, supone de acuerdo con el artículo 224 LEC su nulidad de pleno derecho. Esa nulidad radical no se ha cometido al dictar una inexistente resolución judicial, sino que surge por el hecho de no dictarse el auto previsto en el artículo 981 de la anterior ley . Tal situación conduce a que de conformidad con lo establecido en el artículo 465.3 LEC y 240 LOPJ, el tribunal, apreciando esa falta de competencia objetiva en el funcionario que dictó la resolución recurrida, declare su nulidad y reponga las actuaciones al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.” Lo que si que cabe sin duda es la segunda posibilidad de utilización del Decreto, esto es, cuando el Secretario deba de razonar su decisión lo ha de hacer mediante un Decreto. IBP. Edictos El edicto viene definido por el Diccionario de la Lengua Española con dos acepciones, la primera de ellas como mandato, decreto publicado con autoridad del príncipe o del magistrado, y la segunda de ellas como escrito que se fija en los lugares públicos de las ciudades y poblados, y en el cual se da noticia de algo para que sea notorio a todos. De dichas acepciones podemos definir el edicto como uno de los modos de practicar un acto de comunicación mediante la fijación del mismo en un lugar público. Partiendo de este concepto a nadie la cabe duda de la dificultad que tiene la persona a la que va dirigida la notificación de enterarse de hecho de la misma, toda vez que una resolución judicial fijada en el tablón de anuncios de un juzgado o en un Boletín Oficial es muy difícil que llegue a conocimiento de la parte a la que va dirigida. Consciente de esa dificultad el Tribunal Constitucional desde el inicio de su andadura ha sostenido que si bien es válida la notificación edictal la misma ha de ser utilizada como el último recurso para notificar una resolución judicial por los juzgados y siempre que se haya sido imposible la localización de un domicilio del deudor para poder notificarle de forma personal. Así ya la sentencia del Tribunal Constitucional 233/1988 en los dos últimos párrafos de su fundamento jurídico segundo y en los tres primeros párrafos del fundamento jurídico tercero fundamentaba el celo con el que se debe de utilizar la citación edictal, así disponía que: “ En los artículos 267 y siguientes de la L.E.C.. se regulan las formalidades a que están sujetas las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Para las que hayan de realizarse en el domicilio del demandado, que es el caso aquí planteado, se previene en primer lugar el emplazamiento personal en el domicilio del demandado (artículo 266). Si no fuere hallado en la primera diligencia habrá de realizarse por cédula (artículo 266) que contendrá las circunstancias que señale el artículo 267 y que se entregará a las personas que determina el artículo 268 -pariente- más cercano, familiar o criado que se hallare en el domicilio del destinatario del emplazamiento-, y si no se encontrare a nadie en dicho domicilio, la cédula habrá de entregarse «al vecino más próximo que fuere habido». También autoriza la Ley en el artículo 261 la comunicación por correo certificado con acuse de recibo, cuando deban practicarse «fuera de la sede del Juzgado o Tribunal», cumpliéndose los requisitos previstos en dicho precepto. Y, finalmente, «cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada (o emplazada)o por haber mudado de habitación se ignore su paradero», habrá de consignarse así por diligencia y el Juez mandará que se haga por edictos en la forma que determina el artículo 269. El artículo 270 establece la nulidad de las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a los preceptos anteriores. Nulidad que, caso de no declararse por los órganos judiciales, por afectar tales omisiones al derecho de defensa garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución, puede dar lugar en amparo al restablecimiento de tal derecho, una vez comprobada que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido, no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial. Así resulta de la doctrina de este Tribunal indicada en las Sentencias citadas al principio de este fundamento y en otras muchas como, por ejemplo, en las SSTC 156/1985, 14/1987, 39/1987, 157/1987 y 155/1988. Examinada a la luz de dicha doctrina el emplazamiento edictal acordado por el Juzgado de Primera Instancia de Betanzos, en el procedimiento de formalización judicial del compromiso, resulta lo siguiente: Que el folio 43 de los Autos figura diligencia en la que se hace constar que no pudo practicarse el emplazamiento de la demandada «Marcos Soldadura, Sociedad Anónima», en el domicilio señalado en la demanda, «por no encontrarse a persona alguna en dicho local», y que «hechas las averiguaciones oportunas, por los vecinos del lugar se manifiesta que desde hace varios meses no va nadie por dicho local y que el guardián que cuidaba del recinto hace tiempo dejó de ir por el local». Puesto el contenido de esta diligencia en conocimiento de la actora (providencia de 21 de enero de 1985) para que inste lo que a su derecho convenga, ésta solicitó que se hiciera el emplazamiento por edictos por hallarse en ignorado paradero la Sociedad demandada, acordándose así por el Juzgado por providencia de 5 de febrero de 1985. También consta en los autos, por haber sido aportada por la actora con su escrito inicial, fotocopia de una carta de la demandada en dicho procedimiento de fecha 8 de mayo de 1984, en la que, además de figurar en el membrete otros domicilios de «Marcos Soldaduras, Sociedad Anónima», se hace constar en ella que está dispuesta a formalizar la escritura pública de compromiso para la que se la ha requerido y que, a tal efecto, deben entenderse con su Letrado don Eduardo Villegas Girón -el mismo que en defensa de la citada Sociedad suscribe el recurso de amparo- «para que de acuerdo con ustedes prepare el oportuno proyecto de la mencionada escritura». De esta carta, se desprende sin dificultad, que la demandada no se hallaba en «ignorado paradero», presupuesto necesario para que resulte procedente su emplazamiento por edictos; pero es que, además, de la propia diligencia del Juzgado resulta que se ha incumplido lo establecido por el artículo 268 de la L.E.C., puesto que a los vecinos a que se refiere expresamente la diligencia procedía hacer entrega de la cédula de citación, en lugar de acudir, a instancia de la demandante (que conocía otros domicilios de la demandada y el Letrado de la misma a quien se había encomendado su intervención a los efectos debatidos en el procedimiento judicial) al emplazamiento por edictos. Consciente de esta jurisprudencia el legislador de la Ley de Enjuiciamiento Civil plasma en la exposición de motivos el principio de ser la notificación edictal el último recurso para proceder a la práctica de un acto de comunicación, así en la propia exposición de motivos dispone: “ La preocupación por la eficacia de los actos de comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los domicilios que consten en el padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera también domicilio el lugar de trabajo no ocasional. En esta línea, son considerables los cambios en el régimen de los citados actos de comunicación, acudiendo a los edictos sólo como último y extremo recurso.” El reflejo legislativo de lo dicho en la exposición de motivos lo encontramos en el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155. Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 1 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, la comunicación se llevará a cabo mediante edictos.” De dicho artículo se desprende la obligación de búsqueda de oficio por parte del Tribunal del domicilio de la parte, dirigiéndose a todo tipo de Registros Oficial, padrón municipal, Colegios Profesionales y solo cuando no se pueda por estos medios conocer el domicilio del demando se la podrá citar, notificar o emplazar por edictos. La jurisprudencia actual mantiene la línea jurisprudencial y legislativo de realizar todos los actos necesarios tendentes a la localización del demandado con la finalidad de conseguir un notificación personal, así sirva de ejemplo ya que en la misma se realiza un resumen de la jurisprudencia existente la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha dos de febrero de dos mil siete que en los tres últimos párrafos de su fundamento jurídico tercero establece: “...la conclusión de la Audiencia Provincial, proclamando la nulidad del procedimiento sumario de referencia al no haberse practicado el previo requerimiento de pago en el domicilio real del deudor, debe ser confirmada en esta sede. Resta añadir, atendiendo las consideraciones jurídicas vertidas por el recurrente en el segundo motivo de su recurso, que ninguna violación se ha producido en la sentencia impugnada en relación con la configuración jurisprudencial del concepto de indefensión. A este respecto ha de recordarse que, como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, "si es cierto que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación de las partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que establece el artículo 24 de la Constitución, se ha de tener en cuenta que lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa (SSTC 108/87, 153/87, 140/88, 233/88, 195/90, 275/93, 362/93, etc), pues la razón de ser de las exigencias impuestas por el legislador a los actos de comunicación consiste en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (SSTC 115/88 y 362/93 ), por cuya razón el cumplimiento de tales requisitos ha de examinarse en cada caso concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento (SSTC 195/90, 113/93 y 362/93 ) y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio (y sobre el conocimiento extraprocesal existe una profusa jurisprudencia -STS 3 de junio de 2004-), la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción que haya podido hacer cometido el órgano judicial, a menos que (y esta matización es relevante en el supuesto de autos) se trate de un conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado indebidamente la personación (STC 101/90, de 4 de junio ), ya que, como ha dicho esta Sala, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta de la diligencia razonablemente exigible (STS 7 de enero de 1991 y 30 de junio de 1993 )". Desde este punto de vista habrá de convenirse que, aun cuando en el supuesto de autos el deudor hipotecario tuvo conocimiento, como así se reconocía en la demanda, de la pendencia del procedimiento sumario al tiempo de la publicación de los edictos de la subasta en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia, tal conocimiento extraprocesal, por tardío, no le evitó la pérdida de oportunidades procesales, al no haber tenido oportunidad de evitar la incoación misma del procedimiento hipotecario, liberando las fincas al tiempo del requerimiento, con el correspondiente devengo de importes en concepto de intereses, gastos y costas de ejecución. Resulta terminante para la desestimación del recurso la circunstancia no impugnada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida de que en la escritura de la compraventa con garantía hipotecaria de fecha 22 de junio de 1990 constaba la existencia del nuevo domicilio del demandante.” La publicación edictal de la subasta. Uno de los defectos de los que adolece nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es la escasa importancia que le da a la publicidad de la subasta judicial, de hecho solo un artículo el 645 viene dedicado a la publicidad de la subasta, que únicamente prevé como lugar de publicación incuestionable el tablón de anuncio. Decimos que es uno de los defectos de la nueva Ley de Enjuiciamiento ya que la publicidad de la subasta es de suma importancia, ya que cuanto mayor sea la publicidad de la subasta, mayor número de participantes habrá en ella y por tanto mayor precio se conseguirá en la subasta, lo cual beneficia tanto al acreedor ejecutante como al deudor, al primero de ellos, y pese a ello la publicidad que prevé la Ley de Enjuiciamiento es a todas luces escasa, y de ello se restringe en comparación a la publicidad prevista en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil. Ante una ausencia de publicidad podría llegar a producirse subastas casi privadas. Esta importancia de dar la mayor publicidad posible a la fecha de la publicación de la subasta como medio para conseguir un mayor precio en la subasta también ha sido reconocida por la propia jurisprudencia, así el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2001 que dice: “Ante todo debe significarse que la Desde un punto de vista técnico por dos motivos, el primero de ellos porque el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no define cual es "el lugar público de costumbre", de una primera lectura del precepto podría pensarse que sé esta refiriendo al tablón de anuncios que existen en los Juzgados, pero ello no debe de ser así porque distingue entre "lugar público de costumbre" y "sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal", que este si sería el tablón de anuncios del Juzgado. Tampoco se puede entender, "el lugar público de costumbre", es el Boletín Oficial de la Provincia, Comunidad Autónoma o Estado, (lugar en el que se publicaban los edictos en aplicación del antiguo artículo 1488 de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil), ya que en el siguiente párrafo la ley habla, no de lugar sino de "medios públicos o privados" y ahí si que estarían englobados los Boletines Oficiales, al ser este un medio público, por lo que en principio y en general no existe ningún lugar público de costumbre. El segundo motivo desde un punto de vista técnico es la desproporcionalidad de otorgar la potestad al Juez para que decida si se ha de publicar o no en un Boletín Oficial o en un medio privado, ya que lo acordará por providencia, cualquier persona incluso las no conocedoras del derecho entenderían desproporcionado que un Juez en vez de juzgar se dedique entre otras cosas a decidir si una subasta si una subasta se tiene o no que publicar en un boletín. Por último desde un punto de vista finalista, como ya hemos dicho el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es manifiestamente mejorable, ya que la finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto de la puja alcanza el mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que de mayor modo conseguirá cobrar el crédito que esta ejecutando) como al ejecutado (que pagará una mayor parte de la deuda que tiene contraída con el ejecutante, o incluso que pueda existir sobrante para él). Y para ello a cualquier persona, no se le escapa que la mejor forma para que en una subasta, el bien objeto de la puja alcance el mayor precio posible, es mediante la participación del mayor número posible de personas, y para conseguir ese objetivo a nadie se le escapa que la mejor forma es la publicidad. La publicidad de la subasta con el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se restringe en vez de ampliarse, pudiéndose llegar a hablarse de una “subasta privada o particular”, ya que el ejecutante que no pida tipo de publicidad, el edicto de la subasta se fijará conforme a ley exclusivamente en el tablón de anuncios del Juzgado, y con bastante seguridad el día de la subasta, que se practicará pasado veinte días si fuera un bien inmueble, solo el ejecutante estará presente en la subasta, por lo que se adjudicará legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, así si la cantidad que se debe es pequeña (que suele pasar en especial en la zonas costeras y turísticas, con las deudas de las comunidades de propietarios, cuando el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la cuotas comunitarias y sus herederos aún no se han hecho cargo del piso, y este se embarga al ser el único bien conocido la vivienda y la plaza de garaje generadora de la deuda), el ejecutante se la quedaría por una cantidad desproporcionadamente pequeña, o si peor aún existe una connivencia entre el Abogado, Procurador, etc. con un postor, en el que la subasta ante la falta prácticamente total de publicidad solo participa el postor, este se le adjudique, si el deudor está en paradero desconocido un piso valorado en 300.000 euros un único licitador, por la cantidad de 150.001 euros, no entrando a funcionar en este ejemplo la posibilidad que tiene el Tribunal de aprobar o no el remate atendiendo a determinadas circunstancias, de conformidad con el párrafo tercero del apartado cuarto del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo ello se solucionaría dando verdadera publicidad a la subasta, mediante la publicación acordada de oficio en Boletines Oficiales o en revistas de ámbito nacional, realizando la interpretación forzada que en dichos medios es el "lugar público de costumbre" a que se refiere el apartado primero del artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basándose al ser costumbre por el órgano judicial, como en la actualidad está sucediendo en algún juzgado, sobre todo si tenemos en cuenta que la publicación de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia es difícil que pase de los 60 euros. La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. IBP. Emplazamiento. El emplazamiento siguiendo al Diccionario de la Lengua Española es definido como dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo. Siguiendo lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil el emplazamiento es el acto de comunicación del tribunal que tiene por sirve para personarse y para actuar dentro de un proceso. El emplazamiento junto con la citación son dos actos de comunicación de vital importancia, ya que son los actos de comunicación a través de los cuales el demandado en un procedimiento judicial va a poder entrar en el proceso, o bien para personarse ante otra instancia. A diferencia de la citación en la que al demandado se le cita para que comparezca en un día concreto al juicio así por ejemplo el apartado primero del artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que tribunal, en el plazo de cinco días, previo examen de su jurisdicción y de su competencia objetiva y, cuando proceda, territorial, dictará auto en el que ordenará, en su caso, la admisión de la demanda y su traslado al demandado y citará a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte. En el emplazamiento se le concede al demandado un plazo para que pueda personarse y contestar a la demanda presentada contra él, así el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que tribunal, una vez examinada de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y, cuando proceda, territorial, dictará auto admitiendo la demanda y dará traslado de ella al demandado, para que conteste en el plazo de veinte días. La forma en que se ha de practicar el emplazamiento es mediante la entrega de la cédula de emplazamiento cuyo contenido viene previsto en el apartado primero del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo de expresar la cédula de emplazamiento el tribunal que hubiese dictado la resolución, y el asunto en que haya recaído, el nombre y apellidos de la persona a quien se haga el emplazamiento, el objeto de éstos y el lugar, el plazo dentro del cual deba realizarse la actuación a que se refiera el emplazamiento, con la prevención de los efectos que, en cada caso, la ley establezca. El emplazamiento como ya dijimos es de una importancia vital ya que se entiende con una persona normalmente ajena al mundo del derecho y por tener la finalidad de introducir a dicha persona dentro del proceso. La importancia de un correcto emplazamiento prefiriendo siempre el personal ha sido recogida desde el principio de sus resoluciones por el Tribunal Constitucional, así por ejemplo el párrafo primero del fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional 153/1987 que dispone: “... es doctrina constante de este Tribunal que el artículo 24.1 de la Constitución contiene un mandato implícito al legislador -y al intérprete de la misma- encaminado a promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción, lo que obliga a los Jueces y Tribunales a emplazar personalmente a quienes puedan comparecer como demandados, siempre que ello sea factible porque resulten conocidos e identificables a partir de los datos que consten en las actuaciones judiciales o en el expediente administrativo previo; y asimismo viene reiterando que, en tales casos, el simple emplazamiento por edictos, previsto en el artículo 64 de la LJCA, resulta insuficiente para garantizar la defensa de quienes poseen legitimación pasiva para comparecer en procesos que inciden directamente en sus derechos o intereses legítimos, de tal suerte que la omisión del emplazamiento directo y personal constituye entonces una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el mencionado precepto constitucional.” El celo en la correcta practica de los emplazamientos es recogida por el Tribunal Constitucional es exigida en todo tipo de jurisdicciones, bien se refiera a la jurisdicción civil, penal, contenciosa-administrativa o laboral en que se produzca el emplazamiento, así la sentencia del Tribunal Constitucional 140/88 en cuanto a la jurisdicción laboral que en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo dispone: “...basta recordar la especial trascendencia que para la efectividad de la tutela judicial viene atribuida a los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial al emplazamiento a quien es o puede ser parte en el procedimiento. Asimismo, se ha dicho que la notificación y emplazamiento por correo certificado con acuse de recibo dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido, es una forma ordinaria de comunicación, tal como establece el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero que «sin embargo», la utilización de los servicios de los órganos jurisdiccionales, ni permite que en todos los casos en que la notificación o emplazamiento por correo resulte infructuosa, se acuda a la práctica de la notificación por edictos, pues este sólo es sistema utilizable cuando no conste en las actuaciones el domicilio de la persona que deba ser notificada o emplazada o se ignore su paradero por haber cambiado de domicilio, añadiéndose que «es preciso reiterar, desde la perspectiva constitucional de la efectividad de la tutela judicial, el carácter supletorio de las notificaciones por medio de edictos y su consideración como remedio último para la comunicación del órgano jurisdiccional con las partes, que requiere el agotamiento previo de aquellas otras modalidades, que, por ofrecer mayor seguridad a la recepción por el destinatario de la cédula», dotan de completa efectividad al derecho de cuya protección se trata (STC 36/1987, fundamento jurídico 2.°).” Así también en la jurisdicción civil cabe resaltar el primer párrafo del apartado cuarto de la sentencia 275/1993 en cuanto a la jurisdicción civil que establece: Tampoco resulta relevante a este respecto el que el Juzgado haya utilizado la vía del emplazamiento personal por medio del correo certificado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 L.O.P.J. y el artículo 261 L.E.C. (y ello sin entrar en el alcance de la restricción establecida en el párrafo cuatro del artículo 261 L.E.C.), y que ese emplazamiento se haya realizado no a la parte, no al pariente más cercano, familiar o criado, mayor de catorce años, sino a la persona de la conserje de la finca. Lo relevante es que, no constando la práctica del emplazamiento personal y directo, a ese emplazamiento por persona interpuesta se le haya dado por el Tribunal un valor absoluto, prescindiendo de cualquier enjuiciamiento de los motivos alegados por la parte sobre la no recepción del emplazamiento. Esta postura supone imputar a la parte el riesgo del cumplimiento por parte del tercero del deber de colaboración con la justicia que le impone el artículo 268.2 L.E.C., un tercero extraño a la parte y que incluso, al parecer, es dependiente de la comunidad de propietarios de la que participa la otra parte del litigio. Con la misma rigurosidad se pronuncia en cuanto a la jurisdicción penal, así la sentencia del Tribunal Constitucional108/87 que en su fundamento jurídico segundo dispone: “El emplazamiento tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado el término en que ha de comparecer, el objeto del emplazamiento y el Juez o Tribunal ante quien deba hacerlo y otros datos necesarios para defender sus derechos e intereses legítimos (artículo 175 de la L.E.Cr.). Su relevancia constitucional se funda en que tal conocimiento es necesario para ejercitar esa defensa y por ello este Tribunal ha insistido en que éste y otros actos de comunicación judicial se realicen en forma que en lo posible asegure su eficacia. Pero es evidente que el destinatario de esos actos es el interesado y el hecho de que la Ley autorice, salvo excepciones que no son del caso, hacerlos a los Procuradores de las partes (artículo 182 de la L.E.Cr.) no significa otra cosa que la posibilidad de informar a los interesados a través de sus representantes en juicio, pero si los interesados son informados directa y personalmente es indudable que queda cumplida la finalidad del acto de comunicación y que el interesado no puede alegar indefensión si no hace caso del emplazamiento y no comparece en tiempo y forma de acuerdo con él. Incluso en el caso de la apelación de los juicios de faltas el artículo 976 de la L.E.Cr. dispone que el emplazamiento se hará al «Fiscal Municipal, si hubiere sido parte en el juicio y a los demás interesados», disposición, por otra parte, lógica, puesto que en este tipo de juicios no se requiere la representación por Procurador.” La doctrina constitucional de la necesidad del emplazamiento personal y directo de la parte demanda es atemperada por la jurisprudencia constitucional en el sentido de dar por válido el emplazamiento defectuoso siempre que el demandado haya tenido conocimiento de la existencia del proceso, y que ese conocimiento le hubiese permitido defender sus derechos e intereses del mismo modo en que los hubiera defendido si hubiera sido emplazado personal y directamente, así por ejemplo el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1987 que dispone: “Bien es cierto que esta doctrina de carácter general ha sido matizada en diversas direcciones para atender a casos específicos, y así este Tribunal ha considerado que la prueba fehaciente de que el afectado por el acto impugnado tuvo conocimiento del proceso podría llevar eventualmente a desestimar la pretensión de amparo por falta de emplazamiento personal y directo, siempre que la fecha en que tal conocimiento se produjo hubiera permitido al interesado no sólo comparecer en el proceso, sino ser oído en el mismo en el momento procedimental oportuno y pertinente en orden a la defensa procesal de sus derechos e intereses legítimos.” IBP. Fe pública. Por el diccionario de la Lengua Española la fe pública viene definida como la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario. De dicha definición podemos detraer la consecuencia de que podemos hablar de distintos profesionales que ejercen la fe pública, por una lado estarían todos los que comprenden la fe pública judicial y por otro todos los que no comprenden la fe pública judicial. La fe pública judicial es la que se realiza al amparo de la existencia de un proceso judicial, y la misma esta atribuida de forma exclusiva al Secretario Judicial, así el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “Corresponde a los Secretarios Judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial”. Siguiendo el recorrido histórico de la figura del Secretario Judicial, dado por el Secretario Judicial Luis Valentín-Fernández de Velasco. La figura de lo que hoy se llama en España secretario judicial aparece históricamente ligada a las funciones de documentación y autenticación (fe pública). Es cierto que el “iudex”, el que imparte la justicia, es anterior al que la refrenda, pero no lo es menos que, apenas aparece un rudimento de organización política en una sociedad concreta, se siente la necesidad de arbitrar un sistema de seguridad jurídica formal. Reducir a escritura con fidelidad para su permanente constancia (documentación) y garantizar que ése y no otro es el documento válido (autenticación), son los factores primarios de donde resulta esa seguridad. Desde un primer momento, la función documentadora y autenticadora se encomienda a un personaje distinto del “iudex”. En una Decretal del Papa Inocencio III, en el año 1216, fundamental en la formación histórica del secretario judicial, se le introduce en el proceso canónico como cargo autónomo y necesario, y garantía de las partes frente al juez; todos los actos judiciales deberán ser documentados por una persona pública, la documentación de los actos condicionaba la validez del proceso. La capital importancia del derecho canónico en orden a la constitución del derecho procesal de occidente, sumada a tendencias autóctonas del mismo sentido que operaban en los distintos derechos nacionales, consuman la obra, acuñando definitivamente como característica general del proceso la coexistencia e imbricación del que juzga y el que documenta y tramita. La evolución en España de la figura del escribano (nombre castizo del secretario judicial hasta la Ley Orgánica de 1870) forma parte de la evolución general a que nos acabamos de referir. Los escribanos son desde muy pronto oficios públicos. Más tarde estos oficios se hacen enajenados y enajenables. Inscribiéndose en el caos hacendístico de los Austrias, la enajenación de los oficios que a veces se otorgaba con carácter vitalicio y, las más, a perpetuidad (a juro de heredad), constituye una pingüe aunque aberrante fuente de ingresos para el fisco. El advenimiento de los Borbones supone para España la recepción de una idea moderna de Estado que no podía menos de traslucirse en un afán de racionalización de la máquina jurídico-política que heredaron de los Austrias. Al socaire de esta tendencia, Carlos III intentó la reversión a la Corona de los oficios de la fe pública enajenados a particulares. Consultado al respecto el Consejo de Castilla, éste evacuó la consulta en sentido negativo alegando que no se encontraba expreso ni terminante el pacto de retroventa en la cédula de regresión y pronunciando, por ende, que la palabra de los reyes, consignada en aquellos documentos, fuera estable y sagrada. Al fin, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 acaba con el carácter de propiedad de los oficios, convirtiéndolos en función pública. Asimismo, separa la fe pública extrajudicial de la judicial, atribuyendo aquélla a los notarios, y ésta a los escribanos de actuaciones que constituyen, junto con los relatores y escribanos de cámara del Tribunal Supremo, Audiencias y Chancillerías, los antecedentes inmediatos de los actuales secretarios de juzgados y tribunales. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870 prosigue y formaliza esta tendencia. Crea los secretarios de sala (refundición de los antiguos oficios de relator -que daba cuenta y hacia relación- y escribano de cámara -que daba fe y tramitaba-); suprime la antigua denominación de escribanos de actuaciones por las de secretarios de juzgados de Instrucción y de tribunales de Partido; apunta asimismo a la unificación de secretarios de juzgados y tribunales en general, bajo la denominación común de secretarios judiciales; establece el ingreso por oposición y exige para ser secretario judicial reunir las mismas condiciones que para ser juez. Fijada y sistematizada ya por la Ley Orgánica la posición del Secretariado en la Planta de la Administración de Justicia, comienza para éste el largo proceso de su funcionarización que, puede decirse, no ha culminado hasta nuestros mismos días. Porque es lo cierto que, aunque a partir de la Ley Orgánica se aplique con frecuencia el calificativo de funcionarios públicos a los secretarios judiciales, sería muy dudoso que tal condición les cupiese si nos atenemos al concepto estricto que de funcionarios nos da el derecho administrativo. El secretario judicial seguía siendo en realidad el titular de un oficio público (la secretaría). La secretaría, en el lenguaje del foro, es una especie de dependencia autónoma. Las carpetas de los autos expresan nominativamente la secretaría donde se tramitan. Los despachos contienen la fórmula “... en este juzgado de mi cargo y secretaría del que refrenda...”. Y aún podrían ponerse muchos más ejemplos de lo que afirmamos, algunas de cuyas fórmulas, por cierto, siguen siendo usuales actualmente incluso en modelos oficiales como los de las liquidaciones de las hasta hace poco tiempo vigentes tasas judiciales. El secretario en perfecta correspondencia con su pasado histórico inmediato, era un notario judicial. Cobraba por arancel, su cargo era vitalicio, pagaba a sus propios empleados, daba fe, etc. Pues bien, en España, puede decirse que hasta la ley de 8 de junio de 1947 sobre organización del secretariado y personal auxiliar y subalterno de la administración de justicia, se vive una situación muy semejante. Si se repasa la bibliografía de la época, en general ayuna de planteamientos científicos y centrada en un puro empirismo, pueden encontrarse multitud de aportaciones reveladoras de una profunda preocupación en torno a la extraña figura del actuario judicial; extraña, porque no es un personaje del proceso creado de una vez, cartesianamente, sino un verdadero precipitado histórico. El “leiv motiv” de muchos de esos trabajos es el arancel de los secretarios. La existencia de secretarías productoras de pingües beneficios va creando una corriente de resentimiento respecto del secretario. La supresión del arancel se presentó como la clave o poco menos con que resolver los problemas de la justicia. Aparece una obsesiva preocupación por el hecho de que el secretario pueda ganar más que el juez, apuntándose ya la tendencia a esa especie de “nacionalización” del arancel que fueron las tasas judiciales. Se llega a formular la tesis de la innecesariedad de la fe pública, de la inanidad del oficio secretarial (“sólo se justifica por el arancel”) y ya, de paso, puestos a quedarse con una justicia a base de jueces y amanuenses, la de la supresión de la preceptiva intervención en el proceso de abogados y procuradores. El artículo principal que regula el ejercicio de la fe pública judicial es el actual artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su apartado primero establece que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias, y que en el supuesto en que se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. En los siguientes apartados del artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: “Los secretarios judiciales expedirán certificaciones o testimonios de las actuaciones judiciales no declaradas secretas ni reservadas a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan. Autorizarán y documentarán el otorgamiento de poderes para pleitos, en los términos establecidos en las leyes procesales. En el ejercicio de esta función no precisarán de la intervención adicional de testigos.” Es evidente que dada la importancia de la fe pública judicial, y que la misma es una garantía para los ciudadanos en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, así mismo que la fe pública es el mayor y mejor control que existe en la actualidad para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, no hay que olvidar que el juez acordará o decidirá lo que quiera pero sabiendo que aquello que acuerda o decida va a ser documentado y custodiado por persona distinta a él y con base a ello podrá exigírsele responsabilidades, es necesario urgentemente una ley que regularé el ejercicio de la fe pública judicial. En esa ley se regularía de forma precisa todas aquellas formalidades necesarias para el ejercicio de la fe pública judicial en las distintas actuaciones judiciales, así por ejemplo diría que documento es necesario para acreditar la identidad de una persona (DNI, pasaporte, carnet de conducir, carnet profesional...), quienes han de firmar el acta con soporte de papel, quien ha de firmar el acta con soporte audiovisual, cuales son los requisitos formales para otorgar el poder “apud acta” cual es el contenido del mismo. También esa futura y necesaria ley debería de fijar con precisión los límites de la fe pública judicial con respecto de la fe pública extrajudicial, por ejemplo la posibilidad o no de testimoniar copias simples notariales para que surtan efectos fura del proceso que en principio parece vedado por el reglamento notarial, etc. IBP. Justicia rogada. La justicia viene definida por el Diccionario de la Lengua Española como una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece, y rogar viene definido como pedir con gracia algo. Teniendo en cuenta ambas definiciones podemos definir la justicia rogada como la petición dirigida a un órgano judicial para que éste de a cada una de las partes lo que le corresponda o pertenezca. Partiendo de esta definición podemos identificar la justicia rogada como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte que se dan en el proceso civil. Siguiendo al Catedrático D. José María Asencio Mellado las manifestaciones del principio dispositivo son cuatro. La primera de ellas es que la iniciación del proceso corresponde exclusivamente a quien ostenta la disposición del derecho o internes cuya protección se solicita. Es natural que quien es dueño de sus derechos decida libremente ante una agresión si los hace valer o permanece pasivo. Sólo él, ni el Estado, pues, ni un tercero ajeno a la relación jurídico privada, puede acudir a los órganos jurisdiccionales en defensa de sus intereses. La segunda de ellas, es que al titular del derecho a quien le corresponda formular y delimitar su pretensión y, por tanto, determinar con exactitud lo que solicita, sin que pueda el órgano jurisdiccional invadir o tomar parte en dicha conducta derivada, precisamente, de la titularidad del derecho discutido. La manifestación tercera consistiría que quién esta facultado para iniciar el proceso, puede ponerle fin en cualquier momento si así lo estima conveniente, Ello ha de suceder en aquellos casos en que se opte por la renuncia al derecho reclamado o por el desistimiento del proceso o cualquiera otra fórmula de terminación anormal. La última manifestación del principio dispositivo en el proceso civil, es que el órgano judicial estará vinculado a la petición formulada por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con la misma y no otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Un reflejo de esta manifestación los constituye el apartado primero del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.” Por lo que se refiere al principio de aportación de partes el mismo se refiere a las facultades de dirección del proceso y más, en concreto, a quién debe en el mismo introducir los hechos y su prueba, y así viene recogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: “los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”. El principio de aportación rige en nuestro proceso civil si bien más moderado que el dispositivo por cuanto puede ser modificado con el único límite de no poner en peligro la independencia del órgano jurisdiccional. Así, y si bien es cierto que la iniciación del proceso y la determinación de la pretensión ha de corresponder a las partes, no lo es menos que la función social de la propiedad exige una intervención del Estado que, sin poner en tela de juicio el principio dispositivo, asegure una justicia civil eficaz que garantice el hallazgo de la verdad y la ejecución de las resoluciones judiciales, a la vez que proteja a la parte más débil frente a agresiones de aquellos que ocupan posiciones de privilegios. Este principio, pues, si bien debe permanecer en su formulación como informador del proceso civil, ha de modificarse en atención a los fines antes enumerados. El principio de aportación de partes se concreta en las siguientes manifestaciones: Son las partes las que deben aportar los hachos al proceso, no el Juez. Ello debe ser de este modo con carácter general en tanto en cuanto no sólo aquéllas son las que mejor conocen los hechos que les afectan, sino igualmente por cuanto los hechos constituyen el fundamento de la pretensión y ésta corresponde deducirla a la parte actora. Ahora bien, que ello sea así respecto de los hechos esenciales o constitutivos de la causa petendi de la pretensión, no se opone a que el Juez pueda de oficio introducir hechos que no tengan ese carácter y que aparezcan en la causa merced a las pruebas practicadas, Tales hechos no esenciales que no modifican la pretensión no ponen en peligro ni la independencia judicial ni implican quiebra alguna de principio dispositivo. El órgano judicial debe sujetarse a los hechos admitidos por las partes que, como tales, quedan fijados y no necesitados de prueba, sin que sea posible labor alguna tendente a demostrar su falsedad o certeza, de ahí lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 281 que establece que: “La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso.” El juez y en atención de la máxima iura novit curia es libre de aplicar el Derecho, sin quedar sujeto a las peticiones de este tipo formuladas por las partes, siempre y cuando, eso sí, no modifique la pretensión por vía de variar los elementos esenciales de la misma, y ello de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del artículo 218 que dispone: “...El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. El principio de aportación implica también que la prueba de los hechos corresponde a las partes que los introducen, de manera que a éstas corresponde solicitar la apertura del pleito a prueba, proponer los diversos medios y sufrir las consecuencias de no haber probado lo que debería en atención a las reglas de la distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este principio así entendido desde siempre ha sufrido correctivos que encuentran su razón en el destinatario de la prueba que no es otro que el Juez. Si éste ha de convencerse de los hechos alegados mediante las oportunas pruebas, parece lógico que, al margen de soluciones como las que significan las derivadas de lasa expresiones formal y material de la carga de la prueba, pueda realizar algún tipo de labor tendente a su propio convencimiento, máxime si como sucede en nada empece a su independencia. Una de las excepciones al principio de aportación de partes la encontramos en la redacción del artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil párrafo segundo y tercero del mismo que dispone: “Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.” Su redacción responde a una enmienda transaccional entre el Partido Popular y el Partido Socialista Obrero Español, que trata de armonizar las posturas de ambos grupos políticos sobre la actividad probatoria en el proceso civil y así se busca con ello una eficaz iniciativa probatoria del juzgado pero sujeta a un triple límite, uno que verse sobre los hechos debidamente alegados y considerados como discutidos, que se base en fuentes probatorias existentes ya en autos, es decir que se intenta también evitar una actuación inquisitiva del juez, y que permite su participación a las partes. Con relación a este precepto Gimeno Sendra en su día llego a decir que si la parte a pesar de las advertencias del juez de la insuficiencia probatoria no proponía medio de prueba alguno la podía acordar de oficio basándose en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante lo anterior indicar que la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que dicha postura no es admisible y que el citado precepto lo que otorga al juez es una facultad que le permite hacer uso o no de la misma sin que en ningún caso suponga un deber sin que le sea en ningún caso factible al juez acordar medios de prueba de oficio fuera de los supuestos estrictamente permitidos. De interpretarse que el artículo 429 impone un deber, el juez debería controlar de oficio la idoneidad de los medios probatorios propuestos, como si se trataran de presupuestos procesales, lo que violaría el principio de aportación de parte. El artículo 429.1 párrafo segundo no puede configurar una nueva responsabilidad judicial, la búsqueda de la certeza probatoria, incompatible con los sistemas procesales como el nuestro que no se basan en la investigación de oficio de los hechos alegados. En todo caso, hay que tener presente que las partes no pueden proponer una serie de pruebas al tribunal y luego pedirle que se pronuncie sobre la suficiencia o no de la prueba para ver su proponen mas pruebas o no, sino que por el contrario ese precepto otorga una facultad al tribunal y es este quien puede hacer uso de ella o no, sin que las partes puedan solicitar que haga uso de ella pues es una facultad del tribunal y es el tribunal quien de oficio debe considerar si hace o no uso de la misma. Por último reseñar, que lo que nunca podrá hacer el tribunal, ni las partes proponer a sugerencia del tribunal, y el tribunal admitir es una prueba que ya se debió haber propuesto por la parte, como por ejemplo la prueba pericial o la aportación de un documento que ya debió de ser acompañada con la demanda artículo 265 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no incluida dentro de los supuestos previstos en los artículo 270 y siguientes del mismo texto legal, puesto que si bien es cierto que el tribunal puede sugerir pruebas, nunca puede sugerir aquellas que tienen un momento preclusivo para ser aportadas, pues si así se hiciera se estaría haciendo una interpretación de dicho artículo 429 contra legem, al permitir la practica de pruebas par alas que ya ha precluido su posibilidad de aportación o práctica dentro del proceso, ya que ello supondría la vulneración de normas procesales que regulan la prueba pericial o la aportación de documentos, vulneración de normas procesales que por ser de orden público y por tanto de carácter de derecho imperativo son indisponibles tanto para las partes como para el tribunal. En definitiva en aras a una justicia material que se pretende con el citado precepto, no se pueden conculcar normas procesales que son imperativas y de orden público y que han sido establecidas por el legislador para determinar como se debe llevar a cabo el proceso, alterar dichas normas procésales supondría conculcar las reglas del juego y ello pondría en entredicho la propia idea de justicia (en parecidos términos la Audiencia Provincial de la Rioja 31/01/2005 y la que en ella se citan de las que se infiere que la facultad que establece el artículo 429.1 de la ley de enjuiciamiento civil no puede servir para la subsanación de la inexistencia de pruebas o de las propuestas inadecuadamente por las partes, por no ajustarse a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así también la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 31/03/2005 dice al respecto que el Juzgado debe velar por el cumplimiento de las normas procesales, en concreto por el examen de la admisibilidad formal de la demanda y la subsanación de los defectos procesales que ésta pueda presentar pero no puede –bajo riesgo de perder su imparcialidad- preocuparse por auxiliar a las partes o a una de ellas en cuanto a aquellos extremos que hagan referencia a la acreditación de su pretensión fuera de los limitados cauces legales (en supuestos como los del artículo 429.1 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La justicia rogada prevista para el proceso civil, no lo esta para el proceso penal en el que existe una obligación por parte del estado tanto de hincar el proceso, como de aportar las pruebas, como de buscar la verdad material. IBP. Mandamiento. El mandamiento es el acto de comunicación judicial por el que se ordena el libamiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los Registrados de la Propiedad, Mercantil, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Corredores Colegiados de Comercio o Agentes de Juzgado o Tribunal. De todas las comunicaciones con las autoridades antes relacionadas las más importantes atendiendo al concepto de cuantía son las comunicaciones entre los Juzgados y los Registros de la Propiedad. En las comunicaciones de los Juzgados con el Registro de la Propiedad cabe resaltar el alcance de la calificación que del documento judicial puede practicar el Registrador de la Propiedad. El alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, viene regulada en el artículo 100 del reglamento registral al disponer el mismo que “la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”, el cual hay que ponerlo en relación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que “los registradores calificarán, bajo se responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro. De la lectura de los referidos artículos cuatro son los motivos por lo que el Registrador de la Propiedad puede calificar negativamente un mandamiento librado por una autoridad judicial, y son los siguientes: 1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida. 2.- La incongruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se hubiere dictado. 3.- Las formalidades extrínsecas del documento. 4.- Los obstáculos que surjan del mismo registro. 1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida. Vamos a tratar en este epígrafe cada uno de los supuestos de calificación registral de los documentos judiciales A pesar de la literalidad con la que esta redactado el precepto “La calificación... se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal” el Registrador de la Propiedad en ningún caso puede entrar a calificar la competencia del órgano judicial que habiendo considerado competente ha dictado la resolución que pretende acceder al Registro de la Propiedad. El Registrador de la Propiedad no puede entrar ha conocer sobre la competencia o incompetencia del órgano judicial, ya que la determinación de la misma para resolver un conflicto entre partes es integrante de la función jurisdiccional, exclusiva de los juzgados y tribunales, y no de los registros, y por tanto ajeno a los mismos. Por tanto esta norma registral hay que interpretarla no en el sentido si el órgano judicial tiene o no falta de competencia jurisdiccional, sino si ese órgano judicial en concreto puede o no dirigirse al Registro de la Propiedad, y ello en sentido de la antigua y superada polémica en relación con el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario. El párrafo segundo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario decía que el mandamiento será siempre expedido por el Juez o Tribunal en cuyo término jurisdiccional radique el Registro donde deba de extenderse la anotación preventiva, al que exhortarán con tal objeto los demás Jueces o Tribunales. Ello significa en la práctica que si un Juzgado de Primera Instancia de Alicante quería anotar preventivamente el embargo sobre una finca sita en la ciudad de Barcelona, tenía que librar un exhorto al Juzgado Decano de Barcelona para que un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona expidiera el mandamiento de embargo al Registro de la Propiedad correspondiente de la ciudad de Barcelona. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en particular de la nueva redacción que del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dio la reforma operada el 6 de agosto de 1984, por la cual se determina una relación directa entre el Juez o Tribunal que libra el mandamiento y el Registrador de la Propiedad que la cumple, fue derogado el precepto citado. Derogación recogida en la Disposición Derogatoria de aquella Ley de reforma Procesal, dado que si bien es una ley adjetiva, es como tal Ley de superior rango a un reglamento como es el hipotecario. 2.- La congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se hubiera dictado. Este quizá es uno de los motivos de calificación más polémicos desde un punto de vista doctrinal, ya que la competencia para decidir si un tipo de procedimiento es o no el adecuado para librar al final del mismo un mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad es del órgano jurisdiccional con audiencia de la partes del proceso. Siendo esta un función netamente jurisdiccional. Partido de esto, lo cierto es que mediante este motivo en diversas calificaciones, el Registrado valora no solo si el mandato es congruente con el procedimiento en el que se ha dictado, sino también si durante el procedimiento se han cumplido las formalidades del mismo y si ha existido o no audiencia de los interesados que constan en el Registro. Hay distintas calificaciones de los Registradores que no han sido corregidas ni judicialmente ni por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que el Registrador ha valorado si el órgano judicial ha cumplido todas las formalidades y trámites procesales en el procedimiento judicial correspondiente. En estos casos el Registrador realmente esta actuando como una especie de instancia revisora de la actuación procesal, y esta supervisión del proceso ha sido admitidas tanto por la Dirección General de los Registros y del Notariado como por distintos órganos judiciales cuando el incumplimiento de los formalidades procesales por parte del órgano judicial que libró el mandamiento origina una la falta de audiencia de persona interesada que conste en el Registro. Así por ejemplo la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/04/2005, en que confirmo en grado de apelación la resolución judicial que estimaba conforme a derecho la calificación del Registrador de la Propiedad de Elda en la que este denegaba la cancelación de cargas que se había acordado en un convenio de realización en fase de ejecución, en el que tras fijar el precio de la compraventa de una finca a tercero las partes acordaban cancelar las cargas posteriores. Para la aprobación de este acuerdo no se había oído a los acreedores posteriores como así viene exigido por el último párrafo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Del mismo modo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Alicante de fecha 26 de junio de 2007, en la que se mantiene la calificación de la Registradora de la Propiedad de Callosa d´en Sarriá, que denegó la inscripción acordada en ejecución de sentencia de un procedimiento ordinario cuyo objeto entre otros era inscribir un exceso de cabida a la que se allanó la demandada y que en la tramitación de dicho procedimiento ordinario no se oyó en ningún momento a los colindantes. Cuando todas las partes a las que puede afectar la resolución judicial que va a tener acceso al Registro han sido escuchadas, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado no han mantenido las calificaciones del registrador que actuando como si una especie de revisión de la actividad procesal se tratará por no haber cumplido todas las formalidades del procedimiento. Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha 7 de agosto de 2007 revoca la calificación del registrador de la propiedad número 2 de Santa Coloma de Gramanet, en la que no inscribía una auto aprobatorio de remate entre otros motivos por entender que el tipo por el que salió el bien inmueble a subasta no fue el tipo pactado en la escritura pública de constitución de hipoteca, sino que fue por el tipo que resulto tras practicar por el Secretario Judicial la liquidación de las cargas anteriores de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En esta resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado afirma, aunque como ya dijimos anteriormente no comparte la resolución judicial, que la decisión de aplicar la valoración de las cargas preferentes por parte del Secretario Judicial prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una decisión de naturaleza jurisdiccional y que el Registrador de la Propiedad no puede actuar como si fuera instancia revisora de la actividad procesal. También se ha tenido en cuenta como ya hemos dicho la congruencia del mandato con el procedimiento. Partiendo de lo ya dicho anteriormente, en cuanto ha entender que entra dentro del ámbito de la jurisdicción la determinación del procedimiento a seguir para la resolución de un conflicto y no dentro del marco de la administración, lo cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene la potestad del Registrador de calificar negativamente un documento judicial si entiende que el procedimiento judicial que se ha seguido no es el correcto para dictar la resolución que ha de tener acceso al registro de la propiedad. Entiendo que la designación del procedimiento a seguir para la resolución de un conflicto de intereses es una cuestión absolutamente de carácter jurisdiccional, y es el juez y no es registrador el que determina oyendo en su caso a las partes el proceso a seguir, y dejar esa última decisión al registrador es igual a hacer absolutamente ineficaz un proceso judicial. Así por cercana en el tiempo la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de junio de 2007 en la que confirma la calificación negativa de un testimonio del un auto dictado en un expediente de reanudación de tracto sucesivo, al entender que este no es el procedimiento adecuado en el supuesto en el que el promotor del expediente ha adquirido directamente del titular registral. 3.- Las formalidades extrínsecas del documento. Lógicamente existe este requisito para la calificación del documento judicial consistente en que el registrador debe de comprobar las formalidades extrínsecas del documento judicial que se le exhibe, o lo que es lo mismo los requisitos formales del mismo. Vamos a tratar en este punto las omisiones mas frecuentes que se producen al librar los mandamientos judiciales al correspondiente Registro de la Propiedad, estas omisiones me han sido facilitadas por el Registrador de la Propiedad número 3 de Alicante D. FERNANDO TRIGO, a los que me he atrevido aunque poco a añadir alguna cosilla, y que son las siguientes: a.- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo favor debe practicarse la anotación. Este requisito viene recogido en el artículo 166.3 del Reglamento Hipotecario al establecer en su ordinal tercero que en las anotaciones preventivas se harán constar las circunstancias de quien haya obtenido providencia a su favor y de aquél contra quien se haya dictado. b.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial. Este requisito que exige que se haga constar el nombre del cónyuge y su régimen económico matrimonial se desprende de lo dispuesto en la circunstancia 4ª del artículo 9 de la Ley hipotecaria complementándolo con la circunstancia 9ª a) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. En las subastas esta circunstancia se puede salvar por manifestación del postor en el acto de la subasta. c.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal. La exigencia de hacer constar en el mandamiento el documento nacional de identidad o la cédula de identificación fiscal se desprende del artículo 9 antes citado, de la circunstancia 9ª a) y b) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Del mismo modo esta exigencia se desprende de los artículos 72 y 73 de la Ley Hipotecaria, en donde se recoge el principio de que las anotaciones preventivas han de contener las circunstancias que se exigen para las inscripciones. d.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente asiento a efectos de notificaciones. Así se desprende del artículo 51.9 a) y b) del reglamento hipotecario referido a las inscripciones y el artículo 166.12 del reglamento hipotecario referido a las anotaciones preventivas circunstancia introducida por Regla 12ª introducida por RD 1368/1992 de 13 noviembre. e.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina la cancelación. Dicho requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria y en artículo 174 del Reglamento Hipotecario. La necesidad de la firmeza de las resoluciones judiciales que acuerden la cancelación viene reforzada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan trascurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación en Registros Públicos. En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 2/3/06 en que confirma la calificación del Registrador en la que suspende la cancelación de una inscripción registral por no ser firme la sentencia en la que se acordaba, al haberse recurrido la misma en apelación. f.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse conjuntamente con el mandamiento de cancelación. Este requisito que con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil generó una polémica sobre si era posible la entrega en dos momentos distintos del auto de adjudicación y posteriormente del mandamiento de cancelación de cargas ha quedado zanjado, el exigir la nueva redacción dada al artículo 133 de la Ley Hipotecaria por la Disposición Final Novena punto ocho que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas junto al auto aprobando el remate. g.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas, debidamente desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la cobertura hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo. Esta exigencia viene recogida en la nueva redacción dada al artículo 132 de la Ley Hipotecaria que extiende la calificación del registrador al extremo de comprobar que lo pagado al actor por principal, intereses y costas no excede de la cobertura hipotecaria, dicha exigencia asimismo se desprende de lo dispuesto en el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. h.- Presentación por FAX. De conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos judiciales que se remitan por fax conteniendo el mandamiento de anotación de embargo habrán de ser remitidos el mismo día de su expedición. La redacción dada en el apartado primero del artículo 429 parece contradecir el contenido del artículo 418 del reglamento hipotecario que daba la posibilidad de presentar el documento judicial al día siguiente de la firma de la resolución judicial, mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que el mandamiento de anotación de embargo debe de ser remitido el mismo día de su expedición. Ambas normas han de complementarse, toda vez, que el artículo 418 del reglamento Hipotecario habla de la fecha de la resolución judicial, mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de la fecha de expedición del mandamiento, por lo que combinando ambos artículos hay que concluir que el mandamiento habrá de librarse el mismo día o al día siguiente de que se dictare la resolución judicial acordando el embargo. Por último la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad solo se anotará en el Registro de la Propiedad si así fuera solicitado por el ejecutante, y no de oficio dada la redacción del apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De todas formas aunque se acordase librar el mandamiento de oficio y este se enviara por fax, ningún efecto tendría ya que el asiento de presentación que se extiende como consecuencia de la remisión del fax caducaría si en el plazo de los diez días siguientes hábiles no se presenta en el Registro el original del mandamiento de embargo. i.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la hipoteca del procedimiento. En caso contrario el Registrador dirigirá un oficio al Juzgado solicitando la correspondiente aclaración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 del Reglamento Hipotecario. j.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el número del procedimiento. Este requisito se desprende de la redacción dada por el apartado segundo del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga al Registrados hacer constar en la nota marginal de la expedición de la certificación de cargas el número de procedimiento a que se refiere. k.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como la inserción literal de la resolución en al que se ha acordado. Este requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento Hipotecario que al tratar de las anotaciones preventivas exige que en el mandamiento se inserte literalmente la resolución en la que se acuerde con su fecha, asimismo este requisito también se desprende de lo dispuesto en el artículo 9, 72 y 73 de la Ley Hipotecaria, y artículo 51 del Reglamento Hipotecario. l.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada, debe notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual. Así se desprende de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 144 en el que exige que en caso de embargo de la vivienda privativa de uno de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene el carácter de habitual o que la demanda ha sido notificada a uno de los cónyuges. Esta exigencia viene condicionada a que la ley exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual, y así viene exigido por el artículo 1320 del Código Civil. ll.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en anotaciones como en ampliaciones. Esta exigencia viene recogida en cuanto a las anotaciones de embargo en el apartado tercero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario, en cuanto a los vencimientos de nuevos plazos de la misma obligación viene regulado en el artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en cuanto a la forma se remite al apartado cuarto del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. m.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado. De esta forma viene recogido en los artículos 257 de la Ley Hipotecaria y 410 del Reglamento Hipotecario. n.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha dado traslado de la existencia del embargo. Esta exigencia se desprende de la interpretación que la Dirección General de los Registros y del Notariado realiza del contenido del artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario en la resolución de fecha 5 de octubre de 2001, en la que con la finalidad de que la persona que aparezca con derecho en el Registro sea la persona a la que realmente se le ha notificado la existencia del embargo. Por ello no cabe la formula genérica “se ha notificado al cónyuge del deudor”, ya que este puede variar en el tiempo y por tanto no tener conocimiento de la existencia del embargo la persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con derecho. ñ.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se trata de deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular registral. La especificación de si se tratan deudas propias del causante o si son deudas propias de los herederos del causante que aparece como titular registral, es necesario toda vez que los requisitos y documentos que se han de acompañar al mandamiento de anotación de embargo son distintos en uno y en otro caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 apartado primero del Reglamento Hipotecario. Así si son por deudas propias del causante y se sigue el procedimiento judicial contra herederos indeterminados se ha de consignar la fecha de fallecimiento del causante, y si el procedimiento se sigue contra herederos determinados también se han de consignar las circunstancias personales de éstos. Por el contrario cuando el procedimiento judicial se sigan por deudas propias de los herederos en relación a bien que en el Registro aparezca como titular el causante, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. o.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas directamente los interesados. Y así es como viene recogido en el artículo 590.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el Tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante. p.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial. Superada la vieja polémica sobre si el Secretario Judicial es competente para librar el mandamiento al Registro de la Propiedad, es una incongruencia motivada por la forma en que en Cicerone consta la forma de mandamiento que el mismo esté encabezado por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial. Lo lógico y normal es que si el mandamiento no es más que un acto de comunicación también lo son los exhortos, los oficios, las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos y todos ellos están encomendados al Secretario Judicial, es el Secretario Judicial el operador jurídico que debe de librar en exclusiva los mandamientos, y ello de conformidad con los artículos 152, 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para mayor abundamiento el artículo 168 al regular la responsabilidad por retrasos o dilaciones indebidas, no nombre al Juez o Magistrado como posible responsable de una indebida comunicación. q.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto, providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno. Ello porque una resolución no es una acto de comunicación y la forma con que la ley nos indica que tenemos que comunicarnos al registro de al propiedad no es otra que con la forma de mandamiento. Así viene recogido en el ordinal 5º del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que los actos procesales de comunicación del tribunal revestirá la forma de mandamiento cuando su objeto sea ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los registradores de la propiedad. Del mismo modo la forma de mandamiento viene recogido en los artículo 629, 674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.- Los obstáculos que surjan del registro de la propiedad. Este es el motivo mas puramente de carácter registral, ya que la calificación del documento judicial viene determinada por las circunstancias que obran en el mismo registro de la propiedad, circunstancias que ni siquiera tiene que conocer el órgano judicial, por lo cual es perfectamente lógico que tenga el registrador en su mano esa facultad de decidir si inscribe o no el mandamiento judicial atendiendo a las circunstancias que obren en el Registro. Así por ejemplo y por cercanía temporal la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de julio de 2007, en la que el Registradora de la Propiedad número 1 de Lorca, no cancela las cargas posteriores a una anotación de embargo por haberse está cancelado por caducidad con anterioridad a la presentación del mandamiento de cancelación, y que por lo tanto como consecuencia de la cancelación por caducidad han pasado a se cargas preferentes. Y así también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 18 de marzo de 2002 en la que confirma la calificación de Registrador de la Propiedad número 3 de La Coruña, en la cual tras librarse un mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción hipotecaria objeto de la ejecución, el registrador deja vigente una anotación preventiva de demanda que pedía la nulidad de la misma hipoteca que se estaba ejecutando, entendiendo que la cancelación de la anotación preventiva de demanda no puede verificarse en virtud de sólo el auto aprobando el remate o adjudicación, sino por resolución judicial dictada por el órgano judicial que acordó la anotación preventiva de la demanda. Notificaciones Concepto de notificación Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante cuando en los distintos textos legales se hacer referencia al concepto de notificación hay que distinguir dos acepciones de la misma, por un lado nos encontraríamos las notificaciones en sentido estricto, y por otro lado nos encontramos las notificaciones en sentido amplio. La primera de las acepciones, es decir las notificaciones en sentido estricto, son aquellas que tiene por finalidad comunicar a su destinatario una resolución judicial o cualquier actuación del resto de las partes a los simples efectos de ponerla en conocimiento y sin que se requiera ninguna actividad por parte del notificado. Un ejemplo de las misma la encontramos en la Ley Orgánica del Poder Judicial en el artículo 270 que dispone: “Las resoluciones dictadas por los Jueces y Tribunales, asó como las que lo sean por Secretarios Judiciales en el ejercicio de las funciones que le son propias, se notificarán a todos los que sean parte en el pelito, causa o expediente y también a quienes se refieran o puedan para perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley.” Y otro ejemplo de notificación en sentido estricto la encontramos en el ordinal primero del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: “Los actos procesales de comunicación del tribunal serán: 1º Notificaciones, cuando tengan por objeto dar noticia de una resolución, diligencia o actuación.” Como ya dijimos el término notificación tiene otra acepción ya que cuando a lo largo de la ley y en los distintos textos legales se utiliza dicho término a veces como sinónimo de acto de comunicación por lo que abarcaría no solamente a la notificación en sentido estricto, sino también a la citación, emplazamiento, requerimiento, mandamiento y oficio. El requisito del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Dicho precepto establece la obligatoriedad de que en el momento de notificarse una resolución judicial a las partes de indicarles si la misma es o no firme y, en su caso de los recursos que contra la misma cabe, así como el órgano ante el que deben de interponerse como el plazo que tienen para ello. Desde la vigencia del citado artículo varios problemas han surgido en cuanto al alcance del mismo. Uno de los problemas es si la indicación de si la resolución es o no firme y en su caso el recurso que contra la misma cabe se ha de hacer en la misma resolución que se notifica o bien en la diligencia de notificación que se practique. De la lectura del artículo como en el mismo dice que al notificarse la resolución se la ha de indicar lo mismo da que en la misma resolución se haga constar que la misma es o no firme y los recursos que contra la misma cabe como que esas circunstancias se le indique en la diligencia de notificación. Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional, así por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2000 de 10 de Julio que en su fundamento jurídico segundo y en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero dispone: “Tres son los vicios formales de la notificación a los que el recurrente anuda el efecto constitucionalmente prohibido de limitar indebidamente sus posibilidades de defensa real en juicio: la omisión, en la cédula de notificación, de cualquier mención a la hora en que la persona interesada fue buscada en su domicilio y no hallada (artículo 267.4 Ley de Enjuiciamiento Civil); la ausencia de acreditación en los autos, en la diligencia de entrega, de haber informado a quien recibió la cédula de la obligación que tenía de entregarla a la persona que debe ser notificada "así que regrese a su domicilio, o de darle aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 25 a 100 pesetas" (párrafo segundo del artículo 268 Ley de Enjuiciamiento Civil); y, por último, ex artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, la omisión de cualquier indicación, al notificar, acerca de si la resolución era o no firme "y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que debe interponerlos y plazo para ello". El análisis de su relevancia constitucional ha de partir de nuestra reiterada doctrina sobre el contenido de la proscripción de indefensión expresada en el artículo 24.1 Constitución Española, pues, como expresamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, fundamento jurídico 2, la idea de indefensión, en su sentido jurídico-constitucional, no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer, ya que la lesión del derecho fundamental alegado, en la vertiente que analizamos, se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos; o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo). Por ello hemos afirmado, con carácter general, que "la notificación defectuosa no siempre produce vulneración del artículo 24 Constitución Española, sino solamente cuando impide el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" (Sentencia Tribunal Constitucional 155/1989, de 5 de octubre, fundamento jurídico 3). Partiendo de tales premisas, debemos afirmar que solamente tendrá relevancia, desde la perspectiva del artículo 24 Constitución Española, aquella actuación judicial que efectivamente haya impedido al demandante de amparo la debida participación en el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus derechos e intereses legítimos. Es decir, lo que este Tribunal ha de comprobar ante todo es si le fue o no debidamente notificada la Sentencia dictada en primera instancia, puesto que, como con toda nitidez se desprende de su demanda, de esa notificación iban a depender directamente las ulteriores posibilidades de defensa, concretamente su impugnación mediante los recursos que, conforme a las leyes, correspondían. Al margen de otras razones de fondo, debemos descartar, por falta de sustento fáctico, la denunciada omisión de la indicación prevista en el artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, pues la simple lectura de la diligencia de notificación, permite apreciar que en la misma se hizo constar expresamente que se hacía saber a su receptora el contenido del artículo 248.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que la jurisdicción de este Tribunal se extienda a conocer de los hechos (artículo 44 b) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Otro de los problemas que surgen es si la omisión tanto en la propia resolución como en la diligencia de notificación de la prevención prevista originará sin mas una nulidad de actuaciones, y en especial si dicha omisión tiene los mismos efectos en aquellos procedimientos en que la parte viene asistida de Letrado o en aquellos en que la parte asume por sí misma su propia defensa. En cuanto a este extremo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha manifestado que no se puede hablar de nulidad cuando se haya omitido en la notificación los recursos que contra la misma cabe, si en el procedimiento la parte viene asistida de Letrado. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986 que en los tres últimos párrafos de su fundamento jurídico establece: “Lo pudo hacer, insistimos, porque la omisión en dicha providencia de los recursos utilizables como información prescrita legalmente no le impidió en modo alguno esa posibilidad, en tanto en cuanto que esa falta no le vinculaba ni era obstáculo para que pudiera recurrir y pudiera ser admitido el recurso conforme a los preceptos citados de la Ley Procesal Laboral. Incluso pudo pedir aclaración puesto que la Ley no lo prohíbe al Magistrado respecto a ese contenido informativo omitido. No está de más, por otra parte, recordar que este TC ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la repercusión que las presuntas o existentes irregularidades procesales y ésta es una de ellas puedan tener en el ámbito de los derechos constitucionales reconocidos. El Fiscal, oportunamente, cita las SSTC 70/1984, de 11 de junio, y 172/1985, de 16 de diciembre, cuya doctrina es aplicable, aunque se refieran a la inadvertencia sobre las consignaciones para recurrir, en cuanto matizan que la omisión judicial no siempre tiene alcance constitucional desde el momento en que la parte sobre todo si está asistida de Letrado dispone de los remedios pertinentes contra esas resoluciones defectuosas. Por lo demás, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias, y en este sentido, según se ha hecho constar en los antecedentes, el interesado no carecía en aquel trámite y momento procesal de la adecuada defensa y asesoramiento, puesto que tenía nombrado Abogado. No está, por tanto, justificada su queja ni su pretensión de amparo. Ni tampoco este recurso constitucional está pensado para remediar incorrecciones o defectos procesales, subsanables en el orden judicial, ni constituye por ello un cauce de revisión de esas irregularidades. Siempre, naturalmente, que el derecho fundamental quede a salvo, es decir, mientras el interesado tenga libre acceso a la justicia, como así ha sido el caso, aunque no fuera utilizada la vía pertinente por la propia negligencia de la parte.” La notificación a través del Procurador. Establece el artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la comunicación con las partes personadas en el proceso se harán a través de su Procurador, teniendo este la obligación de firmar todas las notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos de todas las clases que deban hacerse a su cliente incluso las de sentenciaras u las que tengan por objeto alguna actuación que deba realizar personalmente el poderdante. La primera pregunta que nos encontramos es en que lugar se le ha de notificar al Procurador la resolución. Siguiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 154 establece dos lugares en los que se les puede notificar a los procuradores, el primero de ellos es en la sede del Tribunal y el segundo de ellos es en el servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores. El primero de los lugares en los que se les puede notificar la forma de realizarlo es sencilla, el procurador se llevará una copia de la resolución a notificar y firmará una diligencia como que se le ha notificado mediante la entrega de una copia de la resolución. El segundo de los lugares la dinámica de la notificación es algo mas compleja. El órgano judicial remitirá por duplicado al servicio del Colegio de Procuradores la copia de la resolución que haya de ser notificada, una vez recibida las dos copias el servicio del Colegio de Procuradores devolverá al tribunal una copia de la resolución en la que constará la fecha de la recepción por dicho servicio de las copias, y entregará la otra copia al procurador. Como el artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que también devolverá el Servicio Común otro copia firmada por el Letrado, lo habitual en la practica es que la copia que se devuelve al Juzgado contiene la fecha de recepción por parte del Servicio y la firma del Procurador. De la dinámica en la forma de notificar al Servicio del Colegio de Procuradores surge la existencia de si para el cómputo del plazo debe de prevalecer la fecha de recepción del servicio de Procuradores o en el caso en que el Procurador a parte de firmar la notificación también la fecha debe prevalecer la fecha que ha hecho constar en la notificación. De la lectura del apartado segundo del artículo 151 y del apartado segundo del artículo 154 se desprende que la fecha que en todo caso debe de prevalecer es la fecha de recepción del servio de Procuradores y no la fecha que haga constar el Procurador cuando el servicio le da traslado de la misma, ya que ni siquiera la Ley de Enjuiciamiento Civil ampara la posibilidad de que el Procurador haya de fechar una copia de la notificación. Del mismo modo el Tribunal Supremo entiende que la fecha que hay que tener en cuenta para computar los plazos es la fecha de recepción por parte del Colegio de Procuradores así el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28/03/2006 que en su fundamento jurídico tercero y cuarto establece: “Antes de resolver acerca de las cuestiones que se plantean en la queja, conviene dejar sentado que el párrafo quinto del apartado IX de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, proclama que, para la tramitación de los procesos sin dilaciones indebidas, se confía en los Colegios de Procuradores para (debería decir "por") el eficaz funcionamiento de sus servicios de notificación, previstos ya en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consonancia con la anterior declaración, el artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción que conste en la diligencia, regulándose en el artículo 152.1, 1ª Ley de Enjuiciamiento Civil la forma de realizar los actos de comunicación, que será a través de Procurador tratándose de comunicaciones a quienes estén representados en el proceso con representación de aquél. A su vez, el artículo 154.1 Ley de Enjuiciamiento Civil expresa que el régimen interno del servicio común de recepción organizado por el Colegio de Procuradores será competencia de este Colegio de conformidad con la ley, estableciendo el siguiente número de este precepto que «se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o la cédula, de las que el procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al tribunal por el propio servicio. Finalmente, el artículo 39, d) del Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España, aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, expresa que es deber del procurador acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar.” En su apartado cuarto dispone: “Pues bien, la aplicación de los anteriores preceptos al caso planteado en la presente queja lleva inexorablemente a su desestimación, pues consta en las actuaciones de la segunda instancia que con fecha de 13 de enero de 2005 se estampó, en la diligencia de notificación y entrega de testimonio de la providencia por la que se tenía por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de Agropozuelo, S.A. y Dª Ana María y se concedía el plazo legal de veinte días para presentar el escrito de interposición, el sello del Colegio de Procuradores del partido judicial de Ciudad Real acreditativo de la recepción en el servicio de notificaciones del citado Colegio de la copia de la resolución, por lo que, por aplicación del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, el acto de comunicación se tuvo por realizado con la parte el día 14 de enero de 2005, fecha siguiente a la de recepción que consta en la diligencia, con lo que la presentación del escrito de interposición del recurso de casación el siguiente día 15 de febrero de 2005 se realizó fuera del plazo de veinte días legalmente previsto, por lo que fue debidamente declarado desierto por la Audiencia. Frente a esta constatación no son óbice los argumentos de la recurrente en queja pues la norma del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil es clara y terminante, estableciendo un efecto que no permite ninguna prueba en contrario, siendo irrelevante que, en el caso concreto, conste la fecha 19 de enero de 2005 en el cajetín que contiene la diligencia de notificación al Procurador de la parte recurrente debajo del cuál consta su firma, pues dicha operación se efectúa únicamente a los fines del artículo 154.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, para devolver firmado al tribunal por el propio servicio una de las dos copias de la resolución o la cédula remitidas por el órgano judicial, teniendo validez como fecha de realización del acto de comunicación la siguiente a la que consta en el sello de entrada en el servicio, lo que lleva a rechazar también que se haya infringido el artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues este precepto se refiere a la forma de los actos de comunicación, que es a través de Procurador a quienes estén representados por él, y al contenido de la cédula de citación o emplazamiento, siendo evidente que, aún cuando la realización material del acto de comunicación o el contenido de la cédula no cumpliesen las prescripciones del artículo 152 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que en absoluto ocurre en este caso, en que la parte, a través de su Procurador, ha recibido una copia de la providencia en la que consta claramente el término del emplazamiento, esta se tendría siempre por producida en el día siguiente al que consta en el sello del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores por imperativo del artículo 151.2 Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, las posibles irregularidades del servicio de notificaciones del Colegio de Procuradores alegadas en la queja nunca podrían tener efecto en la aplicación de las normas procesales al caso concreto, pues estas son de orden público, indisponibles no sólo para las partes sino para el propio tribunal, pudiendo dar lugar dichas supuestas irregularidades, todo lo más, a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia prevista en los arts. 292 y ss. Ley Orgánica del Poder Judicial, si se entendiesen aplicables dichos preceptos al supuesto planteado. Finalmente, también debe rechazarse la alegación de que el plazo incumplido era irrelevante para el resto de las partes, pues debe volver a recordarse que el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso es de orden público, por lo que es irrelevante que el acto procesal incumplido no afecte a las otras partes personadas, si es que puede entenderse que exista algún caso en que un concreto incumplimiento procesal por una parte no pueda tener consecuencias para otra de las partes.” De todos modos la jurisprudencia menor atendiendo al caso concreto y a la posibilidad de la existencia de un error en la notificación a veces a sostenido la nulidad de la diligencia de notificación cuando no queda claro que procurador firmo de copia de la notificación, así el auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de mayo de 2004 que dispone: “El articulo 154.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -con referencia al servicio común de recepción organizado en el Colegio de Procuradores - señala que se remitirá a este servicio, por duplicado, la copia de la resolución o cédula de las que el Procurador recibirá un ejemplar y firmará otro que será devuelto al Tribunal por el propio servicio. El régimen interno de este servicio será competencia del Colegio de Procuradores, de conformidad con la Ley (articulo 154.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aduce el recurrente en queja que la providencia se trasladó por duplicado a la representación adversa y que la firma que obra en la notificación inicialmente dirigida a la Procuradora de la parte contraria, cuyo nombre se encuentra tachado figurando el nombre propio de la Procuradora del ahora recurrente, no es suya. Ciertamente obra estampada en el lugar destinado a la firma del Procurador o sello del Colegio" (articulo 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) una rubrica y rectificado el nombre de la Procuradora a quien inicialmente iba dirigida la notificación por el de la Procuradora de la parte que ahora recurre en queja. Independientemente de las similitudes que pudieran apreciarse respecto de otras firmas obrantes en el testimonio remitido e independientemente del reconocimiento o no de firma de la que figura plasmada en dicha notificación, en principio obrando su nombre y una firma podría entenderse que la cuestión suscitada afecta al régimen interno del servicio. En este sentido habría que compartir la decisión del Juzgador en sus diferentes resoluciones cuando sostiene que consta la notificación a ambas partes de la providencia de 9 de Mayo de 2003 con sus respectivos sellos de entrada en el Colegio de Procuradores de Gijón de 14 de Mayo de 2003. El articulo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el invocado 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) señala que serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capitulo y pudieren causar indefensión.” La nulidad ha de hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las Leyes procesales. En este sentido debe recordarse que se desestimó el recurso de reposición por auto de 8 de Marzo de 2004 contra la providencia de 24 de Julio de 2003, lógicamente antes de dictarse el auto de 23 de marzo de 2004 que desestimaba la reposición contra el de 24 de Julio de 2003 que declaraba desierto el recurso de apelación. Partiendo de que un sector doctrinal admite (pese a la literalidad del articulo 458.2) en determinados supuestos entre el que podría incardinarse el presente, el recurso de queja previa reposición -cual aconteció en el supuesto que nos ocupa -, la cuestión en relación con lo anteriormente expuesto, consiste en determinar si el inicial duplicado emitido por el Juzgado únicamente a la representación adversa se entiende formalmente subsanado a la vista de la corrección efectuada a mano del nombre del Procurador y de la aparente notificación realizada por el Servicio del Colegio de Procuradores. Para ello no puede eludirse que el Juzgado ciertamente trasladó por duplicado a la contraparte notificación de la resolución y que la Procuradora del ahora recurrente no reconoce la firma. De otra parte, ambos Procuradores, en escrito presentado el 20 de Julio de 2003, interesaron a la vista del error que parece se produjo en la notificación de la providencia, se les notificase de nuevo dicha resolución dejando sin efecto el plazo señalado para la formalización del recurso. Tras la pertinente deliberación, esta Sala concluye que en la medida en que efectivamente hubiera podido existir tal error de notificación motivado por el traslado por duplicado a la contraparte podría acogerse la pretensión, en relación con lo prevenido en el mentado articulo 166 de la ley de Enjuiciamiento Civil y ante la duda que suscita, considerar nula y sin efecto alguno la notificación de la providencia emplazando a la Procuradora del ahora recurrente dada la grave consecuencia e indefensión que implicaría en otro caso por la privación del derecho al recurso.” La notificación a través del acuse de recibo. Establece el apartado primero del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando las partes no actúen representadas por Procurador o se trate del primer emplazamiento o citación del demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes, y el artículo 158 del mismo texto legal dispone que cuando en los casos del apartado primero del artículo 155, no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161. De la lectura de dichos preceptos hay que distinguir si la comunicación tiene por finalidad la personación en juicio o la realización personal de una determinada actuación procesal, o por el contrario no la tiene. Si la finalidad es la personación en juicio o la realización de una determinada actuación procesal se tiene que acreditar que el destinatario ha recibido el emplazamiento o la citación junto con toda la documentación. Siendo los requisitos formales los dispuestos en el apartado primero del artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido, el Secretario Judicial dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquellos, en su caso, el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción. Por ello si ampara la Ley de Enjuiciamiento Civil la validez del emplazamiento al demandado realizada por acuse de recibo para que se persone por primera vez en los autos. Del mismo modo la jurisprudencia menor ampara esta posibilidad, así la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que en los párrafos cuarto y quinto de su fundamento jurídico cuarto dispone: “Como hemos podido observar, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil permite expresamente que, bajo la dirección del secretario judicial, en las primeras notificaciones de las partes no representadas aún por procurador, la notificación se realice por remisión de la notificación a su domicilio, según el artículo 155.1º. Dicha remisión puede hacerse, perfectamente, y no sólo no está prohibido, sino que se recoge expresamente su posibilidad en la norma procesal, en su artículo 152.2º, por correo certificado. Tanto es así, que el artículo 160 Ley de Enjuiciamiento Civil establece las condiciones con las que se ha de proceder a la notificación por correo certificado; dejando en los autos la constancia de haberse recibido, de la fecha, y de quién recibió la notificación, así como de su contenido, dando fe de este hecho el secretario. El artículo 161, que pretende la recurrente que sea el aplicable al presente caso, tras tratar la forma de notificación por medio del correo, establece cuáles son los requisitos para las notificaciones personales, pero no establece cuándo se ha de notificar una actuación judicial de una manera o de otra. El citado artículo que establece cuándo se han de notificar las actuaciones judiciales de una manera u otra es el 155.1º el que nos indica expresamente que si las partes todavía, en el proceso, no tienen procurador designado, precisamente por tratarse del primer emplazamiento, la notificación está perfectamente realizada si se hace por medio del correo, una de las diferentes formas amparadas por el artículo 152. Por todo ello, la notificación del auto de admisión de la demanda y del emplazamiento para su contestación realizada por correo certificado, con constancia en autos del documento en el que se acredita su recepción, por qué persona, con qué contenido, y qué día, es perfectamente ajustada a derecho, sin que produzca ninguna quiebra procesal. Por ello es de hacer notar que ninguna parte podrá pretender de los órganos judiciales que todas las primeras notificaciones deban hacerse en el domicilio del demandado por el secretario en persona, lo que estaría fuera de toda lógica, o que tras ser localizada la parte, la continuidad o no de un procedimiento quedase únicamente al albur de que la misma acuda al juzgado de manera voluntaria para ser notificada personalmente, lo que sin dudas provocaría la imposibilidad de continuar todo tipo de proceso que no vería completado tal trámite. Sin embargo, no sería válido la citación o el emplazamiento en que el acuse de recibo viniera firmado por una persona cuya identidad se ignorase por el Juzgado. En los mismos términos la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 9 de marzo de 2006 que en el párrafo decimotercero de su fundamento jurídico segundo dispone: “Es evidente que la diligencia de emplazamiento se efectuó de forma irregular porque, en lugar de ejecutarse mediante entrega, se intento por correo certificado recogido por una persona cuya identidad se ignora y en un domicilio que no consta que sea el que obra en el padrón o en cualesquiera registros oficiales como el domicilio o lugar de trabajo de la demandada recurrente. Y lo mismo sucede con las comunicaciones de la resolución que declaraba la rebeldía y de la citación para el interrogatorio.” Por ello hay que el máximo celo en controlar que la persona que firma el certificado es la persona a la que va dirigida la comunicación cuya finalidad es la personación, y en el caso en que no lo sea valorar la relación que con ella tenga. Así la sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid que en su fundamento jurídico cuarto “in fine” establece: “...Más adelante añade que no debe otorgarse mecánicamente un valor absoluto al simple contenido formal de la diligencia de notificación, prescindiendo de cualquier enjuiciamiento sobre los motivos alegados por la parte acerca de la no recepción en plazo de la notificación. Insiste que “los órganos judiciales no pueden presumir sin más... que las notificaciones realizadas a través de terceras personas haya llegado al conocimiento de la parte interesada cuando la misma cuestiona con datos objetivos que así ha sido”. Y ello por que la notificación por «cédula a terceros», que es una forma de notificación personal ordinaria, precisa que se practique “con riguroso sometimiento a los requisitos y condiciones que exigen el artículo 267 y el citado artículo 268, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881”, pues para que se presuma que ese tercero, relacionado con el emplazado por los vínculos que recoge la Ley Rituaria, ha hecho llegar el acto de comunicación procesal ha de extremarse el cumplimiento de los requisitos que la ley impone, pues se trata de requisitos que ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que llegarán al interesado. De lo contrario, no garantizado ese “real” conocimiento o recepción del acto procesal, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 Constitución Española”. ¿Esta acreditación de la recepción la tienen todos lo actos de comunicación que se realizan por el Tribunal? La regla general es que sí, tenga o no tengan la finalidad de personación en el juicio en el caso en que se remita un acto de comunicación se habrá de tener constancia de su recepción y ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 160 en el que se exige que se una a los autos el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción. La notificación sin constancia de su recepción. La validez de la notificación hecha sin que haya constancia de su recepción esta amparada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone: “Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario. No obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.” En cuanto a que lugares se puede realizar son los previstos en el aparatado tercero del artículo 155 que establece: “A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, podrá designarse como domicilio del demandado, a efectos de actos de comunicación, la vivienda o local arrendado.” La validez de la notificación practicada en estos supuestos también es recogida por la jurisprudencia menor, así la Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2005, que en el cuarto párrafo de su fundamento jurídico tercero dispone: “Así las cosas, y en relación directa con tal afirmación, es preciso entrar a examinar si la indicada providencia fue debidamente notificada al demandado, ya que tanto el levantamiento de la suspensión como la declaración de rebeldía deben serle notificadas. De una parte el artículo 497.1 establece que "la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y, si no lo fuere, mediante edictos. Hecha esta notificación, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso."; por otra parte, siendo conocido el domicilio del demandado (fue emplazado en el domicilio indicado por la actora en la demanda y el propio demandado lo señala como tal en su petición de reconocimiento al derecho a asistencia jurídica gratuita), es preciso aplicar lo dispuesto en el artículo 155.4 Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que "si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario"; así pues, la carta remitida por el Juzgado mediante correo certificado que fue "devuelto por caducado. No retirado" -folio 101 de las actuaciones- surte plenos efectos de notificación de conformidad con lo preceptuado en el precepto trascrito, sin que sea preciso acudir a las disposiciones contenidas en los arts. 158 y 161 Ley de Enjuiciamiento Civil, que el recurrente cita como infringidos, por cuanto la comunicación remitida no tiene por objeto ni la personación en juicio ni la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales (téngase en cuenta lo preceptuado en el artículo 497, igualmente trascrito).” La ampliación del ámbito de aplicación de este precepto sería una de las soluciones para agilizar los procedimientos de desahucio, y con ello conseguir que los propietarios de inmuebles tengan una mayor confianza en la justicia y de ese modo incrementar y abaratar la oferta de los pisos de alquiler. De esta manera, nadie pone en duda que si una persona alquila una vivienda lo hace para vivir y residir en ella, por lo que en el caso de que por el Juzgado se intente la citación para el juicio de desahucio en esa vivienda y la misma fuera infructuosa por no haber sido localizado allí, debería de darse por válida la citación, y no como ahora sucede que por imperativo de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 155 y al ser primera personación se haya que proceder a la localización del arrendatario accediendo o librando oficio a los Registros Públicos. No tiene sentido que aquel que abandona la vivienda en donde reside, o no recoja las cartas con acuse de recibo que se le envían, o no abra la puerta provoque que el procedimiento judicial se vaya dilatándose en el tiempo dos, tres, cuatro o un año más. En estos supuestos, en que es la propia actitud del demandado la que impide o dificulta la citación a juicio, el legislador debería de dar por válida la citación intentada en el domicilio objeto del arrendamiento. Esta reforma legislativa, si es realmente eficaz para resolver la tardanza con la que en España se resuelven la mayoría de los procedimientos de desahucio. Siempre se puede suscitar la duda de sí se vulnera o no el derecho a la defensa como consecuencia de darle por citado, como ya hemos defendido no se vulnera ningún derecho de defensa cuando es la propia persona a la que le afecta la que se coloca en situación de indefensión. También hay que llamar la atención con respecto a la validez de las notificaciones que no consta la efectiva entrega a las partes en los autos, la entrada en vigor del monitorio europeo el próximo 18 de diciembre de 2008, que en su artículo 13 y 14 dispone: “Artículo 13 Notificación con acuse de recibo por parte del demandado. El requerimiento europeo de pago podrá notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas: a) notificación personal acreditada por acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado por el demandado; b) notificación personal acreditada por un documento, firmado por la persona competente que la haya realizado, en el que declare que el demandado recibió el documento o que se negó a recibirlo sin motivo legítimo y en el que conste la fecha de la notificación; c) notificación por correo acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado; d) notificación por medios electrónicos como telecopia o correo electrónico, acreditada mediante acuse de recibo, en el que conste la fecha de recepción, firmado y reenviado por el demandado.” Artículo 14 Notificación sin acuse de recibo por parte del demandado 1. El requerimiento europeo de pago podrá asimismo notificarse al demandado de conformidad con el Derecho nacional del Estado en el que deba realizarse la notificación de alguna de las siguientes formas: a) notificación personal, en el domicilio del demandado, a personas que vivan en la misma dirección que este, o que estén empleadas en ese lugar; b) en caso de un demandado que sea trabajador por cuenta propia, o de una persona jurídica, notificación personal, en el establecimiento comercial del demandado, a personas empleadas por él; c) depósito del requerimiento en el buzón del demandado; d) depósito del requerimiento en una oficina de correos o ante las autoridades públicas competentes y notificación escrita de dicho depósito en el buzón del demandado, si en la notificación escrita consta claramente el carácter judicial del escrito o el hecho de que tiene como efecto jurídico hacer efectiva la notificación y, por tanto, constituir la fecha de inicio del cómputo de los plazos pertinentes; e) notificación por correo sin acuse de recibo con arreglo al apartado 3 cuando el demandado esté domiciliado en el Estado miembro de origen; f) por medios electrónicos con acuse de recibo acreditado mediante una confirmación automática de entrega, siempre que el demandado haya aceptado expresamente con anterioridad este medio de notificación. 2. A efectos del presente Reglamento, no será admisible la notificación con arreglo al apartado 1 si no se conoce con certeza el domicilio del demandado. 3. Dará fe de la notificación realizada con arreglo al apartado 1, letras a), b), c) y d): a) un documento firmado por la persona competente que haya efectuado la notificación, en el que consten: i) la forma utilizada para la notificación, y ii) la fecha de la notificación, y iii) cuando el requerimiento se haya notificado a una persona distinta del demandado, el nombre de dicha persona y su relación con el demandado, o bien b) un acuse de recibo de la persona que haya recibido la notificación a efectos del apartado 1, letras a) y b). La notificación mediante entrega La notificación mediante entrega viene regulada en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que: “La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada. La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el Secretario Judicial o funcionario que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el Secretario Judicial o funcionario designado le amonestará de la obligación que impone el apartado anterior. Si insistiere en su negativa, el funcionario actuante le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Secretaría del Juzgado, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según Registro oficial o publicaciones de Colegios profesionales, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de la misma, o a darle aviso, si sabe su paradero. Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella. En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario. Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación. Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 156.” La notificación edictal Para proceder a la comunicación edictal hay que cumplir primero una serie de requisitos. En primer lugar antes de acudir a la notificación edictal hay que realizar la averiguaciones sobre el domicilio del demandado que prevé el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que habrá que consultar el padrón municipal, habrá que librar oficios a empresas, organismos o Colegios Profesionales que nos puedan dar conocimiento de la localización del demandado. No practicar estas actuaciones de localización puede llevar a que se declare la nulidad del emplazamiento edictal. Así la sentencia de 25 de octubre de 2004 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que en los párrafos tercero y cuarto de su fundamento jurídico tercero establece: “Las previsiones legales anteriormente transcritas no se cumplen en el caso enjuiciado. Prescindiendo del dato de que el lugar de emplazamiento del demandado designado en la demanda fuera el domicilio real del demandado o no, lo que se cuestiona en el recurso, lo cierto es que no se entendió con el destinatario la diligencia en cuestión, con lo cual las previsiones del artículo 161. 2 no son directamente aplicables, por mucho que se hicieran constar en la diligencia de emplazamiento anteriormente reproducida. Por otra parte, Dª. Celestina a quien se identifica en la citada diligencia como esposa del demandado, ha resultado acreditado que no tiene tal condición, de modo que tampoco figura entre las personas habilitadas para recibir el acto de comunicación. Pero lo que es más grave es que tampoco dicha persona se hizo cargo de la cédula y de los documentos adjuntos, sin que su negativa acarree consecuencias negativas para ella y menos para el demandado. En tales circunstancias no era posible acudir a la comunicación edictal mediante publicación en los tablones del Juzgado, pues para ello, en todo caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Procesal, hubiera sido preciso practicar las averiguaciones señaladas en el artículo 156 y que ésta hubieran dado resultado negativo. Por todas las anteriores consideraciones procede entender que se ha incurrido en defecto procesal causante de nulidad de actuaciones y originante de indefensión (artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que obligan a la retroacción de la causa al momento en que se produjo tal infracción, tal como autoriza el artículo 465. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.” En segundo lugar para acudir a la notificación edictal el demandado tiene que encontrarse en alguno de los siguientes supuestos: bien que no pudiese conocerse su domicilio, bien que no pudieresele hallar en él ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, o bien que el demandado se encuentre dado de alta en el Registro de Central de Rebeldes Civiles, que es un Registro con sede en el Ministerio de Justicia en donde constan todas aquellas personas a las que no se les ha podido localizar su domicilio a pesar de las averiguaciones del mismo. Resulta un poco desconcertante que la resolución por la que se acuerda la citación edictal sea una providencia cuando lo lógico y normal es que si el responsable último de los actos de comunicación es el Secretario Judicial a éste le correspondería acordar la citación por medio de edictos. Por último la forma en que materialmente se práctica la notificación por edictos es mediante la colocación de la copia de la resolución o de la cédula en el tablón de anuncios del juzgado o tribunal, dando la posibilidad la ley aunque en la práctica lo cierto es que es poco imaginable por el coste que conlleva a que la copia de la resolución a notificar o bien la cédula se publique en el Boletín Oficial de la Provincia, de la Comunidad Autónoma, en el Boletín Oficial del Estado o en un diario de difusión nacional o provincial. La comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares. La notificación por medios electrónicos, informáticos y similares esta regulada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en el artículo 162, el cual fue reformado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. Dicho precepto dispone: “Cuando las Oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda. Las partes y los profesionales que intervengan en el proceso deberán comunicar a las Oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y su dirección. Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un Registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos. Cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los Colegios de Procuradores, transcurrieran tres días sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido intentada sin efecto y se procederá a su entrega en la forma establecida en el artículo 161. No obstante, caso de producirse el acceso transcurrido dicho plazo pero antes de efectuada la comunicación mediante entrega, se entenderá válidamente realizada la comunicación en la fecha que conste en el resguardo acreditativo de su recepción. Cuando la autenticidad de resoluciones, documentos, dictámenes o informes presentados o transmitidos por los medios a que se refiere el apartado anterior sólo pudiera ser reconocida o verificada mediante su examen directo o por otros procedimientos, podrán, no obstante, ser presentados en soporte electrónico mediante imágenes digitalizadas de los mismos, en la forma prevista en los artículos 267 y 268 de esta Ley, si bien, en caso de que alguna de las partes, el tribunal en los procesos de familia, incapacidad o filiación, o el Ministerio Fiscal, así lo solicitasen, habrán de aportarse aquellos en su soporte papel original, en el plazo o momento procesal que a tal efecto se señale.” La base de esta reforma se centra en la autenticidad de la comunicación Esa autenticidad de la comunicación también abarcaría la autenticidad del emisor y del receptor. Para ello el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece por un lado, y referido a los profesionales y a las partes que intervengan en el proceso la obligación con carácter previo de comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios necesarios para comunicarse con el Juzgado de forma telemática y su dirección telemática. Por otro lado y por lo que se refiere a las oficinas judiciales (servicios comunes y unidades de apoyo directo) la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que en el Ministerio de Justicia exista un Registro accesible electrónicamente en donde conste la dirección de las mismas. Aún cuando el tema necesitaría mucho más espacio para comentar con relación a la autenticidad de la comunicación va inexorablemente unida a la firma electrónica, es inaceptable que en la actualidad el único funcionario encargado de la documentación de las actuaciones judiciales y el único competente para dar fe de las mismas carezca de firma electrónica. Hoy en día con el desarrollo que se ha producido en todos los sistemas informáticos y la posibilidad de manipulación que es posible de realizar en todo documento que se halle en un soporte informático (CD, DVD) el Secretario Judicial carezca de firma electrónica. Solo hay que pensar en lo sencillo que puede ser modificar, o alterar el contenido de un juicio documentado en soporte informático, y los perjuicios que con ello se produciría, y todo ello se impediría si el Secretario Judicial tuviera firma electrónica, como así prevé el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales. Así viene expresamente previsto en el apartado a) artículo 5 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales al disponer: “Corresponde a los Secretarios Judiciales el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función: a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Tal garantía se prestará preferentemente mediante la incorporación de firma electrónica reconocida, de la que el Ministerio de Justicia o las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la Administración de Justicia dotarán a todos los Secretarios Judiciales, utilizando para ello los medios técnicos que ofrezcan el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en consonancia con la legalidad vigente en materia de firma electrónica. El Ministerio de Justicia regulará los supuestos y modos en que se debe hacer uso por los Secretarios Judiciales de la firma electrónica.” Por último también parece criticable la solución que da el precepto al supuesto de que un profesional o una parte que después de haber comunicado al tribunal que se le puede notificar por medios electrónicos y el tribunal se lo comunica de manera informática no parece razonable que la ley opte por la solución que si en el plazo de tres días no abre el correo la notificación se entienda intentada sin efecto, lo más lógico quizás hubiera sido que dicha notificación se entendiera por practicada. La notificación del auto despachando ejecución El único precepto que el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica a cual debe ser la forma de personación del demandado en la fase de ejecución es el apartado segundo del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dicho precepto dispone: “El auto que despache ejecución, con copia de la demanda ejecutiva, será notificado al ejecutado, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal caso, las ulteriores actuaciones”. Del precepto citado, se desprende en primer lugar que en el ejecutado no será nunca ni citado, ni emplazado para que se persone en la ejecución, sino que únicamente le será notificado el auto en el que se acuerde el despacho de la ejecución, y a partir de esa notificación le empezará al ejecutado a contar los distintos plazos para ejercer su defensa en la ejecución (Así por ejemplo el artículo 556 establece: “Si el título ejecutivo fuera una sentencia o una resolución judicial o arbitral de condena o que apruebe transacción o acuerdo logrados en el proceso, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella...”), teniendo estos plazos siempre un carácter preclusivo como cualquier plazo en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primer problema que plantea el apartado segundo del artículo 553, es a quien se le ha de efectuar la notificación del auto despachando la ejecución si al ejecutado o al procurador del ejecutado en el caso en que lo tenga de la fase declarativa. De la primera lectura del apartado segundo del artículo 553, para desprenderse que la notificación se hará al ejecutado y no al procurador, ya que dice. “será notificado al ejecutado... para que en cualquier momento pueda personarse”, por lo que la ley entiendo que aunque tuviera procurador el ejecutado en fase declarativa no está personado en la fase de ejecución, por lo que si no esta personado en principio sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 155 del la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 158 y 161 del mismo texto legal, es decir debería de ser notificado personalmente al demandado en su propia persona y no mediante el Procurador. Esta interpretación no debe prevalecer, toda vez el tenor del apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el procurador tiene la representación de su poderdante hasta que la sentencia quede ejecutada, teniendo por tanto la misma fuerza la notificación hecha personalmente al ejecutado, que la notificación hecha por medio de procurador. El mantenimiento de la representación del Procurador en fase de ejecución, no siendo necesario un nuevo otorgamiento de poderes a favor del Procurador, también viene sostenido en lo dispuesto en el ordinal segundo del apartado primero del artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que en dicho ordinal se prevé expresamente que cuando se solicite la ejecución de un título judicial conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el ejecutante no tendrá que aportar poder de representación procesal si ya consta en las actuaciones, por lo que hay que concluir que es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, la que entiende en este precepto también que la representación del Procurador no cesa con el dictado de la sentencia. Entendiendo que la postura más correcta es la que vale la notificación al Procurador del auto despachando ejecución, por la contundencia en que se expresa el apartado primero del artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al fijar de forma clara dos premisas, la primera que la representación del Procurador dura hasta que la sentencia sea totalmente ejecutada, y la segunda de ellas que la notificación al Procurador tiene la misma fuerza que la notificación personal al poderdante. La discusión sobre si vale o no para entender válidamente notificado el auto despachando ejecución, la notificación al procurador que el ejecutado tiene en la fase declarativa, quedará definitivamente zanjada, si se mantiene la nueva redacción del artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé el Proyecto de la Ley Orgánica por la que se adapta la Legislación Procesal a al Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza a doble instancia penal, el cual fue aprobado por el Consejo de Ministros el 16 de diciembre de 2005, en esta nueva redacción dicho artículo quedaría redactado de la manera siguiente: “El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el secretario judicial, junto con copia de la demandad ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado, o en su caso, al procurador que le represente, sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento o pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con el, en su caso, las ulteriores actuaciones”, de esta forma quedará definitivamente claro que valdrá con la notificación al Procurador del ejecutado. IBP. Piezas de Convicción Dando un concepto de las piezas de convicción las mismas pueden ser definidas como el conjunto de armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito, y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida siendo las mismas intervenidas por el Juzgado a disposición del procedimiento judicial. Por otro lado la Ley de Enjuiciamiento Criminal denomina las piezas de convicción “efectos del delito” y las conceptúa en su artículo 367 bis como: Tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal. Las piezas de convicción vienen reguladas esencialmente en los artículos 334 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las mismas en muchas ocasiones son tratadas a la vez que las diligencias sobre el cuerpo del delito, y a ellas nos vamos a referir. Se entienden por diligencias sobre el cuerpo del delito aquel conjunto de actuaciones cuya finalidad es la de asegurar el futuro juicio mediante dos tipos de actuaciones: la recogida de aquellos elementos materiales que tienen relación con el delito y la descripción del lugar, cosas o personas relacionadas con el delito. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante se tratan de diligencias muy importantes ya que, por su propia naturaleza son irrepetibles; las cosas pueden experimentar alteraciones naturales o incluso ser manipuladas, siendo esencial, por tanto, conocer el estado de las mismas en el momento y lugar en que tuvo lugar el hecho delictivo investigado. Contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal como diligencias que recaen sobre el cuerpo del delito las siguientes: a) La recogida de los instrumentos con los que se cometió el delito que se hallen tanto en el lugar de los hechos, cuanto en otro lugar (artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), así como la expresión de todas las circunstancias que acerca de su situación sean útiles. Estos elementos, y por cuanto han de surtir efectos en el juicio oral, deben ser conservados. Así el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone sin perjuicio de lo establecido en el capítulo II bis del presente título, los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán del tal forma que garantice su integridad u se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. El capítulo II bis, fue introducido por la Ley 18/2006 de 5 de junio que conforme a su artículo primero tiene por objeto regular el procedimiento que deben seguir las autoridades judiciales españolas para transmitir, a las autoridades correspondientes de los demás Estados miembros de la Unión Europea, una resolución en la que se acuerde el embargo de bienes o una medida de aseguramiento de pruebas, adoptada en el curso de un procedimiento penal, cuando los bienes de que se trate se encuentren en el territorio de aquellos. Se regula, asimismo, en esta ley la actuación que habrá de desarrollarse por parte de las autoridades judiciales españolas cuando reciban una resolución de embargo o de aseguramiento de pruebas emitida por una autoridad judicial de otro Estado miembro de la Unión Europea, en el curso de un procedimiento penal, para su reconocimiento y ejecución sobre bienes que se encuentren en territorio español. A los efectos de esta Ley, se entenderá por “autoridad judicial de emisión” la autoridad judicial del Estado miembro que sea competente para acordar las medidas a las que se refiere esta Ley en virtud del derecho de ese Estado. Asimismo, se entenderá por “autoridad judicial de ejecución” la autoridad judicial del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre el bien o documento que sea competente para ejecutar las medidas a las que se refiere esta Ley en virtud del derecho de ese Estado. La destrucción de las piezas de convicción vienen reguladas esencialmente en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone en su apartado primero: “Podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende. Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente. Acuerda en su apartado segundo: “En todo caso, se extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción.” Dispone el apartado tercero: “Lo dispuesto en los dos apartados anteriores será también aplicable a los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial, una vez que tales efectos hayan sido examinados pericialmente” Y por último regula el último apartado “Si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible.” Hay que tener en cuenta que lo regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme prevé el artículo 367 sexies de la misma lo es sin perjuicio de lo que se establezca en normas especiales, particularmente en lo previsto por el artículo 374 del Código Penal y por la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en su normativa de desarrollo. Recoge la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal la posibilidad de realizar las propias piezas de convicción, así podrán 1. Podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes: a) Cuando sean perecederos. b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos. c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí. d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales. e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo. f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna. En el supuesto en que estemos en algunos de los casos antes relacionados, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y previa audiencia del interesado, podrá acordar la realización de los efectos judiciales. Cuando se solicite la realización a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado, el Juez deberá acordarla, salvo que aprecie motivadamente que la petición es infundada o que, de acceder a ella, se causarán perjuicios irreparables. Sin embargo si el bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado por una autoridad judicial extranjera en aplicación de la Ley para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de la autoridad judicial extranjera. La venta de las piezas de convicción podrá realizarse mediante la entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas, o bien mediante la realización por medio de persona o entidad especializada, o mediante la subasta pública. También podrá entregarse el efecto judicial a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública será antieconómica. La realización por medio de entidad o persona especializada o mediante subasta pública se podrá llevar a cabo en todos los demás supuestos y se efectuará conforme a las normas que sobre esta materia se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante lo anterior, previamente a acordarla se recabará el informe del Ministerio Fiscal y de los interesados. El producto de la venta se ingresará en la cuenta de consignaciones del Juzgado o Tribunal y quedará afecto al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido. En el caso de venta de un bien embargado por orden de una autoridad judicial extranjera, el producto, una vez deducidos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan producido, se ingresará igualmente en la cuenta de consignaciones del Juzgado y quedará a su disposición, circunstancia que le será comunicada sin dilación. En cuanto a la conservación de las piezas de convicción sería necesario una mayor y mejor regulación y creación en los distintos partidos judiciales como fue regulado por el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción en los Decanatos del Madrid y Barcelona, disponiendo su artículo primero: “En los Decanatos de los Juzgados de Primera instancia y los de Instrucción de Madrid y Barcelona, se organizará un Depósito Judicial con el fin de conservar, de modo unificado, los objetos intervenidos en causas criminales los efectos de delito de todos los Juzgados de la capital, dotándose a este servicio de personal auxiliar suficiente. Los distintos Juzgados de Instrucción de las capitales expresadas, remitirán todos los objetos referidos a dicho Depósito Judicial, de cuya oficina recibirán el resguardo correspondiente para su unión a los autos. Se faculta el Ministerio de Justicia, cuando las circunstancias lo hagan necesario o conveniente, para la creación de Depósitos Judiciales en otras capitales de provincia.” Su artículo segundo establece: “La conservación y destino de los objetos que, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 334 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hayan sido intervenidos por los Jueces de Instrucción en las causas sometidas a su disposición, se regirán por las normas que a continuación se expresan: Los efectos de delito podrán depositarse con carácter provisional, en poder de su propietario, si fuere conocido, con observancia por parte de éste de las obligaciones que establecen el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil para el secuestro judicial. Los que no fueron depositados y los intervenidos se custodiarán en los Depósitos Judiciales que se organizan por este Real Decreto. Concluso el procedimiento a que estén afectos los objetos a que se refiere el número anterior, se les dará el destino que se haya determinado en la sentencia o el que estuviere señalado por la Ley. Los objetos y efectos ocupados al delincuente, que sean de su propiedad distintos de los que se expresan en los apartados a) y b) de la regla siguiente podrán ser objeto de embargo durante el procedimiento para cubrir con su importe el de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa. Si no existiere norma legal que imponga un destino determinado, ni tampoco se hubiese dispuesto en la sentencia cosa alguna sobre él, se observará las reglas siguientes: a)Las piezas de convicción, consistentes en armas blancas, objetos contundentes, ganzúas, llaves falsas y otros objetos semejantes, pasarán al Museo Criminal si tuvieren interés criminológico; en caso contrario se inutilizarán. b) Las armas de fuego y los objetos de ilícito comercio que hubieren sido intervenidos, sean propiedad del delincuente o de un tercero, recibirán el destino que determinen los respectivos Reglamentos, según su naturaleza. c) Los demás objetos, sin perjuicio de lo establecido en la regla 3, se devolverán a su propietario. Si éste no fuere conocido, se ignore su paradero o no compareciere para hacerse cargo de los mismos después de emplazado al efecto, se procederá en la forma que se prescribe en el artículo 4. Resaltar asimismo la necesidad de destrucción de las piezas de convicción, reflejado en el taller protocolo para la eliminación de piezas de convicción en Andalucía. En dicho protocolo se regulan dos procedimientos: el primero trata de la destrucción de los objetos depositados en el Deposito Judicial, en un servicio común, y por tanto los efectos están debidamente identificados y relacionados en los expedientes del depósito, con lo que el procedimiento consiste en dar traslado al Secretario Judicial correspondiente de las relaciones de objetos para que por el Órgano Judicial se manifieste en el plazo de 30 días sobre la procedencia o no de la destrucción, con la advertencia de que transcurrido el plazo sin hacer manifestación alguna procederá la destrucción. El segundo procedimiento trata de la destrucción de objetos no identificados y de los que no existe relación alguna y se encuentran dispersos en diferentes sedes y de distintos órganos jurisdiccionales, con lo que el procedimiento a seguir es diferente ya que hay que confeccionar las relaciones, estas pueden hacerse: por el personal del Juzgado Decano, o un sistema mixto, un funcionario del Decanato y otro del juzgado interesado, o por los auxiliadores del propio Órgano Judicial interesado en deshacerse de tanto trasto acumulado. No obstante es una cuestión a tratar en cada caso. Además en este supuesto, el Secretario deberá poner a disposición del personal designado las llaves del sitio donde se encuentren los objetos almacenados. Los trámites a seguir serían: Primero: Informe del Secretario Coordinador sobre los motivos para proceder a la destrucción generalizada. 2.- Acuerdo de la Autoridad Judicial dando un plazo de 30 días al juzgado depositante y conteniendo los extremos de la destrucción que posteriormente ha de acordar. 3.- Notificación del Acuerdo a las respectivas Autoridades (Presidente del TSJ, Presidente de la Audiencia Provincial, Fiscal Jefe, Secretario de Gobierno, Delegación Provincial y Administrador del BOP para publicación de edictos.) 4.- Notificación a los Secretarios Judiciales, acompañando relación para que en plazo de 30 días, el órgano judicial manifieste sobre la procedencia o no de la destrucción, con la advertencia que transcurrido más de un mes sin hacer manifestación alguna, se le tendrá por conforme. 5.- Adjuntar al expediente el Acuerdo adoptado en Sala de Gobierno. 6.- Adjuntar la publicación del edicto del BOP a fin de dar publicidad para que cualquier interesado, parte o perjudicado en procedimiento penal, manifieste lo que tenga por conveniente. 7.- Informe pericial donde conste que los objetos carecen de valor económico. 8.- Traslado de expediente al Ministerio Fiscal, para trámite de audiencia. 9. -Pronunciamiento de la Autoridad Judicial una vez comprobado el transcurso del plazo de un mes a partir de su publicación, sin que conste manifestación en contra, acordando la destrucción masiva de los objetos. 10.-Traslado a la Delegación Provincial para que facilite los medios necesarios a fin de proceder a la destrucción de los objetos. b) Siguiendo con la relación entre piezas de convicción y cuerpo del delito, también habría que hacer constar la descripción de la situación en que se halla el sujeto pasivo del delito o las cosas en las que el delito ha recaído, incluyendo el correspondiente informe médico si es preciso. Así el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: “Siendo habida la persona o cosa objeto del delito, el Juez instructor describirá detalladamente su estado y circunstancias y, especialmente, todas las que tuviesen relación con el hecho punible. Si por tratarse de delito de falsificación cometida en documentos o efectos existentes en dependencias del Estado hubiere imprescindible necesidad de tenerlos a la vista para su reconocimiento pericial y examen por parte del Juez o Tribunal, se reclamarán a las correspondientes Autoridades, sin perjuicio de devolverlos a los respectivos Centros oficiales después de terminada la causa.” c) En caso de muerte violenta la realización de la autopsia, o bien la realización de análisis químicos. El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: “Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.” d) Diligencias determinantes de la preexistencia de la cosa en caso de delitos contra la propiedad. Así el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: “En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito.” e) En todo caso, el Juez de Instrucción podrá ordenar y practicar el reconocimiento judicial en los términos previstos en los artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. IBP. Pieza separada. Podemos definir a la pieza separada como: “Aquella parte de los autos que para resolver un incidente que no impide la continuación del procedimiento principal se tramitan de forma independiente al proceso principal”. Por decirlo de otra manera, es un procedimiento dentro del procedimiento principal, así venía recogido en el artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía: “Los incidentes que no opongan obstáculo al seguimiento de la demanda principal se sustanciarán en pieza separada, sin suspender el curso de aquélla.” La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé la existencia de las piezas separadas, ello se debe a una falta de técnica legislativa posiblemente apoyada en que la redacción de la Ley no participaron personas prácticas que estén trabajando en los juzgados, ya que es difícil de entender como el legislador pretende que en un procedimiento se tramita una cuestión principal y una cuestión incidental en un totum revolutum. El legislador de 1881 con una mejor técnica distinguía entre cuestiones incidentales de previo pronunciamiento y de especial pronunciamiento a la hora de abrir o no una pieza separada. La ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía que en los incidentes de previo pronunciamiento no era necesaria la apertura de una pieza separada, y no era necesaria la apertura de pieza separada toda vez que las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento impedían la continuación del procedimiento hasta su resolución, es decir el procedimiento principal no podía seguir hacia delante hasta que no se resolviera la cuestión incidental, por ello y como el procedimiento principal tenía que suspenderse, la cuestión incidental se podía resolver dentro del mismo procedimiento. Así el artículo 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía: “Los incidentes que por exigir un pronunciamiento previo sirvan de obstáculo a la continuación del juicio, se sustanciarán en la misma pieza de autos, quedando mientras tanto en suspenso el curso de la demanda principal”. Al contrario de lo que ocurría con las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento, cuando la cuestión incidental era de especial pronunciamiento como la misma no era obstáculo para la continuación del juicio la ley si preveía la apertura de una pieza separada, ello es lógico por no tener sentido que en un mismo procedimiento se tramiten en la misma pieza un incidente con su cuestión principal. Así venía recogido en el artículo 746 anteriormente citado. Por el contrario en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil mientras si que sigue distinguiendo entre cuestiones incidentales de previo pronunciamiento y de especial pronunciamiento, en ningún caso manifiesta la ley la posibilidad de apertura de pieza separada. De este modo la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 387 da el concepto de cuestiones incidentales, que dispone: “Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.” Una vez que da el concepto en el artículo 389 da el concepto de las cuestiones incidentales de especial pronunciamiento al decir: “Las cuestiones incidentales serán de especial pronunciamiento si exigen que el tribunal decida sobre ellas separadamente en la sentencia antes de entrar a resolver sobre lo que sea objeto principal del pleito. Estas cuestiones no suspenderán el curso ordinario del proceso.” Dando el concepto de las cuestiones de previo pronunciamiento en el artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Cuando las cuestiones supongan, por su naturaleza, un obstáculo a la continuación del juicio por sus trámites ordinarios, se suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquéllas sean resueltas.” Ante la dificultad practica de tramitar a la vez en unos mismos autos una cuestión principal con una cuestión incidental de pronunciamiento especial, a llevado que ante la falta de previsión legal de hecho se tramite en pieza separada. Lo mismo cabe decir de la fase de ejecución, así la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en distintos preceptos preveía la apertura de pieza separada cuando un incidente se tenía que tramitar junto con el procedimiento principal. Así ocurría con las tercerías, que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 preveía la apertura de pieza separada para su tramitación, así en el artículo 1534 de la vieja ley disponía: “Las demandas de tercería no suspenderán el curso del juicio ejecutivo del que sean incidencia. Se sustanciarán en pieza separada por los trámites del juicio declarativo que corresponda a su cuantía, conforme a lo prevenido en el artículo 488.” Por el contrario la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando regula la tercería de dominio desde el artículo 593 al artículo 604 nada dice de la apertura de una pieza separada para su tramitación limitándose a decir en cuanto al procedimiento en el artículo 599 que la tercería de dominio habrá de interponerse ante el tribunal que conozca de la ejecución, la cual se sustanciará por los trámites previstos para el juicio ordinario. En términos parecidos se expresa cuando la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la tercería de mejor derecho regulada desde el artículo 613 al artículo 620 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer en su artículo 617 que: “La tercería de mejor derecho se sustanciará por los cauces del juicio ordinario y se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante. El ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de tercería con plenitud de derechos procesales y habrá de ser demandado cuando el crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en un título ejecutivo.” Nadie pone en duda que en una ejecución en que se interponga una tercería de dominio o de mejor derecho, o incluso que en una misma ejecución se interpongan mas de dos tercerías, es un caos procedimental tramitar todas las tercerías en el mismo procedimiento junto con la ejecución principal, por lo que en la práctica lo que sucede es que a pesar de la ausencia legal en cuanto a la apertura de la pieza separada de facto es abierta por el Juzgado para una mejor tramitación. Lo mismo sucede también con la regulación de las medidas cautelares, así la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con una mejor técnica jurídica preveía la apertura de pieza separada para la tramitación de las medidas cautelares. Así el artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponía: “Cuando se presente en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligación de hacer o no hacer, o de entregar cosas determinadas o específicas, el Juez podrá adoptar, a instancia del demandante y bajo la responsabilidad de éste, las medidas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere. El solicitante de dichas medidas deberá prestar fianza previa y bastante, a excepción de la personal, para responder de la indemnización por los daños y perjuicios que pudiese causar. Estas medidas, además de en la demanda, se podrán solicitar antes o después de entablarse la misma. De solicitarse antes, habrá de interponerse la demanda dentro de los ocho días siguientes a su concesión. Será Juez competente el que lo sea para conocer de la demanda principal, y para su tramitación se formará pieza separada...” Ausencia total de la posibilidad de abrir una pieza separada existe en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cuando regula la tramitación de las medidas cautelares artículos 732, 733 y 734 en ningún caso establece la posibilidad de apertura de pieza separada para su tramitación. Ello en la practica se traduce en que la mayoría de los Juzgados abran pieza separada para su tramitación, lo cual es más lógico no solo por la dificultad práctica de tramitar el procedimiento principal junto con la medida cautelar en los mismos autos, sino porque la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 735 prevé que contra el auto que resuelve sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de apelación y si formamos pieza separada para tramitar el incidente de las medidas cautelares ningún problema de tramitación tendremos para tramitar la apelación, mientras que si la tramitamos junto con el procedimiento principal como este seguirá en marcha, tendríamos que empezar a testimoniar para poder tramitar la apelación cuando ello no está previsto en la Ley. Por ambos motivos es más cómodo tramitar la solicitud de adopción de medidas cautelares en pieza separada. Por fin y por lo que respecta al proceso civil, ante la necesidad evidente de aperturas en distintas fases pieza separada para una mejor tramitación del incidente, sería más que necesario la existencia de esa previsión legal para así determinar la forma y el modo en los que se abre la pieza separada. En la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil se preveía expresamente la forma en la que se tenía que abrir la pieza separada y el contenido de la misma. Así en el artículo 747 de la extinta Ley de Enjuiciamiento disponía: “La pieza separada se formará a costa de la parte que haya promovido el incidente, y contendrá: El escrito original en que se promueva el incidente, o testimonio del mismo y de la providencia en la parte necesaria, si aquél contiene otras pretensiones. Los documentos originales relativos al incidente que se hayan presentado con dicho escrito. Testimonio de los particulares que con referencia a los autos principales designe la parte que promueva el incidente, incluyendo también en él los que la contraria solicite que se adicionen, si el Juez los estima pertinentes.” Un precepto semejante sería necesario en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo que respecta a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en distintos preceptos de la misma se prevé la apertura de una pieza separada. Así el procedimiento para la adopción de la prisión provisional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone: “Las diligencias de prisión y libertad provisionales y fianzas se sustanciarán en pieza separada.” También el incidente sobre los embargos y responsabilidad civil del imputado al disponer el artículo 590 que todas las diligencias sobre fianzas y embargos se instruirán en pieza separada. Del mismo modo a lo relativo a la responsabilidad civil de terceros y a los incidentes a que diera lugar la ocupación, al establecer el artículo 619 que para todo lo relativo a la responsabilidad civil de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la ocupación y en su día la restitución de cosas que se hallaren en su poder se formará pieza separada, pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción. Otro ejemplo sería la pensión provisional prevista en el procedimiento abreviado al disponer el apartado primero del artículo 765 que en los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor el Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. La interposición de recursos no suspenderá la obligación de pago de la pensión. O bien cuando no se acepta la recusación al disponer el artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que Cuando el recusado no se inhibiere por no considerarse comprendido en la causa alegada para la recusación, se mandará formar pieza separada. Esta contendrá el escrito original de recusación y el auto denegatorio de la inhibición, quedando nota expresiva de uno y otro en el proceso. Por último resaltar para sustanciar los delitos conexos en el procedimiento abreviado, al establecer la regla sexta del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que para enjuiciar los delitos conexos comprendidos en este Título, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. IBP. Plazos y términos. Todos los actos procesales se han de llevar a cabo dentro de los plazos o en el término que disponga la ley. Ambos conceptos no son sinónimos, el plazo hace referencia al periodo o lapso de tiempo dentro del cual, y en cualquier momento, debe realizarse un acto procesal, así por ejemplo el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al demandado un plazo de veinte días para contestar a la demanda, por lo que el demandado dentro de ese plazo y en cualquier día dentro de esos veinte podrá contestar a la demanda. Por el contrario el término, indica un momento temporal concreto, esto es, el día concreto en que debe verificarse una actuación judicial, así por ejemplo el artículo 440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal una vez admitida la demanda a trámite citará a las partes para la celebración de la vista, con indicación del día y la hora en que esta se celebre. En cuanto a los plazos la regla general es que estos son de carácter improrrogables, en el supuesto en que una de las partes deje transcurrir el plazo sin haber realizado la actuación que en el mismo se hallaba previsto, se produce la preclusión. Así el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda.” En cuanto a la preclusión de los actos procesales una vez que transcurra el plazo para el cual estaba previsto su realización el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2004 que en el tercer párrafo de su fundamento jurídico segundo establece: “En el presente caso el órgano competente para conocer de la queja es la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ello es evidente que debió presentarse en el registro general de este Tribunal antes de las quince horas del día 3 de mayo de 2004, conforme a lo establecido en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, pues el plazo vencía el 30 de abril de 2004, al haberse efectuado la entrega de los testimonios el 16 de abril de 2004, atendida la normativa sobre cómputo que se contiene en el artículo 185 Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 133 a 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, de tal modo que la interposición fue extemporánea, debiendo ahora ser declarado inadmisible el recurso de queja, ya que la parte recurrente contaba con la debida representación técnica y asistencia letrada, no ajustándose a la normativa reguladora de los plazos y del lugar de presentación de los escritos dirigidos a los órganos judiciales en el orden civil, habiéndose presentado el escrito de interposición ante un órgano inhábil para su recepción, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que resulta extemporánea la llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano judicial distinto del competente (SSTC 117/99, 260/2000, 41/2001 y 90/2002; AATC 134/97, 80/99, 137/99 y 182/99), y que no existe vulneración de tal derecho cuando la falta de respuesta en el fondo se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan (SSTC 112/93, 364/93, 158/94, 262/94, 18/96 y 137/96).” La preclusión de un acto procesal tiene la excepción en lo previsto en el apartado segundo del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que Podrán, no obstante, interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el tribunal, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, con audiencia de las demás. Como supuesto de fuerza mayor clásico nos encontramos es el caso de enfermedad del Letrado de una de las partes, así el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de cuatro de julio de 2007 que en párrafo segundo de su fundamento jurídico único establece: “Es cierto que el artículo 134 de la citada norma señala que los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables, pero también hay que tener en cuenta que el número 2 expresa que "podrán no obstante interrumpirse los plazos y demorarse los términos en caso de fuerza mayor que impida cumplirlos, reanudándose su cómputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupción o demora. La concurrencia de fuerza mayor habrá de ser apreciada por el Tribunal, de oficio a instancia de parte que la sufrió, con audiencia de las demás", precepto que no figuraba en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, y la jurisprudencia, y, concretamente, el Tribunal Constitucional, considera la enfermedad como fuerza mayor, entre otras, sentencia de 16 de junio de 1.997, y, por tanto, en el presente caso se dan las circunstancias para prorrogar el plazo aplicando este apartado 2º del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la baja por enfermedad se produce al día siguiente de la entrega de los testimonios por el juzgado de instancia, es decir, cuando comenzaría a correr el plazo de los diez días del artículo 495.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del recurso de queja, y el día 2 de mayo no había transcurrido dicho plazo de diez días, ya que era el último día del plazo, procediendo, por ello, estimar la suspensión del plazo por causa de fuerza mayor, ya que cuando se solicitó de la Sala no había transcurrido en su integridad, y como el parte de alta tuvo lugar el 15 del presente mes de junio, debe otorgársele el nuevo plazo de diez días a partir del día siguiente a la notificación de este auto.” O bien con base al citado apartado segundo del artículo 134 la jurisprudencia menor ampara la posibilidad de incrementar los plazos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de junio de 2006 que estima procedente el hecho de conceder un nuevo plazo de treinta días, después de haber concedido el plazo de 10 días previstos en el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para acreditar la condición de heredero de una de las partes atendiendo a sus circunstancias personales, así en el párrafo segundo y de su fundamento jurídico segundo establece: “Es indudable que en el caso de litis nos encontramos ante un supuesto excepcional que cabría incluir en ese apartado segundo del artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto, tratándose de ciudadanos chinos residentes en distintos países, las dificultades para la localización y obtención de los documentos precisos para acreditar su personalidad, capacidad o legitimación (y el derecho extranjero aplicable en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), son mucho mayores que en los supuestos de ciudadanos de países de nuestro entorno geográfico, político y cultural, dificultad que se acrecienta cuando se trata de alegaciones o excepciones que se formulan por primera vez en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario, como ocurre en el presente caso, en el que el plazo de diez días previsto en el artículo 418.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se nos ofrece a todas luces como insuficiente para poder obtener documentación proviniente de otros países o través de Registros Consulares, y que fueron solicitados por el Juez "a quo" en dichas audiencias previas.” Siguiendo en su párrafo tercero: “No puede sostenerse la pretensión de la recurrente de que la concesión de ese plazo extraordinario le haya producido indefensión, pues no se le ha privado con ello de ningún derecho o garantía procesal, y, al contrario, en caso de no concederse, si se hubiera podido causar indefensión al demandado, al que se le hubiera privado (por aplicación rigurosa y abusiva de una norma) de poder acreditar su capacidad o legitimación procesal, máxime cuando tales circunstancias fueron alegadas en el acto de la audiencia previa, a lo que habría que añadir las especiales circunstancias de ser el demandado y los posibles herederos ciudadanos chinos residentes en distintos países, con las consiguientes dificultades de obtener la documentación pertinente. En conclusión, dar la posibilidad al demandado de acreditar su condición de hijo del fallecido y de heredero del mismo no produce indefensión al actor-recurrente (que precisamente ha dirigido la demanda contra él), y negarle (mediante la concesión de un plazo extraordinario) esa misma posibilidad al demandado si hubiera podido producirle indefensión a esta parte.” La preclusión de los actos procesales también viene recogidos en el artículo 202 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone que serán improrrogables los términos judiciales cuando la Ley no disponga expresamente lo contrario. Pero podrán suspenderse o abrirse de nuevo, si fuere posible sin retroceder el juicio del estado en que se halle cuando hubiere causa justa y probada. Se reputará causa justa la que hubiere hecho imposible dictar la resolución o practicar la diligencia judicial, independientemente de la voluntad de quienes hubiesen debido hacerlo. La afirmación de que cuando transcurra un acto procesal se producirá la preclusión del acto procesal que en dicho plazo habría de haberse realizado ha de matizarse atendiendo a las necesarias diferencias del sujeto obligado o facultado para llevar a cabo esa actuación procesal. Así, si el acto es judicial, nos encontraríamos ante lo que se denomina plazos impropios ya que en estos supuesto la falta de realización del acto en el plazo procesal previsto por la ley, no llevará consigo la preclusión del mismo, sino que el órgano judicial deberá de practicar el acto aunque lo llevará a la práctica fuera de plazo. La realización del acto procesal fuera de plazo por parte del órgano judicial llevará consigo en su caso la posibilidad de una responsabilidad de carácter disciplinario, así por ejemplo en cuanto a los jueces y magistrados el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta muy grave la desatención o retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de las competencias judiciales, y el artículo 418.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que constituye falta grave el retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de los procesos o causas de que conozca el Juez o Magistrado en el ejercicio de su función, si no constituye falta muy grave. En cuanto a los Secretarios Judiciales, así como al personal al servicio de la administración de justicia, el ordinal seis del apartado B) del artículo 536 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considera falta grave la negligencia o retaso injustificado en el cumplimiento de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas cuando no constituya un notario incumplimiento de las mismas. A parte de generar la responsabilidad disciplinaria de los distintos operadores jurídicos que actúan en un órgano judicial también dará derecho a obtener una indemnización por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia si se producen perjuicios concretos y determinados. Relacionado con los plazos y términos está todo lo relativo al cómputo de los plazos. El primero de los artículos a los que hay que hacer referencia es al artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su artículo 185 establece en su aparatado primero que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos lo inhábiles. Y en su apartado segundo dispone que si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. Por ello hemos de acudir al artículo 5 del Código Civil que es el que regula en la legislación civil el cómputo de los plazos, este artículo dispone que en su apartado primero que siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes, y en su apartado segundo que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles. De la lectura de ambos preceptos se deduce por una parte que para el cómputo de los plazos procesales quedan excluidos en todo caso los días inhábiles y que si el último día de plazo es inhábil el plazo se entenderá prorrogado el primer día siguiente hábil. Todo ello viene aclarado por el artículo 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece en su apartado primero que los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste. En su apartado segundo, en el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del artículo 131 no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los domingos y festivos. En el apartado tercero dispone, los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. Y por último en su apartado cuarto dice, los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil. Íntimamente ligado a los plazos y términos, está todo lo relacionado a los días y horas hábiles, para ello véase la voz “días y horas hábiles”. IBP. Procuradores Podemos definir a los Procuradores siguiendo lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto General de los Procuradores del los Tribunales de España aprobado por el Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre como quienes, válidamente incorporados a un Colegio se encargan de la representación de sus poderdantes ante los Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional y se encargan del fiel cumplimiento de aquellas funciones o de la prestación de aquellos servicios que, como cooperadores de la Administración de Justicia, les encomienden las leyes. La norma jurídica principal que delimita las funciones del Procurador es el Estatuto General de los Procuradores aprobado por el Real Decreto 1281/2002. El referido Estatuto consta de cuatro títulos. Disposiciones generales En las disposiciones generales se regula entre otros extremos la función de la procura al ser definida en su artículo como una profesión libre, independiente y colegiada que tiene como principal misión la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento. Así como que es también misión de la Procura desempeñar cuantas funciones y competencias le atribuyan las leyes procesales en orden a la mejor administración de justicia, a la correcta sustanciación de los procesos y a la eficaz ejecución de las sentencias y demás resoluciones que dicten los juzgados y tribunales. Estas competencias podrán ser asumidas de forma directa o por delegación del órgano jurisdiccional, de conformidad con la legislación aplicable. De las funciones que recoge las disposiciones generales como funciones de la Procura la más importante que recoge es la representación de la parte. Esta representación se acreditará conforme dice el artículo 5 del Estatuto se acreditará mediante apoderamiento expreso y suficiente. Para determinar como se apodera a un Procurador hay que acudir a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto. Disponiendo el apartado segundo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento “apud acta” deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación. Siguiendo con lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil el poder que se otorga al procurador puede ser de dos clases poder general y poder especial. El poder general es aquel que faculta al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquellos. El poderdante general podrá, no obstante, excluir del poder general asuntos y actuaciones para las que la ley no exija apoderamiento especial. La exclusión habrá de ser consignada expresa e inequívocamente. En cambio el poder especial será necesario: 1.- Para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto. 2.- Para ejercitar las facultades que el poderdante hubiera excluido del poder general, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior. 3.- En todos los demás casos en que así lo exijan las leyes. Como consecuencia del otorgamiento del poder las relaciones entre el procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones contenidas en las leyes, por las previsiones de este Estatuto General, Estatutos de Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma, los particulares de cada Colegio, las normas relativas al contrato de mandato y demás disposiciones legales que resulten aplicables. El procurador así mismo puede cesar en la representación de su cliente, las causas de cese junto con sus requisitos vienen recogidas en el artículo 30 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo las causas de cese las siguientes: 1.- Por la revocación expresa o tácita del poder, luego que conste en los autos. Se entenderá revocado tácitamente el poder por el nombramiento posterior de otro procurador que se haya personado en el asunto. Si, en este último caso, el procurador que viniere actuando en el juicio suscitare cuestión sobre la efectiva existencia o sobre la validez de la representación que se atribuya el que pretenda sustituirle, el tribunal, previa audiencia de la persona o personas que aparezcan como otorgantes de los respectivos poderes, resolverá la cuestión por medio de auto. 2.- Por renuncia voluntaria o por cesar en la profesión o ser sancionado con la suspensión en su ejercicio. En los dos primeros casos, estará el procurador obligado a poner el hecho, con anticipación y de modo fehaciente, en conocimiento de su poderdante y del tribunal. En caso de suspensión, el Colegio de Procuradores correspondiente lo hará saber al tribunal. Mientras no acredite en los autos la renuncia o la cesación y se le tenga por renunciante o cesante, no podrá el procurador abandonar la representación de su poderdante, en la que habrá de continuar hasta que éste provea a la designación de otro dentro del plazo de diez días. Transcurridos éstos sin que se haya designado nuevo procurador, se tendrá a aquél por definitivamente apartado de la representación que venía ostentando. 3.- Por fallecimiento del poderdante o del procurador. En el primer caso, estará el procurador obligado a poner el hecho en conocimiento del tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado, se estará a lo dispuesto en el artículo 16. Cuando fallezca el procurador, se hará saber al poderdante la defunción, a fin de que proceda a la designación de nuevo procurador en el plazo de diez días. 4.- Por separarse el poderdante de la pretensión o de la oposición que hubiere formulado y, en todo caso, por haber terminado el asunto o haberse realizado el acto para el que se hubiere otorgado el poder. Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación. De los Procuradores El título II recibe ese nombre, en dicho título se regula las condiciones para ser procurador, siendo necesario: 1.- Tener nacionalidad española o de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de lo dispuesto en Tratados o Convenios internacionales o salvo dispensa legal. 2.- Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad. 3.- Ser licenciado en derecho y ello conforme al apartado primero del artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.- Haber obtenido el título de procurador, que será expedido por el Ministerio de Justicia, previa acreditación de los requisitos establecidos en este Estatuto General, de acuerdo con la Ley. Y para poder ejercer la profesión de procurador se requiere: 1.- Estar incorporado a un Colegio de Procuradores. 2.- Por Ley, a tenor de lo establecido en los artículos 36 y 149.1.30 de la Constitución, se podrán establecer fórmulas homologables con el resto de los países de la Unión Europea que garanticen la preparación específica para el ejercicio de la profesión. 3.- Prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución, así como al resto del ordenamiento jurídico, ante la autoridad judicial de mayor rango del Partido Judicial en el que se vaya a ejercer, o ante la Junta de Gobierno de su Colegio. 4.- Estar dado de alta en la Mutualidad de Procuradores de los Tribunales de España, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija o, alternativamente, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en los términos establecidos en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, o con cualquier legislación concordante. También se regula el régimen este título el régimen de prohibiciones e incompatibilidades, estableciendo el artículo 24 como profesiones incompatibles a la del Procurador las siguientes: 1.- El ejercicio de la función judicial o fiscal, cualquiera que sea su denominación y grado, con el desempeño del Secretariado de los Juzgados y Tribunales y con todo empleo y función auxiliar o subalterna en órgano jurisdiccional. 2.- El ejercicio de la Abogacía. 3.- El ejercicio de la profesión de Agente de Negocios, Gestor Administrativo, Graduado Social, y cualesquiera otras cuya propia normativa reguladora así lo especifique. 4.- Con el desempeño de cargos, funciones o empleos públicos en los órganos institucionales del Estado, de la Administración de Justicia y de las Administraciones públicas y los Organismos públicos dependientes de ellas. 5.- Cualquier empleo remunerado en los Colegios de Procuradores y Abogados. También regula el Título II el ejercicio individual y colectivo de la profesión de procurador, así como los derechos y deberes de los procuradores, siendo el principal de los derechos o el más importante es el cobro del arancel correspondiente. Este derecho también puede ser calificado como una obligación ya que el Procurador no puede cobrar menos ni más de lo que se estipula en el arancel, por ello el apartado segundo del artículo 34 otorga la facultad a las Juntas de Gobierno de poder exigir a sus colegiados que acrediten el cumplimiento del cobro por arancel, incluso con exhibición de las facturas de suplidos y derechos y su reflejo contable. Con relación al cobro por arancel cabría preguntarse si el Procurador puede compensar lo que le debe su cliente por la cantidad que su cliente percibe del Juzgado. Los mandamientos de devolución aunque no sean documentos compensables tienen la naturaleza de un título valor, y por tanto una naturaleza jurídica semejante a la que pueda tener el cheque, el pagaré o la letra de cambio. Esa naturaleza de título valor conlleva a que la única persona legitimada para cobrar dicho mandamiento de pago es la persona que se determina en el propio mandamiento, y ello sin perjuicio de que los profesionales pudieran estar especialmente apoderados para poder cobrar en nombre del cliente. Así el primer párrafo del fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala Segunda, el cual dice: “"los mandamientos de devolución que emiten los órganos judiciales, son títulos valores, con una naturaleza jurídica similar al cheque, regulado en la Ley Cambiaria y del Cheque, artículo 106 y siguientes. El órgano judicial ordena a la entidad bancaria correspondiente, que abone, con cargo a los fondos depositados, una determinada cantidad de dinero a persona concreta, quien normalmente es la titular de una indemnización fijada en resolución judicial, o bien una persona a la que se le intervino una cantidad de dinero que le debe ser devuelta, en virtud de resolución judicial, existiendo otros supuestos en el ámbito civil. Por ello, la única persona legitimada para cobrar el dinero, que se ordena pagar por el juzgado a la entidad bancaria, es aquella que se determina en el mandamiento. No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico, incluido el Estatuto de la Abogacía, que legitime a procuradores y abogados a cobrar los mandamientos nominativos emitidos por los órganos judiciales. Ni debieran las entidades bancarias hacer esos pagos a la vista de un simple poder para pleitos. El mandamiento de devolución debe ser entregado al titular nominal, único legitimado para cobrar el mismo...” En la practica sucede que dichos mandamientos de devolución son cobrados por el Procurador de la parte que representa, por lo que la primera pregunta que podríamos hacer es si cabría compensar el derecho de crédito que ostenta los profesionales (abogado y procurador) sobre su cliente, frente al dinero percibido y una vez practicada por los profesionales la compensación devolverle la diferencia al cliente. La compensación del derecho de crédito del Letrado y del Procurador no pueden compensarse si no existe conformidad con su cliente, ya que dicho crédito carece de los requisitos establecidos en el Código Civil para calificarlo como compensable al no poderse hablar de un crédito vencido. Cabe preguntarse si cabe un derecho de retención por parte del Procurador o del Letrado sobre la cantidad percibida en tanto por su cliente no satisfaga sus derechos de crédito. Para poder ejercitar el derecho de retención ha de existir un amparo legal como sucede por ejemplo al que ha ejecutado una cosa mueble quien puede retenerla hasta que no se le abone, o el depositario que puede retener la cosa objeto del depósito hasta que no se le abone lo que se le deba por razón del depósito. El derecho de crédito que tiene a su favor el Letrado y el Procurador carece de amparo legal alguno para poder retener el dinero de su cliente hasta que su crédito sea satisfecho, por lo que deberán de entregar la cantidad percibida de forma inmediata a su cliente, ya que de lo contrario la retención de la cantidad sería calificable como un supuesto de apropiación indebida. Así también el párrafo penúltimo y último de fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2007 de la Sala Segunda, el cual establece: “Empero -tal como indica la sentencia de esta Sala de 8-2-2003, núm. 153/2003 -, "el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague, y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. Por lo tanto, la conducta enjuiciada ha consistido en una apropiación. Y también existió el elemento subjetivo de querer el agente quedarse con lo que sabía no era suyo". La sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-2002, número 1749/2002, recuerda que "para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare". Y esta Sala ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado. El régimen de responsabilidad de los Procuradores. El régimen de responsabilidad viene regulado en el Título III, que distingue entre responsabilidad civil, penal y disciplinaria. Por lo que respecta a la responsabilidad civil y penal el artículo 57 dispone en su apartado primero que los procuradores están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión. Y en su apartado segundo que los procuradores en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio. Las sanciones disciplinarias que puede imponerse son las siguientes: 1.-La amonestación verbal. 2.-Apercibimiento por escrito. 3.-Multa de 150 euros a 1.500 euros. 4.-Suspensión en el ejercicio de la Procura. 5.-Expulsión del Colegio. Distingue el estatuto tres clases de infracciones, las muy graves, las graves y las leves. Son infracciones muy graves: 1.-La infracción de las prohibiciones y de las incompatibilidades contempladas en los Estatutos. 2.-La publicidad de servicios profesionales que incumpla los requisitos que resulten de aplicación y siempre que la conducta en que consista revista especial gravedad. 3.-La condena de un colegiado en sentencia firme por la comisión, en el ejercicio de su profesión, de un delito doloso. 4.-Los actos, expresiones o acciones que atenten contra la dignidad u honor de las personas que integran la Junta de Gobierno de un Colegio o de los Consejos General y de Comunidad Autónoma, cuando actúen en el ejercicio de sus funciones, y contra los compañeros con ocasión del ejercicio profesional. 5.-La reiteración en infracción grave. 6.-El encubrimiento del intrusismo profesional realizado por profesionales incorporados a un Colegio de Procuradores, así como el ejercicio de profesiones colegiadas ajenas a la procura realizado por procuradores. 7.-La cooperación o consentimiento a que el mandante, a quien ha representado el procurador, se apropie de derechos correspondientes al procurador y abonados por terceros. 8.-La comisión de actos que constituyan ofensa grave a la dignidad de la profesión o a las reglas deontológicas que la gobiernan. 9.-El deliberado y persistente incumplimiento de las normas deontológicas esenciales en el ejercicio de la Procura. 10.-El incumplimiento de la obligación de tener despacho abierto y efectivo en la demarcación territorial donde el procurador está habilitado, si no hubiere atendido al requerimiento previo hecho al efecto por su Colegio. 11.-No acudir a los órganos jurisdiccionales ni a los servicios comunes de notificaciones, reiteradamente y sin causa justificada. 12.-La no aplicación de las disposiciones arancelarias sobre devengo de derechos en cualquier actuación profesional por cuenta ajena, en los términos previstos en el artículo 34. Son infracciones graves: 1.-El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como el reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales previstas en los Estatutos, salvo que constituya infracción de mayor gravedad. 2.-La falta de respeto, por acción u omisión, a los componentes de la Junta de Gobierno de un Colegio o de los Consejos General y de Comunidad Autónoma. 3.-Los actos de desconsideración manifiesta hacia los compañeros, en el ejercicio de la actividad profesional. 4.-La competencia desleal, cuando así haya sido declarada por el órgano competente, y la infracción de lo dispuesto en la normativa aplicable sobre publicidad, cuando no constituya infracción muy grave. 5.-Los actos y omisiones descritos en los párrafos 1 al 5 de las calificadas como muy graves, cuando no tuvieren entidad suficiente para ser considerados como muy graves. Son infracciones leves: 1.-La falta de respeto a los miembros de la Junta de Gobierno de un Colegio o de los Consejos General y de Comunidad Autónoma, en el ejercicio de sus funciones, cuando no constituya infracción muy grave o grave. 2.-La negligencia en el cumplimiento de las normas estatutarias. Así mismo en este título se regula todo el procedimiento para la exigencia de la responsabilidad disciplinaria. De la organización profesional de la Procura. Recoge el último título del Estatuto Jurídico de los Procuradores de los Tribunales de España la organización profesional de la Procura. En este título se regula el Colegio de Procurados siendo las principales funciones de la misma en su ámbito territorial las siguientes: 1.-Ejercer la representación que establezcan las leyes para el cumplimiento de sus fines y, especialmente, la representación y defensa de la profesión ante cualesquiera Administraciones públicas, instituciones, tribunales, entidades y particulares. 2.-Informar, en sus respectivos ámbitos de competencia, de aquellos proyectos o iniciativas legislativas que afecten a la Procura, cuando así se les requiera. 3.-Colaborar con el Poder Judicial y demás poderes públicos realizando los estudios, informes, trabajos estadísticos y demás actividades relacionadas con sus fines. 4.-Organizar y gestionar los servicios de turno de oficio y justicia gratuita. 5.-Participar en materias propias de la profesión en los órganos consultivos de la Administración, así como en los organismos interprofesionales, de conformidad con los supuestos previstos en la legislación aplicable. 6.-Asegurar la representación de la Procura en los Consejos Sociales, en los términos establecidos en las normas que los regulen. 7.-Organizar cursos de formación y perfeccionamiento profesional y mantener y proponer al Consejo General, o Consejo de Colegios de Comunidad Autónoma en su caso, la homologación de Escuelas de Práctica Jurídica y otros medios para facilitar el inicio de la actividad profesional. 8.-Ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por la formación, la deontología y la dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares; ejercer la potestad disciplinaria en el orden profesional y colegial y redactar sus propios Estatutos, normas de desarrollo de las deontológicas y reglamentos de funcionamiento, sin perjuicio de su visado y aprobación definitiva por el Consejo General de Procuradores de los Tribunales. 9.-Organizar y promover actividades y servicios comunes de interés para los colegiados, de carácter profesional, formativo, cultural, asistencial, de previsión y otros análogos, incluido el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil profesional, cuando legalmente se establezca. 10.-Procurar la armonía y colaboración entre los colegiados, impidiendo la competencia desleal entre ellos. Otorgar amparo, previa deliberación de la Junta de Gobierno, al colegiado que lo solicite. 11.-Adoptar las medidas conducentes a evitar y perseguir el intrusismo profesional. 12.-Intervenir, previa solicitud, en vías de conciliación o arbitraje en cuestiones que, por motivos profesionales, se susciten entre los colegiados, o entre éstos y sus clientes. 13.-Resolver las discrepancias que puedan surgir en relación con la actuación profesional de los colegiados y la percepción de sus derechos, mediante laudo al que previamente se sometan de modo expreso las partes. 14.-Cumplir y hacer cumplir, a los colegiados, las disposiciones legales y estatutarias que afecten a la profesión, así como velar por la observancia de las normas y decisiones adoptadas por los órganos colegiales en materia de su competencia. 15.-La organización de los servicios y funciones que les encomienden las leyes, la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas procesales. 16.-Cuantas otras funciones redunden en beneficio de los intereses de la profesión, de los colegiados y demás fines de la Procura o que vengan dispuestas por la legislación estatal o autonómica. 17.-Por medio de la Asamblea General, corresponde la delimitación de la demarcación territorial para el ejercicio profesional. Así mismo se regula la figura del Decano, Vicedecano, Secretario, Tesorero y Vocal. El Decano tiene como funciones la representación legal del Colegio en todas sus relaciones, incluidas las que mantenga con los poderes públicos, entidades, corporaciones y personalidades de cualquier orden; las funciones de consejo, vigilancia y corrección que los Estatutos reserven a su autoridad; la presidencia de todos los órganos colegiales, así como la de cuantas comisiones y comités especiales a las que asista; dirigir los debates y votaciones de esos órganos, comisiones y comités, con voto de calidad en caso de empate; la expedición de las órdenes de pago y libramientos para atender los gastos e inversiones colegiales y la propuesta de los procuradores que deban formar parte de tribunales de oposiciones o concursos. El Vicedecano sustituirá al Decano en todas sus funciones, en los casos de ausencia, enfermedad o fallecimiento. Además, desempeñará cuantas misiones puedan serle encomendadas por los Estatutos del Colegio. Corresponde al Secretario asumir la jefatura del personal administrativo y de las dependencias del Colegio, llevando y custodiando sus libros, extendiendo las actas y certificaciones y las demás atribuciones que se le confieran en los Estatutos colegiales. Corresponderá al Tesorero, controlar todos los documentos de carácter económico cuya utilización sea obligatoria para los colegiados, gestionando los fondos y demás recursos del Colegio. Los vocales y los demás miembros de la Junta de Gobierno, además de su actuación como tales, desempeñarán las funciones que se les asignen en los Estatutos de su Colegio o por la propia Junta. Por último regula la Junta General, el régimen económico colegial, los Consejos de los Colegios de las Comunidades Autónomas, el Consejo General de los Procuradores, el régimen jurídico de lo acuerdos y su impugnación y la mutualidad de los Procuradores. IBP. Providencias Podemos definir las providencias como aquellas declaraciones de voluntad dictada por el juez con eficacia imperativa y que afectan al proceso en donde se dictan, y se adoptan para ordenar materialmente el mismo. Siguiendo al Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado a pesar de la importancia que reviste la forma de las resoluciones judiciales y de los constantes y reiterados inconvenientes que plantea en la vida práctica, no se puede afirmar que la Ley haya regulado con claridad esta materia. Así parte de la doctrina critica que la emisión de resoluciones en forma de providencia suele extenderse más de lo conveniente y posible generando en ocasiones situaciones de franca indefensión por el hecho de su falta de motivación. Las providencias vienen reguladas en el artículo 245.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone: “Las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán: Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso.” En cuanto a la forma el apartado primero del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: “La fórmula de las providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del juez o tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o presidente y la firma del secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente.” Por su parte en la Ley de Enjuiciamiento Civil las providencias vienen reguladas en el artículo 206.2 1ª que dispone: “2. En los procesos de declaración, cuando la Ley no exprese la clase de resolución que haya de emplearse, se observarán las siguientes reglas: 1ª Se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto.” En cuanto a la forma de las providencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado primero de su artículo 208 dispone que las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente. También hay que tener en cuenta en cuanto a la forma de las providencias lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 208 al decir que todas las resoluciones incluirán la mención del lugar y fecha en que se adopten y la indicación del tribunal que las dicte, con expresión del Juez o Magistrados que lo integren y su firma e indicación del nombre del ponente, cuando el tribunal sea colegiado. En el caso de providencias dictadas por Salas de Justicia, bastará con la firma del ponente. De la lectura comparativa del precepto que regula la forma de las providencias en la Ley Orgánica del Poder Judicial con la que regula la forma de las providencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desprende una diferencia esencial, en la primera de ellas la providencia a de ir firmada por el Secretario Judicial, y en la segunda de ellas la ley nada dice de la firma del Secretario Judicial. Ante la discordancia entre una norma y otra, habría que preguntarse cuál de las dos normas ha de prevalecer si la norma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial o la norma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que habrá que ir al principio de la jerarquía de las normas y una vez allí defender si la Ley Orgánica del Poder Judicial es una norma superior a la Ley de Enjuiciamiento Civil o no, ya que al estar tratando auque sea una Ley Orgánica materia que no tiene el carácter de Orgánica no tiene en lo referente a esa materia una jerarquía normativa superior a la de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Fuera de esta discusión sobre si el Secretario Judicial ha de firmar las resoluciones judiciales, hay que resolverlo en el marco de que éste, el Secretario Judicial es el único que ostenta la fe pública judicial de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. También es el único que ejerce la potestad de documentación conforme al apartado primero del artículo 454 que dispone que los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes, dejando constancia de las resoluciones que dicten los jueces y magistrados, o ellos mismos cuando así lo autorice la ley. Con base a estas potestades es indudable que el Secretario Judicial es el único que puede con su firma incorporar la resolución dictada por el Juez a los autos, y una vez incorporada notificarla a las partes. En este sentido el apartado tercero del artículo 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que las resoluciones judiciales deberán ser autorizadas o publicadas mediante firma por el Secretario Judicial, bajo pena de nulidad. Por otro lado la Ley de Enjuiciamiento Criminal las mismas vienen recogidas en el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece: “Las resoluciones de carácter judicial que dicten los Juzgados y Tribunales se denominarán: Providencias, cuando sean de mera tramitación...” Por lo que respecta a la forma de las providencias en el procedimiento penal cale lo ya anteriormente dicho sin perjuicio de lo cual el mismo artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su apartado séptimo que La fórmula de las providencias se limitará a la resolución del Juez o Tribunal sin más adiciones que la fecha en que se acuerde, la rúbrica del Juez o del Presidente del Tribunal y la firma del Secretario. En el procedimiento laboral en cuanto a la forma de las resoluciones se limita a decir en su artículo 49 que los Juzgados y Tribunales de lo Social adoptarán sus decisiones por medio de providencias, autos y sentencias en los casos y con las formalidades legalmente previstos. Por lo que respecta a las providencias en fase de ejecución el apartado segundo del artículo 545 estable que el Tribunal dictará providencias exclusivamente en los supuestos en que así se señale. En todos los demás casos, dentro del proceso de ejecución, se dictarán diligencias de ordenación por parte del Secretario Judicial. Esta formula del artículo 545.4 de la nueva Ley es clara y de fácil solución, bastando para su aplicación la lectura del precepto concreto, de tal manera que cuando haya de dictar una resolución que no se encuentre en los supuestos anteriormente expresados, tal resolución deberá de adoptar la forma de diligencia de ordenación del Secretario Judicial. Así en el proceso de ejecución entre otras se dictaran providencias para requerir la manifestación de bienes al demandado (artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para la imposición de multas coercitivas, para acordar la investigación judicial del patrimonio del ejecutado (artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para acordar la mejora, reducción o modificación del embargo (artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para remover el cargo de depositario (artículo 627), para constituir la administración judicial (artículo 631), para iniciar el trámite del convenio de realización (artículo 640), para acordar la realización del bien por persona especializada (artículo 641), para dar una mayor publicidad a la subasta (artículo 645), para acordar subasta de forma simultánea (artículo 673), para acordar la administración para pago (artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para acordar la rehabilitación de la hipoteca (artículo 693), para declarar que la falta de entrega de la cosa o cosas debidas se sustituya por una justa compensación pecuniaria, que se establecerá con arreglo a los artículos 712 y siguientes (artículo 701), para señalar el coste de un hacer no personalísimo (artículo 706), para determinar la cuantía de las multas coercitivas (artículo 711), para determinar el importe de los daños y perjuicios (artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), para designar un perito en caso de oposición del deudor a la relación de daños y perjuicios presentada (artículo 715) y para la ampliación del plazo para rendir cuentas de una administración (artículo 720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). IBP. Reparto de asuntos Podemos definir el reparto como la designación concreta e individualizada del órgano judicial que va ha conocer del asunto en aquellos partidos judiciales en donde hayan más de un juzgado del mismo orden jurisdiccional. Así la existencia en un mismo partido judicial de órganos judiciales pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional o de diversas Secciones de una misma Audiencia, obliga a establecer normas, que se denominan de reparto, que con carácter previo, determinen cuál de los órganos judiciales ha de conocer de un asunto concreto. Siguiendo al Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante D. José María Asencio Mellado la función de reparto es esencial a los efectos de evitar toda suerte de manipulación, sea intencionada, o sea a través de formulas cuanto menos equívocas o dudosamente aceptables como la que consisten en el reparto que atiende al criterio de los antecedentes, máxime cuando en ocasiones no pueden saber las partes cuál ha sido el mecanismo o modo por el cual un órgano judicial y especialmente el Decanato ha tenido conocimiento de la existencia de tales antecedentes. La ausencia de normas objetivas y predeterminadas de normas de reparto pueden llegar a vulnerar el principio del juez ordinario predeterminado por la ley como así defiende parte de la doctrina. Una violación puede venir constituida por las referencias que se hacen en ciertas normas de reparto a los antecedentes que implican la remisión al Juzgado en que constan tales de los asuntos que ingresan. En ocasiones los “antecedentes” dan lugar a acumulación de pretensiones o decisiones de este tipo sobre la misma naturaleza del objeto procesal (litispendencia) por simple vía de hecho y, lo más curioso, sin que conste expresamente en los autos la causa o modo en el que el Juzgado ha tenido noticia de la existencia de dichos “antecedentes”. La importancia que tiene las normas de reparto viene reflejada en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que con relación a las mismas dispone: “Sobre la base de la regulación jurisdiccional orgánica y con pleno respeto a lo que en ella se dispone, se construye en esta Ley una elemental disciplina del reparto de asuntos, que, como es lógico, atiende a sus aspectos procesales y a las garantías de las partes, procurando, al mismo tiempo, una mejor realidad e imagen de la Justicia civil. No se incurre, por tanto, ni en duplicidad normativa ni en extralimitación del específico ámbito legislativo. Una cosa es que la fijación y aplicación de las normas de reparto se entienda como función gubernativa, no jurisdiccional, y otra, bien distinta, que el cumplimiento de esa función carezca de toda relevancia procesal o jurisdiccional. Algún precepto aislado de la Ley de Enjuiciamiento de 1881 ya establecía una consecuencia procesal en relación con el reparto. Lo que esta Ley lleva a cabo es un desarrollo lógico de la proyección procesal de esa “competencia relativa”, como la denominó la Ley de 1881, con la mirada puesta en el apartado segundo del artículo 24 de la Constitución, que, según doctrina del Tribunal Constitucional, no ha estimado irrelevante ni la inexistencia ni la infracción de las normas de reparto. Es claro, en efecto, que el reparto acaba determinando “el juez ordinario” que conocerá de cada asunto. Y si bien se ha considerado constitucionalmente admisible que esa última determinación no haya de llevarse a cabo por inmediata aplicación de una norma con rango formal de ley, no sería aceptable, en buena lógica y técnica jurídica, que una sanción gubernativa fuera la única consecuencia de la inaplicación o de la infracción de las normas no legales determinantes de que conozca un “juez ordinario”, en vez de otro. Difícilmente podría justificarse la coexistencia de esa sanción gubernativa, que reconocería la infracción de lo que ha de predeterminar al “juez ordinario”, y la ausencia de efectos procesales para quienes tienen derecho a que su caso sea resuelto por el tribunal que corresponda según normas predeterminadas. Por todo ello, esta Ley prevé, en primer lugar, que se pueda aducir y corregir la eventual infracción de la legalidad relativa al reparto de asuntos y, en caso de que ese mecanismo resulte infructuoso, prevé, evitando la severa sanción de nulidad radical -reservada a las infracciones legales sobre jurisdicción y competencia objetiva y declarable de oficio-, que puedan anularse, a instancia de parte gravada, las resoluciones dictadas por órgano que no sea el que debiera conocer según las normas de reparto. La regulación del reparto en la Ley Orgánica del Poder Judicial La primera pregunta que nos tendríamos que hacer es quien redacta o quien realiza las normas de reparto, la respuesta la encontramos en el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que las normas de reparto se realizarán a propuesta de la Junta de Jueces del respectivo orden jurisdiccional. Una vez contestada la pregunta de quien realiza las normas de reparto, habría que preguntarse quien las aprueba, dicha respuesta la encontramos en el propio artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que donde hubiere dos o más juzgados del mismo orden jurisdiccional, los asuntos se distribuirán entre ellos conforme a normas de reparto prefijadas. Las normas de reparto se aprobarán por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia. La aprobación de las normas de reparto por el Tribunal Superior de Justicia también viene reflejado tanto en el ordinal primero del apartado primero del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice: “Las Salas de Gobierno, también las constituidas en régimen de Comisión, desempeñarán la función de gobierno de sus respectivos tribunales, y en particular les compete: Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas Secciones de cada Sala”, como en el párrafo primero del ordinal primero del apartado segundo del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece A las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, en Pleno o en Comisión, compete además: Aprobar las normas de reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal y entre las Secciones de las Audiencias Provinciales y Juzgados del mismo orden jurisdiccional, con sede en la comunidad autónoma correspondiente.” También hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con respecto a las funciones de los Presidentes de los tribunales, ya que con respecto al reparto la ley les atribuye determinar el reparto de asuntos entre las Salas del Tribunal del mismo orden jurisdiccional y entre las Secciones de éstas de acuerdo con las normas aprobadas por la Sala de Gobierno. Cabe preguntarse quien ha de practicar materialmente el reparto, esa pregunta la responde el apartado segundo del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el cual dispone que el reparto se realizará bajo la supervisión del Juez Decano, asistido por un secretario, y le corresponderá a aquel resolver con carácter gubernativo interno las cuestiones que se planteen y corregir las irregularidades que puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo, en su caso, la exigencia de las responsabilidades que procedan. Una vez contestada las preguntas de cuál es el órgano competente para redactar las normas de reparto, cuál es el órgano competente para aprobarlas y quien ha de practicar materialmente el reparto, hay que responder quién es el competente para velar que un asunto se ha repartido correctamente. La respuesta a esa pregunta la encontramos en el apartado tercero del artículo 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al tratar de las competencias de los Secretarios Judiciales dispone que los Secretarios Judiciales garantizarán que el reparto de asuntos se realiza de conformidad con las normas que a tal efecto aprueben las Salas de Gobierno de los Tribunales de Justicia. Esta competencia de los Secretarios Judiciales, también viene recogida en la letra c) del artículo 7 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales que dispone que corresponde al Secretario Judicial el impulso del proceso en los términos que establecen las leyes procesales, en el ejercicio de esta función garantizarán que el reparto de asuntos se realice de conformidad con las normas que a tal efecto aprueben las Salas de Gobierno de los Tribunales de Justicia...” Tanto el artículo 454 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 7 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales hay que ponerlo en relación con el apartado segundo del artículo 168 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que al tratar de los Jueces Decanos establece que corresponde a los mismos resolver en única instancia los recursos gubernativos que quepa interponer contra las decisiones de los Secretarios Judiciales en materia de reparto. De la combinación de todos los artículos citados cabe concluir que son los Secretarios Judiciales y no los Jueces a quienes les corresponde controlar y garantizar que un procedimiento ha sido correctamente repartido y en el supuesto de que entre dos Secretarios Judiciales hubiera conflicto de la manera que ha sido repartido un asunto le corresponde al Juez Decano resolver esa divergencia en única instancia, por lo que contra su decisión no cabrá recurso alguno. Cabe excluir de repartirle asuntos aun Juez en concreto y ello conforme prevé el artículo 167 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone: “A solicitud del interesado, la Junta de Jueces podrá proponer que se libere, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos, por tiempo limitado, cuando la buena Administración de Justicia lo haga necesario. El acuerdo se trasladará a la Sala de Gobierno para que esta, si lo entiende pertinente, proceda a su aprobación.” La impugnación del reparto. Siguiendo en este extremo al Catedrático D. José María Asencio Mellado fuera de los casos en que lo que se impugne sean las mismas normas de reparto, que debe hacerse por la correspondiente vía administrativa o contenciosa-administrativa, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece mecanismos tendentes a impugnar un reparto que infrinja las normas preestablecidas. En primer lugar, se sanciona con nulidad la tramitación de un asunto en el que no conste diligencia de reparto, nulidad que puede, desde luego, plantearse por las partes en el momento en que conozcan de ello (artículo 68.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y siempre de oficio en atención a las normas generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En segundo lugar, y como regla general, no es posible plantear declinatoria frente a un reparto que se considere infringe las normas al efecto, siendo el mecanismo su denuncia en el momento de presentar el correspondiente escrito. Esta norma afecta, desde luego al demandado, el cual puede denunciar la infracción al contestar a la demanda o en otro acto que requiera contestación. Igualmente al actor, aunque no tenga conocimiento de la vulneración de las normas hasta que el reparto se produzca, mediante el correspondiente escrito dado el tenor del apartado cuarto del artículo 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por último, siendo esta una posibilidad que compete al actor y al propio demandado, se puede pedir la nulidad de lo actuado por órgano que haya actuado con infracción de las normas de reparto, debiendo la misma solicitarse en el momento inmediatamente posterior al conocimiento de la infracción (artículo 68 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). IBP. Tablón de anuncios Podemos definir el tablón de anuncios como aquel sitio destacado, público y visible del Tribunal en donde se colocará una copia de la resolución a notificar o a requerir o bien una cédula de citación o emplazamiento con la finalidad de que una vez coladas las mismas se entenderá por efectuado en acto de comunicación. Normalmente los tablones de anuncios están colocados en la misma entrada del órgano judicial. A lo largo de la Ley de Enjuiciamiento Civil solamente en dos ocasiones es utilizado el término “tablón de anuncios”. La primera vez que utiliza la ley ese término es en el artículo 164 de la misma al decir que cuando, practicadas, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el artículo156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el tribunal, mediante providencia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios del Juzgado o tribunal. La segunda y última ocasión en que lo utiliza es en párrafo segundo del apartado primero del artículo 665 al disponer que en el caso de que el domicilio no constare en el Registro o que la comunicación fuese devuelta al Registro por cualquier motivo, el Registrador practicará nueva comunicación mediante edicto en el tablón de anuncios del Registro, que se publicará durante un plazo de quince días. En este segundo supuesto baste decir que de la misma forma que hemos definido el tablón de anuncios vale dicha definición para el tablón de anuncios del Registro de la Propiedad. Por lo que respecta al primer supuesto y a las notificaciones o citaciones edictales colocadas o fijadas en el tablón de anuncios, baste resaltar el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 231/2007 que resume la doctrina del alto tribunal sobre esta materia, y establece: “La cuestión suscitada con ocasión de la presente demanda de amparo estriba en determinar si la recurrente ha padecido o no una situación de indefensión contraria al artículo 24.1 CE como consecuencia de la que califica como defectuosa realización de los actos de comunicación procesal, concretamente su emplazamiento mediante edictos en el proceso civil del que trae causa la demanda de amparo, que determinó que dicho proceso se siguiera inaudita parte sin su conocimiento. La respuesta a la queja planteada requiere traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la realización de los actos de comunicación procesal con quienes son o deben ser partes en el proceso, reproducida más recientemente, entre otras, en las SSTC 214/2005, de 12 de septiembre (en su fundamento jurídico cuarto), 245/2006, de 24 de julio (fundamento jurídico segundo), 304/2006, de 23 de octubre (fundamento jurídico segundo), y 163/2007, de 2 de julio (fundamento jurídico segundo). En síntesis, hemos subrayado en numerosas ocasiones la trascendental importancia que posee la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (artículo 24.1 y 2 Constitución Española) que asisten a las partes. Un instrumento capital en esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española) lo es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. De tal manera que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros distintos medios de su existencia. Si bien es necesario precisar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse en términos hábiles para que surta su efecto invalidante la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega. Por las razones expuestas recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta la exigencia del emplazamiento personal de los afectados en lo posible y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En congruencia con lo anterior hemos señalado que la modalidad de emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación. En definitiva, sin negar la validez constitucional de la forma de comunicación y emplazamiento por edictos, nuestra doctrina ha sido particularmente estricta con el recurso a la misma, dados los límites consustanciales que padece este medio de comunicación para alcanzar el efectivo conocimiento del destinatario. Concretamente hemos subrayado el carácter estrictamente subsidiario que debe desempeñar en el orden procesal civil el emplazamiento por edictos previsto en la Ley de enjuiciamiento civil, y hemos afirmado que la validez constitucional de esta forma de emplazamiento exige que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin aquél ha de extremar las gestiones en la averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación. La publicidad de la subasta en el tablón de anuncios. Uno de los defectos de los que adolece nuestra nueva Ley de Enjuiciamiento Civil es la escasa importancia que le da a la publicidad de la subasta judicial. De hecho, sólo existe un artículo, el 645, dedicado a ello, en el que únicamente se prevé como lugar de publicación incuestionable el tablón de anuncios del Juzgado. Decimos que es uno de los defectos de la nueva Ley de Enjuiciamiento ya que la publicidad de la subasta es de suma importancia, puesto que cuanto mayor sea ésta más número de participantes podrá haber en ella y por lo tanto mayor será el precio que por la venta del bien se pueda conseguir, lo cual beneficia tanto al acreedor ejecutante como al deudor. Al primero de ellos, porque al ser más alto el precio que se consiga en la subasta mayor será la parte de su crédito que recupere, y, para le segundo porque a mayor precio adquirido en la venta del bien más parte de la deuda pagará, pudiendo incluso existir un sobrante a su favor que podría percibir. Pese a ello, la publicidad que prevé la Ley de Enjuiciamiento es a todas luces escasa, y de hecho incluso es menor si se compara a la que venía establecida en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil. La importancia de la publicidad de la fecha de realización de la subasta como medio para conseguir un mayor precio en la venta del bien ha sido igualmente reconocida por la propia jurisprudencia. Así el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2001 que dice: “Ante todo debe significarse que la publicidad edictal constituye un elemento fundamental en la regularidad del procedimiento de apremio pues de ella dependerá que se obtenga el precio adecuado a las circunstancias de la finca en un régimen de concurrencia como es la subasta pública… En definitiva, será el arbitrio judicial el que deberá adoptar las medidas adecuadas –subsanación mediante una publicación complementaria, convalidación conservación del remate, o anulación del mismo- según la naturaleza, importancia y consecuencias de los defectos padecidos, pero teniendo siempre presente la importancia de la publicidad edictal pues, como declaró la resolución de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de 4 de julio de 1990, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1933, que debía exigirse con todo rigor que los edictos fueran publicados con precisa determinación de los extremos que según la Ley deben de contener…” Ante esta situación legal los distintos juzgados han adoptado diversas posturas: Así, unos han aplicado estrictamente lo dispuesto en el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se limitan a publicar la subasta en el tablón de anuncios del Juzgado, si el ejecutante no solicita que lo sea en otro medio, con el peligro que ello conlleva ya que se pueden producir subastas prácticamente privadas, es decir, aquellas en las que el postor se limite a pujar una cantidad de dinero suficiente para cubrir la suma por la que se despachó ejecución y así quedarse con una finca por un valor incluso inferior al 50% del tipo, o bien que ante la ausencia de postores el acreedor solicite que se le adjudique el bien por la cantidad que se le deba en todos los conceptos quebrándose de esta forma el principio de la plena satisfacción del acreedor o bien de la menor onerosidad hacia el deudor que rigen en la ejecución civil. Otros, los menos, publicando las fechas en que tendrán lugar las subastas en la propia página web del juzgado, llegando incluso a permitir pujas on line. Algunos mediante la publicación en un portal de internet de carácter privado, existiendo ya alguna resolución que desestima esa publicidad. Así el auto de la sección séptima de la Audiencia Provincial del Valencia de fecha 13/11/ 2002 en el que se dice: “…ya no ten justificado, y al margen de la falta de petición de la ejecutante C.A.M. (según el artículo 645-1 párrafo segundo), el que se impusiera la inserción en el tan repetido “portal informático” y bien que ese medio de publicidad, a la larga, tampoco apareciese tan ” oneroso” para el ejecutante (la providencia, en cuestión, lo consideraba de carácter gratuito); el criterio de una amplia y generalizada atención al portal de subastas de Internet, desde luego que no demostrada, y el portal a la postre dependiente de una empresa privada, explotándolo…a de ser descartado como “lugar público de costumbre” y mas bien de un particular “usus fori” de ese juzgado…” Y finalmente, existen Juzgados que la realizan mediante la publicación de los edictos de subasta en el Boletín Oficial Provincial correspondiente, de carácter público, cuya inserción incluso podría conseguirse de oficio atendiendo al interés público, pero que en todo caso su coste no es elevado ya que ronda los 60 euros a cambio de conseguir una mejor publicidad de la subasta, teniendo además en cuenta que ésta era la forma habitual de publicación en la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil. Este anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia pueda ampararse legalmente en que es el lugar público de costumbre al que hace referencia el artículo 645 de la Ley (ya que si no es éste es difícil de imaginar otro lugar público de costumbre), toda vez que ha venido haciéndose durante la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil y sigue haciéndose en muchos juzgados de determinados partidos judiciales. La publicación de la fecha de la subasta en el Boletín Oficial de la Provincia, con el fin de dar una mayor publicidad, ha sido igualmente amparada por algún sector jurisprudencial, como el auto de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13 de noviembre de 2002 que dispone: “…Con arreglo a cuyas prevenciones, y aunque no exigido legalmente, será “adecuado a la naturaleza del bien aquí apremiable”, y presuntamente “inmueble”, el que se publicase – y como se acordó- un edicto en el Boletín Oficial de la Provincia, con inserción también “en el lugar público” correspondiente (tablón de anuncios) del Juzgado…”. De todos modos al ser la resolución que acuerda el Juzgado no susceptible de recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 562 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, éste es, en definitiva, quien determinará el régimen de publicidad de la subasta. La necesaria modificación legislativa que debería de conllevar esta deficiente regulación de la publicidad de la subasta, debería de venir acompañadas con medidas tales como la obligación de publicar todas las subastas en un medio de fácil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la unificación de todas las subastas judiciales en un único juzgado por cada partido judicial o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier persona interesada. IBP. Tasación de Costas Antes de entrar a dar un concepto de tasación de costas hay que dar un concepto de costas. El concepto de costas lo podemos sacar de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 241 en su párrafo segundo al decir que Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquellos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: 1º Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 2º Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3º Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6º Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. Por tanto las costas procesales son aquellos gastos procesales recogidos en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A pesar de este concepto legal no es menos cierto que parte de la doctrina como parte de la jurisprudencia menor está intentando introducir dentro del ámbito de las costas el gasto procesal consistente en la tasa judicial. Hay distintos argumentos para sostener que la tasa judicial no son costas procesales, tales como que si el legislador hubiera tenido intención de introducir como costa procesal el concepto de la tasa judicial lo podría haber hecho en cualquiera de las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se han producido desde la entrada en vigor de la tasa y no lo ha hecho. Otro argumento es la interpretación literal que se ha de realizar de las normas procesales y si la tasa no está comprendida dentro de la enumeración de la tasa, no se puede sostener interpretaciones contrarias a la norma. Este criterio ha sido sostenido por distintas resoluciones tale como sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante 166/05, 52/05 de la Sección Sexta y 10/04 de la Sección Octava. La primera de ellas que desestima el recurso de apelación contra la sentencia dictada por indebidas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante que confirma la tasación de costas practicada por el Secretario Judicial que en su fundamento jurídico segundo establece en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico segundo: “La anterior fundamentación jurídica, que este Tribunal a los fines resolutorios del presente recurso comparte y hace suya, abunda en las acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia apelada para desestimar la impugnación de la tasación de costas en su día promovida por la mercantil actora, en la que, en esencia, se atiende a la diferenciación entre el concepto de gastos y de costas procesales, al carácter de numerus clausus de la enumeración que de los gastos procesales que tienen la consideración de costas se hace en el precitado artículo 241, a la ausencia de modificaciones en la redacción originaria de dicho precepto no obstante las reformas introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la publicación de la Ley 53/02 y a las especiales características del tributo en cuestión por la delimitación de su sujeto pasivo, cuyos razonamientos, en definitiva, deben tenerse por incorporados a la presente resolución y sirven asimismo de fundamento para la anunciada desestimación del recurso. Ha de considerarse que el legislador español de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha recogido una larga tradición doctrinal y jurisprudencial, que ha venido diferenciando entre gastos judiciales, como género, y costas judiciales, como especie, de tal manera que sólo determinados gastos judiciales, determinados desembolsos que se realizan en y en virtud del juicio, pueden ser considerados como, propiamente, costas judiciales y sólo éstos cabe incluirlos en las tasaciones de costas. Esta determinación del legislador lleva consigo que sólo aquellos gastos judiciales que quien dicta la norma estima procedente que sean considerados costas procesales, puedan tener esta consideración. Por ello sólo aquellos gastos procesales que quepan en alguno de los números del artículo 241 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pueden ser considerados como costas y no ninguno otro". Una vez delimitado el concepto de costa habría que entrar a definir que es la tasación de costas, y teniendo en cuenta la denominación del Título VII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil que tiene la denominación “De la Tasación de Costas” podemos definir la tasación de costas como el procedimiento que se sigue para liquidar las costas procesales. El procedimiento de liquidación como ya hemos dicho viene recogidos en el título VII del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 241 a 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resumiendo el trámite del mismo con el peligro que corre cualquier resumen, el procedimiento sería el siguiente una vez presentadas por los distintos profesionales sus minutas por parte del Secretario Judicial se procederá a la practica de la tasación de costas, una vez practica por el Secretario la tasación se le dará traslado de las mismas a las partes las cuales podrán impugnarlas o no impugnarlas, si no las impugnan se fijará la cuantía en la cuantía que previamente haya fijado en su tasación de costas el Secretario y si la impugnan lo pueden hacer por dos conceptos, pueden impugnarlas por indebidas y por excesivas, si se impugnan por excesivas se oirá por cinco días al profesional que las hubiera aportado, se remitirán al Colegio Profesional correspondiente, e emitirá un informe por el Secretario Judicial y se resolverá el incidente mediante auto dictado por el Juez. Por el contrario si la impugnación es por indebida se convoca a las partes a vista continuando la tramitación conforme a las normas que regulan en juicio verbal. La impugnación de los derechos del Procurador por la parte condenada en costas siempre se han de tramitar por el procedimiento de impugnación por indebidas ya sea bien por que la exclusión del derechos del Procurador encaje en alguno de los supuestos previstos en el artículo 243 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o bien la discusión se centre no en el derecho en sí sino en la cuantía del derecho, y en este último caso tampoco se puede hablar de una impugnación por excesiva, y ellos porque a diferencia de los honorarios de Letrado que son de carácter orientativo los derechos de los Procuradores están sujetos a arancel, por lo que un Procurador no puede cobrar ni más ni menos que lo que consta en el arancel por lo que si cobra una cantidad diferente no se puede hablar de excesivo sino de cantidad indebida. Siendo ello pacífico en la jurisprudencia, así la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 14 de septiembre de 2006 que en el primer párrafo del fundamento jurídico tercero establece: “Cuestión distinta es la de la impugnación de costas respecto de la cuenta presentada por el Procurador y en cuanto profesional sujeto a arancel, pues en este caso también reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en SSTS de 12 de noviembre de 1996, 9 de diciembre de 1998, 19 y 25 de mayo y 19 de diciembre de 1999 , ha venido señalando que el cauce procesal previsto en la Ley para la impugnación de la tasación de costas por el concepto de indebidas es el idóneo para substanciar y decidir aquellas impugnaciones referidas a los derechos de los Procuradores, precisamente por hallarse sujetos a Arancel lo que supone que todo cálculo erróneo y reclamación improcedente de tales derechos implica en sí misma que no se ajustan a la referida normativa de obligado cumplimiento cual es el Arancel, postura doctrinal que se halla ahora avalada por la regulación que de la incidencia referida a la impugnación de la tasación de costas se contiene en el artículo 246 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se hace sólo alusión al concepto de honorarios excesivos con relación a Abogados y Peritos, pero no a los derechos de los Procuradores.” En los mismos términos la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 11 de abril de 2003 que en su fundamento jurídico primero dispone: “Aunque el impugnante habla en su escrito de derechos del Procurador SR. Alonso "excesivos", el contenido se refiere a costas "indebidas", por cuanto al tratarse de derechos arancelarios sujetos al Real Decreto que los aprobó, toda impugnación de los mismos se refiere a derechos debidos o indebidos (cuya revisión podría ser instada ante el Sr. Secretario: STS de 20-5-1998, 17-12-1999, 15-2 y 26-32001, 25-3 y 30-4-2002). La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, entre otros supuestos, contempla la impugnación basada en haberse incluido en la tasación "partidas, derechos o gastos indebidos" de profesionales sujetos a arancel (artículo 245 n° 2), cuya tramitación es la que hemos seguido (artículo 246. 4 sin perjuicio de su n° 5 y de la resolución conjunta que diremos). Por tanto, y siguiendo el mismo criterio que hemos aplicado reiteradamente, al margen del "nomen", hemos de resolver la impugnación entendiéndola como lo que es y por su contenido, o sea, como cuestión de costas por supuestos derechos indebidos de Procurador.” Y la jurisprudencia tampoco cambia el trámite procedimental a seguir en los supuestos en que sea la propia parte favorecida en las costas la que impugna la misma por no habérsele incluido en la mismas derechos que creé que si debían de habérsele incluido, así la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tenerife de 5 de junio de 2006, que en segundo párrafo del fundamento jurídico cuarto establece que: “Consiguientemente a todo lo anterior debe de apreciarse que la vulneración de las normas del procedimiento ha sido manifiesta, por cuanto, ya inicialmente debe de tenerse en cuenta que el acuerdo de tramitación simultanea de ambas impugnaciones con suspensión de la resolución de la excesivas hasta que se resuelva la impugnación indebidas, el artículo 246.5 Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al establecer :" Cuando se alegue que alguna partida de honorarios de abogados o peritos incluida en la tasación de costas es indebida y que, en caso de no serlo, sería excesiva, se tramitarán ambas impugnaciones simultáneamente, con arreglo a lo prevenido para cada una de ellas en los apartados anteriores, pero la resolución sobre si los honorarios son excesivos quedará en suspenso hasta que se decida sobre si la partida impugnada es o no debida", de lo que resulta que su aplicación se limita al supuesto de que una misma partida de honorarios sea impugnada por indebida y por excesiva, por cuanto tal suspensión es lógica ya que si la partida se suprime de la tasación por ser indebida la impugnación por cuantía excesiva carece de contenido; pero evidentemente, cuando no se dan tales concretas y especificas circunstancias, es decir, como cuando en el incidente seguido una parte -la condenada en costas- impugna por excesivos los honorarios del letrado contrario, y la otra parte -la favorecida por la condena en costas- pide que se incluyan partidas y derechos que no han sido incluidos en la tasación efectuada por el Secretario, es claro de que se trata de dos procedimientos distintitos, como se ha dicho, y que ninguna interferencia se produce entre ambos , por lo que, lo que procede es su trámite independiente, sin perjuicio de su simultaneidad en el tiempo, sin dar lugar a la suspensión de la tramitación por excesivas. Pero, además, lo que ha sucedido en la litis es que se ha dictado resolución en procedimiento inadecuado respecto de la impugnación de costas por excesivas, resolviéndose por sentencia en lugar de auto y dando lugar a apelación que no corresponde a tal incidente. De otra el incidente seguido a instancia de la favorecida por la condena en costas no se hace pronunciamiento alguno en la sentencia, que es donde se ha debido resolver la cuestión por la impugnante planteada de inclusión de partidas y derechos de su Procurador. Todo lo anterior evidencia la vulneración de normas del procedimiento que han dado lugar a efectiva indefensión, con abandono de los trámites esenciales y requisitos indispensables, lo que lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de la sentencia, y actuaciones anteriores desde la admisión a trámite, debiendo procederse a la tramitación separada de ambas impugnaciones por sus cauces específicos, resolviéndose finalmente mediante el auto o sentencia que corresponde a cada cual.” Aprobación de las costas En cuanto a la aprobación de las costas hay que distinguir varios supuestos, el primero de ellos es si las costas han sido impugnadas por las partes o no lo han sido, y el segundo de ellos es que en caso de impugnación por las partes lo han sido por indebidas o lo han sido por excesivas. Entrando en cada uno de los supuestos, podríamos decir, que si las costas han sido impugnadas por excesivas la resolución que resuelve la impugnación es un auto, y en el supuesto que la impugnación de las costas sea por indebidas la resolución que la resuelve será una sentencia. Pero que ocurre si una vez liquidadas las costas nadie las impugna ¿Qué resolución pone fin al incidente? Si leemos todos los artículo que regulan la práctica de las costas procesales en ninguno de ellos consta que resolución pone fin al procedimiento de la practica de costas en el supuesto en que por ninguna de las partes se impugne las costas practicadas. Esta omisión ¿puede tratarse de un olvido del legislador? La verdad es que entiendo que no, para resolver esta cuestión hay que entrar en la naturaleza del procedimiento de la tasación de costas ¿Qué estamos haciendo cuando liquidamos las costas? Pues no hacemos otra cosa que convertir un título no líquido (el pronunciamiento de la sentencia que condena en costas) en líquido, lo que posteriormente ejecutaremos no es el auto resolviendo la impugnación de las costas por excesivas o la sentencia resolviendo por indebidas, sino lo que realmente estamos ejecutando es la sentencia dictada que condena en costas pero para poder ejecutarla tenemos previamente que liquidar el pronunciamiento, y esta liquidación se realiza conforme a lo previstos en los artículos 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello partiendo que lo que se ejecuta es la sentencia que condena en costas, no es necesario en el supuesto en que no se produzca ninguna impugnación dictar resolución alguna que apruebe aquello que no ha sido impugnado, por lo que contestando expresamente a la pregunta no cabe aprobar las costas por diligencia de ordenación, ni por providencia, ni por auto, ni por sentencia cuando las mismas no hayan sido impugnadas. Por tanto no abría ningún problema en su ejecución ni siquiera en los países de la Unión Europea toda vez que el propio reglamento 44/2001 en su atículo32 dispone que se entenderá por “resolución” cualquier decisión adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso. IBP III Resumen: Los aspectos más importantes que trata este artículo son los relativos a la notificación del auto por el que se despacha la ejecución hipotecaria, dada su importancia para la válida constitución de la relación jurídico procesal, otro de los aspecto a resaltar es a pesar de la constitucionalidad de la limitación de los motivos de oposición cambiaria la necesidad de una reforma de la hipoteca, así como la posibilidad de ampliar el concepto de vivienda habitual al hipotecante no deudor. Palabras Claves: Constitucionalidad, notificación, cesión, rehabilitación y vivienda habitual. ALGUNOS ASPECTOS DE LA EJECUCION HIPOTECARIA 1.- LA AVERIGUACIÓN DE EJECUCION HIPOTECARIA. DOMICILIO EN LA 2.- EL REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA PRACTICADO POR EL PROCURADOR. 3.LA REHABILITACION DE LA HIPOTECA: EL DESTINO DE LA CANTIDAD CONSIGNADA. 4.- LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRESTAMO HIPOTECARIO. 5.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LIMITACIÓN DE LOS MEDIOS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 6.- LA DISPOSICIÓN ADICIONAL HIPOTECANTE NO DEUDOR. SEXTA Y EL 7.- LA IMPOSIBILIDAD DE CEDER LA ADJUCIACIÓN A FAVOR DEL FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS TITULAR DE LAS PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS DEL CREDITO HIPOTECARIO QUE SE EJECUTA. 1.- LA AVERIGUACIÓN HIPOTECARIA. DE DOMICILIO EN LA EJECUCION Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 13/2009 de 13 de Noviembre se introdujo el apartado tercero en el artículo 686 del mismo cuerpo legal, dicho precepto dispone: "Intentado sin efecto el requerimiento en el domicilo que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma previstas en el artículo 164 de esta Ley." La cuestión se ciñe en resolver si en el supuesto en el que el requerimiento de pago al ejecutado sea negativo, debe de acudirse automáticamente al requerimiento edictal o en vez de acudir directamente al requerimiento edictal debe de procederse a la averiguación de domicilio del ejecutado y solo en el supuesto que una vez averiguado domicilios si el requerimiento de pago en ellos es negativo, proceder al requerimiento de pago por edictos. Existen argumentos para defender ambas posturas, como motivos para defender el automatismo del requerimiento por edictos, así podría citarse la exigencia prevista en el apartado segundo del artículo 682 2, que dispone que: "Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.- Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. 2.- Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones." Por lo que si en la misma escritura de constitución de hipoteca el deudor fija un domicilio para requerimientos de pago a él le corresponde soportar las consecuencias que pudieran irrogarse por no estar localizado en el domicilio por el mismo facilitado. Otro argumento que defendería acudir directamente al requerimiento edictal sin necesidad de averiguación de bienes, es el conjunto de requisitos que establece el artículo 683 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que el deudor ejecutado modifique el domicilio designado para requerimientos. Así dicho precepto establece: "El deudor y el hipotecante no deudor podrán cambiar el domicilio que hubieren designado para la práctica de requerimientos y notificaciones, sujetándose a las reglas siguientes: 1.- Cuando los bienes hipotecados sean inmuebles, no será necesario el consentimiento del acreedor, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquier otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirva para determinar la competencia del Juzgado. Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor. 2.- Cuando se trate de hipoteca mobiliaria, el domicilio no podrá ser cambiado sin consentimiento del acreedor. 3.-En caso de hipoteca naval, bastará con poner en conocimiento del acreedor el cambio de domicilio". Por lo que el deudor no puede cambiar el domicilio facilitado para el requerimiento de pago sin cumplir con los citados requisitos, por lo que si lo cambia de facto a él le corresponde soportar las consecuencias del mismo. El argumento contenido en estos dos artículos han sido desestimados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigiendo el mismo tribunal en todo caso que el órgano judicial tiene la obligación de dirigirse a los organismos oficiales y registros públicos que puedan facilitar la averiguación y localización de la parte. De este modo el último párrafo del fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 78/2008 y en relación a un procedimiento de ejecución hipotecaria dispone: "Pero en todo caso también, aquél habrá de dirigirse a aquellos organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sean previsibles que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Exigencia esta última que este Tribunal Constitucional hizo ya efectiva a propósito de procesos civiles sustanciados con la LEC 1881, en la que no se preveía nada en tal sentido, FJ 3; 158/2001, de 2 de julio, FJ 3; 304/2006, de 23 de octubre, FJ 3) y ha seguido proclamándolo también en relación con los artículos 155 y 156 LEC 2000, donde se especifican algunas de esas fuentes de búsqueda para alcanzar el emplazamiento personal de la parte (SSTC 138/2003, de 14 de julio, FJ3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ3; y 231/2007, de 5 de noviembre FJ3)". Podría también fundamentarse a favor de la aplicación automática del requerimiento edictal una vez sea negativo el requerimiento de pago en el domicilio fijado en la escritura de constitución de hipoteca, que el apartado tercero del artículo 686 se introdujo con posterioridad a esta doctrina constitucional, por lo que debe prevalecer aquel sobre ésta. Este último argumento también debe desestimarse a tenor de la Sentencia de Tribunal Constitucional 28/2010, de 27 de abril de 2010 que es posterior a la reforma del apartado 3 del artículo 686 y que fue publicado posteriormente a la entrada en vigor de la referida reforma, manteniendo la anterior interpretación constitucional en la que exige la averiguación del domicilio del ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, si el requerimiento es negativo en el domicilio fijado en la escritura. De este modo en el cuarto párrafo de su fundamento jurídico cuarto establece En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria y con la previsión legal de que se practiquen los requerimientos y las notificaciones en el domicilio fijado en la escritura de constitución de la hipoteca y que resulte vigente en el Registro, este Tribunal tiene declarado en relación con lo que al respecto se disponía en los arts. 130 y 131 de la Ley hipotecaria (LH), en la redacción anterior a la dada por la disposición final novena LEC, doctrina perfectamente trasladable al actual arts. 686 LEC, que ningún reproche puede dirigirse a aquella previsión legal y, en consecuencia, tampoco a la actuación judicial que lleve a efecto el requerimiento de pago «en el domicilio legalmente previsto ex arts. 130 y 131.3 LH, esto es, en el pactado por las partes para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones en la escritura de los préstamos hipotecarios y que figuraba en el Registro, sin que… se hubiese hecho uso de la facultad de cambiar el domicilio fijado a tales efectos (art. 130 LH)» (STC 116/2004, de 12 de julio, FJ 5). Y en el párrafo quinto del mismo fundamento jurídico dispone: "Sin embargo, esta declaración, de la que se hace eco el órgano judicial en el Auto que desestimó en este caso el incidente de nulidad de actuaciones, es perfectamente compatible con la exigencia, puesta de manifiesto en la STC 245/2006, de 24 de julio, de que el órgano judicial agote los medios que tenga a su alcance para notificar al ejecutado la existencia del proceso en su domicilio real, de modo que, una vez que surjan dudas razonables de que el domicilio señalado en la escritura del préstamo hipotecario y que figura en el Registro sea el domicilio real del ejecutado, le es exigible que intente, en cumplimiento del deber de diligencia que en orden a la realización de los actos de comunicación procesal le impone el art. 24.1 CE, el emplazamiento personal del ejecutado en el domicilio que figure en las actuaciones, distinto del que consta en la escritura de préstamo hipotecario y en el Registro. En este sentido, se declaró en la referida Sentencia que «el órgano judicial, al proseguir la tramitación del proceso de ejecución hipotecaria hasta su conclusión sin agotar previamente los medios que tenía a su alcance para notificar al recurrente en su domicilio real la existencia del proceso, cuando ya existían dudas razonables de que el recurrente pudiera no tener conocimiento del mismo –y existiendo además otro domicilio en las actuaciones que, a la postre, resultó ser su domicilio real–, no satisfizo las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y causó al recurrente en amparo una efectiva indefensión, al no poder personarse en el proceso a fin de defender sus derechos e intereses, lo que sólo aconteció cuando el Juzgado le notificó en su domicilio el Auto de remate que ponía fin al procedimiento". Por lo que hay que concluir, que en todo caso es necesario averiguar el domicilio de los ejecutados en un proceso de ejecución hipotecaria cuando sea negativo el requerimiento de pago. 2.- EL REQUERIMIENTO DE PAGO EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA PRACTICADO POR EL PROCURADOR. Otra de las novedades de la Ley 3 de Noviembre de reforma de la Ley Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, fue la modificación entre otros del apartado primero del artículo 152153 y del apartado quinto del artículo 161 de la Ley de 153 El apartado primero del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán por: 1º Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. 2º El procurador de la parte que así lo solicite, a su costa. Se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario. A estos efectos, el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede Enjuiciamiento Civil154, que posibilita al Procurador la realización de actos de comunicación de formal personal, no siendo objeto del presente artículo la practica de la notificación por el Procurador a través del correo, posibilidad recogida en el apartado primero del artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Civil155. Ante la posibilidad de que por el Procurador ejecutante pueda practicar el requerimiento de pago, podemos realizarnos algunas preguntas, la primera de ellas es como se ha de practicar por el procurador dicho requerimiento, y la segunda de ellas es quienes tienen que estar presentes en el momento de la práctica personal del requerimiento. Sobre la primera de las preguntas, esto es cual es la forma en que se ha de practicar el requerimiento, o dicho de otro modo que documentos se han de devolver al Juzgado para que el Secretario Judicial responsable de la ejecución lo entienda validamente requerido. La respuesta a esta pregunta está en el último párrafo del apartado primero del artículo 152 de la LEC, que dice “cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice”, por lo que para que el requerimiento esté válidamente practicado el Procurador actor tiene que devolver al juzgado un copia de la resolución en el que se acuerde el requerimiento con la firma del demandado y de la fecha en que se realice ésta. No sólo será suficiente la devolución de una copia de la resolución debidamente firmada y fechada, sino también se deberá de acompañar una diligencia de requerimiento en el que el Procurador acredite la identidad del receptor del acto de comunicación, todo ello conforme al ya citado primer apartado primero del artículo 152 de la LEC. También es necesario la existencia de la referida diligencia de requerimiento toda vez que conforme tiene previsto en el apartado cuarto del artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el requerido en el momento del requerimiento si puede formular respuestas a dicha requerimiento y esas contestaciones se han de consignar sucintamente en la diligencia de requerimiento156. A la última pregunta que pretendemos responder en el presente artículo, es saber quienes deben estar presente en el momento del requerimiento, para ello tenemos que tener presente dos posibilidades, la primera que el requerido firme la copia de la constancia de su firma y de la fecha en que se realice. 154 Así en el apartado quinto del artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se establece que: Cuando los actos de comunicación hubieran sido realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.” 155 Dicho artículo en su apartado primero dice: “Cuando proceda la remisión de la copia de la resolución o de la cédula por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido, el Secretario judicial dará fe en los autos de la remisión y de su contenido, el Secretario Judicial dará fe en los autos de remisión y del contenido de lo remitido, y unirá a aquéllos, en su caso, el acuse de recibo el medio a través del cual quede constancia de la recepción o la documentación aportada por el procurador que así lo acredite, de haber procedido éste a la comunicación.” 156 Así el apartado cuarto del artículo 152 de la LEC dispone: “En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admitirá ni consignará repuesta alguna del interesado, a no ser que así se hubiera mandado. En los requerimientos se admitirá la respuesta que dé el requerido, consignándola sucintamente en la diligencia.” resolución y en este supuesto vale que solo haya dos personas, el requirente procurador y el requerido procurador. La otra posibilidad es que el requerido no quiera firmar la copia de la resolución, o se niegue a recibirla, o no se encontrare allí el requerido, en este caso la ley establece que el Procurador podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo. Sobre el otro medio idóneo habrá que dejar transcurrir un tiempo para ver los distintos medios a los que se podría dar validez, parece que no cabe duda que una cámara de video en el que recoja todas las vicisitudes puede ser un medio idóneo para recoger todas estas circunstancias. Tampoco es problema que los testigos que actúen puedan ser habilitados del propio Procurador toda vez que en ningún precepto de la ley se establece ninguna condición especial a los testigos, esto es que tuvieran que ser de la misma localidad, o del mismo barrio. Otro problema es si puede no ir el Procurador a notificar y en su lugar ir otro Procurador o un habilitado, conforme al Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España parece claro que es posible la sustitución de un Procurador por otro procurador y ello conforme al artículo 29157 y artículo 40 f)158, de dicho estatuto profesional. No parece posible que el Procurador pueda ser sustituida por un oficial habilitado, dada la redacción de fecha 15 de junio de 1948 que en su exposición de motivos establece “Por ello sí es admisible que los Procuradores cuenten con un habilitado que puedan sustituirles cuando se trata de recibir notificaciones, requerimientos y emplazamientos, no puede serlo en cambio cuando se trate de la representación en pedimentos escritos que deban hacerse ante Juzgados o Tribunales donde deban comparecer personalmente en virtud de los poderes que le ha sido conferidos, ni cuando se trata de actuaciones en las que su presencia sea indispensable” Y dada la importancia del requerimiento de pago en el procedimiento hipotecario que es el primer acto en el que se llama al demandado a la litis y configura la valida constitución de las partes en el proceso no pueden ser delegado en el Oficial Habilitado. 3.- LA REHABILITACION DE LA HIPOTECA: EL DESTINO DE LA CANTIDAD CONSIGNADA. 157 El Artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores de España establece que: “Los procuradores podrán ser sustitutivos, en el ejercicio de su profesión, por otro procurador de la misma de demarcación territorial, con la simple aceptación del sustituto, manifestada en la asistencia a las diligencias y actuaciones, en la firma de escritos o en la formalización de acto profesional de que se trate…” 158 El derecho f) del artículo 40 del Estatuto General de Procuradores establece que: “ Los Procuradores tienen derecho… f) a ser sustituido, en cualquier actuación procesal por otro procurador ejerciente en la misma demarcación territorial.” El artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 159 regula la posibilidad de liberar el bien cumpliendo los siguientes requisitos: 1.- El deudor deberá de consignar la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. 2.- La posibilidad de que el deudor pueda liberar el bien mediante el pago de las cantidades dichas es una facultad que tiene el que ser concedida por el acreedor. 3.- No es necesario el consentimiento del acreedor si la ejecución hipotecaria cae sobre la vivienda habitual del deudor. 4.- Una vez liberado el bien por primera vez, para que pueda liberarse el bien por ulteriores ocasiones es necesario que haya transcurrido al menos cinco años desde la anterior liberación al nuevo requerimiento de pago. 5.- Para poner fin al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario que el deudor pague las costas y los intereses vencidos. La ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial mejoró el citado apartado tercero del artículo 693, en lo relativo a la cuantía de la que había que partir para liquidar las costas, toda vez que aclara definitivamente que será sobre la cuantía a la que ascienda las cuotas atrasadas abonadas y los intereses vencidos, zanjado de este modo la polémica jurisprudencial si se abría de partir de esta cantidad o bien de la cantidad por la que se había despachado ejecución160. Quizás la terminología que utiliza la ley “liberar el bien” no es de la más afortunada, ya que debería de ser la expresión más explícita y señalar sin ningún generó de duda de que se “libera” el deudor. Así el deudor realmente no está “liberando el bien” en el sentido que esta levantando la hipoteca, sino que está “liberando el bien” exclusivamente de la ejecución 159 Dicho precepto dispone: “En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.” 160 Hay que tener en cuenta que si bien algunos libros de honorarios de los distintos Colegios de Abogados recogían expresamente que la cuantía de la que se debía de partir para liquidar las costas en el caso de rehabilitación de la hipoteca debía de ser las cuotas impagadas mas lo intereses vencidos, no ocurría lo mismo con el RD 1373/2003, de 7 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de derechos de los procuradores de España en el que su artículo 12 no recogía el supuesto de rehabilitación de hipoteca, por lo que en algunas ocasiones se solicitaba la tasación de costas partiendo de la misma cantidad que si no hubiera existido la rehabilitación. hipotecaria, y una vez que regularice el pago lógicamente no se extinguirá la hipoteca sino que se cancelará la nota marginal en la inscripción de la hipoteca de que se ha expedido la certificación de cargas y dominio161. Lo que no explica la ley, es que sucede si entre el ejecutante y el ejecutado discuten sobre cual es la cantidad exacta de la rehabilitación de la hipoteca, aún cuando la ley no tiene expresamente previsto esté supuesto, atendiendo a la propia naturalaza sumaria del procedimiento de ejecución hipotecaria y a lo dispuesto en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicha cantidad no podrá ser discutida por el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria y deberá de discutirla en el juicio declarativo que corresponda162. El problema surge si como consecuencia de la falta de acuerdo entre la partes sobre la cantidad objeto de la rehabilitación de la hipoteca el deudor solicita la devolución de la cantidad consignada. Ante esa falta de regulación legal y tratándose de una ejecución hipotecaria en la que no existe ninguna regulación en la que se acuerde el embargo de bien o cantidad alguna, no existe ningún amparo legal para no devolver la cantidad consignada al deudor si este la pidiera. Otro supuesto diferente es que bien el deudor manifestare que dicha cantidad se le entregase al acreedor (situación que a lo mejor le puede interesar para abonar menos cantidad en intereses), o bien que el acreedor haya acumulado la acción de ejecución hipotecaria junto con la de ejecución de título no judicial y hubiere solicitado el embargo de la cantidad consignada y su entrega. Si ello no fuere así, no existe amparo legal alguno para mantener en la cuenta de consignaciones en contra de la voluntad del deudor aquellas cantidades que no han sido entregadas con la finalidad de pago sino con la finalidad de rehabilitar la hipoteca, por lo que dichas cantidades habrán de ser entregadas al deudor. 4.- LA TASA Y LA REHABILITACIÓN DEL PRESTAMO HIPOTECARIO. La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, es un retroceso en el campo de la justicia social, e impedirá a un mayor número de ciudadanos la posibilidad de rehabilitar un préstamo hipotecario. Y ello por la incorporación de tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional como gasto procesal susceptible de ser considerado costas procesales163 . 161 Así el apartado segundo del artículo 688 dispone: “El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de la hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere. En tanto no se cancele por mandamiento del Secretario judicial dicha nota marginal, el registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución”. 162 De este modo el apartado primero del artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.” 163 Así el término tercero del artículo cuarto de la Ley 13/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal dispone: “Se añade un nuevo ordinal 7º al párrafo segundo del apartado 1 del artículo 241, con la siguiente redacción: 7. º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional cuando ésta sea No hay que olvidar que conforme al artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil164 para que el deudor hipotecario pueda rehabilitar las costas, habrá de abonar en primer lugar las costas de la ejecución hipotecaria. Al tener que abonar para rehabilitar la hipoteca las costas causadas, el procurador de la parte ejecutante presentará como suplido la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que fácilmente puede ascender a una cantidad que fácilmente puede rondar a los mil euros. Con ello, y teniendo que pagar el deudor hipotecario dicha cantidad además de la cantidad además del capital vencido más los intereses moratorios y de demora vencidos, se reducirán aún más las rehabilitaciones de hipoteca. Ante esta incorporación de la tasa en el concepto de costas, y en lo relativo a la rehabilitación de la hipoteca podemos realizarnos dos preguntas. La primera de ellas, es si la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional hay que incorporarse íntegramente, es decir en su totalidad en la tasación de costas que se practique con la finalidad de rehabilitar la hipoteca. Y la segunda de las preguntas si a partir de la entrada en vigor de la reforma 165, se incorporarán la tasa a las tasaciones de costas que se soliciten desde su entrada en vigor sea cual fuera el momento en que se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria, o solo se incorporarán la tasa de aquellos procedimientos que se inicien después de entrada en vigor la nueva reforma. En lo que se refiere a la primera de las preguntas, existen dos artículos en principio contradictorios, el primero de ellos el nuevo ordinal 7º del artículo 241, en el que como hemos dicho, la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional es un gasto procesal que ha de conceptuarse como costa y por tanto se ha de incorporar a la tasación de costas. Y el otro artículo que en principio parece contradecirse es el último párrafo del apartado tercero del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que como ya hemos dicho sólo en el supuesto de rehabilitación de la hipoteca las costas se han de calcular sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos. preceptiva.” 164 Dispone el apartado tercero del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “En el caso, a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado segundo del artículo 578. Si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien cinco años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor. Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas e intereses vencidos, y, una vez satisfecha éstas, el Secretario Judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutado”. 165 La reforma entrará en vigor el 31 de octubre de 2011, toda vez que la Disposición final tercera de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal dispone: “La presente Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el Boletín Oficial del Estado.” Esta aparente contradicción hay que resolverla a favor de lo dispuesto en el artículo 693, toda vez que el mismo es un precepto especial que recoge específicamente y solo para la rehabilitación del préstamo hipotecaría la cuantía a partir de la cual se ha de liquidar las costas. La interpretación que defienda que la tasa habrá que incorporarse en su integridad, podría caer en el absurdo en el algún supuesto que el deudor hipotecario pagara más por la tasa que por cuotas atrasadas e intereses vencidos. Por lo que respecta a la segunda de las preguntas, esto es, si la tasa se ha de incluir o no exclusivamente a los procesos iniciados después de la entrada en vigor de la reforma procesal, hay que estar a lo que disponga las disposiciones transitorias de la reforma. La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal sólo contiene una Disposición Transitoria166. De la lectura de la Disposición transitoria única se desprende que los procesos se han de continuar sustanciándose conforme a las normas de la legislación procesal anterior hasta que se dicte sentencia. No estando en la legislación anterior recogida la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional como costa procesal, no podrá tenerse en ese concepto en aquellos procedimientos que ya se iniciaron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de agilización procesal. Por ello, y toda vez que en los procedimientos de ejecución hipotecaria no finaliza por sentencia, solo podrá introducirse en la tasación de costas la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en aquellos procedimientos que se inicien con posterioridad a la entra en vigor de la reforma procesal. 5.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LIMITACIÓN DE LOS MEDIOS DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. Preámbulo Si bien en este apartado del artículo se defiende la constitucionalidad de la limitación de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, dado el contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional, no por ello no se puede dejar de decir la necesidad urgente por parte del legislador de dar una solución a las miles de ejecuciones hipotecarias que existen en la actualidad. Esa solución no creo que pase por reformar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procedimiento que ha sido muy útil históricamente para facilitar el crédito, que como algunos defienden debe ser reconocido como un derecho fundamental. La solución creo que puede pasar por la reforma del derecho sustantivo o por la reforma del derecho procesal, y teniendo en cuenta dos elementos, solucionar o al menos paliar la situación en la que en la actualidad se encuentran miles de ciudadanos de este país y la segunda evitar que vuelva a suceder en el futuro. La solución de la reforma del derecho sustantivo pasaría por la regulación de la dación en pago, solución que personalmente no me gusta en exceso porque significaría 166 Establece la Disposición transitoria única de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal: “Los procesos que estuvieren en trámite en cualquiera de sus instancias a la entrada en vigor de la presente Ley, continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior” restringir el crédito en un futuro ya que las entidades financieras elevarían en exceso los requisitos para la obtención de un crédito. Otra solución que significaría reformar el derecho procesal, sería la de obligar a la entidad financiera ha quedarse el bien, al menos por la cantidad que ella misma aceptó que valía el bien (y no como sucede ahora que se le adjudica por el 60% si es vivienda habitual o el 50% si no lo es), de este modo se paliaría la situación de muchos ciudadanos, el banco sería también responsable de la valoración que en su día efectúo, y se evitaría que en el futuro se repitiera la situación. Lo único cierto es que muchos ciudadanos lo están pasando muy mal como consecuencia también del deseo desmedido de las entidades financieras, y nadie les está dando una solución. Contenido Sabido son los límites de la oposición que existe en la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria por motivos de fondo para títulos judiciales (artículo 556) 167, o no judiciales (artículo 567)168, así como por motivos formales (artículo 559)169, existiendo también una limitación en los medios de oposición para la ejecución hipotecaria (artículo 695)170. Estos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que limitan los motivos de oposición tanto en la ejecución ordinaria como hipotecaria, vienen complementos por 167 Así el apartado primero del artículo 556 establece: “ Si el título ejecutivo fuere una resolución procesal o arbitral de condena, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente.” Del mismo modo el apartado tercero del artículo 556 dispone: “No obstante lo dispuesto en los apartado anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número 8º del apartado 2 del artículo 517… Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación: 1ª Culpa exclusiva de la víctima. 2ª Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo. 3ª Concurrencia de culpas. 168 Dispone el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: “Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado segundo del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente. 2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 4ª Prescripción o caducidad. 5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6ª Transacción, siempre que conste en documento público.” 169 Conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 559 de la LEC: “El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: 1º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda. 2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda. 3º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley. 4º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste.” 170 Así el artículo 695 de la LEC limita la oposición a la ejecución hipotecaria a los siguientes supuestos: “1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca… 2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado… 3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.” los artículos 564171 para la ejecución ordinaria y 698172 para la ejecución hipotecaria, que remiten al juicio declarativo ordinario la discusión de cualquier otro motivo de oposición a la ejecución distintos de los previstos en los artículos reseñados en el párrafo anterior. Cabe preguntarse si es constitucional el presente sistema de limitación de las causas de oposición a la ejecución que hemos puesto de referencia, y eso es a lo que responde el auto 113/2011, de 19 de julio de 2011. A pesar de que el referido auto se centra al supuesto de la limitación de las causas de oposición en la ejecución hipotecaria, también puede extenderse a la constitucionalita de la limitación de los motivos de oposición en la ejecución ordinaria. Dicho auto del Tribunal Constitucional responde a la cuestión de constitucional planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell. El supuesto de hecho que plantea la cuestión de inconstitucionalidad parte de que el ejecutado, dada la limitación en los medios de oposición no puede formular alegaciones sobre las circunstancias del impago frente a la demanda, ni de posibles vicios del consentimiento existentes al tiempo de suscripción del título (en el supuesto de hecho de la cuestión de inconstitucionalidad el juez aduce que debido a las limitaciones inherentes a la avanzada edad y bajo nivel cultural de ejecutado, el mismo no podía comprender la complejidad de la operación que entrañaba el otorgamiento de la hipoteca como instrumento de financiación temporal mientras vendía su vivienda para adquirir una nueva sobre la que contrajo nueva garantía hipotecaria), o sobre la nulidad de determinadas cláusulas por su carácter abusivo o desequilibrado173. Concluye el juzgador a la hora de plantear la cuestión de inconstitucionalidad que esa limitación de los medios de oposición a la ejecución hipotecaria ha de sumarse que en el supuesto concreto se está en presencia de que el inmueble objeto de la ejecución se trata de la propia vivienda del ejecutado, por lo que también se ha de ligar con el derecho fundamental a una vivienda digna del artículo 47 de la Constitución, 171 Establece el artículo 564: “Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial. Se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de la oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.” 172 Dispone el primer párrafo del primer apartado del artículo 698 de la LEC: “Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesados puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.” 173 Así en el la segundo punto del apartado b del antecedente tercero del Auto del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2011, dice: “La situación descrita –continúa– impide la apreciación de un vicio de nulidad con trascendencia sobre el cumplimiento de la obligación personal garantizada y del correspondiente vencimiento anticipado, que constituyen los presupuestos de toda ejecución hipotecaria, poniendo de manifiesto las extraordinarias implicaciones de las limitaciones de cognición del proceso de ejecución hipotecaria en el que, a pesar de que puedan advertirse tales circunstancias, ha de desestimarse la oposición sin entrar en el fondo por aplicación de los referidos preceptos procesales o plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La presente cuestión –se reitera– plantea la imposibilidad de examinar en sede de oposición a la ejecución posibles nulidades relativas a las circunstancias en que se suscribió tanto la obligación garantizada como la garantía hipotecaria, o el contenido abusivo de las cláusulas contractuales, lesionando el derecho de la parte ejecutada a una tutela judicial efectiva y, en el presente caso, el derecho constitucional a una vivienda digna.” debiéndose permitir por tanto unas posibilidades de oposición más amplias, al menos cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario. En la realidad social en la que nos encontramos en la actualidad, parece razonable que el Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell haya planteado la cuestión de inconstitucionalidad del art. 695 de la LEC, en base a los argumentos que el mismo realiza así como los esgrimidos en el voto particular del Auto 113/2011, de 19 de julio de 2011, del TC, pues no se debe olvidar que aunque la Ley debe de ser aplicada en sus propios términos (puesto que es lo que el poder legislativo ha decidido al redactar la misma), las circunstancias sociales, y por tanto los hechos que afectan a nuestra sociedad, pueden variar, desde el momento en que fue redactada la Ley, con mucha más celeridad que el propio cambio que pudiera el legislador introducir en una norma. Y que, en todo caso, la Constitución y los valores en ella contenidos, sigue siendo la norma superior reguladora de todo nuestro ordenamiento jurídico. El Auto del Tribunal Constitucional inadmite la cuestión de constitucionalidad por entender notoriamente infundada la cuestión de constitucionalidad 174 y ello por la jurisprudencia sobre esta cuestión consolidada por el propio tribunal constitucional. Las razones por las que el Tribunal Constitucional sostiene la constitucionalidad de la limitación de los medios de oposición a la ejecución hipotecaria son los siguientes: Primero: La ausencia de contradicción procesal no es equivalente a que se produzca indefensión a una parte. Así en el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981 se argumenta: “El hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte anticonstitucional por ser contrario al artículo 24 de la Constitución. Existen poderosos argumentos que apoyan la conclusión opuesta. El primero es de índole sistemática. La situación del deudor o del titular del dominio de la finca hipotecada no se puede enjuiciar sólo a partir sólo a partir de la regulación de la ejecución, sino que viene decidida por el conjunto de las relaciones procesales posibles. Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario” Segundo: La limitación que la Ley otorga a los medios de oposición no tiene como fin acotar la contradicción sino que busca la no suspensión de la ejecución hipotecaria por ese cauce procesal. De este modo sigue diciendo el fundamento jurídico sexto de la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1981: “En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor; hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más. La Ley Hipotecaria y los Estatutos del Banco Hipotecario 174 Así en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero el referido auto establece: “De los postulados precedentes se desprende, como advierte el Ministerio público, el carácter notoriamente infundado de la cuestión suscitada por el Juez proponente relativa a la compatibilidad del sistema de limitación de los motivos de oposición al despacho de ejecución, contemplado en el art. 695 LEC, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del ejecutado hipotecario, habida cuenta de que este Tribunal ya ha despejado las dudas formuladas, declarando la conformidad del régimen procesal cuestionado con el referido derecho fundamental, de cuya hipotética vulneración el órgano proponente hace depender la lesión de otros derechos y principios constitucionales, como la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) y el derecho a una vivienda digna (art. 47 CE), que en consecuencia carece de justificación a la luz del examen realizado”. de España dejan abiertas todas las posibilidades de contradicción y se limitan a establecer que sólo unas limitadas excepciones puedan producir suspensión. No se limitas, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones.” Tercero: En la ejecución hipotecaria no se produce el efecto de cosa juzgada. Dice el párrafo cuarto del fundamento jurídico quinto de la misma sentencia: “La ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud.” Cuarto: El acto de constituir una hipoteca y por tanto el sometimiento a un procedimiento de ejecución hipotecaria es un acto voluntario. Así en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo de la Sentencia 41/1981 dice: “Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados. Con ello, no quiere decir que la inconstitucionalidad quede eliminada por una renuncia al derecho, ya que tal renuncia no sería por si sola suficiente para sanar el vicio. Aquí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución.” En sentido semejante, conforme al Auto 113/2011, cabe citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1993, 269/1993 y 223/1997. Cabe resaltar el voto particular que formula el Magistrado Don Eugeni Gay Montalvo, en cuanto a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad en lo relativo a la limitación de los medios de oposición en la ejecución hipotecaria. El razonamiento fundamental por la que entiende que hubiere sido necesario admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad y examinar si la limitación de los medios de oposición es o no compatibles con los valores constitucionales, se fundamenta especialmente en dos motivos, el primero de ellos por el incremento en la complejidad de los créditos hipotecarios, y el segundo de ellos por el actual contexto económico y social175. 6.- LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEXTA Y EL HIPOTECANTE NO DEUDOR. El problema a resolver es si dada la redacción de la disposición adicional sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta es de aplicación al hipotecante no deudor de una ejecución hipotecaria o solo es de aplicación al deudor, es decir si al hipotecante no 175 Así en el segundo párrafo del apartado tercero del voto particular dice: “… En otras palabras, la «ingeniería financiera» del momento actual, en la que se imbrican, como una de sus unidades básicas, los créditos con garantía hipotecaria como el que subyace en el pleito de que trae causa este proceso constitucional, es exponencialmente más compleja y prácticamente imposible de someter a un control, ni externo ni siquiera interno de parte de las propias entidades financieras, lo que desemboca, como ha quedado demostrado por los recientes acontecimientos, en su deriva impredecible. Todo ello con el agravante de que un importante sector de los operadores profesionales del sistema financiero, con más motivo los ciudadanos que intervienen en él a título individual como adjudicatarios de un crédito con garantía hipotecaria, desconocían por completo la deriva que iban a tener los acontecimientos, así como la de los datos que pudieran haberla hecho más o menos previsible para quienes fueren iniciados en la materia.” deudor siempre se le aplicaría esta disposición adicional y sola al deudor se le podría aplicar lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es evidente la importancia entre aplicar uno u otro precepto toda vez que mientras el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al acreedor pedir la adjudicación de la finca subastada en la cantidad igual o superior al sesenta por ciento de su valor de tasación, la disposición adicional sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre permite al acreedor a pedir la adjudicación de la finca subastada en una cantidad igual o superior al 50% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Siendo requisito para la aplicación del referido artículo que la finca sea la vivienda habitual del deudor, cabe preguntarse si dicho precepto es de aplicación cuando la vivienda habitual es del hipotecante no deudor y no del deudor. Dicho de otro modo ¿se debe de considerar al hipotecante no deudor como parte deudora en el procedimiento o solo debe considerarse como parte deudora al deudor? Entender que cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando utiliza el término deudor debe de excluirse del mismo al hipotecante no deudor conduciría a interpretaciones absurdas que hay que destacar. Así por ejemplo el propio artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado segundo dispone: "La subasta se anunciará al menos con veinte días de antelación. El señalamiento del lugar, día y hora para el remate se notificará al deudor..." en este precepto nada manifiesta que se notificará al hipotecante no deudor la subasta, ya que habla solo del deudor, y sería absurdo y nulo celebrar la subasta sin haberla notificado al hipotecante no deudor, por lo que la referencia que hace al deudor en este artículo debe de entenderse a la parte demandada en el procedimiento y por tanto también al hipotecante no deudor. También sería absurdo siguiendo la interpretación de que cuando la ley utiliza el término deudor no se debe incluir en éste el de hipotecante no deudor éste no tenga el derecho previsto en el artículo 670.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de enervar la acción hipotecaria que dispone que "en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas", derecho éste reconocido al hipotecante no deudor por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de cinco de marzo de 2009 en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico tercero dispone refiriéndose a un hipotecante no deudor: "En el presente caso, la sociedad hipotecante hizo la consignación pretendiendo la enervación de la acción hipotecaria, tras la aprobación provisional del remate, la adjudicación, la consignación y la cesión a tercero", entendiendo por tanto que el hipotecante no deudor está legitimado para realizar dicha enervación aunque la Ley solo hable de deudor. Otro argumento es la propia redacción de la Disposición Adicional sexta, toda vez que la misma dispone: "En el caso de las adjudicaciones solicitadas por el acreedor ejecutante en los términos previstos en la sección VI del capítulo IV del título IV del Libro III y siempre que las subastas en las que no hubiere ningún postor se realicen sobre bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al cincuenta % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Asimismo, en los términos previstos en la mencionada sección y para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura". De la lectura de este precepto se desprende que el acreedor ejecutante tiene dos derechos una la posibilidad de adjudicarse la vivienda por el 50% o por la cantidad que se le deba en todos los conceptos, y el derecho a que si la mejor postura de la subasta es inferior al 70% y el ejecutado no hubiera presentado mejor postor, pedir la adjudicación por el 70% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, pues bien en éste último párrafo el legislador utiliza el término ejecutado y no el término deudor, por lo que esta abarcando a cualquier clase de ejecutados, identificando por tanto el término deudor con el de ejecutado. Dicha equiparación entre deudor y acreedor ejecutante deba hacerse en beneficio del derecho objeto de protección que es el derecho a la vivienda, la misma protección del derecho a la vivienda tiene el que hipoteca su propia vivienda para obtener un crédito, como aquel que hipoteca su propia vivienda para que un tercero obtenga un crédito a su favor, y todo ello por ser un derecho constitucional recogido en el artículo 47 de nuestra Constitución y ello también en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del mismo texto legal que dispone" El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen". Por último tampoco se puede sostener que el legislador ha querido excluir al hipotecante no deudor toda vez que de la propia redacción de la disposición adicional sexta, se ésta refiriendo a la “sección VI del capítulo IV del título IV del Libro III” esto es artículo no relativos a la ejecución hipotecaria, por lo que no es lógico que hubiera introducido el término hipotecante no deudor, siendo dichos artículos de aplicación a la ejecución hipotecaria de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer: “La acción para exigir el pago de las deudas garantizadas con prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente título”. 7.- LA IMPOSIBILIDAD DE CEDER LA ADJUCIACIÓN A FAVOR DEL FONDO DE TITULACIÓN DE ACTIVOS TITULAR DE LAS PARTICIPACIONES HIPOTECARIAS DEL CREDITO HIPOTECARIO QUE SE EJECUTA. La primera pregunta que ha de formularse es que significa “ceder la adjudicación”, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cesión en el apartado tercero del artículo 647176, en dicho precepto se distingue entre cesión de remate y cesión de adjudicación. El primero de ellos viene referido al supuesto de que se hubiere celebrado la subasta y la mejor puja en la misma la hubiera hecho el actor y el segundo de ellos viene 176 Dicho precepto dispone: “Sólo el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el Secretario judicial responsable de la ejecución, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, y todo ello previa o simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá hacerse constar documentalmente. La misma facultad tendrá el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicación de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley.” referido al supuesto en el que nadie hubiere participado en la subasta, por lo que la misma se ha declarado desierta, en este supuesto la parte actora del procedimiento puede solicitar la adjudicación de la misma y ceder dicha adjudicación a un tercero. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario regula la posibilidad de que las entidades financieras puedan hacer participes en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias 177, en similares términos se pronuncia el artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 1/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero178. De ello se desprende que existen dos sujetos el emisor de la participación (entidad financiera) y al titular de la participación hipotecaria (fondo). Por lo que cabría realizarse una nueva pregunta ¿Qué derechos tiene el emisor y el titular de la participación hipotecaria en una ejecución hipotecaria? De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Real Decreto 716/2009. de 24 de abril, se establece que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario corresponde tanto a la entidad emisora como al titular de la participación. El artículo 31 del mismo cuerpo legal dispone que el titular de la participación puede concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que se siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución, e incluso le posibilita al titular de la participación en determinados supuestos a ser la única parte actora en un procedimiento de ejecución hipotecaria179. Por lo que hay que concluir que dentro de la ejecución hipotecaria el titular de la participación hipotecaria tiene los mismos derechos que el emisor e incluso pueden ser en dos supuestos los únicos acreedores hipotecarios. Todo ello lleva a resolver la pregunta de si ¿el emisor de las participaciones hipotecarias puede ceder la adjudicación al titular de las participaciones hipotecarias? La respuesta ha de ser negativa, por los siguientes argumentos: El primer lugar el partícipe como hemos dicho puede personarse en la ejecución hipotecaria con los mismos derechos que el emisor por lo que no se puede ceder por parte del emisor al titular de la partición hipotecaria algo que el propio titular de la participación hipotecaria puede personarse y ser él, el que ceda a un tercero. 177 El párrafo primero del artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y financiero establece: “Las entidades a las que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias”. 178 Así, el apartado primero del artículo 26 dice: “Las entidades a las que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.” 179 La facultad c) y d) del artículo 31 del la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone: c) Si aquélla (el emisor) no inicia el procedimiento desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito no participado en la cuantía correspondiente a su pago y extinción del precio del remate. d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento. En segundo lugar porque el titular de la participación hipotecaria no es un tercero en la ejecución, sino que como ya hemos dicho tiene los mismos derechos que el emisor y entre ello se encuentra el derecho de que él pueda ceder el remate. En tercer lugar, por que el emisor no es el titular del crédito hipotecaria, y no puede constituirse en cedente (que es la persona que traspasa a otra una cosa, acción o derecho) cuando esa cesión de derechos ya se produjo cuando emitió la participaciones hipotecarias, así la propia exposición de motivos del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, en el párrafo cuarto del epígrafe III dispone: “En tercer lugar, se introduce también un cierto grado de actualización en el régimen de las participaciones hipotecarias. Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa.” Por tanto es el titular de las participaciones hipotecarias, el titular del crédito hipotecario. Ello lleva a que el propio Real Decreto cuando configura los derechos del emisor en el párrafo segundo del apartado tercero de su artículo 26, dice “que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad del mismo…” por lo que el emisor solo es titular del crédito hipotecario en el porcentaje del mismo en que no haya emitido participaciones hipotecarias. Por todo ello, cabe concluir que no cabe dentro de un procedimiento de ejecución hipotecaria ceder la adjudicación por parte del emisor a favor del titular de las participaciones hipotecarias. Isaac Bernabéu Pérez IV Las comunicaciones Judiciales con el registro de la propiedad: especial referencia al artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LAS COMUINICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL 1.1. LA COMPETENCIA DEL JUZGADO O TRIBUNAL. 1.2. LA CONGRUENCIA DEL MANDATO CON EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EN EL QUE SE HUBIERA DICTADO. 1.2.1. El cumplimiento de las formalidades del procedimiento. 1.2.2. La congruencia del mandato con el procedimiento 1.3. LOS OBSTÁCULOS QUE SURJAN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. 1.4. LAS FORMALIDADES EXTRÍNSECAS DEL DOCUMENTO. 1.4.1- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo favor debe practicarse la anotación. 1.4.2.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial. 1.4.3.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal. 1.4.4.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente asiento a efectos de notificaciones. 1.4.5.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina la cancelación. 1.4.6.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse conjuntamente con el mandamiento de cancelación. 1.4.7.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas, debidamente desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la cobertura hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo. 1.4.8.- Presentación por FAX. 1.4.9.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la hipoteca del procedimiento. 1.4.10.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el número del procedimiento. 1.4.11.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como la inserción literal de la resolución en al que se ha acordado. 1.4.12.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada, debe notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual. 1.4.13.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en anotaciones como en ampliaciones. 1.4.14.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado. 1.4.15.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha dado traslado de la existencia del embargo. 1.4.16.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se trata de deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular registral. 1.4.17.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas directamente los interesados. 1.4.18.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial. 1.4.19.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto, providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno. 2.- UNA ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666. 2.1.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. 2.2.- ¿QUÉ RECURSOS CABEN CONTRA LAS RESOLUCIÓN QUE SE ADOPTEN EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666? 2.2.1.- Recurso de reposición. 2.2.2.- El recurso de apelación. 2.3.- EL ARTÍCULO 666 Y LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL. LAS COMUNICACIONES JUDICIALES CON EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD: ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1.- LA CALIFICACIÓN REGISTRAL El alcance de la calificación registral de los documentos judiciales, viene regulada en el artículo 100 del reglamento registral al disponer el mismo que “la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro”, el cual hay que ponerlo en relación con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria que establece que “los registradores calificarán, bajo se responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del registro. De la lectura de los referidos artículos cuatro son los motivos por lo que el Registrador de la Propiedad puede calificar negativamente un mandamiento librado por una autoridad judicial, y son los siguientes: 1.- La incompetencia del Juzgado o Tribunal que lo expida. 2.- La incongruencia del mandato con el procedimiento o juicio en el que se hubiere dictado. 3.- Las formalidades extrínsecas del documento. 4.- Los obstáculos que surjan del mismo registro. Vamos a tratar en este epígrafe cada uno de los supuestos de calificación registral de los documentos judiciales. 1.1. LA COMPETENCIA DEL JUZGADO O TRIBUNAL. A pesar de la literalidad con la que esta redactado el precepto “La calificación... se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal” el Registrador de la Propiedad en ningún caso puede entrar a calificar la competencia del órgano judicial que habiendo considerado competente ha dictado la resolución que pretende acceder al Registro de la Propiedad. El Registrador de la Propiedad no puede entrar ha conocer sobre la competencia o incompetencia del órgano judicial, ya que la determinación de la misma para resolver un conflicto entre partes es integrante de la función jurisdiccional, exclusiva de los juzgados y tribunales180, y no de los registros, y por tanto ajeno a los mismos. 180 Así el apartado 3 del artículo 117 de la Constitución Española dice: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde Por tanto esta norma registral hay que interpretarla no en el sentido si el órgano judicial tiene o no falta de competencia jurisdiccional, sino si ese órgano judicial en concreto puede o no dirigirse al Registro de la Propiedad, y ello en sentido de la antigua y superada polémica en relación con el segundo párrafo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario. El párrafo segundo del artículo 165 del Reglamento Hipotecario decía que el mandamiento será siempre expedido por el Juez o Tribunal en cuyo término jurisdiccional radique el Registro donde deba de extenderse la anotación preventiva, al que exhortarán con tal objeto los demás Jueces o Tribunales. Ello significa en la práctica que si un Juzgado de Primera Instancia de Alicante quería anotar preventivamente el embargo sobre una finca sita en la ciudad de Barcelona, tenía que librar un exhorto al Juzgado Decano de Barcelona para que un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona expidiera el mandamiento de embargo al Registro de la Propiedad correspondiente de la ciudad de Barcelona. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en particular de la nueva redacción que del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dio la reforma operada el 6 de agosto de 1984, por la cual se determina una relación directa entre el Juez o Tribunal que libra el mandamiento y el Registrador de la Propiedad que la cumple, fue derogado el precepto citado. Derogación recogida en la Disposición Derogatoria de aquella Ley de reforma Procesal, dado que si bien es una ley adjetiva, es como tal Ley de superior rango a un reglamento como es el hipotecario181. 1.2. LA CONGRUENCIA DEL MANDATO CON EL PROCEDIMIENTO O JUICIO EN EL QUE SE HUBIERA DICTADO. Este quizá es uno de los motivos de calificación más polémicos desde un punto de vista doctrinal, ya que la competencia para decidir si un tipo de procedimiento es o no el adecuado para librar al final del mismo un mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad es del órgano jurisdiccional con audiencia de la partes del proceso. Siendo esta un función netamente jurisdiccional. Partido de esto, lo cierto es que mediante este motivo en diversas calificaciones, el Registrado valora no solo si el mandato es congruente con el procedimiento en el que se ha dictado, sino también si durante el procedimiento se han cumplido las formalidades del mismo y si ha existido o no audiencia de los interesados que constan en el Registro. 1.2.1. El cumplimiento de las formalidades del procedimiento. Hay distintas calificaciones de los Registradores que no han sido corregidas ni judicialmente ni por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que el exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. 181 El artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 decía: “Los mandamientos, oficio y exposiciones se cursarán para su cumplimiento directamente por el Juez o Tribunal que los hubiere librado. Podrán, en su caso, utilizarse los medios de comunicación a que se refiere el artículo 288. El destinatario acusará recibo inmediatamente. La parte a cuya instancia se libre queda obligada a satisfacer los gastos que se originen por su cumplimiento en los términos del artículo 292 de esta Ley. También podrá acordarse, cuando la parte interesada lo solicite, que se remita por conducto personal, en cuyo caso se aplicará lo previsto para los exhortos”: Registrador ha valorado si el órgano judicial ha cumplido todas las formalidades y trámites procesales en el procedimiento judicial correspondiente. En estos casos el Registrador realmente esta actuando como una especie de instancia revisora de la actuación procesal, y esta supervisión del proceso ha sido admitidas tanto por la Dirección General de los Registros y del Notariado como por distintos órganos judiciales cuando el incumplimiento de los formalidades procesales por parte del órgano judicial que libró el mandamiento origina una la falta de audiencia de persona interesada que conste en el Registro. Así por ejemplo la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/04/2005182, en que confirmo en grado de apelación la resolución 182 Dicha resolución en su fundamento jurídico tercero, cuarto y quinto dispone: “TERCERO.- No cabe duda que nos hallamos ante la calificación del Registrador de la Propiedad sobre un documento judicial y conforme al artículo 100 del Reglamento Hipotecario la calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitarán a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Partiendo de estas consideraciones legales, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 1 de marzo y 5 de julio de 1995 indican que los Registradores calificarán las actuaciones judiciales con sumo cuidado. Pues bien, de lo actuado y apreciado en los autos por los documentos acompañados, el Registrador de la Propiedad calificó correctamente el auto judicial precisamente atendiendo a que no existía la debida congruencia entre lo ordenado en el mismo y el procedimiento en que se había adoptado; y de la misma forma lo ratifica la resolución de la Dirección General. CUARTO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 regula en el Libro III la ejecución forzosa y las medidas cautelares; en su Título IV la ejecución dineraria, y en el Capítulo IV el procedimiento de apremio, con siete secciones, una de ellas, la tercera, con la denominación de "convenio de realización". Se trata de una de las importantes innovaciones de la Ley Procesal para el procedimiento de apremio, ya que con el se persigue que los bienes objeto del apremio generen la rentabilidad que deberían producir en el mercado ordinario, con la evidente satisfacción del crédito del acreedor y por supuesto en beneficio del deudor. Pero la Ley, consciente de que nos movemos dentro del Derecho Privado regido por el llamado principio dispositivo arbitra un mecanismo a través del cuál favorecer un acuerdo tendente a la ejecución, creando un cauce adecuado por el que cualquier interesado, no solamente deudor y acreedor, pueda lograr el que al menos se llegue a discutir, poniéndose con tal fin en contacto a todos los interesados, todo ello con la mediación y la garantía que supone la intervención del Juez. Este procedimiento viene regulado en el artículo 640 que comienza por decir que el ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución podrán pedir al tribunal que convoque una comparecencia con la finalidad de convenir el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución. En la comparecencia, a la que podrán concurrir otras personas, por invitación de ejecutante o ejecutado, los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a persona que, consignando o afianzando, se ofrezca a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante. Es una novedad que demuestra el interés del legislador por el acuerdo en la realización de los bienes por encima de la subasta judicial. Pero además, se demuestra una vez más el interés del legislador por tutelar a todos aquellos que pudieran tener un interés directo en la ejecución ya que en la comparecencia a los efectos de alcanzar el acuerdo deben ser citados éstos y, en concreto, los acreedores posteriores y, o, los terceros poseedores para el caso de bienes inmuebles. El punto 3 del mismo artículo sigue diciendo que si se llegare a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado, que no pueda causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja esta Ley, lo aprobará el tribunal mediante auto y suspenderá la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. También aprobará el acuerdo, con el mismo efecto suspensivo, si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare. Pero cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad judicial que estimaba conforme a derecho la calificación del Registrador de la Propiedad de Elda en la que este denegaba la cancelación de cargas que se había acordado en un convenio de realización en fase de ejecución, en el que tras fijar el precio de la compraventa de una finca a tercero las partes acordaban cancelar las cargas posteriores. Para la aprobación de este acuerdo no se había oído a los acreedores posteriores como así viene exigido por el último párrafo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil183. Del mismo modo la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Alicante de fecha 26 de junio de 2007 184, en la que se mantiene la calificación de la Registradora de la Propiedad de Callosa d´en Sarriá, que denegó la al gravamen que se ejecuta. QUINTO.- Es precisamente en este último extremo donde está amparada la denegación de la inscripción de cancelación de anotaciones ya que en modo alguno consta la conformidad de los acreedores anotantes posteriores a la realización por convenio tratándose de un bien inmueble que debe tener acceso al Registro de la Propiedad. El sentido que debemos hacer de este apartado tercero es que una vez que entre el ejecutante y el ejecutado se ha aceptado el acuerdo, el Juez lo aprobará por medio de auto que tendrá por efecto inmediato la suspensión de la vía de apremio respecto del bien o bienes a que se refiere. Al margen de dichos consentimientos, que podemos calificar de esenciales (ejecutante - ejecutado), la Ley condiciona su aprobación, de un lado, a la aceptación de aquellos terceros que puedan tener una participación activa en él, por consecuencia directa de la adquisición de derechos o el nacimiento de obligaciones, y de otro lado, en el caso a que se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral, a la aceptación de aquellos que hubieran inscrito o anotado sus derechos en Registro correspondiente, con posterioridad al gravamen, dado que puede llegar a afectarles, perjudicar e incluso determinar su extinción. Como requisito para su aprobación la Ley exige que no cause, o pueda llegar a causar perjuicio para tercero cuyos derechos proteja la Ley, a lo que debemos añadir con carácter general, como sería exigible ante la aprobación de cualquier acuerdo transaccional, por exigencia genérica del artículo 19, que se haya efectuado con la capacidad necesaria para ello y no contravenga el orden público. Concepto que permitiría poner coto a cualquier situación de abuso o desvío del sistema. De todos estos requisitos nos preguntamos si en el caso de llegarse a un acuerdo entre ejecutante y ejecutado en esta forma de realización sobre bienes inmuebles susceptibles de ser anotados registralmente, ¿sería obligado para el Tribunal el dictar la resolución aprobatoria?, y la respuesta es negativa, ya que para que pueda ser aprobado judicialmente el convenio de realización será preciso que todos los acreedores y terceros poseedores que hubieren inscrito su derecho con posterioridad al del ejecutante presten su conformidad, "conformidad" que no admite interpretación alguna. Debemos concluir la presente resolución con la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso, y hacer una última consideración, cuál es que en los autos se observa que en modo alguno a la comparecencia preceptiva fueron citados los acreedores posteriores por lo que mal pudieron prestar su conformidad, no siendo válido que con posterioridad a aquél acto se pretendiera recoger las conformidades o asentimientos, expresos o tácitos, y, finalmente, que en el momento de la calificación aquella era totalmente acertada y sometida a derecho, por lo que estuvo bien denegado el cumplimiento del mandato judicial. 183 Dicho párrafo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civile: “Cuando el convenio se refiera a bienes susceptibles de inscripción registral será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta” 184 En el tercer párrafo de su fundamento jurídico tercero dicha sentencia dispone: Por otro lado, la propia parte actora de este proceso en su demanda inicial así como en el acto de la vista, indicó que lo que pretendía es una in matriculación del exceso de cabida y por lo tanto si hablamos de inmatriculaciones de exceso de cabida e procedimiento único que esta previsto en la LH es el indicado en los art. 199 y ss. de la LH en relación con lo dispuesto en los artículos 298 y ss RH. Como se puede ver de la lectura de los preceptos mencionados y que son los invocados por la Registradora para denegar la inscripción pretendida, esos preceptos no establecen sino una regulación precisa y detallada de cual es el cauce legal a seguir para el procedimiento de in matriculación y en todos ellos se exige una cierta certeza y la inexistencia de duda alguna así como la audiencia de colindantes para inscribir excesos de cabidas que inscripción acordada en ejecución de sentencia de un procedimiento ordinario cuyo objeto entre otros era inscribir un exceso de cabida a la que se allanó la demandada y que en la tramitación de dicho procedimiento ordinario no se oyó en ningún momento a los colindantes. Cuando todas las partes a las que puede afectar la resolución judicial que va a tener acceso al Registro han sido escuchadas, las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado no han mantenido las calificaciones del registrador que actuando como si una especie de revisión de la actividad procesal se tratará por no haber cumplido todas las formalidades del procedimiento. Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha 7 de agosto de 2007185 revoca la calificación del registrador de la propiedad número 2 como en el presente supuesto superan en un 50% a la superficie inscrita en el Registro. Hablar de que no es necesario acudir a ese tipo de procesos cuando existe una resolución judicial, no se puede hacer de forma tal de que la simple resolución judicial pueda suponer sin más un título inmatriculador, y ello porque a pesar de que tiene una consideración de título público como es la sentencia, no es óbice para que a pesar de ello se haya de seguir el cauce único que prevé la ley para la in matriculación de esos excesos de cabida, y por lo tanto si no se ha seguido dicho cauce no se puede hablar sin más de in matriculación, máxime cuando consta primer, una discrepancia entre los metros inscritos en el Registro, los metros que constan en el contrato privado, y los metros que constan en la sentencia; si a ello le unimos que queda suficiente constancia para ambas partes de que precisamente los vecinos colindantes o al menos alguno de ellos están reclamando esos metros no inscritos para sí, y esos vecinos colidnates no han sido oido ni llamados al juicio donde se dictó la sentencia que ordena la inscri`pción, dicha sentencia sin más al o haberse dado el trámite de audiencia a colindantes no puede suplir el procedimiento registral que viene establecido para la in matriculación de los excesos de cabida, pues si bien es cierto que la parte actora invoca la necesidad de adecuación registral y garantizar la adecuación entre realidad registral y extraregistral para que pueda nacer el derecho de la fe publica registral, no es menos cierto que ese derecho de fe públia registral se ha de cohonestar con el prinicpio de exactitud registral del art. 38 LH, y precisamente las garantías y mecanismos que prevén los artículos relativos a la in matriculación de fincas y excesos de cabidas, están tendentes a garantizar la audiencia de aquellas personas que colindantes con la finca inscrita no sean afectados por la inscripción de dicho exceso de cabida, pues en el caso contrario y de no entenderse así se estaría dejando e manos de las dos personas que firman un contrato privado el poner en una finca la extensión superficial que ellos consideraren conveniente y proceder sin más a su inscripción, y lógicamente ello supondría quebrar el principio de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, lo cual se consagra en el art. 1257 CC. 185 Así en su fundamento jurídico tercero establece: “Respecto de la cuestión de fondo, en el presente recurso se plantea, una vez más, la delicada cuestión de precisar el alcance de la calificación registral frente a actuaciones judiciales. Así, en relación con el primer defecto de las notas de calificación -único recurrido-, es doctrina reiterada de este Centro Directivo que el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos por tanto también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por consiguiente, al Registrador de la Propiedad calificar los fundamentos ni siquiera los trámites del procedimiento que las motivan. No obstante, como también ha sostenido esta Dirección General en reiteradas ocasiones, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal impediría dar cabida en el Registro a una extralimitación del Juez que entrañara una indefensión procesal patente, razón por la cual, el artículo 100 del Reglamento Hipotecario delimita el ámbito de la calificación registral en materia de documentos judiciales, constituyendo el artículo 132 de la Ley Hipotecaria un supuesto especial. Ahora bien, de tales preceptos sí que se deduce un claro límite a la función calificadora del Registrador, y es que la misma nunca puede afectar a la fundamentación del fallo, aunque sí a la observancia de aquellos trámites que están establecidos por Ley y respecto de los cuales se habilite su calificación con la correspondiente norma de cobertura. Pues bien, la cuestión que se suscita en el defecto primero de la nota de calificación -único recurridoofrece, al menos en el caso contemplado en este recurso, unas evidentes peculiaridades. Y es que, como de Santa Coloma de Gramanet, en la que no inscribía una auto aprobatorio de remate entre otros motivos por entender que el tipo por el que salió el bien inmueble a subasta no fue el tipo pactado en la escritura pública de constitución de hipoteca, sino que fue por el tipo que resulto tras practicar por el Secretario Judicial la liquidación de las cargas anteriores de conformidad con el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En esta resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado afirma, aunque como ya dijimos anteriormente no comparte la resolución judicial, que la decisión de aplicar la valoración de las cargas preferentes por parte del Secretario Judicial prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una decisión de naturaleza jurisdiccional y que el Registrador de la Propiedad no puede actuar como si fuera instancia revisora de la actividad procesal. 1.2.2. La congruencia del mandato con el procedimiento Partiendo de lo ya dicho anteriormente, en cuanto ha entender que entra dentro del ámbito de la jurisdicción la determinación del procedimiento a seguir para la resolución de un conflicto y no dentro del marco de la administración, lo cierto es que la Dirección General de los Registros y del Notariado mantiene la potestad del Registrador de calificar negativamente un documento judicial si entiende que el procedimiento judicial que se ha seguido no es el correcto para dictar la resolución que ha de tener acceso al registro de la propiedad. Entiendo que la designación del procedimiento a seguir para la resolución de un conflicto de intereses es una cuestión absolutamente de carácter jurisdiccional, y es el juez y no es registrador el que determina oyendo en su caso a las partes el proceso a seguir, y dejar esa última decisión al registrador es igual a hacer absolutamente ineficaz un proceso judicial. Así por cercana en el tiempo la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de junio de 2007 186 en la que confirma la resulta claramente del escrito de alegaciones del Magistrado Titular del Juzgado ejecutante y del Auto por él dictado en fecha 6 de septiembre de 2006 (calificado por el Registrador tal y como pone de manifiesto en las dos notas), es evidente que el obstáculo que el Registrador erige como primer defecto en aquéllas, tiene su origen en un acto procesal emanado de quien legalmente tiene atribuidas las competencias para ello. Por ello, y con independencia de la opinión que pueda tenerse sobre la cuestión de fondo, procederán, en su caso, los recursos que las leyes determinen. Y aunque se admitiera la posibilidad de que pudiera, a través del procedimiento correspondiente, decretarse eventualmente la nulidad de las actuaciones realizadas en sede judicial por no ajustarse a derecho la decisión en su día adoptada respecto del tipo de salida de la subasta, lo cierto es que mientras que tal hecho no se produzca, y al tratarse de un acto jurisdiccional de aplicación de la ley, habrá que estar al mismo, sin que entre las funciones de la calificación registral, ni tampoco en las revisoras de este Centro Directivo, esté la de ser, como pone de relieve el Magistrado en sus alegaciones, una «suerte de instancia revisora de la actividad procesal», algo que es de competencia exclusiva del orden jurisdiccional y para lo que el artículo 132 de la Ley Hipotecaria, en el caso examinado en este recurso, no proporciona amparo ni cobertura alguna. 186 En los fundamentos segundo y tercero de la referida resolución la Dirección General del Registro y del Notariado establece: “ 2. La cuestión ya está resuelta por esta Dirección General, pues como ha señalado en reiteradas ocasiones (véanse Resoluciones citadas en los vistos) no cabe acudir al expediente de reanudación de tracto, cuando no existe propiamente tracto interrumpido. Esto ocurre en los supuestos en los que el promotor del expediente ha adquirido del titular registral, incluso cuando adquirió de los herederos del titular registral (Resolución de 15 de Noviembre de 2003), en definitiva cuando existen o pueden existir los títulos intermedios que justifican la titularidad civil extrarregistral a su favor, como ocurre en el supuesto de hecho de este recurso. La razón es el carácter excepcional y supletorio de este expediente respecto de los supuestos de rectificación de inexactitud registral contemplados en la legislación hipotecaria que considera como supuesto normal el de la aportación del título correspondiente calificación negativa de un testimonio del un auto dictado en un expediente de reanudación de tracto sucesivo, al entender que este no es el procedimiento adecuado en el supuesto en el que el promotor del expediente ha adquirido directamente del titular registral. 1.3. LOS OBSTÁCULOS QUE SURJAN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Este es el motivo mas puramente de carácter registral, ya que la calificación del documento judicial viene determinada por las circunstancias que obran en el mismo registro de la propiedad, circunstancias que ni siquiera tiene que conocer el órgano judicial, por lo cual es perfectamente lógico que tenga el registrador en su mano esa facultad de decidir si inscribe o no el mandamiento judicial atendiendo a las circunstancias que obren en el Registro. Así por ejemplo y por cercanía temporal la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19 de julio de 2007 187, en la que el Registradora (cfr. artículo 40 a) 1, de la Ley Hipotecaria). 3. Por otra parte la calificación de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido entra en el ámbito de la calificación registral (véase artículo 100 Reglamento Hipotecario) sin que ello signifique en absoluto entrar en la validez, corrección o justicia de la decisión judicial, extremo éste que queda al margen de las competencias calificadoras de los registradores.” 187 Así en el fundamento jurídico segundo de la referida resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado dice: Para la resolución de la cuestión planteada debe tenerse en consideración: a) Que, conforme al artículo 77 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas se extinguen, entre otras causas, por caducidad. b) Que, según el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas caducan transcurridos cuatro años desde que fueron practicadas, o, en su caso, desde que fueron prorrogadas (a menos que tengan legalmente señalado un plazo más breve de duración). c) Que es doctrina reiterada de esta Dirección General que la caducidad de los asientos que nacen con duración predeterminada opera de modo radical y automático una vez llegado el día prefijado, aun cuando no se haya extendido el correspondiente asiento de cancelación; y ello, tratándose -como ahora sucede-de una anotación preventiva de embargo, determina la pérdida de su prioridad, y que las cargas posteriores mejoren de rango. d) Que, con el fin de evitar la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución, un asiento registral sólo puede ser cancelado en contra de la voluntad de su titular, y a menos que su cancelación venga directamente establecida por la ley, si se ha seguido contra aquél el correspondiente procedimiento judicial. e) Que, como consecuencia de lo anterior, y según tiene igualmente declarado con reiteración este Centro Directivo, si después de operada la caducidad de la anotación que en su día fue preferente, y como consecuencia del embargo que la motivó, se presenta en el Registro el correspondiente mandamiento de cancelación de cargas, éste no podrá afectar a las cargas que, por mor de la caducidad, han mejorado de rango y ganado prioridad. Y ello es así porque, conforme a lo dispuesto en los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2 del Reglamento Hipotecario, las cargas por cancelar son las «posteriores» a la anotación, y, como antes se ha expresado, las cargas que en su día sí fueron posteriores (pues nacieron subordinadas a la anotación anterior) hoy son preferentes, al haberse extinguido la prioridad que amparaba a la anotación hoy caducada. f) Que lo hasta aquí expuesto es de aplicación en el ámbito exclusivamente registral, es decir, nada prejuzga acerca de la prioridad material, de la preferencia sustantiva que pueda existir entre los créditos que motivaron las respectivas anotaciones; pero esta preferencia, en su caso, deberá hacerla valer el interesado por el cauce judicial que proceda. Aplicadas estas consideraciones al caso debatido, resulta que, practicada la anotación de embargo letra A con fecha 18 de marzo de 1999, y prorrogada el 22 de febrero de 2002, caducó el 22 de febrero de 2006, momento en el cual las anotaciones letras B y F mejoraron de rango y se convirtieron en preferentes. Por esta razón, habiéndose presentado el mandamiento de cancelación de cargas el 24 de noviembre de 2006, dichas anotaciones B y F no pueden ser canceladas como consecuencia de un procedimiento que registralmente no les afecta. Ello con independencia de que el adjudicatario que pretende la cancelación, si se considera de mejor derecho, entable contra los titulares de las anotaciones hoy preferentes el procedimiento judicial que corresponda para hacerlo valer. de la Propiedad número 1 de Lorca, no cancela las cargas posteriores a una anotación de embargo por haberse está cancelado por caducidad con anterioridad a la presentación del mandamiento de cancelación, y que por lo tanto como consecuencia de la cancelación por caducidad han pasado a se cargas preferentes. Y así también la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 18 de marzo de 2002 188 en la que confirma la calificación de Registrador de la Propiedad número 3 de La Coruña, en la cual tras librarse un mandamiento ordenando la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción hipotecaria objeto de la ejecución, el registrador deja vigente una anotación preventiva de demanda que pedía la nulidad de la misma hipoteca que se estaba ejecutando, Procede, finalmente, hacer una serie de precisiones a los argumentos esgrimidos por el recurrente. Así, por un lado, y frente a su afirmación de que, conforme a los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100 de su Reglamento, la calificación registral de los documentos judiciales ha de limitarse a la legalidad de las formas extrínsecas del documento y a la congruencia de éste con el procedimiento seguido, conviene recordar que, a tenor del segundo de los preceptos citados, el registrador también ha de tener en cuenta los obstáculos que surjan del Registro. Y es precisamente un obstáculo registral lo que impide la inscripción del documento. En efecto, como antes se ha expresado, los artículos 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 175.2 del Reglamento Hipotecario imponen la cancelación de las cargas posteriores a la anotación cuyo embargo se ha ejecutado; y, en el caso que nos ocupa, las anotaciones cuya cancelación se pretende no son posteriores, sino, como consecuencia de la caducidad de aquélla, preferentes. En puridad, y si así se prefiere, cabe decir que las anotaciones B y F son las únicas existentes sobre la finca 28.784, pues la A, una vez caducada, ha devenido inexistente. Por otro lado, y ante las afirmaciones (inobjetables, por lo demás) de que la adjudicación judicial de la finca se produjo cuando aún estaba vigente la prórroga de la anotación letra A, y de que el hoy recurrente no instó una nueva prórroga por no haber sido parte en el procedimiento, cabe argumentar que, como tiene declarado este Centro Directivo (Resoluciones de 11 de julio de 1989 y 18 de noviembre de 2004) la doctrina que reiteradamente ha sostenido en casos como el presente, y que hoy se reitera (pérdida de preferencia de la anotación caducada y avance de las cargas posteriores), se circunscribe a los aspectos puramente registrales del procedimiento, abstracción hecha de las vicisitudes procesales del mismo. Y por último que, como antes se ha explicado, la solución dada en esta sede al problema planteado resuelve la prioridad exclusivamente registral de los embargos enfrentados, independientemente de la prioridad material o sustantiva que, en su caso, puedan declarar los Tribunales. Y así lo reconoce la misma sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que cita el recurrente. 188 Así en el fundamento jurídico tercero de la referida resolución la Dirección General de los Registros y del Notariado acuerda: “3. Al cumplimentar el auto en cuanto ordena la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones que gravan las fincas, posteriores a la expedición de la certificación que determina la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, no cabe comprender, entre los asientos cancelables, el relativo a la demanda anotada a pesar de que tal cancelación podría parecer que viene impuesta por la regla 17 del mismo artículo. Para conocer el alcance cancelatorio que ha de tener el auto debe tenerse presente la naturaleza de la enajenación forzosa que la hipoteca provoca. Esta enajenación constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca y, por tanto, «in nuce», la enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca. El principio de prioridad y los principios que rigen las adquisiciones derivadas exigen que la ejecución hipotecaria comporte, sí, la resolución y cancelación de todas las inscripciones y anotaciones que reflejen actos dispositivos del titular registral posteriores a la constitución de hipoteca ya sean anteriores o posteriores a la nota de expedición de la certificación de cargas («resoluto iure dantis, resolvitur os concessum»). Pero, en cambio, ni pueden quedar afectadas las cargas o gravámenes anteriores, ni la adquisición por el remate o adjudicación puede tener por sí y a salvo, en su caso, lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria cuando se cumplan sus requisitos más fuerza que la que, «in nuce», correspondía al derecho de hipoteca mismo, de modo que si la constitución del derecho de hipoteca es nula, nula será también la enajenación que la hipoteca provoca, y si lo que procede es la rescisión de la hipoteca, el tercero que adquiera después de que la causa de rescisión conste en el Registro sufrirá las consecuencias de la rescisión. Un asiento registral, como es el de la anotación de la demanda cuestionada, practicado en virtud de un mandamiento de la autoridad judicial y que pone en cuestión la validez o eficacia de la misma entendiendo que la cancelación de la anotación preventiva de demanda no puede verificarse en virtud de sólo el auto aprobando el remate o adjudicación, sino por resolución judicial dictada por el órgano judicial que acordó la anotación preventiva de la demanda. 1.4. LAS FORMALIDADES EXTRÍNSECAS DEL DOCUMENTO. Lógicamente existe este requisito para la calificación del documento judicial consistente en que el registrador debe de comprobar las formalidades extrínsecas del documento judicial que se le exhibe, o lo que es lo mismo los requisitos formales del mismo. Vamos a tratar en este punto las omisiones mas frecuentes que se producen al librar los mandamientos judiciales al correspondiente Registro de la Propiedad, estas omisiones me han sido facilitadas por el Registrador de la Propiedad número 3 de Alicante D. FERNANDO TRIGO, a los que me he atrevido aunque poco a añadir alguna cosilla, y que son las siguientes: 1.4.1- Circunstancias personales del titular de la finca o de aquel a cuyo favor debe practicarse la anotación. Este requisito viene recogido en el artículo 166.3 del Reglamento Hipotecario al establecer en su ordinal tercero que en las anotaciones preventivas se harán constar las circunstancias de quien haya obtenido providencia a su favor y de aquél contra quien se haya dictado189. 1.4.2.- Estado Civil, nombre del cónyuge y régimen económico matrimonial. Este requisito que exige que se haga constar el nombre del cónyuge y su régimen económico matrimonial se desprende de lo dispuesto en la circunstancia 4ª del artículo 9 de la Ley hipotecaria190 complementándolo con la circunstancia 9ª a) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario191. hipoteca no es de los que pueden cancelarse en virtud sólo del auto que aprueba el remate o adjudicación en el procedimiento judicial sumario de ejecución de la hipoteca. Respecto de tal asiento, como practicado en virtud de mandamiento judicial, regirán las demás reglas y, por tanto, no se cancelará sino en virtud de resolución judicial.” 189 El ordinal tercero del artículo 166 del reglamento hipotecario establece: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:... 3ª) Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresara así, manifestando el importe de lo que por principal y cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado.” 190 La circunstancia 4ª del artículo 9 dispone: “Toda inscripción que se haga en el Registro expresará las circunstancias siguientes:... 4ª) La persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción.” 191 La regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario dice en cuanto a este requisito: “Las inscripciones extensas a que se refiere el art. 9 de la ley contendrán los requisitos esenciales que para cada una de ellas determina este reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes: 9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas: a) ....si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar al acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge... En las subastas esta circunstancia se puede salvar por manifestación del postor en el acto de la subasta. 1.4.3.- Documento Nacional de Identidad o Cédula de Identificación Fiscal. La exigencia de hacer constar en el mandamiento el documento nacional de identidad o la cédula de identificación fiscal se desprende del artículo 9 antes citado, de la circunstancia 9ª a)192 y b)193 del artículo 51 del Reglamento Hipotecario. Del mismo modo esta exigencia se desprende de los artículos 72 194 y 73195 de la Ley Hipotecaria, en donde se recoge el principio de que las anotaciones preventivas han de contener las circunstancias que se exigen para las inscripciones. 1.4.4.- El domicilio de la persona a cuyo favor se practica el correspondiente asiento a efectos de notificaciones. Así se desprende del artículo 51.9 a) y b)196 del reglamento hipotecario referido a las inscripciones y el artículo 166.12 del reglamento hipotecario referido a las 192 La regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario dice: “Las inscripciones extensas a que se refiere el art. 9 de la ley contendrán los requisitos esenciales que para cada una de ellas determina este reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes: 9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas: a) Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad... 193 La norma b) de la regla 9ª del artículo 51 del Reglamente Hipotecario dice: “b) Si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.” 194 El artículo 72 de la Ley Hipotecaria dice: “Las anotaciones preventivas contendrán las circunstancias que se exigen para las inscripciones en cuanto resulten de los títulos o documentos presentados para exigir las mismas anotaciones. Las que deban su origen a providencia de embargo o secuestro expresarán la causa que haya dado lugar a ello, y el importe de la obligación que los hubiere originado.” 195 Dicho artículo dice: “Todo mandamiento judicial disponiendo hacer una anotación preventiva expresará las circunstancias que deba ésta contener, según lo prevenido en el artículo anterior, si resultasen de los títulos y documentos que se hayan tenido a la vista para dictar la providencia de anotación. Cuando la anotación deba comprender todos los bienes de una persona, como en los casos de incapacidad y otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor. También podrán anotarse en este caso los bienes no inscritos, siempre que el Juez o el Tribunal lo ordene y se haga previamente su inscripción a favor de la persona gravada por dicha anotación.” 196 De esta forma viene recogido en los apartados a) y b) de la regla 9ª del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, que dispone: “Las inscripciones extensas a que se refiere el art. 9 de la ley contendrán los requisitos esenciales que para cada una de ellas determina este reglamento, y se practicarán con sujeción a las reglas siguientes: 9ª) La persona a cuyo favor se practique la inscripción y aquélla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinarán conforme a las siguientes normas: a) Si se trata de personas físicas, se expresarán el nombre y apellidos; el documento nacional de identidad; si es mayor de edad o, en otro caso, la edad que tuviera, precisando, de estar emancipado, la causa; si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar al acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge; la nacionalidad y la vecindad civil del sujeto si se acreditan o manifiestan; y el domicilio con las circunstancias que lo concreten. b) Si se trata de personas jurídicas, se consignarán su clase; su denominación; el número de identificación fiscal; la inscripción, en su caso, en el Registro correspondiente; la nacionalidad, si fuere una entidad extranjera, y el domicilio con las circunstancias que lo concreten.” anotaciones preventivas197 circunstancia introducida por Regla 12ª introducida por RD 1368/1992 de 13 noviembre. 1.4.5.- Constancia de la firmeza de las resoluciones judiciales que determina la cancelación. Dicho requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Hipotecaria198 y en artículo 174 del Reglamento Hipotecario199. La necesidad de la firmeza de las resoluciones judiciales que acuerden la cancelación viene reforzada por lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer que mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan trascurrido los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación en Registros Públicos. En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 2/3/06 en que confirma la calificación del Registrador en la que suspende la cancelación de una inscripción registral por no ser firme la sentencia en la que se acordaba, al haberse recurrido la misma en apelación200 197 Dicha circunstancia dispone: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes:... 12ª) Si se trata de anotaciones a cuyos titulares pueda resultar obligado que el Registrador haga comunicaciones, habrán de expresar, además de las circunstancias de identidad, el domicilio con las circunstancias que lo concreten, si consta en el título. 198 Dicho artículo 83 de la Ley Hipotecaria establece: “Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria. Si los interesados convinieren válidamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal competente por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando la cancelación. También dictará el Juez o el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente, aunque no consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho.” 199 El artículo 174 del Reglamento Hipotecario establece: “La misma escritura en cuya virtud se haya hecho la inscripción será título suficiente para cancelarla si resultare de ella o de otro documento fehaciente que el derecho asegurado ha caducado o se ha extinguido. Será necesaria nueva escritura para la cancelación, con arreglo al párr. 1º art. 82 de la ley, cuando, extinguido el derecho inscrito por voluntad de los interesados, deba acreditarse esta circunstancia para cancelar la inscripción. Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de mandamiento judicial y las practicadas en virtud de escritura pública, cuando procediere la cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, no se cancelarán sino en virtud de resolución judicial que sea firme, por no admitir recurso alguno o por haber sido desestimado o haber expirado el plazo legal para promoverlo. Se exceptúa el caso de caducidad por ministerio de la ley.” 200 Así dicha resolución en su fundamento jurídico tercero dispone: “3. El recurso no puede prosperar en base a los siguientes fundamentos: a) Si bien el artículo 524.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que la ejecución provisional de las sentencias de condena que son sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, ese mismo precepto legal en su párrafo 4.º establece que «Mientras no sean firmes o aún siéndolo, no hayan transcurridos los plazos indicados por esta Ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción de la cancelación de asientos en Registro públicos», es decir que la propia norma, establece el efecto de la ejecución provisional en aquellos casos en que la resolución ha acordado la modificación de los asientos registrales, optando por una medida preventiva, como es la anotación de la sentencia, y no unos asientos definitivos como la inscripción o cancelación del asiento registral, los cuales de ser ulteriormente revocada la sentencia, habrían ya causado al condenado 1.4.6.- El auto de aprobación de remate o adjudicación debe presentarse conjuntamente con el mandamiento de cancelación. Este requisito que con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil generó una polémica sobre si era posible la entrega en dos momentos distintos del auto de adjudicación y posteriormente del mandamiento de cancelación de cargas ha quedado zanjado, el exigir la nueva redacción dada al artículo 133 de la Ley Hipotecaria por la Disposición Final Novena punto ocho que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas junto al auto aprobando el remate201. 1.4.7.- Se ha de consignar el importe del principal, intereses y costas, debidamente desglosado para poder comprobar que están dentro del límite de la cobertura hipotecaria, y determinar si existe sobrante y la cuantía del mismo. Esta exigencia viene recogida en la nueva redacción dada al artículo 132 de la Ley Hipotecaria que extiende la calificación del registrador al extremo de comprobar que lo pagado al actor por principal, intereses y costas no excede de la cobertura un perjuicio irreparable. b) Conforme a los artículos 3 y 82 de la Ley Hipotecaria y 174 del Reglamento Hipotecario, las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán, en caso de faltar el consentimiento del titular registral, sino por sentencia firme. La firmeza de los asientos registrales está bajo la salvaguardia de los Tribunales y solo pueden ser rectificados en virtud de pronunciamientos judiciales firmes. c) El concepto que de firmeza pueda predicarse de determinada resolución judicial es unitario (para el ordenamiento en general), y viene claramente definido en el artículo 207.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: son firmes aquellas resoluciones contra las que no cabe recurso alguno; bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado. No existe, pues, un concepto de firmeza a efectos registrales distinto de su concepto procesal «strictu sensu». Este último, pues, es unitario -unívoco cabría decir- para el ordenamiento jurídico en su conjunto. d) Que, por consiguiente, y a tenor de lo que disponen los artículos 83 de la Ley Hipotecaria y 524.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder practicar una cancelación ordenada por resolución judicial es necesaria la firmeza de aquélla, en los términos que proclama el artículo 207 citado; caso contrario, solo cabría practicar un asiento con vocación temporal, como es una anotación preventiva, más acorde con la referida situación de provisionalidad que se deriva de la sentencia no firme, permitiendo de este modo una tutela del interesado, suficiente para impedir que los principios de legitimación y fe pública registral desplieguen sus efectos, ante la posible transmisión de los bienes o derechos objeto de la misma. 201 El artículo 133 de la Ley Hipotecaria tras la reforma operada por la Disposición Final Novena, viene redactada en los siguientes términos: “El testimonio expedido por el Secretario Judicial comprensivo del auto de remate o adjudicación y del que resulte la consignación, en su caso, del precio, será título bastante para practicar la inscripción de la finca o derecho adjudicado a favor del rematante o adjudicatario, siempre que se acompañe el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el art. 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El mandamiento judicial de cancelación de cargas y el testimonio del auto de remate o adjudicación podrán constar en un solo documento en el que se consignará, en todo caso, el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo anterior y las demás circunstancias que sean necesarias para practicar la inscripción y la cancelación.” hipotecaria202, dicha exigencia asimismo se desprende de lo dispuesto en el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil203. 1.4.8.- Presentación por FAX. De conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil204, los documentos judiciales que se remitan por fax conteniendo el mandamiento de anotación de embargo habrán de ser remitidos el mismo día de su expedición. La redacción dada en el apartado primero del artículo 429 parece contradecir el contenido del artículo 418 del reglamento hipotecario205 que daba la posibilidad de 202 Dicho precepto dispone: “A los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1º) Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento. 2º) Que se ha notificado la existencia del procedimiento a los acreedores y terceros cuyo derecho ha sido anotado o inscrito con posterioridad a la hipoteca, a excepción de los que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, respecto de los cuales la nota marginal surtirá los efectos de la notificación. 3º) Que lo entregado al acreedor en pago del principal del crédito, de los intereses devengados y de las costas causadas, no exceden del límite de la respectiva cobertura hipotecaria. 4º) Que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, o en caso de haberlo superado, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores.” 203 El artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: “1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria. El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes financiados y la entidad que haya concedido el préstamo, a los efectos previstos en el art. 134 de la Ley Hipotecaria. 2. A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación. Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación prevenida en el art. 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipotecaria exija para la inscripción de la cancelación.” 204 El apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acuerda: “1. Cuando el embargo recaiga sobre bienes inmuebles u otros bienes o derechos susceptibles de inscripción registral, el tribunal, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad o anotación de equivalente eficacia en el registro que corresponda. El mismo día de su expedición se remitirá el mandamiento por fax desde el tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista por la legislación hipotecaria.” 205 El apartado quinto del Reglamento Hipotecario dice: “5. Los órganos judiciales podrán enviar por telefax al Registro de la Propiedad competente las resoluciones jurídicas que puedan causar asiento registral, el día de su firma o en el siguiente hábil. En el mismo plazo, a través del mismo medio y a los mismos efectos, las autoridades administrativas podrán enviar al Registro de la Propiedad los documentos que hayan expedido. presentar el documento judicial al día siguiente de la firma de la resolución judicial, mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla que el mandamiento de anotación de embargo debe de ser remitido el mismo día de su expedición. Ambas normas han de complementarse, toda vez, que el artículo 418 del reglamento Hipotecario habla de la fecha de la resolución judicial, mientras que el artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de la fecha de expedición del mandamiento, por lo que combinando ambos artículos hay que concluir que el mandamiento habrá de librarse el mismo día o al día siguiente de que se dictare la resolución judicial acordando el embargo. Por último la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad solo se anotará en el Registro de la Propiedad si así fuera solicitado por el ejecutante, y no de oficio dada la redacción del apartado primero del artículo 629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De todas formas aunque se acordase librar el mandamiento de oficio y este se enviara por fax, ningún efecto tendría ya que el asiento de presentación que se extiende como consecuencia de la remisión del fax caducaría si en el plazo de los diez días siguientes hábiles no se presenta en el Registro el original del mandamiento de embargo206. 1.4.9.- La petición de certificación ha de identificar debidamente la finca o la hipoteca del procedimiento. En caso contrario el Registrador dirigirá un oficio al Juzgado solicitando la correspondiente aclaración de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 del Reglamento Hipotecario207. A los referidos envíos les será de aplicación el régimen de asientos y de caducidad de los mismos previsto en el apartado 4 de este artículo, así como las disposiciones, en él contenidas, sobre comunicaciones al remitente respecto a la situación de la finca, a la confirmación de la recepción del envío y a la decisión del Registrador de proceder o no a practicar el asiento de presentación.” 206 Así se desprende de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 5 del reglamento Hipotecario que se remite al apartado cuarto, el cual establece: “Las comunicaciones de haber autorizado escrituras públicas, enviadas por los Notarios por medio de telefax, según lo dispuesto en el art. 249 del Reglamento Notarial, se asentarán en el Diario de acuerdo con la regla general a excepción de las que se reciban fuera de las horas de oficina, que se asentarán el día hábil siguiente, inmediatamente después de la apertura del Diario, simultáneamente con las que se presenten físicamente a esa misma hora en la forma que prevé el art. 422 de este reglamento. El asiento de presentación que se extienda caducará si en el plazo de los díez días hábiles siguientes no se presenta en el Registro copia auténtica de la escritura que lo motivó. Esta presentación dentro del citado plazo se hará constar por nota al margen del primer asiento y a partir de la fecha de esta nota correrán los plazos de calificación y despacho. Si al recibir la comunicación el Registrador comprueba que la finca está situada en otra demarcación registral lo pondrá en conocimiento del Notario autorizante inmediatamente por medio de telefax. Por igual medio, el mismo día o el siguiente hábil, confirmará la recepción y comunicará su decisión de practicar o no el asiento de presentación.” 207 El artículo 341 del Reglamento Hipotecario establece: “El Registrador devolverá las solicitudes de los interesados o los mandamientos o comunicaciones de los Jueces, Tribunales o funcionarios cuando no expresaren con bastante claridad y precisión la especie de certificación que se reclame, o los bienes, personas o períodos a que ésta ha de referirse, indicando verbalmente el motivo por el cual deniega la certificación, si se tratare de particulares, o con un oficio especificando los antecedentes que se necesiten, cuando se tratase de un Juez, Tribunal o funcionario. En igual forma procederá el Registrador siempre que tuviere duda sobre los bienes o asientos a que deba referirse la certificación, aunque los mandamientos o solicitudes estén redactados con la claridad debida, si por cualquier circunstancia imprevista fuere de temer error o confusión.” 1.4.10.- En el mandamiento de certificación de cargas se debe de consignar el número del procedimiento. Este requisito se desprende de la redacción dada por el apartado segundo del artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obliga al Registrados hacer constar en la nota marginal de la expedición de la certificación de cargas el número de procedimiento a que se refiere208. 1.4.11.- En el mandamiento se ha de hacer constar la fecha del mismo como la inserción literal de la resolución en al que se ha acordado. Este requisito se desprende de lo dispuesto en el artículo 165 del Reglamento Hipotecario que al tratar de las anotaciones preventivas exige que en el mandamiento se inserte literalmente la resolución en la que se acuerde con su fecha, asimismo este requisito también se desprende de lo dispuesto en el artículo 9, 72 y 73 de la Ley Hipotecaria, y artículo 51 del Reglamento Hipotecario. 1.4.12.- En caso de embargo de una finca privativa de una persona casada, debe notificarse al cónyuge o consignar que no se trata de la vivienda habitual. Así se desprende de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 144 en el que exige que en caso de embargo de la vivienda privativa de uno de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene el carácter de habitual o que la demanda ha sido notificada a uno de los cónyuges209. Esta exigencia viene condicionada a que la ley exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda habitual, y así viene exigido por el artículo 1320 del Código Civil210. 1.4.13.- Se debe desglosar el importe de las cantidades reclamadas tanto en anotaciones como en ampliaciones. Esta exigencia viene recogida en cuanto a las anotaciones de embargo en el apartado tercero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario211, en cuanto a los vencimientos de nuevos plazos de la misma obligación viene regulado en el artículo 208 El apartado segundo del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “El Registrador hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.” 209 Dicho apartado dice textualmente: “5. Cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquél carácter o que el embargo ha sido notificado al cónyuge del titular embargado.” 210 El artículo 1320 del Código Civil dice: “.Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. 211 Así la circunstancia tercera del artículo 166 del Reglamento Hipotecario establece: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar además las siguientes: 3ª) Si se hiciese a consecuencia de mandamiento de embargo o secuestro, o en cumplimiento de alguna ejecutoria, se expresara así, manifestando el importe de lo que por principal y cuando proceda, por intereses y costas, se trate de asegurar y las circunstancias del que haya obtenido la providencia a su favor y de aquel contra quien se haya dictado.” 578212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en cuanto a la forma se remite al apartado cuarto del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil213. 1.4.14.- Los mandamientos judiciales se han de remitir por duplicado. De esta forma viene recogido en los artículos 257 de la Ley Hipotecaria 214 y 410 del Reglamento Hipotecario215. 1.4.15.- Se ha de hacer constar el nombre de los cónyuges al que se le ha dado traslado de la existencia del embargo. Esta exigencia se desprende de la interpretación que la Dirección General de los Registros y del Notariado realiza del contenido del artículo 144.1 216 del Reglamento Hipotecario en la resolución de fecha 5 de octubre de 2001 217, en la que con la finalidad 212 El artículo 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: “1. Si, despachada ejecución por deuda de una cantidad líquida, venciera algún plazo de la misma obligación en cuya virtud se procede, o la obligación en su totalidad, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pidiere así el actor y sin necesidad de retrotraer el procedimiento. 2. La ampliación de la ejecución podrá solicitarse en la demanda ejecutiva. En este caso, al notificarle el auto que despache la ejecución, se advertirá al ejecutado que la ejecución se entenderá ampliada automáticamente si, en las fechas de vencimiento, no se hubieren consignado a disposición del Juzgado las cantidades correspondientes. Cuando el ejecutante solicite la ampliación automática de la ejecución, deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada. 3. La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 613 de esta Ley. En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.” 213 Dicho apartado cuarto del artículo 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “4. El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior.” 214 Para que en virtud de resolución judicial pueda hacerse cualquier asiento en el Registro, expedirá el Juez o Tribunal, por duplicado, el mandamiento correspondiente, excepto cuando se trate de ejecutorias. El Registrador devolverá uno de los ejemplares al mismo Juez o Tribunal que lo haya expedido o al interesado que lo haya presentado, con nota firmada expresiva de quedar cumplido en la forma que proceda; y conservará el otro en su oficina, extendiendo en él una nota rubricada igual a la que hubiere puesto en el ejemplar devuelto. Estos documentos se archivarán numerados por el orden de su presentación. 215 El artículo 410 del Reglamento Hipotecario dispone: “Los Registradores formarán por meses, trimestres, semestres o años, según las circunstancias, cuatro órdenes de legajos: uno de los duplicados o copias de las cartas de pago, otro de mandamientos judiciales, otro de documentos públicos y otro de documentos privados”. 216 El apartado primero del artículo 144 del Reglamento Hipotecario dispone: “1. Para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 ó 4 art. 93 o en el apartado 1 art. 94, deberá constar que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo. 217 Dicha resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5 de octubre de 2001 en sus fundamentos jurídicos primero y segundo dispone: “1. El único problema a dilucidar en el presente recurso es el de si en un embargo trabado por la Seguridad Social sobre una finca de carácter de que la persona que aparezca con derecho en el Registro sea la persona a la que realmente se le ha notificado la existencia del embargo. Por ello no cabe la formula genérica “se ha notificado al cónyuge del deudor”, ya que este puede variar en el tiempo y por tanto no tener conocimiento de la existencia del embargo la persona que en el Registro de la Propiedad aparezca con derecho. 1.4.16.- La especificación en los embargos de derechos hereditarios de si se trata de deudas del causante o de deudas propias de los herederos del titular registral. La especificación de si se tratan deudas propias del causante o si son deudas propias de los herederos del causante que aparece como titular registral, es necesario toda vez que los requisitos y documentos que se han de acompañar al mandamiento de anotación de embargo son distintos en uno y en otro caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 apartado primero del Reglamento Hipotecario218. Así si son por deudas propias del causante y se sigue el procedimiento judicial contra herederos indeterminados se ha de consignar la fecha de fallecimiento del causante, y si el procedimiento se sigue contra herederos determinados también se han de consignar las circunstancias personales de éstos. Por el contrario cuando el procedimiento judicial se sigan por deudas propias de los herederos en relación a bien que en el Registro aparezca como titular el causante, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. ganancial basta con decir que el embargo se ha notificado al cónyuge del demandado, o es preciso, además, expresar el nombre de este último, al objeto de que el Registrador pueda comprobar que se trata del mismo cónyuge que aparece como titular registral. 2. Como dice con precisión el Auto recurrido, el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario no persigue la defensa de los derechos del cónyuge del deudor, cualquiera que sea éste en el momento del embargo, sino de los derechos del que figure como tal en el Registro de la Propiedad, no siendo, por tanto, suficiente la fórmula genérica de que se ha notificado "al cónyuge del deudor sin señalar quién sea éste, ya que el cónyuge notificado puede ser distinto del titular registral, con lo que se conculcaría el principio de exclusión de la indefensión, que tiene su específica aplicación en el ámbito registral en los principios de tracto sucesivo y salvaguardia judicial de los asientos, y ello determina la supeditación de la anotación de los mandamientos administrativos de embargo a la previa comprobación de que, en el procedimiento en que se dictan, los titulares registrales que pueden ser afectados han tenido la intervención prevista por la ley, y en las condiciones exigidas, según el caso, a fin de garantizar que no sufran en el mismo Registro las consecuencias de una indefensión procesal, sin que pueda alegarse la notificación a la titular registral acreditada por un documento que no se aportó al Registro en el momento de la calificación (cfr. art. 117 del Reglamento Hipotecario).” 218 El apartado primero del artículo 166 del Reglamento Hipotecario establece: “Las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, las siguientes: 1ª) Si se pidiese anotación preventiva de embargo en procedimientos seguidos contra herederos indeterminados del deudor, por responsabilidades del mismo, se expresará la fecha del fallecimiento de éste. Cuando el procedimiento se hubiese dirigido contra herederos ciertos y determinados del deudor, también por obligaciones de éste, se consignarán, además, las circunstancias personales de aquellos. Si las acciones se hubieren ejercitado contra persona en quien concurra el carácter de heredero o legatario del titular, según el Registro, por deudas propias del demandado, se harán constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos y de los certificados del Registro General de Actos de Ultima Voluntad y de defunción del causante. La anotación se practicará sobre los inmuebles o derechos que especifique el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho hereditario del deudor.” 1.4.17.- La investigación judicial del patrimonio debe solicitarlas directamente los interesados. Y así es como viene recogido en el artículo 590.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el Tribunal no reclamará datos de organismos y registros cuando el ejecutante pudiera obtenerlos por sí mismo, o a través de su procurador, debidamente facultado al efecto por su poderdante. 1.4.18.- Es una incongruencia los mandamientos encabezados por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial. Superada la vieja polémica sobre si el Secretario Judicial es competente para librar el mandamiento al Registro de la Propiedad, es una incongruencia motivada por la forma en que en Cicerone consta la forma de mandamiento que el mismo esté encabezado por el Juez o Magistrado y firmados por el Secretario Judicial. Lo lógico y normal es que si el mandamiento no es más que un acto de comunicación también lo son los exhortos, los oficios, las notificaciones, las citaciones, los emplazamientos y los requerimientos y todos ellos están encomendados al Secretario Judicial, es el Secretario Judicial el operador jurídico que debe de librar en exclusiva los mandamientos. Y ello de conformidad con los artículos 152219, 171 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Para mayor abundamiento el artículo 168220 al regular la responsabilidad por retrasos o dilaciones indebidas, no nombre al Juez o Magistrado como posible responsable de una indebida comunicación. 1.4.19.- No se debe remitir al registro de la propiedad la resolución (auto, providencia, diligencia de ordenación) sin confeccionar mandamiento alguno. Ello porque una resolución no es una acto de comunicación y la forma con que la ley nos indica que tenemos que comunicarnos al registro de al propiedad no es otra que con la forma de mandamiento. Así viene recogido en el ordinal 5º del artículo 149 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que los actos procesales de comunicación del tribunal revestirá la forma de mandamiento cuando su objeto sea ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier actuación cuya ejecución corresponda a los registradores de la propiedad. Del mismo modo la forma de mandamiento viene recogido en los artículo 629, 674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 219 Así el artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los actos de comunicación dice: “ 1. Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario Judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio.” 220 El artículo 168 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: 1. El Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente que, en el desempeño de las funciones que por este capítulo se le asignan, diere lugar, por malicia o negligencia, a retrasos o dilaciones indebidas, será corregido disciplinariamente por la autoridad de quien dependa e incurrirá además en responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionara. 2. El procurador que incurriere en dolo o morosidad en los actos de comunicación cuya práctica haya asumido o no respetare alguna de las formalidades legales establecidas, causando perjuicio a tercero, será responsable de los daños y perjuicios ocasionados y podrá ser sancionado conforme a lo dispuesto en las normas legales o estatutarias. 2.- UNA ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 666. 2.1.- LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666 A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. La aplicación del artículo 666 de la LEC221 en el procedimiento de ejecución hipotecaria se apoya en dos razonamientos el primero de ellos en la aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 681 de la LEC 222 que prevé que el ejercicio de la acción hipotecaria se sujetará a lo dispuesto en este título, y por tanto dentro del título esta el artículo 666 relativo a la valoración de bienes inmuebles para la subasta, este será aplicable a la ejecución hipotecaria. El segundo de los razonamientos que sostiene la tesis de la aplicabilidad del artículo 666 a la ejecución hipotecaria se apoya en que con la valoración del bien que se realiza se consigue una mejor determinación del valor del bien y por tanto el verdadero interés económico que para la ejecución tiene el bien objeto de la subasta 223, toda vez que aunque las partes hayan pactado un tipo de subasta en la escritura hipotecaria puede que posteriormente aparezcan cargas preferentes que no se tuvieron en cuenta a la hora de fijar el tipo de la subasta. Esta posición viene defendida por distintas resoluciones de diversas audiencias provinciales, así por ejemplo el auto 3/05 de la Audiencia Provincial de Cuenca Sección Primera de 27 de enero de 2005 el cual fundamenta la aplicación del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria con base a lo dispuesto en el artículo 681 de la LEC224, y el auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos 221 Dicho precepto dispone: “1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 657. 2. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alzará el embargo.” 222 El apartado primero del artículo 681 establece: “1. La acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo.” 223 De esa forma viene recogido en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dice que en párrafo vigésimo segundo final de la exposición de motivos XVII: “ La enajenación en subasta de bienes inmuebles recibe la singular atención legislativa que merece, con especial cuidado sobre los aspectos registrales y la protección de terceros. En relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta. Esta solución presenta la ventaja de que asegura que las cantidades que se ofrezcan en la subasta, por pequeñas que sean, van a redundar siempre en beneficio de la ejecución pendiente, lo que no se conseguiría siempre con la tradicional liquidación de cargas.” 224 Así en los párrafos segundo y tercero de su fundamento jurídico segundo, dispone: “El motivo segundo del recurso se refiere a la violación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice la apelante que en la escritura de constitución de la hipoteca, inscrita en el Registro de la Propiedad, se fija como valor de tasación para la subasta el de 67.484'55 euros, debiéndose estar a este valor por expreso y específico mandato del artículo 130 citado, sin que sea de aplicación el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que parte de la base de inexistencia de valoración de los bienes y de la necesidad de una operación de purgas de cargas. Añade Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003 que llega a declarar la nulidad del auto aprobando el remate al no haberse practicado por el Secretario Judicial la valoración prevista en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil225. Al contrario existe otra corriente que entiende que no es de aplicación la valoración prevista en el artículo 666 en la ejecución hipotecaria, fundamentándose en la previsión legal recogida en el artículo 682 apartado segundo requisito primero226 y en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria. Esta posición viene defendida al menos por una resolución de una audiencia provincial y en concreto por el auto 53/06 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de la Coruña de fecha 24 de abril de dos mil seis227. que el artículo 682.2.1º de la misma Ley procesal alude a la exigencia de la determinación del precio de tasación para que sirva de tipo a la subasta, en la escritura de constitución de la hipoteca, habiendo establecido las partes las posibles cargas que pesan sobre el bien y, por ello, cuando se procede a deducir cargas anteriores para determinar el valor de la subasta, se va contra la aludida previsión legal. El citado artículo 666 ordena que el Secretario Judicial deducirá del avalúo de los bienes que han de salir a subasta el importe de todas las cargas y derechos anteriores por el que se ha despachado la ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Indica que si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alcanzará el embargo. Esta disposición legal tiene como fundamento que, en los casos expresados, la no celebración de la subasta deriva de la falta de interés económico, dado que, como se ha dicho, ningún licitador pagará cantidad alguna por el bien enajenado si antes de iniciarse la venta sabe que le va a costar más de lo que vale. El hecho de que en la escritura de constitución de la hipoteca se establezca por las partes el precio por el que, en su caso, ha de ejecutarse el bien hipotecado no impide la aplicación del precepto contenido en el artículo 666, incluido en las normas generales de la ejecución dineraria, conteniéndose en los artículos 681 y siguientes de la Ley procesal civil las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sin que ninguno de ellos establezca disposición contraria a la norma general del artículo 666.” 225 Dicha resolución en los párrafos primero y segundo de su fundamento jurídico primero, dispone: “En la vía de apremio seguida en el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Burgos a instancia de la Caja de Ahorros Municipal derivada de la carga hipotecaria plasmada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 1997 e inscrita en el Registro de la Propiedad, inscripción 6ª (folio 77certificación de cargas del Registrador de la Propiedad n° 2 de Burgos) se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 666 de la LEC que dispone que el Secretario Judicial debe, en caso de subasta de bienes inmuebles, determinar el tipo de la subasta " por el valor que resulte de deducir de su avaluó, realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 637 y siguientes de la LEC, el importe de las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiere despachado ejecución cuya preferencia resurte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación la realizará el secretario judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el articulo 657". Así resulta que en la providencia de fecha 11.2.2003 por la que se convoca la subasta, el Secretario Judicial no ha cumplida el tramite que le ordena el articulo 666 de la LEC, por lo que ha fijado el tipo de la subasta en cantidad de 202.784,31 euros que es el precio de tasación acordado por el ejecutante (Caja de Ahorros Municipal de Burgos) y el ejecutante (D. Carlos Ramón ) en la escritura de hipoteca de 14.10.1997, sin tener en cuenta, deduciendo del mismo, como ordena el citado precepto, el importe del gravamen anterior por importe de 127.114,07 euros que figura en la inscripción 3ª (hipoteca a favor de la Caja de Ahorros municipal de Burgos documentada en la escritura pública de fecha 24.7,1996).” 226 Dicho requisito consiste, conforme al artículo 682.2: “Que en la escritura de constitución de hipoteca se determinará el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta”. 227 Así el fundamento jurídico segundo de la citada resolución dice: “Ciertamente como alega la parte apelada es extemporánea la alegación formulada de contrario sobre el valor del inmueble como tipo para salir a subasta, por cuanto debió en su caso alegarse en el momento en que se acordó su celebración y no ahora en cuanto que el auto que se recurre aprueba el remate y adjudica la finca subastada a favor de Y basándose en el rigor formal que debe seguir el procedimiento de ejecución hipotecaria parece desprenderse que es la postura que definen la Dirección General los Registros y del Notariado en la resolución de fecha 19 de julio de 2007228. Ante esta situación, y sobre todo ante la amenaza de nulidad de actuaciones para el supuesto en el que no se practique la valoración del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como así fue acordado en la resolución anteriormente citada (auto 538/03 de la Audiencia Provincial de Burgos Sección Tercera de 27 de Octubre de 2003), es aconsejable que a prevención se solicite por la parte ejecutante la valoración del inmueble conforme a lo dispuesto en el artículo 666, ya que el retraso que podría originar es mínimo frente a una posible nulidad de actuaciones. 2.2.- ¿QUÉ RECURSOS CABEN CONTRA LAS RESOLUCIÓN QUE SE ADOPTEN EN RELACIÓN A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 666? El artículo 562 de la Ley de enjuiciamiento Civil 229 regula los distintos medios que tienen las partes en el proceso de ejecución para denunciar la infracción de los actos concretos del proceso de ejecución, fijando cuatro posibles medios de impugnación frente a la infracción cometida, que son el recurso de reposición, el recurso de apelación, escrito si no existiere resolución expresa que recurrir, y por último nulidad de actuaciones. 2.2.1.- Recurso de reposición. determinada persona. En todo caso el motivo no podría ser estimado, desde el momento en que estamos ante un procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que se regula en el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 682.2.1º , en la escritura de constitución de la hipoteca se determina el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, por ello, no es de aplicación el art. 666 de la Ley procesal que esta previsto para el procedimiento de apremio.” 228 Así la Dirección General de los Registros y del Notariado en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero de la referida resolución estable: “Bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. la ultima sentencia citada en los vistos, cuyo supuesto enjuiciado es anterior a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil) ha proclamado, como principio general, el rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, habiendo aludido, por lo que se refiere a la fijación del tipo de la subasta, a la finalidad de la norma y a la función instrumental del procedimiento de ejecución sumaria, que, junto al logro de la satisfacción del interés del acreedor, sitúa la salvaguarda de los derechos de defensa y de los intereses tanto del deudor hipotecario como del tercer poseedor, previniendo el daño patrimonial que pueden experimentar por infracción de las reglas legales, y que la correcta indicación del tipo de la subasta aparece como requisito de ineludible cumplimiento, en evitación del perjuicio económico tanto del acreedor, como del deudor hipotecario y del propietario no deudor, de ahí que deba predicarse la existencia de indefensión ínsita en el incumplimiento de las exigencias legales.” 229 Dicho precepto expresamente dispone: “ 1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulan los actos concretos del proceso de ejecución: 1º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente Ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del tribunal de la ejecución. 2º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley. 3º Mediante escrito dirigido al Juzgado si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir, En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada. 2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en el artículo 225 y siguientes.” La utilización de la expresión por la ley “resolución del tribunal de la ejecución”, ha de entenderse por tribunal al formado por el Secretario Judicial y el Juez, ya que son recurribles en reposición tanto las resoluciones del Secretario Judicial, como las resoluciones del Juez, ya que entender que se refiere exclusivamente al Juez se llegaría al absurdo de afirmar que las diligencias de ordenación no son recurribles, y en cambio si lo son las resoluciones del Juez. Tampoco hay que olvidar que con la nueva ley de enjuiciamiento civil, el impulso tanto formal (que es el que tradicionalmente se le atribuye a las diligencia de ordenación), como el impulso material (que es el que tradicionalmente se le asigna a las providencias), en la fase de ejecución le corresponde al Secretario Judicial230. De este precepto se deduce que cualquier diligencia de ordenación, providencia o auto cabe recurso de reposición, así por ejemplo contra el auto en que se apruebe el remate (artículos 650 y 670 de la LEC), contra el auto en que se adjudique el bien al ejecutante (artículo 651 y 671 de la LEC), contra el auto en que se ordene un embargo, y contra cualquier resolución del Secretario o Juez. Todo ello sin perjuicio que la ley no prevea expresamente que no quepa recurso alguno, así en cuanto a las providencias, la ley prevé que no cabe recurso contra la providencia que se acuerde la mejora, la reducción y la modificación del embargo (artículo 612 de la LEC), la providencia que resuelva sobre el avalúo del perito cuando hay contradicción por la contraparte (artículo 639 de la LEC), la providencia que apruebe la relación de daños y perjuicios, liquidación de frutos y rentas con los que se ha conformado el ejecutado (artículos 714 y 719 de la LEC). En cuanto a autos que no son susceptibles de recurso alguno, y por tanto tampoco son susceptibles del recurso de reposición, están el auto que resuelve antes de la subasta de un bien inmueble si el ocupante tiene derecho o no a permanecer en el inmueble (artículo 661.2 de la LEC), el auto que distribuya las sumas recaudadas en la subasta de bienes inmuebles (artículo 672.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el auto que resuelve después de celebrada la subasta si el ocupante del inmueble tiene derecho o no a permanecer en el mismo (artículo 675.3 de la LEC), y por último contra el auto que resuelve la oposición de los bienes hipotecados y que no ordene el sobreseimiento de la ejecución ( artículo 695.4 de la LEC). 2.2.2.- El recurso de apelación. El recurso de apelación contra infracciones legales en el curso de la ejecución, solo cabe conforme al ordinal segundo del apartado primero del artículo 562 solamente en los casos en que expresamente vengan previstos en la ley, la ley solamente prevé los siguientes casos, el auto por el que el Juzgado se abstiene a despachar ejecución por falta de competencia territorial, el cual también a elección del ejecutante es susceptible de recurso de reposición (artículo 546.1 de la LEC), el auto por el que se deniega el despacho de ejecución, que al igual que el anterior también a elección del ejecutante es susceptible de recurso de reposición (artículo 552.2 de la LEC), el embargo trabado sobre bienes inembargables, toda vez que el precepto habla en plural de recursos ordinarios por lo que hay que entender que también es susceptible de apelación 230 El apartado cuarto del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: “En los procesos de ejecución adoptarán la forma de auto las resoluciones del tribunal que acuerden el despacho de la ejecución, provisional o definitiva, que ordenen el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la oposición a la ejecución, sobre la suspensión, el sobreseimiento o la reanudación de la misma, sobre las tercerías, y aquellas otras que se señalen en esta Ley”. ( artículo 609 de la LEC) 231, el auto resolutorio de la cuenta final justificada que presente el administrador judicial (artículo 633.3 de la LEC), el auto que pone fin a la ejecución hipotecaria como consecuencia que en la certificación de cargas librada por el Registrador resulta que la hipoteca en la que el ejecutante funda su reclamación no existe o ha sido cancelada (artículo 688.3 de la LEC), el auto en el que se ordene el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria (artículo 695.4 de la LEC) y los autos que liquiden los daños y perjuicios, determine el equivalente dinerario de una prestación no dineraria, liquide frutos y rentas o la rendición de cuentas de una administración cuando haya existido oposición del deudor (artículo 716, 717, 719.2 y 720 de la LEC). Fuera de estos únicos supuestos que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como susceptible de recurso de apelación, ningún otro auto que se dicte en el curso de ejecución será susceptible de recurso de apelación así por ejemplo el auto que resuelva sobre si es susceptible de liquidar de nuevo sobre un sueldo reembargado cuando del primer embargo resulte una cantidad líquida superior al salario mínimo interprofesional, o cualesquiera otro auto en el que no esta previsto el recurso de apelación, postura esta que en general esta manteniendo la jurisprudencia menor con mas o menos rigurosidad, así por ejemplo el auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de Junio de 2005, auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de abril de 2005 o auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 73/05 de la sección decimoctava de fecha 19 de abril de 2005. Volviendo al supuesto concreto de resoluciones adoptadas en al marco del artículo 666, de si cabe apelación contra el auto que resuelva la reposición interpuesta contra la resolución que acuerde la aplicación del artículo 666 a la ejecución hipotecaria, manteniendo nuestra postura de que no es admisible el recurso de apelación, lo cierto es que la jurisprudencia menor es contradictoria, así la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de fecha 16 de octubre de 2001 dimanante de la Sección Primera232 defiende que cabe recurso de apelación cuando en aplicación de lo 231 Dicho artículo establece: “El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno derecho. El ejecutado podrá denunciar esta nulidad ante el tribunal mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el tribunal si no se hubiera personado en la ejecución ni deseara hacerlo”. 232 Así el auto de fecha 16/10/2001 de la Sección Primera de Tarragona dispone en su fundamento jurídico: “UNICO.- Frente al auto en que no se admitía recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 9 de mayo de 2001 dictado en ejecución de sentencia, se interpone el presente recurso de queja; el auto que se pretende recurrir en apelación, según resulta del escrito de alegaciones deriva de ejecución de sentencia en procedimiento ejecutivo, por el que se pone fin a la vía de apremio sobre la finca que se indica, en aplicación y valoración del art. 657 y 666 de la nueva LEC y las consecuencias del n° 2 de este último precepto, y que es lo que motiva la interposición del recurso de apelación, que no se ha admitido a tramite. Debemos indicar en aplicación los preceptos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, que de lo que consta en las presentes actuaciones, debemos entender el auto que se pretende recurrir en apelación, como auto definitivo a que se refiere el art. 455.1 de la nueva LEC, susceptible de recurso de apelación; en cuanto pone fin a la posibilidad de continuación de la vía de apremio sobre dicha finca. Así el artículo 454 de la LEC si bien establece la irrecurribilidad del auto que resuelve reposición, también dice que "sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva", en este caso, la cuestión no puede ser suscitada en un momento posterior, dado que se planteó en ejecución de sentencia, por lo que, en consecuencia, debe considerarse que el Auto que resuelve el recurso de reposición es un Auto definitivo, a los efectos previstos en el artículo 455-1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto impide la continuación de la ejecución sobre dicha finca, entendiendo definitiva, sin posibilidad de revisión posterior, la resolución que se pretende recurrir en apelación, de ahí que proceda el recurso de apelación. Por lo que, conforme establece el artículo 495.4 de la LEC debe estimarse mal denegada la tramitación del recurso, ordenando al Juzgado de procedencia que continúe con la tramitación del recurso de apelación, que se pretendió preparar por el dispuesto en el artículo 666 se acuerda el levantamiento del embargo por entender que dicha resolución es definitiva. Mientras que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete por resolución de fecha 14 de noviembre de 2002 233 desestima la queja interpuesta ante la denegación de tramitar la apelación interpuesta contra el auto que resolvió la reposición que mantenía la resolución por la que se acordaba el levantamiento del embargo en aplicación del artículo 666 a la ejecución hipotecaria. 2.3.- EL ARTÍCULO 666 Y LA INFORMACIÓN DE CARGAS EXTINGUIDAS O AMINORADAS. SU ALCANCE REGISTRAL. La información de cargas extinguidas o aminoradas viene regulada en el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 234. Mediante esta información se persigue saber cual es la cantidad exacta de dinero por el que debe de responder de manera preferente la finca objeto de la ejecución, y de esta forma saber el verdadero interés económico que tiene la finca embargada para aquellos que quieran participar en la subasta judicial. La valoración que determina el interés económico real de la finca objeto de la subasta, la fija el Secretario Judicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil235, mediante la cual deduce del avalúo que practica el aquí recurrente.” 233 En el segundo fundamento jurídico de la referida resolución dispone: “Entiende la mercantil recurrente que debió ser admitido el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de fecha 8 de julio de 2002 resolviendo recurso de reposición contra la providencia de fecha 19 de junio de 2002. Al respecto ha de indicarse que como perfectamente indica la juzgadora de instancia solo son susceptibles de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los autos definitivos, indicación que evidentemente no tiene el auto de fecha 8 de julio de 2002 –resolutorio del recurso de reposición-, ya que la cuestión que resolvía –levantamiento de embargo- no implica la terminación del proceso de ejecución; pues fácilmente se desprende que el instante de la ejecución no solo puede instar la traba de otros bienes o de los anteriormente trabados una vez canceladas las cargas registrales ya que en el caso de autos es obvio que sí, en definitiva, el Secretario Judicial, de conformidad al artículom666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, descontó del valor por el que se habían tasados los inmuebles el importe del total garantizado, fue porq2ue así resultaba de la certificación de cargas, pes no podía hacerlo de otra manera, ya que en su caso, la modificación del Registro en este extremo, como puntualmente se indica en el párrafo 2º del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mandamiento de cancelación a la vista de la declaración de los acuerdos a que se refiere el párrafo 1º del artículo 657 debía ser a instancia del ejecutante y si no lo hizo por su conveniencia es obvio que el Secretario debía atenerse al contenido del Registro según la certificación de cargas. Razón que exige desestimar el recurso de queja.” 234 El apartado primero del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “ A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse. Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el pago al acreedor y la previsión para costas.” 235 Así el apartado primero del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: “1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. perito del valor de la finca, el importe de las cargas preferentes que obren en el Registro de la Propiedad. Para poder realizar esta operación es necesario que el valor actualizado de la carga preferente conste en el Registro de la Propiedad, y para ello de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 657 236 se ha de librar mandamientos al Registro de la Propiedad para hacer constar la información recibida por los acreedores preferentes. Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 657, estos mandamientos se libran a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. Dicho precepto establece que “todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, no surtirá efectos contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos”. De este precepto se deduce que la modificación de la obligación hipotecaria se puede realizar por medio de tres caminos, el primero de ellos mediante una nueva inscripción, el segundo de ellos mediante la cancelación total o parcial, y el tercero mediante una nota marginal. Descartada una nueva inscripción, hacer constar la información recibida en el Juzgado por el acreedor preferente mediante la cancelación total o parcial de la hipoteca no es posible de conformidad a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Hipotecaria 237, por tanto al no ser la resolución judicial por la que se podría acordar una sentencia, ni existir un consentimiento a la cancelación total o parcial por parte de la persona a cuyo favor se ha hecho constar la inscripción hipotecaria, ya que esta solo informa de la situación actual de la hipoteca y no manifiesta nada sobre si consiente o no en una cancelación parcial, no procede la cancelación parcial o total de la hipoteca por esta vía. No procediendo la cancelación total o parcial de la hipoteca solo cabe aplicar el último inciso del artículo 144, que es hacer constar la situación real del préstamo mediante una nota marginal, también prevista en el artículo 240 del Reglamento Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.” 236 Establece el apartado segundo del artículo 657: “2. A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art. 144 de la Ley Hipotecaria.” 237 Dicho precepto dispone: “Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación, o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación, o sus causahabientes o representantes legítimos. Podrán, no obstante, ser canceladas sin dichos requisitos cuando el derecho inscrito o anotado quede extinguido por declaración de la ley o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción o anotación preventiva. Si constituida la inscripción o anotación por escritura pública, procediere su cancelación y no consintiere en ella aquel a quien ésta perjudique, podrá el otro interesado exigirla en juicio ordinario Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las normas especiales que sobre determinadas cancelaciones se comprenden en esta ley.” Hipotecario238 que prevé la extensión de una nota cuando no sea posible la cancelación parcial. Esta nota al marginal al menos debe de reunir dos requisitos uno objetivo que es la identificación inequívoca del préstamo hipotecaria y otro subjetivo. Este último a su vez se puede desdoblar en dos, el primero de ellos es la acreditación de que la persona que contesta es realmente la persona a cuyo favor se ha inscrito la hipoteca, por lo que no vale la mera remisión por parte del acreedor de una fax diciendo que se debe en la actualidad tal cantidad, ya que de esta manera no podemos dar fe de decirle a Registro que el acreedor a contestado en tal sentido. Y el otro es que para el caso en que el acreedor hipotecario sea una persona jurídica, la persona que manifiesta que la deuda actual es tal, debe de acreditar ante el Juzgado que realmente tiene poderes o facultades del titular de la hipoteca para vincularle a éste su manifestación239. 238 El artículo 240 del Reglamento Hipotecario establece: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley, cuando el hecho o convenio entre las partes produzca novación total o parcial del contrato inscrito, se extenderá una nueva inscripción y se cancelará la precedente. Cuando dé lugar a la resolución e ineficacia del mismo contrato, en todo o en parte, se extenderá una cancelación total o parcial; y, cuando tenga por objeto llevar a efecto un contrato inscrito pendiente de condiciones suspensivas, se extenderá una nota marginal. También podrá hacerse contar por nota al margen de la inscripción hipotecaria el pago de parte de la deuda cuando no preceda la cancelación parcial.” 239 En este sentido la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19/05/2007 que en su fundamento jurídico quinto dice: No procediendo la cancelación parcial, ha de estudiarse si puede practicarse la nota marginal a que se refiere el art. 240 del Reglamento Hipotecario e indirectamente el art. 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para hacer constar el pago parcial de los préstamos éstos han de resultar suficientemente identificados con el fin de practicar el asiento indubitadamente en la inscripción de cada hipoteca, no siendo bastante la identificación por el número interno del banco. De otro lado, también en este supuesto ha de hacerse constar que el acreedor ha contestado por persona con poder suficiente, pues el reconocimiento del pago parcial supone igualmente la disminución de las facultades del titular de la hipoteca en el momento de exigir el pago del préstamo o en el de la ejecución, por lo que han de aplicarse las mismas garantías antes señaladas; del mandamiento judicial presentado no resulta que haya sido el acreedor debidamente representado quien haya declarado sobre la subsistencia y la cuantía actual de su crédito. RESEÑA DE JURISPRUDENCIA. 1.- Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/04/2005. 2.-Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Alicante de fecha 26/06/2007. 3.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 7/8/2007. 4.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14/06/2007. 5.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19/07/2007. 6.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 18/03/2002. 7.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 5/10/2001. 8.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha 27/01/2005. 9.- Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 27/10/2003. 10.-Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de fecha 24/04/2006. 11.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 16/10/2001. 12.- Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 14/11/2002. 13.- Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 19/08/2005. V ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL INDICE 1.- INTRODUCCIÓN. 2.- EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 44/2001. 2.1.- LOS ANTECEDENTES DEL REGLAMENTO 4472001: EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988. 2.2.- LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE BRUSELAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1968. 2.2.1.- El especial estatus del Reino de Dinamarca. 2.3.- LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1968. 3.- EL AMBITO OBJETIVO DE LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001. 3.1.- LA MATERIA CIVIL Y MERCANTIL. 3.2.- LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA. 3.3.- EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS REGÍMENRES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES. 3.4.- LA QUIEBRE, LOS CONVENIOS ENTRE QUEBRADO Y ACREEDORES Y DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS ANÁLOGOS. 3.5.- LA SEGURIDAD SOCIAL. 3.6.- EL ARBITRAJE. 3.6.1.- La interpretación del artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL. 4.1.- PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. 4.1.1.- ¿Debe prevalecer la regla de competencia especial en materia contractual de una obligación de no hacer que no contiene ninguna limitación geográfica frente a la competencia general del domicilio del demandado? 4.1.2.- ¿Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda arrendada? 4.1.3.- ¿Puede un órgano judicial de un Estado dar una orden conminando a una de las partes del proceso a que no interponga o desista de una demanda interpuesta en otro país de la Unión? 4.1.4.- Cuando un demandante sostiene la competencia judicial en base al domicilio de uno de los demandados en un Estado miembro, teniendo los otros demandados su domicilio en un Estado no miembro ¿Puede el órgano jurisdiccional de un Estado contratante declinar su competencia para conocer de la acción ejercitada contra una persona de dicho Estado, a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado tercero?. 4.1.5.- El artículo 6.1 ¿puede aplicarse en el marco de una acción ejercitada en un Estado miembro contra un demandado domiciliado en dicho Estado y un codemandado domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento de su ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer demandado en virtud de la normativa nacional? 4.1.6.- ¿Es aplicable el artículo 5 número 1 letra b del reglamento 44/2001 al caso de pluralidad de lugares de entrega en un mismo Estado miembro? 5.- EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN. 5.1 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. 5.1.1.- El concepto de rebeldía: la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05. 5.1.2.- La adopción de medidas cautelares en fase de ejecución. 5.1.3.- La cuestión prejudicial penal en la fase de ejecución y el Reglamento 44/2001. 5.1.4.- La tramitación de la oposición a la ejecución en el Reglamento 44/2001. ALGUNOS ASPECTOS DEL REGLAMENTO (CE) Nº 44/2001 DEL CONSEJO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2000 RELATIVO A LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MARTERIA CIVIL Y MERCANTIL 1. INTRODUCCIÓN La presente ponencia tiene tres finalidades, la primera de ellas es acercarnos un poco en el conocimiento del Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en adelante Reglamento 44/2001, a través de su origen y contenido. La segunda de las finalidades es conocer la jurisprudencia existente sobre la interpretación de los aspectos más oscuros del Reglamento 44/2001. Y la tercera de las finalidades es la de servir la ponencia como introducción necesaria para una mejor comprensión del título judicial europeo. 2. EL ORIGEN DEL REGLAMENTO 44/2001 El origen del Reglamento 44/2001 esta en la propia finalidad de la existencia de la Unión Europea, ya que para poder hablar de un espacio común de justicia 240 indudablemente tenemos que reconocer las resoluciones judiciales de los demás países de la unión con los mismos requisitos que reconocemos las resoluciones judiciales propias. Y no solo es necesario el reconocimiento recíproco para conseguir un espacio común de justicia sino también para conseguir un correcto funcionamiento del mercado interior241. 240 Así el considerando primero del Reglamento Nº 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil dice: “La Comunidad se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad, de seguridad y de justicia en el que esté garantizada la libre circulación de personas. A fin de establecer progresivamente tal espacio, la Comunidad adopta, entre otras cosas, las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil que son necesarias para el buen funcionamiento del mercado interior.” 241 Establece el considerando segundo del Reglamento nº 44/2001: “Ciertas diferencias en las normas nacionales sobre competencia judicial y reconocimiento de las resoluciones judiciales hacen más difícil el buen funcionamiento del marcado interior. Son indispensables, por consiguiente, disposiciones mediante las que se unifiquen las normas sobre conflictos de jurisdicción en materia civil y mercantil, simplificándose los trámites para un reconocimiento y una ejecución rápidos y simples de las resoluciones Por ello, y para conseguir el objetivo de alcanzar la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil 242 el consejo facultado por el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea243 dicto el Reglamento 44/2001. El Reglamento posee el máximo rango jerárquico y es vinculante y directamente aplicable y el mismo esta basado en el principio de subsidiaridad y proporcionalidad de conformidad con el artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea 244, al ser este un objetivo que no es posible alcanzarlo individualmente por cada estado miembro sino a nivel comunitario. 2.1. LOS ANTECEDENTES DEL REGLAMENTO 44/2001: EL CONVENIO DE BRUSELAS DE 1968 Y EL CONVENIO DE LUGANO DE 1988. Como antecedentes del Reglamento 44/2001 tenemos en primer lugar a parte del propio artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea anteriormente citado, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, siendo los países que fueron parte de este Convenio Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido y Suecia. Este antecedente viene expresamente recogido en el propio Reglamente 44/2001 que en su considerando décimo noveno recoge el principio de continuidad entre el Convenio de Bruselas y el Reglamento 44/2001, como de la continuidad de la judiciales de los Estados miembros obligados por el presente Reglamento.” 242 El considerando sexto del Reglamento 44/2001 dispone: “Para alcanzar el objetivo de la libre circulación de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, es necesario y oportuno que las reglas relativas a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones se determinen por un instrumento jurídico comunitario vinculante y directamente aplicable”: 243 Dispone el artículo 65 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea: “Las medidas en el ámbito de la cooperación jurídica en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán: a) mejorar y simplificar: - el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales; - la cooperación en la obtención de pruebas; - el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales. b) fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estado miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicciones. c) eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros. 244 El artículo 5 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea dice: “La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiaridad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados me manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la comunidad excederá de los necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”. interpretación que del Convenio de Bruselas hizo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas245. Igualmente el propio artículo 68 del Reglamento 44/2001 remite expresamente al Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 como el antecedente legislativo del presente Reglamento246. Es tal la vinculación que existe entre el convenio de Bruselas de 1968 con el Reglamento 44/2001 que es último también es conocido como Bruselas I, y así incluso viene referido en la página web de la Unión Europea. Íntimamente relacionado con el Convenio de Bruselas y como antecedente también del Reglamento 44/2001, está el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, en que fueron parte Islandia, Noruega, Suiza y Polonia además de los países anteriormente citados, por lo que se amplió su ámbito a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio247. 2.2. LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE BRUSELAS de 27 de septiembre de 1968. El Reglamento 44/2001 es aplicable a todos los estados miembros de la Unión Europea excepto a Dinamarca, por lo que la competencia, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales que se dicten entre los países de la Unión se regirá por lo dispuesto en el Reglamento 44/2001. El Convenio de Bruselas continuará aplicándose en los que respecta a los territorios del los Estados miembros que están en su ámbito territorial y que están excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado. 2.2.1. El especial estatus del Reino de Dinamarca. 245 Así el considerando décimo noveno del Reglamento 44/2001 dice: “Procede garantizar la continuidad entre el Convenio de Bruselas y el presente Reglamento y a, tal efecto, es oportuno establecer disposiciones transitorias. La misma continuidad debe aplicarse por lo que respecta a la interpretación de las disposiciones del convenio de Bruselas por el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, por lo que el protocolo de 1971 deberá seguir aplicándose también a los procedimientos que ya estuvieran pendientes en la fecha de entrad en vigor del Reglamento” 246 Dicho artículo dice: “El presente Reglamento sustituirá, entre los Estados miembros, a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, salvo en lo que respecta a los territorios de los Estados miembros comprendidos en el ámbito de aplicación territorial de dicho Convenio y que están excluidos del presente Reglamento en virtud del artículo 299 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En la medida en que el presente reglamento sustituye entre los estados miembros a las disposiciones del Convenio de Bruselas de 1968, se entenderá que toda remisión a dicho Convenio se refiere al presente Reglamento.” 247 Así el considerando quinto del Reglamento 44/2001 establece: “Los Estados miembros celebraron el 27 de septiembre de 1968, en el marco del cuarto guión del artículo 293 del Tratado, el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en la versión modificada por los Convenios de adhesión de los nuevos Estados miembros a dicho Convenio (denominado en lo sucesivo “el Convenio de Bruselas”) El 16 de septiembre de 1988, los Estados miembros y los Estados de la AELC celebraron el Convenio de Lugano, relativo a la competencia judicial y al reconocimiento de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, paralelo al Convenio de Bruselas de 1968. Estos Convenios han sido objeto de revisión y el Consejo ha manifestado su acuerdo sobre el contenido del texto revisado. Procede garantizar la continuidad de los resultados obtenidos en el marco de esta revisión”. Cuando entró en vigor el Reglamento 44/2001 el mismo no era aplicable a Dinamarca248249, como así se hizo constar en el propio articulado de éste. Esta situación de exclusión voluntaria de Dinamarca era a todas luces insatisfactoria, ya que dentro de la propia Unión existían diferencias entre la normativa aplicable en materia de competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. Situación poco entendible si tenemos en cuenta, que las principales disposiciones del Convenio de Bruselas (que se aplicaba en Dinamarca) están recogidas en el Reglamento 44/2001 Por ello entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca se ha firmado un Acuerdo en el que la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales se regirán por lo dispuesto en el Reglamento 44/2001 con alguna modificación que prevé el propio Acuerdo. Este acuerdo, de fecha 19 de octubre de 2005, fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea en fecha 16 de noviembre de 2005250. 248 Así el apartado tercero del artículo 1 cuando habla del ámbito de aplicación del Convenio dice: “En el presente Reglamento por la expresión “Estado miembro” se entenderá cualquier estado miembro excepto Dinamarca”. 249 El considerando décimo noveno del Reglamento establece: “De conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca que figura en anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Unión Europea, Dinamarca no participa en la aprobación del presente Reglamento ni le es aplicable.” 250 Cabe destacar como disposiciones más importantes del acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca lo dispuesto en el artículo 1 y 2, así como los dos primeros apartados del artículo 3 que dicen: “Artículo 1Objetivo 1. El objetivo del presente Acuerdo es aplicar las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y sus normas de desarrollo a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, del presente Acuerdo. 2. El propósito de las Partes contratantes es lograr una aplicación e interpretación uniformes de las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y de sus normas de desarrollo en todos los Estados miembros. 3. Lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1, en el artículo 4, apartado 1, y en el artículo 5, apartado 1, del presente Acuerdo se deriva del Protocolo sobre la posición de Dinamarca. Artículo 2. Competencia judicial y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. 1. Las disposiciones del Reglamento de Bruselas I, anexo al presente Acuerdo y parte integrante del mismo, así como sus normas de desarrollo que se adopten con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74, apartado 2, de dicho Reglamento y —por lo que se refiere a las normas de desarrollo que se adopten tras la entrada en vigor del presente Acuerdo— aplicadas por Dinamarca con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4 del presente Acuerdo, y las normas adoptadas de conformidad con el artículo 74, apartado 1, del Reglamento, se aplicarán, en el marco del Derecho internacional, a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca. 2. No obstante, a efectos del presente Acuerdo, la aplicación de las disposiciones de dicho Reglamento se modificará del siguiente modo: a) no se aplicará el apartado 3 del artículo 1; b) el artículo 50 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. No obstante, un solicitante que pida la ejecución de una decisión adoptada por una autoridad administrativa de Dinamarca en relación con una concesión de pensión alimenticia puede, en el Estado miembro requerido, solicitar el beneficio a que se refiere el párrafo primero si presenta una declaración del Ministerio danés de Justicia Quizás lo más criticable del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca es el régimen establecido en el mismo para dar por terminado el acuerdo, ya que basta con una simple notificación de una de las partes a la otra, lo que refleja el alto grado de desconfianza y el escaso deseo de constituir una verdadera Unión que en la actualidad existe en la Unión Europea251. 2.3 LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LUGANO de 16 de septiembre de 1988. El Convenio de Lugano sigue en vigor y deberá de aplicarse en las relaciones entre los Estados de la Unión y los Estados que han firmado el Convenio de Lugano y no son en la actualidad parte de la Unión Europea, y que son Noruega, Islandia y Suiza, o bien entre estos últimos y ello cuando se trate de homologar o ejecutar un título procedente de ellos o cuando se haya de determinar la competencia internacional en un asunto que presente algún punto de conexión con esos países. Por ello, y dada la importancia de la relación existente entre el Reglamento 44/2001, el Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano de 1988, y la vigencia de las tres normas jurídicas, se ha introducido en este pequeño trabajo el en el sentido de que cumple los requisitos financieros para gozar total o parcialmente del beneficio de justicia gratuita o de una exención de costas y gastos.». c) el artículo 62 se completará con el siguiente apartado (apartado 2): «2. En los asuntos relativos a una pensión alimenticia, los términos “juez”, “tribunal” y “jurisdicción” comprenderán las autoridades administrativas danesas.»; d) el artículo 64 se aplicará a los buques registrados en Dinamarca, Grecia y Portugal; e) se aplicará la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo en vez de la fecha de entrada en vigor del Reglamento según lo dispuesto en su artículo 70, apartado 2, y en sus artículos 72 y 76; f) se aplicarán las disposiciones transitorias del presente Acuerdo en sustitución del artículo 66 del Reglamento; g) en el anexo I se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca: el artículo 246, apartados 2 y 3, del Acto de Administración de Justicia (lov om rettens pleje)»; h) en el anexo II se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “byret”»; i) en el anexo III se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, el “landsret”»; j) en el anexo IV se añadirá el siguiente texto: «en Dinamarca, un recurso ante el “Højesteret” previa autorización del “Procesbevillingsnævnet”. Artículo 3 Modificaciones del Reglamento de Bruselas I 1. Dinamarca no participará en la adopción de las modificaciones introducidas en el Reglamento de Bruselas I y dichas modificaciones no serán vinculantes ni aplicables en Dinamarca. 2. Cuando se adopten modificaciones del Reglamento, Dinamarca notificará a la Comisión su decisión de aplicar o no el contenido de tales modificaciones. La notificación se hará en el momento de la adopción de las modificaciones o en el plazo de los 30 días subsiguientes.” 251 Así el artículo 12 del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca dispone: “Artículo 11 Terminación del Acuerdo 1. El presente Acuerdo terminará si Dinamarca comunica a los otros Estados miembros que ya no desea invocar las disposiciones de la parte I del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, de conformidad con el artículo 7 de dicho Protocolo. 2. El presente Acuerdo podrá ser terminado por cualquier Parte contratante que lo notifique a la otra Parte contratante. La terminación será efectiva a los seis meses de la fecha de tal notificación. 3. Los procesos judiciales incoados y los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados con anterioridad a la fecha de terminación del presente Acuerdo según lo establecido en los apartados 1 o 2 no se verán afectados por ésta.” cuadro de equivalencia existente entre los artículo de las tres normas, tal y como señala ANÍBAL SABATER MARTÍN252 Reglamento 44/2001 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 a 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 252 Convenio de Bruselas de 1968 1 2 3 4 5 6 6 bis 7 8 9 10 11 12 12 bis 13 14 15 5.1 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36, 37 y 40 Convenio de Lugano de 1988 1 2 3 4 5 6 6 bis 7 8 9 10 11 12 12 bis 13 14 15 5.1 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36, 37 y 40 SABATER MARTÍN, Aníbal “Normas Comunitarias de Derecho Procesal Civil Comentadas” Editorial Tecnos 2004 págs. 28 y 29. Reglamento 44/2001 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73-76 Convenio de Bruselas de 1968 41 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 II del Protocolo V bis del Protocolo I del Protocolo V ter del Protocolo V del Protocolo 54 57,3 55 56 57.1 y 2 59 - Convenio de Lugano de 1988 41 38 39 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 II del Protocolo nº1 V bis del Protocolo nº1 I del Protocolo nº1 V ter del Protocolo V del Protocolo 54 57,3 55 56 57.1 59 - 3. EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 44/2001 El ámbito objetivo de aplicación del Reglamento 44/2001 viene recogido en los dos primeros apartado del artículo 1 del Reglamento. El apartado primero del artículo 1 del reglamento dice: “El presente Reglamento se aplicará con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No incluirá en particular las materias fiscal, aduanera y administrativa.” Y el apartado segundo del artículo 1 establece: “Se excluirá del ámbito de aplicación del presente Reglamento: a) el estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones; b) la quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores y demás procedimientos análogos; c) la seguridad social; d) el arbitraje. 3.1. LA MATERIA CIVIL Y MERCANTIL Para afirmar si una materia es de carácter civil o mercantil, no es aplicable el derecho particular de cada estado, sino como dice la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 (referida dicha sentencia al Convenio de Bruselas aunque trasladable al presente Reglamento) hay que acudir por una parte a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales253. Por ello aunque en principio todos los procesos que versen sobre cuestiones de derecho privado, disponible por las partes entrarían dentro del Convenio, en aquellos supuestos borrosos tendremos que acudir a la interpretación que de los mismos por vía de cuestión prejudicial. De todos modos podemos afirmar que en base a la doctrina del Tribunal de Justicia, cuando la administración es una parte que actúa en el tráfico jurídico como si de una persona privada se tratara y no en el ejercicio de su imperium, estaríamos ante una materia de naturaleza civil y no de naturaleza administrativa254. 3.2 LA MATERIA FISCAL, ADUANERA Y ADMINISTRATIVA. 253 La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, en su apartado 28 dispone: “Según reiterada jurisprudencia, dado que el artículo 1 del Convenio de Bruselas sirve para indicar el ámbito de aplicación de dicho Convenio –con miras a asegurar, en la medida de lo posible, la igualdad y la uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del mismo para los estado contratantes y las personas interesada-, no cabe interpretar los términos de esta disposición como una mera remisión al Derecho interno de uno u otro de los Estados interesados. Por consiguiente, hay que considerar el concepto de que se trata como un concepto autónomo, que debe de ser interpretado refiriéndose, por una parte, a los objetivos y al sistema del Convenio y, por otra parte, a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales (sentencias de 14 de octubre de 1976, Rec. P. 1541, apartado 3; de 22 de febrero de 1979, Gourdain, 133/78, Rec. P . 733, apartado 3; de 16 de diciembre de 1980, Rüffer, 814/79, Rec. p. 3807, apartado 7, y de 21 de abril de 1993, Sonntag, C172/91, Rec. p. I-1963, apartado 18).” 254 A esta conclusión podemos llegar a la vista del apartado 37 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, que dice: “A la luz de la primera cuestión que el artículo 1, párrafo primero, del Convenio de Bruselas debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “materia civil” la acción de repetición mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos. En el caso de que la acción de repetición se base en disposiciones mediante las cuales el legislador haya conferido al organismo público una prerrogativa propia, dicha acción no puede considerarse incluida en la materia civil.” Lo dicho anteriormente cuando hemos tratado sobre la materia civil y mercantil cabe aplicarlo igualmente a la materia fiscal, aduanera y administrativa, esto es para poder decir que una materia tiene naturaleza fiscal, aduanera o administrativa, no acudiremos al derecho interno de cada estado, sino que debemos de atender a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales. 3.3 EL ESTADO Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, LOS REGÍMENES MATRIMONIALES, LOS TESTAMENTOS Y LAS SUCESIONES. Queda excluido del Reglamento todo los referente al Derecho de Familia, no así a los litigios relativos a alimentos255, ni a la pensión de alimentos que uno de los cónyuges de forma cautelar solicite al otro cónyuge, ni a la pensión compensatoria que se conceda un procedimiento de divorcio256. También queda excluido todo lo referente a Derecho de Sucesiones, que en el Derecho Español está incluido todo lo referente a los testamentos. Por último queda excluido lo referente a la capacidad de las personas, impugnación de la paternidad, reclamación de paternidad, la declaración de incapacidad, de prodigabilidad, etc. 3.4 LA QUIEBRA, LOS CONVENIOS ENTRE QUEBRADO ACREEDORES Y DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS ANÁLOGOS. Y En esta materia no sería de aplicación el Reglamento 44/2001, sino el Reglamento 1346/2000 de Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia. 3.5. LA SEGURIDAD SOCIAL. Valdría aquí lo dicho anteriormente cuando hemos hablado de la forma de determinar la naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, es decir, como se puede calificar si el hecho o negocio jurídico tiene naturaleza civil, mercantil, fiscal, etc, y para determinar la naturaleza jurídica de un hecho, acto o negocio jurídico, se debe de acudir no al derecho interno de cada estado, sino que se atenderá a los objetivos y sistema del Reglamento 44/2001 y por otra parte a los principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales. 255 Así el propio Reglamento 44/2001 regula en su artículo 5 el órgano judicial competente en materia de alimentos al decir: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: ... 2) En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley de foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes.” 256 Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de justicia de 6 de marzo de 2006, asunto 120/79. Así en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00 atendiendo a los objetivos y principios generales que se deducen de todos los sistemas jurídicos nacionales, que ha de interpretarse que el artículo 1, párrafo segundo, número 3, del convenio de Bruselas en el sentido de que no está comprendida en el concepto de “seguridad social” la acción de repetición por la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado, con arreglo a las normas de Derecho común, el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona. 3.6 EL ARBITRAJE. En este tema la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia a pesar de la dicción literal del precepto que ya excluyo expresamente al arbitraje dentro del Convenio de Bruselas, ha realizado una interpretación más cercana al espíritu del Convenio hoy Reglamento que a la letra del mismo admitiendo la posibilidad de adoptar medidas cautelares que se ejecutarán conforme al presente reglamento en procedimientos que hayan de ser resueltos por árbitros. Así en la sentencia de 17 de Noviembre de 1998, asunto C-391/95 257, entendió aplicable la adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 24 del Convenio de Bruselas, hoy artículo 31 del Reglamento 44/2001 258, incluso en el supuesto que entre las partes litigantes se haya convenido que el futuro pleito que entre ellas pueda surgir sea resuelto por medio de los árbitros. 257 En dicha sentencia en su fundamento jurídico 48, dice: “Habida cuenta de las consideraciones precedentes, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 5, número 1, del Convenio debe interpretarse en el sentido de que el tribunal competente en virtud de esta disposición es también competente para adoptar medidas provisionales o cautelares, sin que esta última competencia esté supeditada a otros requisitos, y, cuando las partes han sustraído válidamente un litigio derivado de un contrato a la competencia de los tribunales estatales para atribuirlo a un órgano arbitral, no pueden adoptarse medidas provisionales o cautelares basándose en lo dispuesto en el número 1 del artículo 5 del Convenio. Procede responder a la quinta cuestión que el Convenio se aplica en la medida en que el objeto de una demanda de medidas provisionales se refiere a una cuestión comprendida dentro de su ámbito de aplicación material del Convenio, y su artículo 24 puede fundamentar la competencia del juez de medidas provisionales incluso si ya se ha iniciado o puede iniciarse un procedimiento sobre el fondo, y aunque dicho procedimiento deba desarrollarse ante árbitros. Por último, procede responder a las cuestiones sexta a octava que el artículo 24 del Convenio debe interpretarse en el sentido de que su aplicación está supeditada, en especial, a la existencia de un vínculo de conexión real entre el objeto de esta medida y la competencia territorial del Estado contratante del juez que conoce del asunto, y el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual no constituye una medida provisional en el sentido del artículo 24 del Convenio, a menos que, por una parte, se garantice al demandado la devolución de la cantidad concedida en el supuesto de que el demandante no viera estimadas sus pretensiones sobre el fondo del asunto y, por otra parte, la medida solicitada sólo se refiera a determinados bienes del demandado que estuvieren situados, o debieren estar situados, dentro de la esfera de competencia territorial del juez que conozca del asunto.“ 258 El artículo 31 del reglamento 44/2001 establece: “Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estad, incluso sí, en virtud del presente Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.” También la doctrina defiende ese carácter autónomo de la medida cautelar 259260 con independencia que después de la adopción de la medida cautelar el conflicto entre las partes vaya a ser resuelto por un órgano jurisdiccional o por árbitros. 3.6.1. La interpretación del artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 261 impone para la posible adopción de medidas cautelares en el arbitraje dos condiciones, la primera es que el arbitraje debe de hallarse pendiente en el momento de formularse la solicitud. Y la segunda condición es que los jueces españoles no podrán adoptar medidas cautelares en un procedimiento arbitral extranjero cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles. Ambas condiciones impuestas por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben de interpretarse de tal manera que no se contradigan ninguno de los artículos regulados por el Reglamento 44/2001 y ello en virtud del principio de primacía262 del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno de cada país. 259 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, Miguel Ángel, “Las medidas cautelares internacionales y las medidas cautelares en el arbitraje.” 260 CARRERAS MARAÑA, J. Miguel “La tutela cautelar en el arbitraje, en especial, la potestad cautelar arbitral” Estudio publicado en la Revista “Practica de tribunales” de la Editorial la Ley. En la que dice: “Con carácter general para poder ofrecer una noción autónoma y uniforme de medida cautelar en el ámbito internacional, y en concreto en el ámbito del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre “competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil” (Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre de 2000), procede partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de loa Comunidades y, en concreto, de las sentencias de 26 de marzo de 1992, 17 de noviembre de 1998 y 27 de abril de 1999. En la primera de ellas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea formula una interpretación de los que son “medidas provisionales o cautelares”, según el artículo 24 del convenio al establecer lo siguiente: “...procede considerar como “medidas provisionales o cautelares” a efectos del artículo 24 las medidas que, en materias incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio, están destinadas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar derechos cuyo reconocimiento se solicita, además, al Juez que conoce del fondo del asunto...” (Fundamento 34) “Aunque permite proteger la garantía del acreedor evitando el empobrecimiento voluntario del patrimonio de su deudor, una acción como la “pauliana” del Derecho francés no tiene por objeto mantener una situación de hecho o de Derecho a la espera de una resolución del Juez sobre el fondo del asunto. Va dirigida a que el Juez modifique la situación jurídica del patrimonio del deudor y del beneficiario, ordenando la rescisión, frente al acreedor del acto dispositivo realizado por el deudor en fraude de su derecho. En consecuencia, no puede calificarse como medida provisional o cautelar a efectos del artículo 24 del Convenio (Fundamento 35) “ 261 El artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva como título “Medidas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros” dice: “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un procedimiento arbitral pendiente en España o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a quien se refiere el articulo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo en la institución correspondiente según su Reglamento. Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principalmente no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles.” 262 El principio de primacía viene delimitado por PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional. Volumen I. 4ª Edición de la Editorial Tirant lo Blanch de la siguiente manera: “Señalado, pues, que el Derecho Comunitario genera derechos y obligaciones y que, por ello, debe ser aplicado por los órganos judiciales estatales, procede ahora exponer el segundo principio de articulación: la primacía del Derecho Comunitario. Este principio significa, lisa y llanamente, que, ante un conflicto entre Derecho estatal y De este modo, y habiéndose aceptado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la posibilidad de adopción de medidas cautelares en el supuesto en que no se haya iniciado sino que se vaya a iniciar un proceso arbitral 263, el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española no sería aplicable con respecto a los países de la Unión que se les aplica el Reglamento 44/2001, pudiéndose por tanto adoptarse medidas cautelares previas al inicio de un procedimiento arbitral que va a seguirse en un Estado de la Unión. De la misma manera, la segunda de las condiciones impuesta por el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposibilidad de adoptar medidas cautelares en aquellos procedimientos arbítrales extranjeros cuando los árbitros estén ventilando cuestiones cuyo conocimiento corresponde exclusivamente a los tribunales españoles, debe de interpretar en el sentido que los fueros exclusivos son los que vienen expresamente recogidos en el artículo 22 del Reglamento 44/2001. 4.- LA COMPETENCIA JUDICIAL. Como ya se puso de manifiesto al principio del presente trabajo una de las finalidades del mismo es poner de manifiesto las distintas resoluciones judiciales que se han ido dictando con la finalidad de resolver aquellos aspectos más oscuros del reglamento 44/2001. Por ello solo haremos un resumen o síntesis de la regulación que sobre competencia judicial realiza el Reglamento 44/2001. Así, el principio fundamental de la competencia que fija el Reglamento es que la jurisdicción para conocer del litigio es la del Estado miembro en que el demandado tiene establecido su domicilio264. Derecho Comunitario, los operadores jurídicos deben aplicar siempre de forma preferente la norma comunitaria. Este principio no tiene formulación expresa en el ordenamiento comunitario, pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad lo ha ido configurando a partir de su Sentencia Costa/ENEL (1964), basándose en la propia naturaleza del Derecho Comunitario. La idea básica puede resumirse así: una vez que los Estados miembros han cedido el ejercicio de parte de sus competencias a la Comunidad Europea, la actuación de ésta, que necesariamente ha de ser uniforme en todos los Estados miembros, no puede verse condicionada o limitada por una norma o decisión de uno de ellos. Brevemente expuestas, las manifestaciones del principio de primacía del Derecho Comunitario puede resumirse como sigue: – Cualquier autoridad nacional, ante un conflicto entre una norma comunitaria y una norma interna, debe aplicar la primera. – Ello no obsta para que los Estados miembros, por razones de seguridad jurídica, deban hacer desaparecer de su ordenamiento las normas internas que se opongan al Derecho Comunitario. – La regla de la primacía debe ser efectiva con independencia de cuál sea el rango de la norma estatal; ello supone, por ejemplo, que ante una contradicción entre Derecho Comunitario y ley estatal debe prevalecer aquél sobre ésta, aunque la ley sea posterior.” 263 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas de 17 Noviembre de 1998, asunto C391/95 anteriormente citada. 264 Así el artículo 2 del Reglamento 44/2001, establece: “Salvo lo dispuesto en el presente reglamento, las personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado. Esta regla fundamental que la competencia judicial viene fijada por el domicilio del demandado quiebra en los supuestos de competencia especial, competencia en materia de seguros, contratos de consumo, contrato de trabajos individuales y competencias exclusivas. En cuanto a las competencias especiales reguladas en el artículo 5 del Reglamento quedaría:265 EN MATERIA DE: Contractual EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: En el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda Contractual acumulada a acción de En el que estuviere sito el inmueble derechos reales inmobiliarios contra el mismo demandado Alimentos Del domicilio o de la residencia habitual de acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. Daños de origen delictual o Donde se hubiere producido o pudiere cuasidelictual. (Responsabilidad producirse el hecho dañoso. Plantea dudas extracontractual: El TJCE ha precisado el de interpretación: Así se entiende que cabe carácter residual de este foro respecto al comprender tanto el lugar de generación del contractual de forma que se refiere a toda daño como el de manifestación del mismo, demanda que tiende a poner en juego la pudiendo elegir el demandante uno u otro; responsabilidad del demandado y que no se asimismo deja sin resolver los problemas de vincula con la materia contractual en el pluralidad de lugares de manifestación. sentido del artículo 5.1) Acciones por daños y perjuicios o de Ante el tribunal que conoce de dicho acciones de restitución fundamentadas proceso, en la medida en que de en un acto que diere lugar a un conformidad con su ley nacional pudiera procedimiento penal. conocer de la acción civil. Explotación de sucursales, agencias o Del lugar en que se hallaren sitos. cualquier otro establecimiento Pago de la remuneración en razón de En cuya jurisdicción dicho cargamento o auxilio o el salvamento de los que se flete hubiera sido embargado para hubiere beneficiado un cargamento o un garantizar dicho pago o hubiera podido ser A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judiciales que se aplicaren a los nacionales.” 265 Cuadro que aparece en el trabajo del Secretario Judicial ALIAGA CASNOVA, Alfonso denominado “El Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda laboriosa del espacio judicial europeo”. EN MATERIA DE: flete. EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: embargado a tal fin, pero se haya prestado una caución o cualquier otra garantía. En materia de seguros: SUPUESTOS EL TRIBUNAL DEL LUGAR DE: Seguros en general Domicilio del asegurador Acciones entabladas por el tomador del Domicilio del asegurador o ante el tribunal seguro, el asegurado o un beneficiario. del lugar donde tuviere su domicilio el demandante Coasegurador Que entendiere de la acción entablada contra el primer firmante del seguro. Seguros de responsabilidad o relativos a Además de los anteriores en el lugar donde inmuebles se produce el evento dañoso. Seguros de responsabilidad civil Será también competente el tribunal que conociere de la acción de la persona perjudicada contra el asegurado, cuando la ley de este tribunal lo permitiere. En lo relativo a la competencia en materia de contratos celebrados por consumidores y usuarios nos remitimos a la síntesis que aparece en la página web de la Comunidad Europea266. 266 Así la síntesis que sobre la competencia judicial en materia de contratos de consumidores y en materia de contrato individual de trabajo que aparece en la página web de la Comunidad Económica Europea, es la siguiente: “El Reglamento prevé también disposiciones sobre la competencia relativa a los contratos celebrados por los consumidores. Los consumidores son personas que celebran un contrato con un profesional para un uso que puede ser considerado ajeno a su actividad profesional propia. Quedan contemplados todos los contratos celebrados por los consumidores con personas que ejercen actividades comerciales o profesionales en el territorio comunitario, a excepción de los contratos de transporte distintos de los que ofrecen conjuntamente el viaje y el alojamiento con un precio a tanto alzado. Aparte del caso de venta a plazos de mercancías, de préstamos a plazos o de cualquier otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes, el consumidor sólo goza de protección si el profesional ejerce actividades comerciales o profesionales en el Estado miembro en cuyo territorio tenga domicilio el consumidor o, por cualquier medio, dirige estas actividades hacia dicho Estado miembro. Una demanda interpuesta por un consumidor puede serlo ante el tribunal del Estado miembro en el territorio donde se encuentra el demandado o ante el tribunal del Estado miembro donde el consumidor (el solicitante) tenga su domicilio. En caso de que un profesional promoviera una acción contra un consumidor, ésta sólo podría hacerse ante los tribunales de los Estados miembros en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor. Sobre la base de un contrato individual de trabajo, un trabajador puede demandar a su empresario ante los tribunales del Estado miembro donde éste tiene su domicilio, o en otro Estado miembro ante el tribunal del lugar donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo. Cuando el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, será competente el tribunal del lugar donde se encuentra el establecimiento que contrató al trabajador. Un empresario que no esté domiciliado en un Estado miembro pero que cuente con una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en el mismo será considerado como domiciliado en dicho Estado miembro. El empresario sólo podrá demandar al trabajador ante los tribunales del territorio en donde el trabajador tenga su domicilio.” En cuanto a los supuestos de competencia exclusiva podemos realizar el siguiente cuadro: MATERIA Derechos reales inmobiliarios y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles Contrato de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos. ORGANO JUDICIAL COMPETENTE El tribunal del estado miembro donde el inmueble se hallare sito. El tribunal del estado miembro donde el inmueble se hallare sito o el tribunal del Estado miembro donde estuvieren domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que el propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro. Validez, nulidad o disolución de El tribunal del Estado miembro en que la sociedades y personas jurídicas, así como sociedad o la persona jurídica estuviere en materia de validez de las decisiones de domiciliada. sus órganos. Validez de las inscripciones en los El tribunal del Estado miembro en que se registros públicos. encontrare el registro Inscripciones o validez de patentes, El tribunal del estado miembro en que se marcas, diseños o dibujos y modelos, y hubiere solicitado, efectuado o tenido por demás derechos análogos sometidos a efectuado el depósito o registro en virtud de depósito o registro. lo dispuesto en algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional. Ejecución de resoluciones judiciales. En el tribunal del Estado miembro del lugar de ejecución. La existencia de estos fueros exclusivos a favor de los distintos países de la Unión ha sido fuertemente criticado por parte de la doctrina jurídica, ya que denotan en el fondo una falta de confianza entre los distintos países que forma la Unión y va en contra de la existencia de un verdadero espacio de justicia entre todos los países que forman la Comunidad Económica Europea267. 267 Cabe en especial destacar el Trabajo del Profesor FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, titulado: “COMPETENCIA INTERNACIONAL EXCLUSIVA Y EXORBITANTE DE LOS JUECES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HASTA CUÁNDO?” colgado en el Campus Virtual de la Universidad de Alicante, que en relación con los foros exclusivos del Reglamento dice: No deja de sorprender que la justificación de los foros exclusivos siga siendo la misma que en el Informe Jenard de 1968. Mientras que los siguientes informes explicativos no añadieron otros argumentos, en el Preámbulo del R. 44/2001 los foros exclusivos son sólo mencionados como una limitación a la autonomía de las partes (núm. 14). Pareciera que nada ha cambiado en los últimos 35 años. Según el Informe Jenard el factor más relevante para adoptar un foro exclusivo es su existencia en los ordenamientos jurídicos nacionales, aunque también incluye algunas referencias específicas en relación con las materias del art. 16 CB (22 R. 44/2001). Así, respecto de las sociedades, se subraya la necesidad de proteger la seguridad jurídica evitando las decisiones contradictorias (necesidad que es, claramente, un objetivo del Convenio en su conjunto, que merece una reglamentación concreta en los arts. 21 a 23 –27 a 30 R. 44/2001-). Para los bienes inmuebles, el Informe es un poquito más expresivo, destacando que el tribunal del lugar del inmueble es el que está en mejores condiciones para analizar las situaciones de hecho, para realizar las inspecciones que sean necesarias, y para aplicar unas normas y unos usos que suelen ser los de ese 4.1. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. La interpretación de las normas del Reglamento 44/2001, es practicada por dos operadores jurídicos, el primero de ellos son todos los órganos judiciales del los Estados miembros y el segundo es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. El primero de ellos, los órganos judiciales de los Estados miembros, interpretan el Reglamento 44/2001 toda vez que al ser directamente aplicable en cada uno de los Estado; añadiendo la necesidad de realizar inscripciones en los registros de tal país . La experiencia demuestra que estas circunstancias no se dan en todos los casos relativos a bienes inmuebles y que varias de esas razones pueden estar presentes en casos relativos a otras materias para los cuales no se prevé la existencia de un foro exclusivo. Pero lo que resulta todavía más impactante es que estos argumentos continúen manteniendo aparentemente una gran influencia en el actual estado de la cooperación judicial en la UE, caracterizado por los esfuerzos para alcanzar un verdadero espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. Es inexplicable que la cooperación que parece totalmente normal y aceptada en materia, por ejemplo, de medidas cautelares, se tome –al menos implícitamente- como imposible respecto de asuntos sobre bienes inmuebles. Las cuestiones relativas a los arrendamientos de bienes inmuebles merecen una breve consideración especial. Las decisiones del TJCE acerca de este tema se han basado en algunos de los argumentos incluidos en el Informe Jenard. Evidentemente, en la mayoría de los supuestos de arrendamientos de inmuebles (como así también en los que tienen que ver con derechos reales) los tribunales del lugar de situación son los que están mejor posicionados para entender, ya que suele haber una estrecha vinculación entre dichos supuestos y el forum rei sitae. Pero el problema es la exclusividad, la cual no permite soluciones apropiadas para otras situaciones respecto de las cuales no se dan los parámetros antes indicados. En tales casos (que son muchos más de lo que habitualmente se imagina), las razones aportadas por el Informe Jenard se debilitan considerablemente, en tanto que las partes son condenadas a litigar ante los tribunales del situs. A pesar de que muchas veces la importancia económica del caso es muy limitada (a menudo se trata de demandas de indemnización por pequeños daños), los demandantes potenciales son de hecho impedidos de ejercitar sus derechos. Esto es totalmente incoherente con los objetivos del sistema de Bruselas, además de ofender gravemente el derecho humano a la tutela judicial efectiva. La solución incluida hace 15 años en el sistema de Bruselas en relación con los arrendamientos de corta duración no sólo ha sido muy desafortunada sino que ha provocado una enorme confusión. En el mismo contexto, la doctrina ha expresado su preocupación por la relación entre el forum y el ius. En particular, se ha invocado el carácter imperativo de ciertas normas sobre arrendamientos. No parecen ser argumentos muy convincentes. El paralelismo entre el forum y el ius es muy cómodo para los jueces y, en muchos casos, puede ayudar a obtener una mejor solución. Pero la consecución de tal paralelismo difícilmente puede considerarse el objetivo principal de las reglamentaciones de DIPr. Además, si la finalidad fuera salvaguardar el paralelismo, debe decirse que el mismo también quedaría a salvo por otros medios, como por ejemplo, reconociendo la autonomía de la voluntad para este tipo de contratos, posibilitando a las partes la elección de los jueces y del derecho del mismo Estado (por ejemplo, los del domicilio de ambas). Respecto de la existencia de normas imperativas sobre arrendamientos, que a veces se mencionan como argumento para la existencia de competencia exclusiva en esta materia, debemos puntualizar que en el DIPr europeo actual la aplicación del derecho extranjero dista mucho de ser una actividad rara o dificultosa, y que en varios de los ordenamientos nacionales dicha aplicación debe realizarse de oficio. Al aplicar el derecho extranjero, los jueces deben tomar en cuenta las normas imperativas vigentes en ese derecho (lex causae) -siempre que ellas existan- y aplicarlas al caso. Sabemos que la exclusividad ha sido vista como la única solución contra la posibilidad de que los jueces extranjeros no apliquen las normas imperativas del situs, ya que la revisión del fondo de la decisión extranjera está prohibida por el sistema de Bruselas. Sin embargo, parece claro que si la imperatividad de una norma descansa sobre la existencia de un principio de orden público, el juez del situs podrá rechazar el reconocimiento, ya que en estos casos se produciría una suerte de excepción a la regla de no revisión del fondo. Si tal respaldo no existe la norma imperativa no merecería mantener tal carácter, sobre todo en estados miembros los órganos judiciales al aplicarlo al caso concreto lógicamente interpretan sus normas. El segundo de ellos es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea a través de la cuestión prejudicial, que será planteada por un tribunal cuando para poder resolver un litigio estima necesaria una interpretación del Reglamento y además dicha cuestión surge en un asunto pendiente que no sea susceptible de ulterior recurso judicial en el Derecho interno. En esta labor interpretativa de las normas del Reglamento 44/2001, cabe resaltar los casos siguientes: 4.1.1. ¿Debe prevalecer la regla de competencia especial en materia contractual de una obligación de no hacer que no contiene ninguna limitación geográfica frente a la competencia general del domicilio del demandado? Las normas que se enfrenta son el artículo 5.1 del Reglamento 44/01 268 que posibilita a demandar en el lugar de cumplimiento de la obligación frente a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento 44/2001 que fija como foro competente el del domicilio del demandado. En este supuesto el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea la inaplicabilidad del artículo 5 del Reglamento (en el supuesto concreto era aplicable el Convenio de Bruselas) en aquellos supuestos en los que dicha obligación de no hacer no contenga ninguna limitación geográfica, y por tanto le es aplicable el artículo 2 por lo que los tribunales del domicilio del demandado serán los competentes 269 fundándolo en el principio de seguridad jurídica. Como dice el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea este principio de seguridad jurídica exige270: “Este principio de seguridad jurídica exige, en particular, el seno de un mercado integrado. No debería olvidarse, además, que el TJCE ha restringido notablemente el uso de normas imperativas por los Estados miembros, en la medida que dicha aplicación constituya un obstáculo injustificado o no proporcionado a las libertades de circulación comunitarias. 268 Dicho precepto establece: “Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro: en materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere se cumplida la obligación que sirve de base a la demanda.” 269 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19 de frebrero de 2002, asunto C-256/00, que en su apartado cuarenta y nueve y cincuenta dispone: “Por su propia naturaleza, una obligación de no hacer que, como la controvertida en el litigio principal, consiste en el compromiso de actuar exclusivamente con otra parte contratante y en la prohibición para ambas partes de vincularse con otras empresas a efectos de presentar una oferta común en relación con un contrato público, y que, según la voluntad de las partes, resulta aplicable sin ninguna limitación geográfica y debe, pues, cumplirse en todo el mundo -y, en particular, en cada uno de los Estados contratantes-, no puede localizarse en un lugar preciso ni tampoco vincularse a un órgano jurisdiccional que sea particularmente idóneo para conocer de las controversias relacionadas con la misma. En efecto, el compromiso de abstenerse de hacer algo en todo el mundo no puede, por definición, tener mayor conexión con un tribunal que con otro. Dadas estas circunstancias, en un supuesto de este tipo la competencia sólo puede determinarse con arreglo al artículo 2 del Convenio de Bruselas, que ofrece un criterio cierto y fiable (sentencia de 15 de febrero de 1989, Six Constructions, 32/88, Rec. p. 341, apartado 20). 270 Recogido en el apartado 26 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 19 de frebrero de 2002, asunto C-256/00. que las reglas de competencia que establecen excepciones al principio general del Convenio de Bruselas enunciado en su artículo 2, tales como la que figura en el artículo 5, número 1, de dicho Convenio, se interpreten de modo que permitan al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado (sentencias, antes citadas, Handte, apartado 18, y GIE Groupe Concorde y otros, apartado 24)”. En los mismos términos la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 1 de marzo de 2005 en el asunto C-201/2005271. 4.1.2 ¿Debe de prevalecer el fuero exclusivo de (arrendamiento de inmuebles) sobre el fuero general del artículo 2 cuando el inmueble es arrendado por un organizador de viajes profesional y es éste quien reclama por daños y perjuicios relativo a la conservación deficiente y deterioro causado en la vivienda arrendada? El fuero exclusivo de los arrendamientos viene regulado en el artículo 22 del Reglamento 44/2001272 señalándose como tribunal competente el del lugar donde el inmueble estuviera sito. El tribunal de Justicia tiene asentado que no cabe realizar una interpretación extensiva de las reglas de competencia exclusiva, así ha dicho: “debe recordarse que, como excepción a la regla general de competencia del artículo 2, párrafo primero, del Convenio, el artículo 16 (en el Reglamento 44/2001 corresponde al artículo 22) no debe ser interpretado en un sentido más amplio de lo que requiere su finalidad, habida cuenta de que tiene como efecto privar a las partes de la posibilidad de designar un 271 Así en los apartado 38, 39 y 40 de la sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 1 de marzo de 2005 en el asunto C-201/2005, la misma establece: El respeto del principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los objetivos del Convenio de Bruselas (véanse, en particular, las sentencias de 28 de septiembre de 1999, GIE Groupe Concorde y otros, C-440/97, Rec. p. I-6307, apartado 23, y de 19 de febrero de 2002, Besix, C-256/00, Rec. p. I-1699, apartado 24), no quedaría plenamente garantizado si hubiera que permitir que un órgano jurisdiccional competente con arreglo a dicho Convenio aplicara la excepción de forum non conveniens. En efecto, a tenor de su preámbulo, el Convenio de Bruselas tiene por objeto fortalecer en la Comunidad la protección jurídica de las personas establecidas en la misma, previendo reglas comunes de competencia que proporcionen certeza por lo que se refiere a la distribución de competencias entre los diferentes tribunales nacionales que pueden conocer de un determinado litigio (sentencia Besix, antes citada, apartado 25). El Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de seguridad jurídica exige, en particular, que las reglas de competencia que establecen excepciones al principio general enunciado en el artículo 2 del Convenio de Bruselas se interpreten de modo que permitan al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado (sentencias, antes citadas, GIE Groupe Concorde y otros, apartado 24, y Besix, apartado 26). 272 El artículo 22 dispone: “Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio: 1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.” fuero que de otro modo sería el suyo propio y, en algunos casos, someterlas a un órgano jurisdiccional que no corresponde al del domicilio de ninguna de ellas”273. A pesar de ello para determinar si es o no aplicable el fuero exclusivo, hay que determinar cual es el objeto principal del pleito si es el contrato de arrendamiento de inmueble o una prestación de servicios, en el presente supuesto atendiendo a que el contrato principal es el contrato de arrendamiento concluye que es competente el tribunal del lugar en donde se halle sito el inmueble274 4.1.3. ¿Puede un órgano judicial de un Estado dar una orden conminando a una de las partes del proceso a que no interponga o desista de una demanda interpuesta en otro país de la Unión? En defensa de esa posibilidad que este tipo de órdenes conminatorias que es posible en el derecho inglés buscan dos finalidades, una de ellas es evitar un abuso procesal que busque una dilatación del procedimiento y la otra es reducir en la mayor medida de lo posible el riesgo de divergencia entre las resoluciones judiciales evitando una pluralidad de procedimientos. EL Tribunal de Justicia rechaza estos argumentos fundándolo en que el principio de confianza mutua que constituye la base del Convenio, prohíbe a un juez controlar la competencia de otro juez de otro Estado contratante275. 4.1.4 Cuando un demandante sostiene la competencia judicial en base al domicilio de uno de los demandados en un Estado miembro, teniendo los otros demandados su domicilio en un Estado no miembro ¿Puede el órgano 273 Apartado veintiuno de la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C8/98. 274 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 en su apartado 25 establece: “Por tanto, Por tanto, el objeto del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente está directamente relacionado con un contrato de arrendamiento relativo a una propiedad inmobiliaria y, por consiguiente, a un contrato de arrendamiento de inmueble en el sentido del artículo 16, número 1, letra a), del Convenio, de modo que el litigio está comprendido en la regla de competencia exclusiva establecida en dicha disposición. 275 Así los apartados 27 y 28 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2004 en el asunto C-159/02 dispone: “Pues bien, la prohibición impuesta por un órgano jurisdiccional a una parte, bajo pena de sanción, de iniciar o proseguir un procedimiento judicial ante un órgano jurisdiccional extranjero va en detrimento de la competencia de éste para resolver el litigio. En efecto, dado que se prohíbe al demandante mediante una orden conminatoria que inicie tal procedimiento, es preciso constatar que existe una injerencia en la competencia del órgano jurisdiccional extranjero, que, como tal, es incompatible con el régimen del Convenio. A pesar de las explicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente y en contra de lo sostenido por el Sr. Turner y por el Gobierno del Reino Unido, dicha ingerencia no puede justificarse por el hecho de que es tan sólo indirecta y tiene por objeto impedir un abuso procesal por parte del demandado en el procedimiento nacional. En efecto, habida cuenta de que el comportamiento imputado al demandado consiste en invocar la competencia de un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, la apreciación acerca del carácter abusivo de dicho comportamiento implica una valoración de la pertinencia de la incoación de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro. Ahora bien, tal valoración es contraria al principio de confianza mutua que, como se ha recordado en los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, constituye la base del Convenio y que prohíbe al juez, salvo en casos especiales no aplicables al asunto principal, controlar la competencia de un juez de otro Estado contratante.” jurisdiccional de un Estado contratante declinar su competencia para conocer de la acción ejercitada contra una persona de dicho Estado, a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado tercero?. Para resolver esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea parte de varias premisas. La primera de ellas es que la aplicación del convenio (Reglamento 44/2001) requiere un elemento de extranjería, y ese elemento de extranjería no tienen que derivar necesariamente de que estén implicados varios Estados contratantes, ese elemento de extranjería existe cuando estén implicados un Estado contratante y un Estado tercero. La segunda de las premisas es que las reglas del artículo 2 del Convenio de Bruselas (Reglamento 44/2001) tienen carácter imperativo, y que como se desprende de su tenor, las únicas excepciones a la regla de principio que contiene son las que están expresamente contenidas en dicho Convenio. Con base a estas dos premisas el Tribunal de Justicia resuelve la cuestión negando la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales de un Estado contratante declinar su competencia para conocer de la acción ejercitada contra una persona de dicho Estado, a favor de los órganos jurisdiccionales de un Estado tercero por entender que el foro de dicho Estado es el más adecuado para ello276. 4.1.5. El artículo 6.1 ¿puede aplicarse en el marco de una acción ejercitada en un Estado miembro contra un demandado domiciliado en dicho Estado y un codemandado domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento de su ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer demandado en virtud de la normativa nacional? 276 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2005 en el asunto C-281/02 que en su apartado 26 establece:”…a efectos de la aplicación del artículo 2 del Convenio de Bruselas, el carácter internacional de la relación jurídica de que se trate no tiene que derivar necesariamente de que estén implicados varios Estados contratantes debido al fondo del litigio o al domicilio respectivo de las partes del litigio. Así, el hecho de que estén implicados un Estado contratante y un Estado tercero, debido, por ejemplo, a que el demandante y uno de los demandados están domiciliados en el primer Estado, y a que los hechos controvertidos se han producido en el segundo Estado, también puede conferir carácter internacional a la relación jurídica de que se trate. En efecto, una situación de este tipo puede plantear en el Estado contratante, como sucede en el procedimiento principal, cuestiones relativas a la determinación de la competencia de los órganos jurisdiccionales en el orden internacional, lo que constituye precisamente uno de los objetivos del Convenio de Bruselas, como se desprende del tercer considerando de su preámbulo.” Así como el apartado 37 de la misma sentencia que dice: “Procede señalar, ante todo, que el artículo 2 del Convenio de Bruselas tiene carácter imperativo y que, como se desprende de su tenor, las únicas excepciones a la regla de principio que contiene son las que están expresamente contenidas en dicho Convenio (véanse, sobre el carácter obligatorio del sistema de competencia establecido por el Convenio de Bruselas, las sentencias de 9 de diciembre de 2003, Gasser, C-116/02, Rec. p. I-0000, apartado 72, y de 27 de abril de 2004, Turner, C-159/02, Rec. p. I-0000, apartado 24). Pues bien, consta que los autores del Convenio no previeron una excepción basada en la teoría del forum non conveniens, a pesar de que la cuestión fue debatida al elaborarse el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido, como se desprende del informe sobre dicho Convenio, presentado por el Sr. Schlosser (DO 1979, C 59, p. 71, puntos 77 y 78). El artículo 6.1 del Reglamento 44/2001 establece ante la existencia de varios demandados la posibilidad de demandarlos ante el Tribunal del domicilio de cualquiera de ellos siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados separadamente. El supuesto de hecho consiste si en el caso en que el tribunal al que se optó por ser el domicilio de uno de los demandados no admite la acción frente a ese codemandado (en el caso que llegó ante el Tribunal de Justicia no se admitió por ser materia concursal) tiene competencias para conocer de la acción frente al otro codemandado. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea admite la competencia judicial del Tribunal del domicilio de que demandado que su acción no fue admitida a trámite con base a dos fundamentos. El primero de ellos en aplicación del principio de seguridad jurídica que como ya hemos dicho con anterioridad exigen que las reglas de competencia especial se interpreten de modo que permitan al demandado normalmente informado prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante el que pudiera ser demandado. Y el segundo de ellos manteniendo el principio que las disposiciones del Reglamento 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, ateniéndose a la sistemática y objetivos del propio Reglamento. Y con fundamento a esa interpretación el artículo 6.1 no contiene ni una remisión expresa a la aplicación de normas internas ni ningún requisito por el que se exija la admisibilidad con arreglo a la normativa nacional277. 277 Así la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 13 de julio de 2006 en el asunto C-103/05 que en sus apartado 27, 28, 29, 30 y 31 dicen: “A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que dicha disposición no contiene ninguna remisión expresa a la aplicación de las normas internas ni ningún requisito por el que se exija la admisibilidad, con arreglo a la normativa nacional, de una demanda contra varias personas, desde el momento de su interposición, frente a todas ellas. En segundo lugar, debe ponerse de relieve que, con independencia de esta primera observación, la cuestión planteada tiene por objeto dilucidar si una norma nacional por la que se establece una excepción de inadmisibilidad puede obstaculizar la aplicación del artículo 6, número 1, del Reglamento nº 44/2001. Ahora bien, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones de dicho Reglamento deben interpretarse de manera autónoma, refiriéndose a su sistemática y a sus objetivos (véase, en cuanto al Convenio de Bruselas, la sentencia de 15 de enero de 2004, Blijdenstein, C433/01, Rec. p. I981, apartado 24, y la jurisprudencia citada). En consecuencia, al no formar parte de las disposiciones, como por ejemplo el artículo 59 del Reglamento nº 44/2001, que prevén expresamente la aplicación de las normas internas, y que, por tanto, sirven de fundamento jurídico a esa aplicación, el artículo 6, apartado 1, de dicho Reglamento no puede interpretarse en el sentido de que su aplicación pueda depender de los efectos de las normas internas. En tales circunstancias, el artículo 6, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001, puede invocarse en el marco de una acción ejercitada en un Estado miembro contra un demandado domiciliado en dicho Estado y un codemandado domiciliado en otro Estado miembro, aun cuando desde el momento de su ejercicio, dicha acción sea considerada inadmisible frente al primer demandado en virtud de una normativa nacional.” 4.1.6 ¿Es aplicable el artículo 5 número 1 letra b del reglamento 44/2001 al caso de pluralidad de lugares de entrega en un mismo Estado miembro? El artículo 5.1.b) del Reglamento establece que las personas domiciliadas en un estado miembro pueden ser demandadas cuando se trate de una compraventa de mercaderías, en el lugar del Estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser entregadas las mercaderías, o cuando se tratare de una prestación de servicios, el lugar del estado miembro en el que, según el contrato, hubieren sido o debieren ser prestados los servicios. El Tribunal de Justicia al interpretar este artículo concluye que el Tribunal competente es el del lugar en cuya demarcación se encuentra el lugar de entrega principal, el cual debe de determinarse en virtud de criterios económicos. Y solo en el caso en que no existan factores determinantes para precisar el lugar de la entrega principal, el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado ante el tribunal del lugar de entrega de su elección. El Tribunal llega a esta conclusión en base al principio de seguridad jurídica ya comentado, y este unido al criterio objetivo de previsibilidad y proximidad hace que el punto de conexión mas estrecho entre el contrato y el órgano jurisdiccional competente es el del lugar de entrega del principal, el cual debe determinarse en función de criterios económicos, y en el caso de que éste no pudiera determinarse cualesquiera de los otros lugares tendrían una relación de proximidad suficiente para determinar la competencia judicial278 5.- EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN. Haciendo una breve síntesis antes de entrar en los problemas de interpretación que puede tener algunos de los preceptos de los artículo que regulan el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales, hay que decir que la primera de las premisas que establece el Reglamento es que las resoluciones judiciales dictadas por un Estado 278 Así la Sentencia de 3 de mayo de 2007, en el asunto C-386/05 que en sus apartados 40, 41 y 42 establecen: “A este respecto, debe tenerse en cuenta el hecho de que la competencia especial que establece el artículo 5, número 1, letra b), primer guión, del Reglamento nº 44/2001 se justifica, en principio, por la existencia de un vínculo de conexión particularmente estrecho entre el contrato y el tribunal que debe conocer del mismo, con vistas a una organización eficaz del procedimiento. Resulta de lo anterior que, en caso de pluralidad de lugares de entrega de las mercancías, es necesario, en principio, entender por lugar de cumplimiento, a efectos de la aplicación de la disposición examinada, el lugar que garantiza el vínculo de conexión más estrecho entre el contrato y el órgano jurisdiccional competente. En este supuesto, el vínculo de conexión más estrecho se encuentra, por regla general, en el lugar de entrega principal, que debe determinarse en función de criterios económicos. A estos efectos, corresponde al órgano jurisdiccional nacional ante el que se presenta la demanda determinar su competencia a la luz de los elementos de prueba que se le aporten. De no poderse determinar el lugar de entrega principal, cada lugar de entrega tiene una relación de proximidad suficiente con los elementos materiales del litigio y, por consiguiente, un vínculo de conexión significativa en el ámbito de la competencia judicial. En tal caso, el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado ante el tribunal del lugar de entrega de su elección sobre la base del artículo 5, número 1, letra b), primer guión, del Reglamento nº 44/2001.” miembro será reconocida en los demás estados, sin que fuera necesario recurrir a procedimiento alguno. Una resolución podré no ser reconocida si el reconocimiento fuera manifiestamente contrario al orden público del estado miembro requerido, cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado miembro requerido y si la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado tercero entre las mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido. En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo y el tribunal de un estado miembro podrá suspender el procedimiento si la resolución dictada fuera objeto de un recurso ordinario. Las resoluciones judiciales se ejecutarán en otro Estado miembro después de que sean declarada ejecutoria, en España en órgano competente para su ejecución es el Juzgado de Primera Instancia y una vez que se despache ejecución la misma se realizará conforme a las normas del Derecho interno. 5.1 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN. Al igual que cuando hablamos de la competencia judicial la interpretación de las normas que regulan la fase de reconocimiento y ejecución se interpretarán por lo órganos judiciales de cada uno de los estados ya que son ellos los encargados de reconocer y ejecutar, y por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de mediante la cuestión prejudicial. 5.1.1. El concepto de rebeldía: la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05. En la presente ponencia ya hemos puesto de manifiesto que las normas del Reglamento 44/2001279, se han de interpretar de manera autónoma al derecho interno de cada estado, por lo que su interpretación deberá hacerse conforme a la sistemática y a los objetivos del presente Reglamento. Por ello no podemos partir de un concepto de rebeldía idéntico del que se tiene en el derecho procesal civil español, en el que se le declara al demandado en rebeldía 279 Viene manteniéndose por el Tribunal de Justicia de manera permanente, así la sentencia de 13 de julio de 2006 en el asunto C-103/05 entre muchas otras que en su apartado 29 dice: Ahora bien, según jurisprudencia reiterada, las disposiciones de dicho Reglamento deben interpretarse de manera autónoma, refiriéndose a su sistemática y a sus objetivos (véase, en cuanto al Convenio de Bruselas, la sentencia de 15 de enero de 2004, Blijdenstein, C433/01, Rec. p. I981, apartado 24, y la jurisprudencia citada). cuando no comparezca en forma (normalmente con abogado y procurador 280) en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento281 . De hecho el propio artículo 34.2 del Reglamento 44/2001 cuando habla de rebeldía no lo hace en toda la extensión con que viene recogida en el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citado, sino que lo delimita al decir: “Las decisiones no se reconocerán: cuando se dictaren en rebeldía del demando, si no se hubiere entregado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse, a menos que no hubiere recurrido contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo” por lo que a la vista de este precepto podemos decir que si cabe el reconocimiento de una decisión extranjera cuando se ha producido una declaración de rebeldía voluntaria, es decir, un declaración de rebeldía en que el demandado si ha tenido conocimiento del proceso y voluntariamente ha decidido no comparecer en él. La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C283/05, para delimitar el concepto de rebeldía parte de las siguientes premisas: 1.- El artículo 34.2 establece el requisito expreso de entrega o notificación al demandado en rebeldía únicamente respecto a la cédula de emplazamiento o documento equivalente, pero no en lo relativo a la resolución dictada en rebeldía. 2.- El artículo 34.2 del Reglamento 44/2001 es un paso hacia delante con respecto a su equivalente artículo 27.2 del Convenio de Bruselas 282 ya que en este se exigía que el emplazamiento se hiciera en forma regular, mientras que en el artículo 280 La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de ser licenciado en Derecho, legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1.º En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. 2.º En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas. 3.º En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio Artículo 31. Intervención de abogado. 1. Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado. 2. Exceptúanse solamente: 1.º Los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. 2.º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible. 281 Es el concepto que recoge el apartado primero del artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que dice: “Será declarado en rebeldía el demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento.” 282 El artículo 27.2 del Convenio de Bruselas, establece: “Las resoluciones no se reconocerán cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente, de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse”. 34.2 del Reglamento 44/2001 solo exige que el emplazamiento se haga con el respeto efectivo del derecho de defensa. 3.- El respeto del derecho del demandado en rebeldía esta garantizado en el Reglamento 44/2001 por un doble control, uno en la fase declarativa en que el Juez que conoce del asunto esta obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir la cédula. Y el otro en la fase de reconocimiento y ejecución en el que el demandado puede interponer recurso contra la resolución en que se otorgue la ejecución por haberse vulnerado su derecho a la defensa al no ser debidamente emplazado283. 4.- Para considerar que el demandado ha tenido la posibilidad, en el sentido del artículo 34, número 2, del Reglamento 44/2001, de interponer un recurso contra una resolución dictada en rebeldía, debe haber conocido el contenido de dicha resolución, lo cual supone que ésta le haya sido entregada o notificada. 5.- Las exigencias formales que esta entrega o notificación de la resolución debe de cumplir, den ser comparables a las previstas por el legislador comunitario en el artículo 34, número 2, del reglamento 44/2001 respecto a las cédulas de emplazamiento, de modo que una mera irregularidad formal que no lesione el derecho de defensa no debe bastar para no reconocer ni ejecutar la sentencia. Por todo ello hay que concluir que para que la rebeldía conlleve el no reconocimiento de la resolución judicial, el emplazamiento al demandado para personarse en el procedimiento y la notificación al mismo de la resolución objeto del reconocimiento y ejecución, han de no existir o de haberse practicado con tal irregularidad que hayan impedido al demando ejercer su derecho a la defensa. 5.1.2. La adopción de medidas cautelares en fase de ejecución. En relación a este apartado cabe plantearse dos cuestiones, la primera de ellas es si cabe la adopción de medidas cautelares en fase de ejecución y la segunda de ellas es 283 Así viene recogido en los apartados 29, 30 y 31 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05, que dispone: “En segundo lugar, por lo que respecta al sistema que establece el Reglamento nº 44/2001 en materia de reconocimiento y de ejecución, es importante señalar, como hace el Abogado General en el punto 112 de sus conclusiones, que el respeto del derecho del demandado en rebeldía está garantizado por un doble control. En el procedimiento inicial en el Estado de origen, se deduce en efecto de la aplicación del artículo 26, apartado 2, del Reglamento nº 44/2001, en relación con el artículo 19, apartado 1, del Reglamento nº 1348/2000, que el juez que conoce del asunto estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin. En el procedimiento de reconocimiento y de ejecución en el Estado requerido, si el demandado interpone un recurso contra la resolución que otorgue la ejecución de la resolución dictada en el Estado de origen, el juez del Estado requerido, al pronunciarse sobre tal recurso, podrá encontrarse con que debe examinar un motivo de denegación del reconocimiento y de la ejecución, como el previsto en el artículo 34, número 2, del Reglamento nº 44/2001.” si en caso afirmativo el procedimiento para la adopción de la medida cautelar debe ser el previsto en los artículos 721 y siguientes de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. La posibilidad de adopción de medidas cautelares en fase de ejecución viene expresamente recogida en al artículo 47 del Reglamento 44/2001 284, en cuanto al procedimiento a seguir el Reglamento distingue entre cuando debiere reconocerse una resolución que es ese caso si se remite a la legislación del Estado miembro requerido y después que se ha otorgado ejecución en el que se limita a decir que el otorgamiento incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares. El alcance del apartado segundo del artículo 47 “El otorgamiento de la ejecución incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares” ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 1985 en el asunto C- 119/84 en base a las siguientes premisas: 1.- El derecho a proceder a la adopción de tales medidas tiene su origen en la resolución que otorga la ejecución y que, por tanto, una segunda resolución, que en ningún caso podría poner en cuestión la existencia de ese derecho, no estaría justificada. 2.- Estas medidas son adoptadas no ya basándose en un procedimiento sumario de autorización, sino en el efecto jurídico que el Convenio atribuye a una resolución dictada en otro Estado contratante. 3.- El único medio previsto por el Convenio para oponerse a la resolución que autoriza la ejecución es el recurso contemplado por el artículo 36. Por consiguiente, debe excluirse cualquier otro medio previsto por el Derecho nacional del tribunal requerido, aunque se limitara sólo a la parte de la resolución que autoriza implícitamente las medidas cautelares. Por ello hay que concluir que la adopción de las medidas cautelares en caso de oposición a la ejecución es automática sin que en ningún caso deba de aplicarse el derecho interno de cada uno de los estados285. 5.1.3. La cuestión prejudicial penal en la fase de ejecución y el Reglamento 44/2001. 284 El articulo 47 del Reglamento 44/2001 dispone: “1. Cuando debiere reconocerse una resolución con arreglo al presente Reglamento, nada impedirá al solicitante instar la adopción de medidas provisionales, incluidas las medidas cautelares, de conformidad con la legislación del Estado miembro requerido, sin que resulte necesario el otorgamiento de la ejecución conforme al artículo 41. 2. El otorgamiento de la ejecución incluirá la autorización para adoptar cualesquiera medidas cautelares. 3. Durante el plazo del recurso previsto en el apartado 5 del artículo 43 contra el otorgamiento de la ejecución y hasta que se hubiere resuelto sobre el mismo, solamente se podrán adoptar medidas cautelares sobre los bienes de la parte contra la que se hubiere solicitado la ejecución.” 285 De este modo el último párrafo del Fundamento Jurídico cuarto del auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Décimo Quinta de 4 de marzo de 2004, que dice: “… la concesión de medidas cautelares… es automática al otorgarse el exequátur, por lo que deberá prescindirse de los preceptos procesales nacionales relativos a su concesión, entre ellos el que exige fianza, pues, de hacerlo, se modificarían los principios que sirven de fundamento del artículo 39, actual artículo 47 del Reglamento.” Se trata en este epígrafe de resolver si cabe la cuestión prejudicial penal como causa de suspensión en aquellas ejecuciones que se acuerdan de conformidad al reglamento 44/2001. Lo cierto es que ningún precepto del Reglamento regula como causa de la suspensión de la ejecución de una resolución judicial como consecuencia de la aplicación del Reglamento relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el planteamiento de una cuestión prejudicial penal. El Reglamento 44/2001 en ningún caso llega al extremo de regular toda la fase de ejecución del título sino que se centra a determinar los títulos que son susceptible de ejecución, los requisitos del despacho de ejecución y su oposición dejando al derecho interno de cada país el iter procedimental a seguir una vez que se ha despachado ejecución. Por tanto en el presente supuesto al estar comprendido dentro de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero como causa de suspensión de la ejecución la prejudicialidad penal en su artículo 569286 es aplicable a aquellas resoluciones judiciales que se ejecutan al amparo del reglamento 44/2001287. 286 Dicho precepto dispone: “1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el tribunal que conozca de ella, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución. 2. Si la causa penal a que se refiere el apartado anterior finalizare por resolución en que se declare la inexistencia del hecho o no ser éste delictivo, el ejecutante podrá pedir indemnización de daños y perjuicios, en los términos del apartado séptimo del artículo 40. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, la ejecución podrá seguir adelante si el ejecutante presta, en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529, caución suficiente para responder de lo que perciba y de los daños y perjuicios que la ejecución produzca al ejecutado. “ 287 Así también el auto de la audiencia Provincial de Valencia de la sección undécima de 27 de mayo de 2005, que en su Fundamento Jurídico tercero dice: “En cuanto a la procedencia de la suspensión por prejudicialidad penal, igualmente ha de rechazarse el recurso, pues los argumentos revocatorios deducidos al efecto no desvirtúan en nada los acertados razonamientos que contiene al auto apelado, pues si bien el párrafo primero del art. 569.1 de la L.E.C dice que " la presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinaran, por si solas, que se decreta la suspensión de esta ", el párrafo segundo de ese precepto añade: " sin embargo, si se encontrare pendiente causa criminal en que se investiguen los hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el tribunal que conozca de ella, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución ", que es lo que ocurre en el supuesto debatido, en que cuando se presenta la demanda de ejecución, se había admitido ya a trámite por la Audiencia Provincial, el 8 de abril de 2004, querella por estafa contra los administradores de la mercantil ejecutante, que de fructificar afectaría, sin duda, a la eficacia del título y a la validez del despacho de ejecución, y ello, sin que la presente entre a prejuzgar sobre la ilicitud penal o no de los hechos relatados en la querella, ya que ello es función de los órganos jurisdiccionales del orden penal. Cierto es, como alega la parte apelante, que el Reglamento 44/2001 del Consejo de la Unión Europea no prevé la suspensión de la ejecución de resoluciones extranjeras en materia civil o mercantil 5.1.4. La tramitación de la oposición a la ejecución en el Reglamento 44/2001. La tramitación de la oposición a la ejecución viene regulada en el artículo 43 del Reglamento 44/2001288. De la redacción de este artículo surge la duda de determinar ante que órgano judicial debe de interponerse el recurso contra la resolución que se admita la ejecución, ya que el apartado segundo del artículo 43 establece que se interpondrá ante los tribunales indicados que figuran en la lista del anexo III, que en el caso de España se trata de la Audiencia Provincial. La jurisprudencia de lo órganos españoles en la actualidad partiendo de que el recurso se ha de sustanciar conforme a las reglas del procedimiento contradictorio, que es el procedimiento contradictorio de cada Estado contratante, en aplicación del procedimiento contradictorio vigente en nuestro Ley de Enjuiciamiento Civil el recurso se interpondrá ante el Juzgado de Primera Instancia siendo el mismo resuelto por la Audiencia Provincial en base al artículo 43 del Reglamento289. por prejudicialidad penal, pero también lo es, a título ejemplificativo, que tampoco prevé cual debe ser el procedimiento contradictorio por el que se tramite el recurso ante la Audiencia Provincial contra el auto despachando ejecución, y en ambos casos, al igual que en otros en que exista laguna procedimental en dicho Reglamento, es obvio que ha de aplicarse supletoriamente la L.E.C., y en particular, sobre el extremo de que se trata, el precitado art. 569 de la L.E.C, perfectablemente aplicable al proceso de ejecución en cuanto encuadrado en el mismo.” 288 Dicho artículo del Reglamento 44/2001 establece: “1. La resolución sobre la solicitud de ejecución podrá ser recurrida por cualquiera de las partes. 2. El recurso se interpondrá ante los tribunales indicados en la lista que figura en el anexo III del presente Reglamento. 3. El recurso se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio. 4. El caso de incomparecencia de la parte contra la que se solicitare la ejecución ante el tribunal que conociere de un recurso, se aplicarán las disposiciones establecidas en los apartados2 a 4 del artículo 26 aunque dicha parte no estuviere domiciliada en uno de los Estados miembros. 5. El recurso contra el otorgamiento de la ejecución se interpondrá dentro del plazo de un mes a partir de la fecha de notificación. Si la parte contra la que se solicitare la ejecución estuviere domiciliada en un Estado miembro distinto de aquel en el que se hubiere otorgado la ejecución, el plazo será de dos meses y correrá a partir de la fecha de notificación, tanto si ésta se hizo en persona como en su domicilio. Dicho plazo no admitirá prórroga en razón de la distancia.” 289 En este sentido el auto de la Audiencia Provincial Sección Novena de Madrid de veintiuno de febrero de 2005, que en su Fundamento Jurídico Segundo dice: “Segundo.- Partiendo de este cuerpo normativo la cuestión que se plantea en este momento procesal es determinar si la competencia para la interposición y admisión en su caso del recurso contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2004, por el que se acordó la ejecución de la resolución dictada por el Tribunal de Ancona (Italia), debe ser del Juzgado de Primera Instancia que acordó la ejecución, o bien directamente de la Audiencia Provincial, que es el órgano competente para la resolución del mismo. Si bien es cierto, como se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación, que existe una laguna legal, o al menos una falta de claridad en cuanto cual debe ser el órgano judicial ante el que debe interponerse, teniendo en cuenta que el artículo 43 del Reglamento estable que el procedimiento contradictorio de cada estado miembro. Teniendo en cuenta que el régimen que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de recursos contra las resoluciones del Juez de Primera Instancia, en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto frente a las sentencias como autos que son susceptibles de recurso de apelación, es que tanto la preparación como la interposición del recurso de apelación ha de interponerse y El objeto del recurso deberá estar limitado al hecho si la resolución que se está ejecutando en España es susceptible de ejecución conforme al Reglamento 44/2001 o no, y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 45 y sin perjuicio de que el ejecutado pueda posteriormente oponerse por los motivos que estable la Ley de Enjuiciamiento Civil290. tramitarse ante el Juzgado de Primera Instancia que haya conocido de la resolución apelada, artículos 457 a 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe entenderse que en virtud de dichas normas el órgano judicial competente para la admisión o inadmisión del recurso, como para su tramitación, contra el auto en el que se acceda a la ejecución de una sentencia de un estado miembro de la Unión Europea en España, debe ser el Juzgado que ha accedido a dicha ejecución sin perjuicio de que la resolución de dicho recurso corresponda a la Audiencia Provincial en base al artículo 43 del Reglamento. 290 EL artículo 45 del Reglamento 44/2001 establece: “1. El tribunal que conociere del recurso previsto en los artículos 43 o 44 sólo podrá desestimar o revocar el otorgamiento de la ejecución por uno de los motivos previstos en los artículos 34 y 35. Se pronunciará en breve plazo. 2. La resolución del Estado miembro de origen en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo. BIBLIOGRAFIA Y JURISPRUDENICA -ALIAGA CASNOVA, Alfonso. Secretario Judicial. Trabajo denominado “El Reglamento 44/2001 y el Título ejecutivo Europeo: en camino por la senda laboriosa del espacio judicial europeo”. - CARRERAS MARAÑA, J. Miguel “La tutela cautelar en el arbitraje, en especial, la potestad cautelar arbitral” Estudio publicado en la Revista “Practica de tribunales” de la Editorial la Ley - FERNÁNDEZ ARROYO, Diego, titulado: “COMPETENCIA INTERNACIONAL EXCLUSIVA Y EXORBITANTE DE LOS JUECES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA: ¿HASTA CUÁNDO?” colgado en el Campus Virtual de la Universidad de Alicante. - FERNÁNDEZ-BALLESTEROS LÓPEZ, Miguel Ángel, “Las medidas cautelares internacionales y las medidas cautelares en el arbitraje.” - PÉREZ TREMPS en su libro Derecho Constitucional. Volumen I. 4ª Edición de la Editorial Tirant lo Blanch - SABATER MARTÍN, Aníbal “Normas Comunitarias de Derecho Procesal Civil Comentadas” Editorial Tecnos - Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de Enero de 2000, en el asunto C-8/98 l - Sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 19 de febrero de 2002, asunto C-256/00 - Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de Noviembre de 2002, asunto C-271/00, - Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Décimo Quinta de 4 de marzo de 2004 - Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de abril de 2004 en el asunto C-159/02 - Auto de la Audiencia Provincial Sección Novena de Madrid de veintiuno de febrero de 2005 - Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2005 en el asunto C-281/02 - Auto de la audiencia Provincial de Valencia de la sección undécima de 27 de mayo de 2005 - Sentencia del Tribunal de justicia de 6 de marzo de 2006, asunto 120/79. - Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006 en el asunto C-103/05 - Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 asunto C-283/05 - Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de mayo de 2007, en el asunto C-386/05 VI LA ADMINISTRACION JUDICIAL D. Isaac Carlos Bernabéu Pérez. Secretario Judicial. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL I.- AMBITO POR EL QUE PROCEDE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. II.- NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL. II. a. La audiencia a los interesados. II. b. El nombramiento de interventores. II. c. La designación del administrador judicial. III.- EL CONTENIDO DEL CARGO DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL. III. a. El comienzo en el ejercicio del cargo. III. b. Derechos y Obligaciones del administrador judicial. III. c. La cuenta final justificada IV. LA ADMINISTRACIÓN CAUTELAR. JUDICIAL COMO MEDIDA LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL I.- AMBITO POR EL QUE PROCEDE LA CONSTITUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL. La administración judicial viene regulada en la Sección 7ª del capítulo III del Título IV del Libro III, teniendo la misma una doble naturaleza, por una lado una naturaleza de garantía para asegurar el embargo trabado 291, y de otra parte aunque sea de una manera subsidiaria ya que no hay que confundir la administración judicial tiene una naturaleza evidentemente ejecutiva ya que su finalidad última no es otra que la obtención del liquido necesario para proceder al pago al ejecutante 292, siendo esta última una naturaleza de carácter finalista ya que no hay que confundir la administración judicial con la administración para pago prevista en los artículo 676 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solo procede nombrar administrador judicial cuando el embargo recaiga sobre uno de los siguientes bienes293: 1.- Sobre una empresa o grupo de empresas. 2.- Cuando se embarguen acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas o adscritos a su explotación. En este caso, para saber si se tiene o no la mayoría del capital social hay que estar a lo que se desprenda del Registro Mercantil ya que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Comercio 294 y 9 de su reglamento 295 los actos sujetos a 291 Así viene acordado en el apartado segundo del artículo 630: “También podrá constituirse una administración judicial para la garantía del embargo de frutos y rentas, en los casos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 622.” 292 Y así viene recogido en el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que: “La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante.” 293 Así viene recogido en los apartados primeros y segundo (que consta en la anterior nota) del artículo 630 al disponer el primero de ellos: “Podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación. 294 Dicho precepto dispone: “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del registro Mercantil. Quedarán a salvos los efectos propios de la inscripción. 2. Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los quince días siguientes a la publicación, los actos inscritos y publicados con serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. 3. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuera favorable, Quines hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado. inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil296. 3.- Cuando se embarguen frutos y rentas, y de la naturaleza de los bienes y derechos productivos, la importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados o las circunstancias aconsejen la constitución de la administración judicial. 4.- Igualmente, cuando se embarguen frutos y rentas y se comprobase que la entidad pagadora o preceptora o, en su caso, el mismo ejecutado, no cumplieren la orden de retención o ingreso de los frutos y rentas. Esta relación de embargos susceptibles de constituir sobre ellos una administración judicial es cerrada y no cabe en ningún otro supuesto distinto de los 4. La buena fe del tercero se presume en tanto no se prueben que se conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y al inscripción.” 295 En los mismos términos que el ya citado artículo 21 del Código de Comercio se pronuncia el artículo 9 de su Reglamento. 296 En los mismos términos se pronuncia el fundamento jurídico tercero del auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 14/05/2002 al decir: “TERCERO.- Despejado el horizonte por desestimación de la objeción de índole formal formulada por el apelante, procede entrar en la cuestión propiamente controvertida, entendiendo el sr. F.P.G. que debe dejarse sin efecto la decisión judicial por la que se constituye y somete a una administración judicial a la entidad mercantil "Paco Pechino S.L." al ser indebidamente aplicado el artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues tanto al tiempo del embargo de las participaciones sociales propiedad del demandado-apelante en la sociedad, como al de la concreta decisión de constituir la administración judicial, las participaciones sociales embargadas no constituían la mayoría exigida por el precepto procesal aplicado por el Juez de Instancia, sino tan solo el 41,176%, que son las que pertenecen realmente al deudor. No pueden ser atendidas las alegaciones del recurrente, y al respecto no cabe sino dar por reproducidos los atinados razonamientos del Juez de Instancia, quien tanto en el auto objeto de recurso como en la anterior comparecencia de fecha 17 de diciembre de 2.001 de forma pormenorizada y concienzuda detalla el devenir de las actuaciones del demandado reveladoras de un evidente esfuerzo por desactivar los mecanismos iniciados a instancia de la entidad actora en pos de su legítimo derecho al cobro de las cantidades a cuyo pago fue condenado el demandado, y cuya desactivación se pretende por la vía de un aumento de capital que permanece oculto y no surge a la luz pública más que cuando se hace efectivo el embargo trabado sobre las participaciones sociales que integran la sociedad Es por ello que dichas actuaciones -incluido el aumento de capital y modificación del carácter unipersonal de la sociedad-, en cuanto obligatoriamente deben ser inscritas en el Registro Mercantil (artículos 165 y 174 del Rgto.) no son oponibles a terceros sino desde su acceso a dicho registro (artículos 9 del Rgto y 21.1 del Código de Comercio), y no pueden producir el efecto enervatorio pretendido por el apelante, pues la publicación de dichas actuaciones no se produce hasta el 21 de diciembre de 1.998 cuando el embargo había sido ya practicado sobre lo que, formalmente y frente a todos, constituía el total de participaciones sociales de la sociedad. La cuestión está en que si bien es cierto que coincide esta Sala con la tesis del apelante en el sentido de que la concurrencia de los requisitos para la constitución de la administración judicial a que se refiere el artículo 630 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -embargo de la mayoría de las participaciones sociales-, debe concurrir propiamente al tiempo de constitución de la administración y no al del embargo, cuando acontece como en este caso que existe un lapso de tiempo evidente entre uno y otro momento, no puede sino resaltarse que la decisión de constitución de dicha administración es firme y consentida, adoptada por auto de fecha 28 de noviembre de 2.001, sin que frente a la misma se haya interpuesto recurso alguno, con lo que el respeto a la firmeza de las resoluciones judiciales impide modificar la decisión judicial adoptada en la instancia, máxime cuando debe entenderse que la decisión de constitución de la administración se alcanza en dicho auto, por más que lo decidido en la posterior comparecencia de fecha 17 de diciembre de 2.001 no sea sino el desarrollo de la anterior decisión, como lo prueba que el objeto de dicha comparecencia no tiene más finalidad, decidida ya la constitución de la administ