SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Año XXVII

Año XXVII - Número 1797
Lima, 19 de enero de 2010
SUMARIO
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
Pág.
Proceso 97-IP-2009.- Interpretación Prejudicial, a solicitud de la Consultante, de los artículos
134, 135, literal b), 136 literales a), b) y h), 190, 225 y 228 de la Decisión
486 de 14 de septiembre de 2000, expedida por la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 191, 192, 193, 200, 224 y 229 de la
misma normativa, con fundamento en la consulta solicitada por la Sección
Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente
Interno Nº 2003-0348. Actor: SOCIEDAD TRANSPACK LTDA. Marca mixta:
TRANSPACK .................................................................................................
Proceso 2-AN-2007.-
Acción de Nulidad incoada por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño
contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina sobre
normas tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004; Nos. 599 y 600 publicadas en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004;
y, No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.
1372 de 21 de julio de 2006 ..........................................................................
Para nosotros la Patria es América
GACETA OFICIAL
19/01/2010 19.44
PROCESO Nº 02-AN-2007
Acción de nulidad incoada por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño
contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina sobre normas
tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.
1063 de 5 de mayo de 2004; No. 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004; y, No. 635 publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA, en San Francisco de Quito, a los
diecisiete (17) días del mes de noviembre del
año dos mil nueve.
VISTOS
La demanda formulada por el señor Humberto
de Jesús Longas Londoño contra la Comisión
de la Comunidad Andina, recibida, en originales, el 11 de septiembre de 2007 (folios 3-91).
El auto de 24 de octubre de 2007, a través del
cual este Tribunal decidió (i) Conceder al demandante un término de 15 días para que regularice la demanda a efectos de que precise la
identificación de su abogado dentro del proceso
y presente el poder conferido a quien actúe
como su representante legal en el mismo; y,
que justifique, en concreto, que le existe una
afectación efectiva a su derecho subjetivo o que
le asiste un legítimo interés para acudir en Acción de Nulidad ante este Tribunal; y, (ii) Solicitar a la Secretaría General de la Comunidad
Andina que comunique a este Órgano Jurisdiccional, la fecha del último depósito de los instrumentos correspondientes, relativos a las Decisiones 599 y 600, por parte de la República de
Colombia en la Secretaría General de la Comunidad Andina (folios 329-330).
El auto de 10 de enero de 2008, a través del cual
este Tribunal decidió (i) Admitir a trámite la
demanda incoada por el señor Humberto Longas
Londoño, relativa a la nulidad de las Decisiones
Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina y ordenar su notificación a la parte
demandada, la Comisión de la Comunidad Andina, comunicándosele que dispone del término
de cuarenta (40) días, contado a partir de la
fecha de notificación de este auto, para dar
contestación a la misma; (ii) Inadmitir a trámite
la demanda en contra de la Decisión No. 578 de
la Comisión de la Comunidad Andina, por las
razones expuestas en la parte considerativa de
este auto; y, (iii) Reconocer personería al señor
Humberto Longas Londoño, para que intervenga en esta causa a su propio nombre (folios
383-384).
La comunicación SG-C/5.11/454/2008 de 7 de
marzo de 2008, recibida en este Tribunal, vía fax
(folios 391-420), en la misma fecha, según memorando de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dentro del término legal, y en originales (folios 421-450) el 13 de marzo de 2008, a
través de la cual el señor Secretario General de
la Comunidad Andina, actuando co-mo mandatario de la Comisión de la Comunidad Andina en
virtud de la nota OALI-033 del Presidente Pro
Tempore de dicho Órgano Comunitario de fecha
14 de febrero de 2008, da contestación a la
demanda y deduce la excepción previa de Falta
de competencia del Tribunal.
El auto de 27 de marzo de 2008, a través del
cual este Tribunal decidió (i) Tener por contestada, por parte de la Comisión de la Comunidad
Andina la acción de nulidad instaurada por el
señor Humberto Longas Londoño; (ii) Recono-
GACETA OFICIAL
cer personería a los señores doctores Carlos
Adriázola Kierig, Sandra Catalina Charris Rebellón y María Clara Gutiérrez Gómez para que
intervengan en este proceso, como abogados
de la demandada; (iii) Dar traslado al señor
Humberto Longas Londoño por el término de
diez (10) días, de la excepción previa opuesta
en el citado escrito de contestación a la demanda, remitiéndole al efecto copia de dicho escrito
(folios 568-569).
La comunicación de 18 de abril de 2008, recibida en este Tribunal, vía courier, el 23 de abril de
2008, dentro del término legal, a través de la
cual el señor Humberto Longas Londoño presenta “Respuesta al traslado de la excepción
previa opuesta contra la Demanda de Acción de
Nulidad”, y solicita “Que se desestime, y por lo
tanto, se niegue por improcedente, la excepción
previa opuesta en la contestación de la Demanda” (folios 573-578).
La comunicación sin número ni fecha, recibida
por este Tribunal el 26 de junio de 2008, a través
de la cual el señor Luís Guillermo Plata, en
condición de Ministro de Comercio, Industria y
Turismo de la República de Colombia, comparece dentro de la acción de nulidad 02-AN-2007,
como coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina, “negando y contradiciendo la demanda interpuesta, con el objeto de que la misma se declare infundada (…)” (folios 579-594).
El auto de 9 de julio de 2008, a través del cual
este Tribunal decidió (i) Declarar sin lugar la
excepción previa propuesta por el señor Secretario General de la Comunidad Andina, actuando como mandatario de la Comisión de la Comunidad Andina, (…); (ii) Declarar procedente la
solicitud de coadyuvancia, presentada por el
señor Luís Guillermo Plata, en condición de
Ministro de Comercio, Industria y Turismo de la
República de Colombia; (iii) Reconocer personería al señor doctor Juan Carlos Sarmiento Umbarila para que intervenga en este proceso, como
abogado de la coadyuvante; (iv) Disponer que
por Secretaría de este Tribunal se remita copia
del escrito de coadyuvancia al señor Humberto
Longas Londoño (folios 598-600).
El auto de 21 de enero de 2009, a través del cual
este Tribunal decidió: (i) No abrir a período probatorio el presente proceso, de conformidad con
el artículo 75 del Estatuto de este Tribunal; (ii)
Admitir los medios probatorios ofrecidos y con-
19/01/2010 20.44
signados por las partes en la oportunidad de la
introducción de la demanda, y en la contestación de la demanda, (…); (iii) No ha lugar a la
“petición de prueba” solicitada por el actor, en
su escrito de demanda, (…); y, (iv) Convocar a
las partes en esta controversia a la Audiencia
Pública (…) el día doce (12) de marzo del año
2009 a las 10h00. (…) (folios 604-606).
El acta No. 01-AP-TJCA-2009 de la Audiencia
Pública celebrada el día doce (12) de marzo de
2009 (folio 621).
La comunicación de fecha 12 de marzo de 2009,
recibida en este Tribunal, en originales, en la
misma fecha, por la cual el señor Humberto de
Jesús Longas Londoño presenta los alegatos de
conclusiones (folios 622-639).
La comunicación SG-C/E.1.1/782/2009 de 18
de marzo de 2009, recibida en este Tribunal, vía
fax, el 19 de marzo de 2009, a través de la cual
la Comisión de la Comunidad Andina presenta
los alegatos de conclusiones (folios 641-653).
I. DE LA DEMANDA
1. Las partes
Interpone acción de nulidad el señor Humberto
de Jesús Longas Londoño en contra de la Comisión de la Comunidad Andina.
Posteriormente, comparece al proceso como
coadyuvante de la demandada la República de
Colombia.
2. Los Hechos
El actor expone como hechos que fundamentan
la acción los siguientes:
1. Con fecha abril 14 de 1973, el Presidente de
la República de Colombia sancionó la Ley 8ª
de 1973 “por la cual se aprueba un convenio
internacional y se determinan las modalidades de su aprobación”.
2. Con fecha mayo 23 de 1973 fue promulgada
la Ley 8ª de 1973 en el Diario Oficial Nº
33.853.
3. Con fecha febrero 27 de 1975, en Sentencia
la Corte Suprema de Justicia de Colombia
revisó la Ley 8ª de 1973 publicada en la
Gaceta Judicial de Colombia Nº 2393-2394
páginas 30-31, y declaró exequible la Ley y el
Tratado.
GACETA OFICIAL
4. Con fecha octubre 16 de 1996, el Presidente
de la República de Colombia sancionó la Ley
323 de 1996 “por la cual se aprueba el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena),
suscrito en Trujillo, Perú, el 10 de marzo de
1996.
5. Con fecha octubre 16 de 1996 fue promulgada en Colombia la Ley 323 de 1996 en el
Diario Oficial Nº 42.899.
6. Con fecha mayo 15 de 1997, en Sentencia C231/97, la Corte Constitucional de Colombia
revisó la Ley 323 de 1996, publicada en la
Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado.
7. Con fecha agosto 4 de 1998, el Presidente de
la República de Colombia sancionó la Ley
457 de 1998 “por medio de la cual se aprueba
el ‘Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena’ (sic), suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días
del mes de mayo de mil novecientos noventa
y seis (1996)”.
8. Con fecha agosto 11 de 1998 fue promulgada
en Colombia la Ley 457 de 1998 en el Diario
Oficial Nº 43.360.
9. Con fecha abril 14 de 1999, en Sentencia C227/99, la Corte Constitucional de Colombia
revisó la Ley 457 de 1998, publicada en la
Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado.
10. Con fecha agosto 4 de 1998, el Presidente
de la República de Colombia sancionó la
Ley 458 de 1998 “por medio de la cual se
aprueba el ‘Protocolo Modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino
(Acuerdo de Cartagena de 1997)’, hecho en
la ciudad de Quito, Ecuador, el veinticinco
(25) de junio de mil novecientos noventa y
siete (1997)”.
11. Con fecha agosto 11 de 1998 fue promulgada en Colombia la Ley 458 de 1998 en el
Diario Oficial Nº 43.360.
12. Con fecha marzo 10 de 1999, en Sentencia
C-154/99, la Corte Constitucional de Colombia revisó la Ley 458 de 1998, publicada en
la Gaceta Constitucional de Colombia, y
declaró exequible la Ley y el Tratado.
13. Con fecha noviembre 6 de 2003, el Presidente de la República de Colombia sancionó la Ley 846 de 2003 “por medio de la cual
se aprueba el Protocolo Adicional del Acuerdo de Cartagena ‘Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia’, hecho en
19/01/2010 21.44
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
Oporto, Portugal, el diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y ocho
(1998).
Con fecha noviembre 10 de 2003 fue promulgada en Colombia la Ley 846 de 2003 en
el Diario Oficial Nº 45.367.
Con fecha julio 8 de 2004, en Sentencia C644/04, la Corte Constitucional de Colombia
revisó la Ley 846 de 2003, publicada en la
Gaceta Constitucional de Colombia, y declaró exequible la Ley y el Tratado.
Con fecha julio 1 de 2003 fue publicada la
Decisión Nº 563 de la Comisión de la Comunidad Andina “Codificación del Acuerdo de
Integración Subregional Andino (Acuerdo de
Cartagena)”, en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 940.
Con fecha mayo 5 de 2004 fue publicada la
Decisión Nº 578 de la Comisión de la Comunidad Andina “Régimen para evitar la Doble
Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, en
la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena
Nº 1063.
Con fecha julio 16 de 2004 fueron publicadas las Decisiones Nº 599 y 600 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre “Armonización de Aspectos Sustanciales y
Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, la primera, y sobre “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al
Consumo”, la segunda, en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena Nº 1093.
Con fecha julio 21 de 2006 fue publicada la
Decisión Nº 635 de la Comisión de la Comunidad Andina “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización
de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado
y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena Nº 1372.
Con fecha diciembre 7 de 2006 “presenté
Demanda de Acción Pública de Inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional de
Colombia, contra las Decisiones de la Comisión de la Comunidad Andina Nos. 578,
599 y 600 de 2004, y 635 de 2006”.
Con fecha febrero 2 de 2007, la Corte Constitucional de Colombia profirió el Auto, notificado por Estado en febrero 6 de 2007 y
ejecutoriado en febrero 9 de 2007, por el
cual, el Magistrado Ponente de la Corte
Constitucional de Colombia rechazó la Demanda interpuesta, al declararse la Corte
manifiestamente incompetente.
GACETA OFICIAL
19/01/2010 22.44
22. Con fecha febrero 6 de 2007, “interpuse el
Recurso de Súplica ante la Sala Plena de la
Corte Constitucional de Colombia”.
23. Con fecha febrero 28 de 2007, la Sala Plena
de la Corte Constitucional de Colombia, con
nuevo Magistrado Ponente, profirió el Auto
Nº A-056/07, notificado por Estado en abril
10 de 2007 y ejecutoriado en abril 13 de
2007, por el cual, la Corte rechazó definitivamente la Demanda y confirmó el Auto de
rechazo inicial, al declararse manifiestamente incompetente.
En relación a la Decisión 578 de la Comisión
de la Comunidad Andina, publicada el 5 de
mayo de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena Nº 1063, el actor expresa que se
han violado las siguientes disposiciones comunitarias:
3. Los fundamentos de derecho de la demanda
Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional
Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en
Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10
de 1996.
El señor Humberto Longas Londoño expresa, en
general, que
“Las normas demandadas (…) violan el principio democrático establecido en el Preámbulo y en el artículo 1º de la Constitución Política de Colombia, al cederle a un órgano
supranacional el poder tributario colombiano,
violan la soberanía y la supremacía de la
Constitución establecidos en los artículo 3º y
4º de la Constitución Política de Colombia, al
cederle a un órgano supranacional el poder
tributario colombiano; violan el principio de
legalidad tributaria del Congreso de la República de Colombia, establecido en los artículos 150 numerales 11, 12 y 16, y 338 de la
Constitución Política de Colombia, al perder
la competencia privativa del Congreso colombiano y regular los aspectos tributarios en el
país; violan el deber fundamental de contribuir de la persona y del ciudadano colombiano, establecido en el artículo 95 numeral 9 de
la Constitución Política de Colombia, al vulnerar el principio democrático y exigirle el
cumplimiento de normas por fuera de la Constitución colombiana; se violó la autonomía de
la jurisdicción constitucional colombiana sobre normas de carácter supranacional, establecida en los artículos 93, 94, 150 numeral
16 y 241 numeral 10 de la Constitución Política de Colombia; y violan la autonomía impositiva de las entidades territoriales colombianas, establecida en los artículos 287, 294,
300 numeral 4, 313 numeral 4, 338 y 362 de
la Constitución Política de Colombia, al inmiscuirse las normas supranacionales demandadas en el nicho o núcleo de la autonomía
establecida en Colombia para las entidades
territoriales”.
“Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)
suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y
aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril
14 de 1973.
Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino
(Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en
Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4
de 1998.
El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563
de julio 1º de 2003 de la Comisión de la
Comunidad Andina”.
Asimismo, manifiesta que se han violado las siguientes disposiciones constitucionales:
“Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95
numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241
numeral 10 y 338 de la Constitución Política
de Colombia”, en virtud de la “Violación del
principio democrático, de la soberanía, de la
legalidad en materia tributaria, de la primacía
de la Constitución colombiana, y del deber de
contribuir”.
En relación a la Decisión 599 de la Comisión
de la Comunidad Andina, publicada el 16 de
julio de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena Nº 1093, el actor expresa que se
han violado las siguientes disposiciones comunitarias:
“Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)
suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y
aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril
14 de 1973.
GACETA OFICIAL
Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional
Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en
Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10
de 1996.
Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino
(Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en
Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4
de 1998.
El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563
de julio 1º de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina”.
Asimismo, manifiesta que se han violado las
siguientes disposiciones constitucionales:
“Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95
numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241
numeral 10 y 338 de la Constitución Política
de Colombia”, en virtud de la “Violación del
principio democrático, de la soberanía, de la
legalidad en materia tributaria, de la primacía
de la Constitución colombiana, y del deber de
contribuir”.
En relación a las Decisiones 600 y 635 de la
Comisión de la Comunidad Andina, publicadas el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, la primera, y
el 21 de julio de 2006, en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena Nº 1372, la segunda, el
actor expresa que se han violado las siguientes
disposiciones comunitarias:
“Artículo 3º y Anexo I numeral 4 del Acuerdo
Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)
suscrito en Bogotá en mayo 26 de 1969; y
aprobado en Colombia por la Ley 8ª de abril
14 de 1973.
Artículo 26 literal a) del Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional
Andino (Acuerdo de Cartagena), suscrito en
Trujillo, Perú, en marzo 10 de 1996; y aprobado en Colombia por la Ley 323 de octubre 10
de 1996.
Artículo 2º del Protocolo Modificatorio del
Acuerdo de Integración Subregional Andino
(Acuerdo de Cartagena de 1997), suscrito en
19/01/2010 23.44
Quito, Ecuador, en junio 25 de 1997, y aprobado en Colombia por la Ley 458 de agosto 4
de 1998.
El artículo 54 literal e) de la Decisión Nº 563
de julio 1º de 2003 de la Comisión de la Comunidad Andina”.
Asimismo, manifiesta que se han violado las
siguientes disposiciones constitucionales:
“Preámbulo, y artículos 1º, 3º, 4º, 93, 94, 95
numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241
numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313
numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia”, en virtud de la “Violación
del principio democrático, de la soberanía, de
la legalidad en materia tributaria, de la primacía de la Constitución colombiana, del deber
de contribuir, y de la autonomía de las entidades territoriales colombianas”.
4. Las pruebas del demandante
El señor Humberto Longas Londoño consigna
elementos documentales, a título de pruebas,
como anexos, los expresamente determinados
en el escrito de demanda (folios 89-90).
a) Copia de la Decisión 578 publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.
1063 de 5 de mayo de 2004 (folios 93-98).
b) Copia de las Decisiones 599 y 600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1093 de 16 de julio de 2004 (folios
100-113).
c) Copia de la Decisión 635 publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No.
1372 de 21 de julio de 2006 (folios 115-116).
d) Copia de la Ley 8ª. de 14 de abril de 1973,
promulgada en Colombia en el Diario Oficial
No. 33.853 de 23 de mayo de 1973 (folios
118-141).
e) Copia de la Ley 323 de 16 de octubre de
1996, promulgada en Colombia en el Diario
Oficial No. 43.360 de 11 de agosto de 1998
(folios 143-156).
f) Copia de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998,
promulgada en Colombia en el Diario Oficial
No. 43.360 de 11 de agosto de 1998 (folios
158-166).
g) Copia de la Ley 458 de 4 de agosto de 1998,
promulgada en Colombia en el Diario Oficial
No. 43.360 de 11 de agosto de 1998 (folios
168-175).
GACETA OFICIAL
h) Copia de la Ley 846 de 6 de noviembre de
2003, promulgada en el Diario Oficial No.
45.367 de 10 de noviembre de 2003 (folios
177-186).
i) Copia de la Decisión 563 de la Comisión de la
Comunidad Andina, publicada en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 940 de
1 de julio de 2006 (folios 188-223).
j) Copia de la demanda de Acción Pública de
Inconstitucionalidad presentada el 7 de diciembre de 2006 ante la Corte Constitucional
Colombiana contra las Decisiones 578, 599,
600 de 2004 y 635 de 2006 (folios 225-300).
k) Copia del auto de 2 de febrero de 2007, notificado por Estado el 6 de febrero de 2007 y
ejecutoriado el 9 de febrero de 2007, por el
cual la Corte Constitucional Colombiana rechazó la demanda interpuesta, al declararse
la Corte incompetente (folios 302-305).
l) Copia del Recurso de Súplica interpuesto el 6
de febrero de 2007 ante la Sala Plena de la
Corte Constitucional Colombiana (folios 307314).
m)Copia del Auto No. A-056/07 de 28 de febrero
de 2007, notificado por Estado el 10 de abril
de 2007 y ejecutoriado el 13 de abril de 2007,
por el cual, la Sala Plena de la Corte Constitucional, rechazó definitivamente la Demanda, al declararse incompetente (folios 316325).
n) CD-Card con la Constitución Política de Colombia, 2007 (folio 327).
Asimismo, solicita que este Órgano Jurisdiccional pida y tome como pruebas las contenidas en
los expedientes que obran en poder de la Comisión de la Comunidad Andina en relación con la
expedición de las Decisiones Nos. 578, 599 y
600 de 2004 y 635 de 2006 de dicha Comisión
(folio 87).
Este órgano Jurisdiccional, al respecto, consideró a través de auto de veintiuno (21) de enero
de 2009 que “el Tribunal puede solicitar la práctica de pruebas que por su naturaleza no se
puedan acompañar a los escritos de demanda y
de contestación, siempre que lo considere necesario, pertinente y conducente; que la solicitud de práctica de pruebas debe expresar los
puntos de hecho y de derecho que se desea
probar y el medio que se considere apropiado
para demostrarlo; y, dado que el actor en su
escrito de demanda no ha cumplido con esas
condiciones, este Órgano Jurisdiccional estima
que no procede su petición”; y, en consecuen-
19/01/2010 24.44
cia, decidió “No ha lugar a la ‘petición de prueba’ solicitada por el actor, en su escrito de
demanda, (…)”.
5. Principales argumentos del demandante
El señor Humberto Longas Londoño expresa, en
lo principal, los siguientes argumentos:
En relación a la Decisión 578 de la Comisión
de la Comunidad Andina, publicada el 5 de
mayo de 2004, en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena Nº 1063, expresa:
“(…) la Comisión de la Comunidad Andina
(…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir
la facultad de armonización fiscal establecida
en el Acuerdo Subregional Andino (…), al
regular discrecionalmente, con una amplia
configuración tributaria no permitida para la
Comisión, toda la materia en el impuesto a la
renta, aplicable a todos los países Miembros
de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba
facultada para armonizar la política fiscal de
todos y cada uno de los países miembros”.
“(…) la Decisión Nº 578 (…) no es el prototipo
de armonización fiscal, por lo siguiente: So
pretexto de armonizar, se estableció una jurisdicción tributaria diferente para cada país
miembro, arrebatándole a la propia jurisdicción tributaria establecida por las normas internas de cada país miembro; se estableció
una fuente para las distintas rentas y actividades empresariales, única, distinta de la
fuente que cada legislación interna de cada
país miembro establece; se estableció un
único país donde tributa el patrimonio, distinto de la definición de la ubicación y determinación del patrimonio de cada país miembro,
según su legislación interna; se estableció la
obligación de consultas e informaciones, e
interpretación y aplicación jurídica, de lo allí
dispuesto. (…) Es decir que, la Decisión 578
(…) reguló toda la materia del impuesto a la
renta, en cuanto a la fuente, al hecho generador, a la base gravable, a la causación, al
sujeto activo, al sujeto pasivo; sólo faltó que
regulara las tarifas del impuesto; por lo cual,
la Decisión Nº 578 excedió su competencia
de armonizar la política fiscal de los países
miembros (…), y reguló íntegramente los elementos esenciales del impuesto a la renta.
Por lo tanto, excedió el Tratado de Integra-
GACETA OFICIAL
ción Subregional Andino, y todas las normas
que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, incurrió en la desviación
de poder y está viciada de nulidad”.
“(…) la norma demandada establece normas
sustanciales en el impuesto a la renta, que
afectan la estructura del impuesto a la renta
y patrimonio en Colombia (…) violando en
Colombia el principio democrático al cederle
a un órgano supranacional el poder tributario,
la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, y el principio de legalidad
tributaria de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia”.
En relación a la Decisión Nº 599 de la Comisión de la Comunidad Andina, publicada el
16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena Nº 1093, expresa:
“(…) la Comisión de la Comunidad Andina
(…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir
la facultad de armonización fiscal establecida
en el Acuerdo Subregional Andino (…), al
regular discrecionalmente, con una amplia
configuración tributaria no permitida para la
Comisión, toda la materia en el impuesto al
valor agregado IVA, aplicable a todos los
países Miembros de la Comunidad Andina,
cuando sólo estaba facultada para armonizar
la política fiscal de todos y cada uno de los
países miembros”.
“(…) la Decisión Nº 599 (…) no es el prototipo de armonización fiscal, por lo siguiente:
So pretexto de armonizar, se reguló toda la
materia de los aspectos sustanciales y procedimentales de los impuestos al valor agregado fijando el hecho generador, las bases
gravables y las tasas, fijando también los
sujetos activos y pasivos, y definiendo la
declaración del impuesto, el derecho a devoluciones, la exigencia de facturación, retenciones en la fuente y regímenes simplificados”.
“(…) las normas demandadas, establecen normas sustanciales y procedimentales en el
impuesto al valor agregado, que afectan la
estructura del impuesto al valor agregado,
IVA, en Colombia (…) violando en Colombia
el principio democrático al cederle a un órga-
19/01/2010 25.44
no supranacional el poder tributario, la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, y el principio de legalidad tributaria
de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia”.
En relación a las Decisiones 600 y 635 de la
Comisión de la Comunidad Andina, publicadas el 16 de julio de 2004, en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena Nº 1093, la primera, y
el 21 de julio de 2006, en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena Nº 1372, la segunda,
expresa:
“En la Decisión 600, en materia de aspectos
sustanciales del impuesto selectivo al consumo, se establecen aspectos materiales del
hecho generador, definiendo la generación
del impuesto, y el retiro de bienes; sujetos
pasivos, definiendo los sujetos pasivos del
impuesto selectivo al consumo; base gravable, definiendo la base o magnitud gravable;
la carga tributaria; definiendo la carga tributaria; determinación del impuesto; definiendo
la determinación del impuesto; y aspectos
procedimentales como la declaración del impuesto y facturación”.
“(…) la Comisión de la Comunidad Andina
(…) al expedir la norma demandada, se excedió en el uso de sus facultades, al transgredir
la facultad de armonización fiscal establecida
en el Acuerdo Subregional Andino (…), al
regular discrecionalmente, con una amplia
configuración tributaria no permitida para la
Comisión, toda la materia en el impuesto selectivo al consumo, aplicable a todos los países Miembros de la Comunidad Andina, cuando sólo estaba facultada para armonizar la
política fiscal de todos y cada uno de los
países miembros”.
“(…) las normas demandadas, establecen normas sustanciales y procedimentales en el
impuesto selectivo al consumo, que afectan
la estructura del impuesto al consumo, en
Colombia (…) violando en Colombia el principio democrático al cederle a un órgano
supranacional el poder tributario, la soberanía y la supremacía de la Constitución Colombiana, el principio de legalidad tributaria
de Colombia, y el deber fundamental de contribuir en Colombia y la autonomía impositiva
de las entidades territoriales colombianas”.
GACETA OFICIAL
II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
1. Principales argumentos de la demandada
El Secretario General de la Comunidad Andina,
actuando como mandatario de la Comisión de la
Comunidad Andina, en virtud de la nota OALI033 del Presidente Pro Tempore de dicho Órgano Comunitario de fecha 14 de febrero de 2008
(folio 455), da contestación a la demanda y
afirma, principalmente:
1. “ (…) llama profundamente la atención que el
Demandante declare, de forma tan ligera, que
la Comisión excedió todas las normas que
conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (…) mediante los actos impugnados. (…) consideramos que constituye
una actitud sumamente temeraria el afirmar
que se habría violado todo ese acervo normativo, sin presentar prueba o demostración alguna que sustente se habrían violado todas y
cada (sic) de esas normas al adoptarse las
Decisiones 599, 600 y 635”.
2. “(…) ha quedado demostrado e incluso, admitido por el Demandante, que el Acuerdo de
Cartagena otorgó a la Comisión de la Comunidad Andina atribuciones para adoptar normas de armonización de la política fiscal y
económica de los Países Miembros. La Comisión, en uso de tales atribuciones adoptó
las Decisiones 599, 600 y 635 con el fin de
avanzar hacia el perfeccionamiento del mercado común (…)”.
3. “Cómo pueden alcanzarse esos fines a través
de la armonización de las políticas fiscales,
sin que la Comisión de la Comunidad Andina
legisle respecto a toda la materia del impuesto al valor agregado, así como respecto a
toda la materia de los impuestos selectivos al
consumo, si son justamente los diferentes
tratos que le dan o pueden dar los Países
Miembros a cualesquiera de los aspectos
comprendidos en las referidas materias, lo
que causa o puede causar distorsiones en el
mercado subregional?”.
4. “(…) la Comisión de la Comunidad Andina,
tomando en cuenta las ‘diferencias’ existentes entre los distintos aspectos de las legislaciones nacionales relativas al IVA y a los
impuestos selectivos al consumo adoptó las
disposiciones impugnadas como una primera
aproximación para salvar tales ‘diferencias’”.
19/01/2010 26.44
5. “(…) el ordenamiento jurídico comunitario
fundacional no establece la limitación que
pretende imponerle indebidamente el Demandante a la Comisión de la Comunidad Andina
para adoptar disposiciones de armonización.
En efecto, la normativa del Acuerdo de Cartagena relacionada con la fiscalidad no determina que la Comisión de la Comunidad Andina
únicamente pueda abordar algunos aspectos
de la armonización fiscal y no otros: el artículo 54 del Tratado Fundacional (…) otorga una
competencia amplia a la Comunidad Andina
(sic) para la armonización de las políticas
fiscales, dentro de las cuales, desde luego,
se encuentran los impuestos al valor agregado y al consumo. El literal b) del artículo 22
del Acuerdo de Cartagena otorgó a la Comisión (…) la competencia funcional de adoptar
las medidas necesarias para alcanzar los
objetivos del Acuerdo; (…) uno de los instrumentos para lograr los objetivos del Acuerdo
es justamente la armonización de políticas
económicas, dentro de las cuales se encuentra la política fiscal: el artículo 58 del Acuerdo
de Cartagena determina que la Comisión a
propuesta de la Secretaría General, aprobará normas y definirá plazos para la armonización gradual de las legislaciones económicas. Nótese que ninguna de las disposiciones citadas limita a la Comisión (…) respecto
el alcance o profundidad que debe tener la
armonización de políticas fiscales en el ámbito comunitario. De otra parte, se debe considerar que la costumbre comunitaria en materia de armonización se acerca al establecimiento de los regímenes comunes”.
6. “(…) el Demandante, al manifestar que las
Decisiones 599 y 600 regulan toda la materia
del IVA y de los impuestos selectivos, no reparó en el hecho que varias de las disposiciones contenidas en las Decisiones 599 y 600
permiten a los Países Miembros adoptar normas diferentes a la disposición comunitaria”.
7. “(…) a diferencia de lo manifestado por el
Demandante, las Decisiones 599 y 635 no
regularon todos los aspectos sustanciales y
procedimentales relativos al impuesto al valor
agregado y los impuestos selectivos al consumo. La Comisión (…) al adoptar las Decisiones impugnadas solo acercó las legislaciones internas de los Países Miembros como
parte del proceso de armonización gradual de
la materia, contemplado en un mandato del
Acuerdo de Cartagena”.
GACETA OFICIAL
8. “(…) debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico comunitario, dentro del cual
se encuentran las Decisiones 599, 600 y
635, es preeminente respecto al ordenamiento jurídico de los Países Miembros”.
2. Las pruebas de la demandada
La Comisión de la Comunidad Andina consigna
elementos documentales, a título de pruebas,
como anexos, los expresamente determinados
en el escrito de contestación a la demanda (folio
449).
a) Decisión 662 de fecha 18 de enero de 2007
(folio 452).
b) Nota OALI -033 del Presidente Pro Tempore
de fecha 14 de febrero de 2008 (folio 455).
c) Documento Informativo SG/dt200, de 20 de
febrero de 2003 (folios 457-463).
3. Principales argumentos de la coadyuvante de la Comisión de la Comunidad Andina
La República de Colombia comparece como
coadyuvante de la Comisión de la Comunidad
Andina, “negando y contradiciendo la demanda
interpuesta, con el objeto de que la misma se
declare infundada (…)”.
Los principales argumentos de la coadyuvante
son:
1. “(…) las normas demandadas fueron expedidas por el órgano comunitario competente,
esto es la Comisión de la Comunidad Andina,
con el lleno de los requisitos formales exigidos. Así mismo, es indudable que las decisiones impugnadas guardan absoluta correspondencia con el ordenamiento jurídico
andino, por lo tanto no se ha vulnerado ninguna norma andina y en consecuencia gozan
de plena y absoluta validez jurídica”.
2. “La voluntad de Colombia de formar parte de
la Comunidad Andina fue plasmada con la
suscripción del Acuerdo de Cartagena y sus
protocolos modificatorios, los cuales han sido
incorporados a la legislación colombiana mediante las correspondientes leyes aprobatorias, que a su vez han sido avaladas tanto por
la Corte Suprema de Justicia – Sala Constitucional, en su momento, como en los fallos de
la Corte Constitucional, cuya mención está
contenida en la demanda presentada”.
19/01/2010 27.44
3. “Parte el demandante del desconocimiento
de la participación de los Ministros y Representantes de los Estados Miembros en la
adopción de las Decisiones demandadas, para dar la sensación de que se trata de una imposición arbitraria de un órgano supranacional, que pretende imponer un nuevo régimen
tributario vulnerando la soberanía de los Estados. Esta perspectiva es totalmente alejada
de la realidad, como se desprende de la misma definición de la Comisión, la cual además
de estar integrada por representantes plenipotenciarios de cada uno de los países miembros, formula y ejecuta políticas de integración”.
4. “(…) la Comisión tiene la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar los objetivos del Acuerdo, precisando que
uno de los instrumentos para lograr los objetivos del Acuerdo es la armonización de políticas fiscales”.
5. “(…) no existe limitación para la Comisión en
el alcance o profundidad que debe tener la
armonización de la política fiscal en el ámbito
comunitario”.
6. “(…) de la lectura de las Decisiones se puede
constatar que las mismas acercan las legislaciones internas de los países miembros,
como parte del proceso de armonización que
surge del mandato del Acuerdo de Cartagena.
Lo anterior, partiendo de la base de que en
todos los países miembros existen impuestos tipo selectivo al consumo y el IVA”.
7. “Yerra el demandante cuando considera que
la regulación de la totalidad de los conceptos
relativos al impuesto que se analiza constituye un exceso o se oponen a la armonización.
Por el contrario, tanto el Acuerdo como los
protocolos modificatorios se refieren a la armonización fiscal sin establecer límites en
cuanto a su contenido. De otra parte, por razones de técnica jurídica resulta más conveniente la estructuración de un modelo único
que combine las diferentes legislaciones, que
un catálogo de glosas y excepciones por
cada uno de los sistemas tributarios concernidos”.
8. “El actor parte de un supuesto equivocado
consistente en que con su aprobación el contenido de las Decisiones demandadas está
siendo aplicable en Colombia como país miembro, cuando es lo cierto que el Congreso no
ha expedido ley en este sentido, la que se
requiere para imponer contribuciones fiscales
o parafiscales”.
GACETA OFICIAL
19/01/2010 28.44
9. “(…) el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina no tiene ni jurisdicción ni competencia para examinar si las decisiones demandadas se ajustan o no a la Constitución Política de Colombia. (…) la Constitución Política
de Colombia no hace parte del ordenamiento
jurídico de la Comunidad Andina como quiera
que no es norma de derecho primario ni de
derecho secundario o derivado, que no las
normas que pueden invocarse como infringidas cuando se pretende la nulidad de decisiones como las acusadas”.
3. “(…) la Comisión de la Comunidad Andina
(…), por disposición expresa del Acuerdo, en
cuanto a las políticas económicas y sociales, incluida la política fiscal, sólo puede:
- Armonizar gradualmente tales políticas de
los Países Miembros, y
- Aproximar las legislaciones nacionales en
las materias pertinentes.
Lo que haga por fuera de estas facultades
viola el Acuerdo”.
4. Las pruebas de la coadyuvante
1. Afirma que “(…) los Países Miembros, a través de la suscripción del Tratado constitutivo
de la Comunidad Andina, consideraron que
para el cumplimiento de los objetivos de dicho instrumento internacional era necesaria
una acción comunitaria de armonización de
la política fiscal. Para tal efecto, los Países
Miembros atribuyeron a la Comisión de la
Comunidad Andina la competencia de ‘establecerá los procedimientos y mecanismos de
carácter permanente que sean necesarios
para lograr la coordinación y armonización de
que trata el Artículo 54’. Nótese que las disposiciones citadas no hacen referencia alguna a que la acción de la Comisión de la Comunidad Andina se encuentra limitada a la
armonización de algunos aspectos de la
fiscalidad, salvo la condición de que los mecanismos y procedimientos establecidos por
la Comisión ‘… sean necesarios para lograr
la coordinación y armonización…’ de las políticas fiscales. En otras palabras, la Comisión
de la Comunidad Andina, de conformidad con
el artículo 57 del Tratado, está llamada a
determinar el ámbito sobre el que debe normar para llevar adelante la armonización de
los impuestos, entre otros, al valor agregado
y al consumo, y adoptar las disposiciones
correspondientes”.
La Comisión de la Comunidad Andina no consigna pruebas.
III. DE LA AUDIENCIA PÚBLICA
Obra en el expediente el acta de la Audiencia
Pública celebrada en el Proceso 02-AN-2007 el
día jueves 12 de marzo de 2009 (folio 261).
IV. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIONES
DE LAS PARTES
En sus escritos, las partes confirmaron sus alegatos y peticiones en torno al objeto de la controversia.
1. Alegatos del demandante
1. Afirma que ha desconocido la Comisión de la
Comunidad Andina, como la República de
Colombia, en sus escritos de contestación a
la demanda que “el Tratado sí estableció límites a la armonización de las políticas económicas y sociales, entre ellas, la política fiscal, y es la aproximación de las legislaciones
nacionales en las materias pertinentes. Salirse del término ‘armonización’, para crear nuevas normas no contempladas en las legislaciones nacionales, y aceptar que esto constituye una armonización amplia, es desnaturalizar la definición del vocablo ‘armoniza’; lo
que no permite el Tratado Fundacional”.
2. “(…) la contestación a la demanda y su
coadyuvancia no desvirtuaron el argumento
de la desviación de poder, presentado por la
Demanda; porque, admitieron, que se reguló
toda la materia sin armonizar las legislaciones nacionales en esta materia, en el estricto
sentido establecido en el Tratado”.
2. Alegatos de la demandada
2. “A la evidente falta de un prototipo sobre
armonización tributaria, se debe agregar que
el Demandante, al manifestar que las Decisiones 599 y 600 regulan toda la materia del
IVA y de los impuestos selectivos, no reparó
en el hecho que varias de las disposiciones
contenidas en las Decisiones 599 y 600 permiten a los Países Miembros adoptar o mantener, a partir de su entrada en vigencia,
normas diferentes a la disposición comunitaria referidas (sic)”.
GACETA OFICIAL
3. Alegatos de la coadyuvante
La República de Colombia no presentó alegatos
de conclusiones.
Sobre la base de los elementos que anteceden,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA,
CONSIDERANDO:
Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 17 de su Tratado de Creación,
este Tribunal es competente para conocer de la
presente controversia.
Que, el Tribunal ha observado la regularidad del
proceso en curso, en el cual no existen circunstancias que invaliden lo actuado; y,
Que, el proceso se encuentra en estado de
dictar sentencia, en consecuencia, este Tribunal de Justicia entra a juzgar sobre la causa sometida a su conocimiento, previo examen de las
siguientes razones de hecho y de derecho.
I. Competencia del Tribunal
Según el artículo 5 del Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
las competencias de este órgano jurisdiccional
son las que “se establecen en el presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios”.
En particular, el artículo 17 eiusdem atribuye
competencia al Tribunal para “declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de
Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios
a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas
que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, incluso por desviación de
poder, cuando sean impugnados por algún País
Miembro, el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones
previstas en el Artículo 19 de este Tratado”.
En efecto, la acción de nulidad ha sido establecida para garantizar la legalidad de los actos
normativos que expidan los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control
19/01/2010 29.44
de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento. Por lo tanto, constituye el procedimiento de
control de la legalidad, esencial dentro del régimen de Derecho Comunitario Andino.
Las normas comunitarias de derecho positivo
que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina se encuentran contempladas en el artículo 1 del Tratado de Creación del
Tribunal. De éstas sólo las contempladas en los
literales c), d) y e) que se transcriben: “(…) c)
Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores y la Comisión de la
Comunidad Andina; d) Las Resoluciones de la
Secretaría General de la Comunidad Andina; y
e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros
entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina”, pueden ser cuestionadas por medio de la acción de nulidad.
Por medio de dicha acción se garantiza, como
se indicó, el principio de legalidad que es consustancial a todo régimen jurídico, y se asegura
el respeto y la vigencia del principio de la jerarquía normativa, inserto en el mencionado artículo 1 del Tratado de Creación.
Con relación a la finalidad de la Acción de Nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, el Tribunal ha expresado: “Resulta por tanto de claridad
meridiana que la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la
tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin
efecto por contrariar las normas superiores de
derecho (…).
Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en
cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa
de la legalidad abstracta de las normas de nivel
superior sobre las normas y los actos de inferior
categoría, y por ello en el sistema recursorio
andino su ejercicio no persigue, cuando menos
en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el
imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico” (Sentencia
dictada en el proceso 23-AN-2002, publicada en
la G.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003,
GACETA OFICIAL
citando al proceso 1-AN-96, publicado en la
G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999).
Puesto que, según el citado artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, la competencia de
este órgano jurisdiccional es la establecida en
el propio Tratado y en sus Protocolos Modificatorios, no hay duda de que la misma, por encontrarse fijada en un instrumento integrante del
ordenamiento jurídico fundamental de la Comunidad, no puede ser modificada, en su significado o alcance, por una disposición que forme
parte del ordenamiento jurídico derivado, vista la
primacía de aquella norma primaria y su aplicación preferente.
Por las razones que anteceden, visto el tenor de
las disposiciones contempladas en los artículos
5, 17 a 22 del Tratado de Creación del Tribunal y
101 a 106 de su Estatuto, así como las consideraciones desarrolladas a su respecto, este órgano jurisdiccional se encuentra provisto de competencia para conocer de la presente controversia.
II. Objeto de la controversia
El señor Humberto de Jesús Longas Londoño
solicita que este Tribunal declare la nulidad de
las Decisiones de la Comisión de la Comunidad
Andina sobre normas tributarias: No. 578 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5 de mayo de 2004; No. 599 y
600 publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena Nos. 1093 de 16 de julio de 2004;
y, No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio
de 2006.
III. Del análisis de la procedencia de la acción de nulidad en contra de las Decisiones 599, 600 y 635 de la Comisión de
la Comunidad Andina
El análisis de la procedencia de la acción de
nulidad se hará en relación a las Decisiones
Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina, en razón a que por auto de diez
(10) de enero de 2008, este Tribunal decidió (i)
“Admitir a trámite la demanda incoada por el
señor Humberto Longas Londoño, relativa a la
nulidad de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635
de la Comisión de la Comunidad Andina (…)”;
(ii) “Inadmitir a trámite la demanda en contra de
la Decisión No. 578 de la Comisión de la Comunidad Andina”, tomando en cuenta que:
19/01/2010 30.44
(i) La Decisión No. 578 de la Comisión de la
Comunidad Andina fue publicada en la Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1063 de 5
de mayo de 2004, y empezó a regir el 1 de
enero de 2005 y, por tanto, la acción de nulidad
en contra de esta Decisión debió ser intentada
ante este Tribunal dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia, y que, en
consecuencia, ha operado la caducidad de la
acción en contra de esta Decisión; y,
(ii) Las Decisiones Nos. 599 y 600, publicadas
en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena
No. 1093 de 16 de julio de 2004, especifican que
éstas entrarán en vigencia a partir de la fecha
del último depósito de los instrumentos correspondientes en la Secretaría General de la Comunidad Andina; y, la Decisión No. 635 publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1372 de 21 de julio de 2006 sustituye el
mecanismo de entrada en vigencia de las Decisiones Nos. 599 y 600 determinando que éstas
“entrarán en vigencia a partir del 1 de enero de
2008”.
IV. De la excepción previa de falta de competencia del Tribunal
La Comisión de la Comunidad Andina, en su
escrito de contestación a la demanda, deduce
la excepción previa de Falta de competencia del
Tribunal, indicando que:
“(…) el Honorable Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina carece de competencia
para pronunciarse respecto a la legalidad del
ordenamiento jurídico comunitario en relación
con actos legislativos de uno de los Países
Miembros”.
“(…) de acuerdo con lo que señala el Demandante, la Comisión de la Comunidad Andina,
al adoptar las Decisiones 599, 600 y 635
habría vulnerado las siguientes disposiciones
contenidas en la Constitución Política de ese
País Miembro: el Preámbulo, y los artículos
1, 3, 4, 93, 95 numeral 9, 150 numerales 11,
12, y 16, 341 numeral 10 y 338”.
A su turno, el señor Humberto Longas Londoño, a través de comunicación de 18 de abril de
2008, recibida en este Tribunal, vía courier, el 23
de abril de 2008, presentó “Respuesta al traslado de la excepción previa opuesta contra la
Demanda de Acción de Nulidad”.
GACETA OFICIAL
Afirma, principalmente, que:
“(…) el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina debe analizarse en forma integral
y concordada con las legislaciones nacionales de los Países Miembros, y que el Tribunal
de Justicia (…) instituido para declarar el
derecho andino y asegurar su aplicación e
interpretación uniforme en todos los Países
Miembros; (…) debe actuar salvaguardando
los intereses comunitarios y los derechos
que los Países Miembros poseen dentro del
ordenamiento jurídico andino (…)”.
“El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tiene competencia para decidir sobre
las nulidades, para pronunciarse respecto de
la legalidad de los Actos del ordenamiento
comunitario derivado, sobre la armonización
de políticas fiscales de los Países Miembros;
porque, para ello, debe aproximarse a las
legislaciones nacionales en esta materia. No
podría el Tribunal asumir el conocimiento, si
desecha de entrada, la relación con el ordenamiento legislativo nacional de los Países
Miembros”.
“En la presente Demanda, sobre armonización de políticas fiscales, en cuanto afecta
los derechos en Colombia, el Tribunal debe
conocer cómo las normas de derecho comunitario derivado, afectan los principios y derechos establecidos en la Constitución Política
de Colombia, de acuerdo con los artículos 3º
literal a) del Acuerdo de Cartagena (…) y 2º
literal b) del Protocolo Modificatorio (…), por
la aproximación necesaria a las legislaciones
nacionales en materia de armonización de
políticas fiscales. Por lo tanto, el Tribunal es
competente para conocer y decidir sobre las
violaciones de las normas demandadas al
Preámbulo, y a los artículos 1, 3, 4, 93, 95
numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16, 241
numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313
numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia”.
En relación al tema de “falta de competencia del
Tribunal” alegada por la demandada, es menester referir que el Tribunal tiene competencia para
efectuar el control de legalidad de la norma
comunitaria derivada a efecto de verificar si ésta
se encuentra acorde con la norma originaria.
En caso de que como resultado de este control
de legalidad que realice el Órgano Jurisdiccio-
19/01/2010 31.44
nal, resultare que el Derecho Derivado Comunitario no se encuentra acorde al Derecho Originario Comunitario, el Tribunal declarará la nulidad de la norma derivada demandada en todos
los aspectos en los que ésta sea contraria a la
norma originaria.
Llegado el caso de que el Derecho Originario
resultare ser contrario al Derecho Constitucional del País Miembro, dada la naturaleza y características de la norma comunitaria, que entre
otros aspectos prevé la aplicación inmediata de
ésta en los Países Miembros, el efecto directo
de la misma en relación a sus ciudadanos, así
como, el principio de primacía del ordenamiento
jurídico comunitario en relación al ordenamiento
nacional, se debe aplicar la norma comunitaria,
inaplicando la norma nacional que le sea contraria, sin perjuicio de las acciones por incumplimiento a las que pueda ser objeto el País Miembro que mantenga una norma que infrinja el
Derecho Comunitario.
En ese contexto, tomando en cuenta que el actor alega que “el Tribunal debe conocer cómo
las normas de derecho comunitario derivado,
afectan los principios y derechos establecidos
en la Constitución Política de Colombia (…)”, y
que “el Tribunal es competente para conocer y
decidir sobre las violaciones de las normas demandadas al Preámbulo, y a los artículos 1, 3,
4, 93, 95 numeral 9, 150 numerales 11, 12 y 16,
241 numeral 10, 287, 294, 300 numeral 4, 313
numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política
de Colombia”, es pertinente advertir que el Derecho Comunitario Andino tiene primacía sobre
el Derecho Interno de los Países Miembros, independientemente de su forma y jerarquía, incluido el Constitucional del País Miembro, y, en
ese orden, conforme se expresó, se debe aplicar la norma comunitaria preferentemente e inaplicar la norma nacional que le sea contraria.
No obstante lo anterior, es pertinente referirse a
la naturaleza de la relación existente entre el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina y
el ordenamiento jurídico interno de los Países
Miembros.
Este Tribunal ha reconocido el principio de la
preeminencia de la norma comunitaria sobre el
derecho interno de los Países Miembros, señalando que “(…) en caso de conflicto, la regla
interna queda desplazada por la comunitaria, la
cual se aplica preferentemente ya que (...) la
norma interna resulta inaplicable”.
GACETA OFICIAL
El Tribunal ha reiterado en su jurisprudencia
que:
“(…) frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros... no pueden formular reservas
ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden
interno para justificar el incumplimiento o la
alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en
la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar
ni emplear medida alguna que sea contraria a
dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso
preceptúa el artículo 5, segunda parte, del
Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo
de este Tribunal’”. 1
Es importante advertir lo que ha señalado este
Órgano relativo al Derecho de la Integración:
“(…) El derecho de la integración, como tal,
no puede existir si no se acepta el principio
de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países
Miembros (…) El derecho de la integración
no deroga leyes nacionales, las que están
sometidas al ordenamiento interno: tan sólo
hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto,
para que dentro del ordenamiento interno se
considere inconstitucional o inexequible toda
norma que sea incompatible con el derecho
común (...)”. 2
A la luz de las consideraciones transcritas, se
subraya que el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina se sustenta, además del principio fundamental de primacía, en los principios
de aplicación inmediata y efecto directo:
La aplicación inmediata consiste en que tan
pronto la norma jurídica comunitaria nace,
automáticamente se integra al ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros sin nece-
19/01/2010 32.44
sidad de introducción, recepción, transformación o cualquier otra forma especial, salvo que
la misma señale una fecha posterior de su entrada en vigencia. Sin embargo, únicamente cuando el texto de la misma lo señale, ésta requerirá
de incorporación al derecho interno, mediante
acto expreso en el cual se indicará la fecha de
su entrada en vigor en cada País Miembro.
Es decir, por este principio, de manera general,
la norma comunitaria derivada se incorpora al
ordenamiento jurídico del País Miembro sin necesidad de un proceso especial ni acto alguno
que convalide su incorporación, y sin la necesidad de la presencia de una norma interna que la
“reciba”; y, los jueces nacionales de los Países
Miembros están obligados a aplicar las mencionadas normas en los casos sometidos a su
conocimiento, siempre que la norma comunitaria no disponga la existencia de un proceso especial de incorporación.
El efecto directo es la aptitud que tiene la norma
comunitaria de crear derechos y obligaciones
para los habitantes de la comunidad, tanto en
sus interrelaciones particulares como con los
Estados Miembros y con los órganos de la
Comunidad, dentro del ámbito del Derecho Comunitario.
En virtud de este principio, las personas naturales o jurídicas pueden solicitar al juez nacional
la aplicación de las normas del ordenamiento
jurídico andino al caso sometido a su conocimiento, y el juez nacional está obligado a aplicarlas cuando han sido invocadas por los particulares y aún en el caso de que no lo hayan
sido, desde que éstas han generado derechos y
obligaciones a sus destinatarios.
En consecuencia con los principios enunciados, la normatividad comunitaria no sólo desplaza y sustituye, así sea parcialmente, a la norma
nacional, sino que su validez es indiscutible
para las autoridades nacionales que deben aplicarla, sin que quepa otro control que el ejercido
por la jurisdicción comunitaria.
V. Del régimen armonizado y del régimen
común
1
2
Proceso 34-AI-2001, sentencia dictada el 22 se septiembre del 2004. Publicada en la G.O.A.C. Nº 1156, de
10 de enero del 2005. Criterio reiterado en el proceso
02-IP-90, publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990.
IBIDEM.
Tomando en cuenta que las partes han controvertido respecto de los alcances, límites y características de un sistema de armonización,
haciéndose mención en la demanda que el mis-
GACETA OFICIAL
mo sería según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, vigésima segunda
edición, 2001, “Acción y efecto de armonizar”.
Armonizar, “Poner en armonía, o hacer que no
discuerden o se rechacen dos o más partes de
un todo, o dos o más cosas que deben concurrir
al mismo fin”.
Que la Comisión de la Comunidad Andina indica
que:
“¿Cómo pueden alcanzarse esos fines a través de la armonización de las políticas fiscales, sin que la Comisión de la Comunidad Andina legisle respecto a toda la materia del
impuesto al valor agregado, así como respecto a toda la materia de los impuestos selectivos al consumo, si son justamente los diferentes tratos que le dan o pueden dar los
Países Miembros a cualesquiera de los aspectos comprendidos en las referidas materias, lo que causa o puede causar distorsiones
en el mercado subregional?”.
“¿Cómo pueden eventualmente minimizar o
corregir las distorsiones causadas por los
tratamientos diferentes que dan los Países
Miembros ‘al hecho generador, a las bases
gravables, a la causación, a las tarifas, al
sujeto activo y al sujeto pasivo’, si no se puede legislar respecto de uno, varios, o todos
esos aspectos?”.
“(…) corresponde preguntarse, ¿Por qué no?.
Es decir: ¿Por qué no podría la Comisión de
la Comunidad Andina regular toda la materia
del IVA o de los Impuestos selectivos al consumo?”.
“(…) no existe el prototipo o modelo predeterminado al cual deban ajustarse las disposiciones de armonización fiscal que adopte la
Comisión”.
“(…) el ordenamiento jurídico fundacional no
establece la limitación que pretende imponer
indebidamente el Demandante a la Comisión
de la Comunidad Andina para adoptar disposiciones de armonización”.
“(…) ninguna de las disposiciones citadas
limita a la Comisión de la Comunidad Andina
respecto al alcance y profundidad que debe
tener la armonización de políticas fiscales en
el ámbito comunitario”.
19/01/2010 33.44
“(…) se debe considerar que la costumbre
comunitaria en materia de armonización se
acerca al establecimiento de los regímenes
comunes”.
“Las definiciones de los términos armonización y armonizar empleadas por el demandante son amplias. Por lo tanto, de ellas no
se puede deducir que la Comisión habría rebasado, al adoptar las Decisiones 599, 600 y
635, la competencia que le fuera atribuida por
el Acuerdo de Cartagena para armonizar la
fiscalidad comunitaria”.
“(…) el Tratado Fundacional no estableció
limitaciones respecto de la competencia atribuida a la Comunidad Andina en materia de
armonización fiscal”.
Y que, a su turno, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia
ha señalado sobre el tema que:
“Es importante anotar, que al determinar los
aspectos de regulación de las decisiones demandadas, la Comisión tuvo en cuenta que el
Acuerdo de Cartagena no establece limitaciones de los asuntos que deben hacer parte
de la armonización Fiscal”.
“(…) el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena
se refiere a la armonización de políticas fiscales sin restricción alguna”.
“(…) se puede concluir que no existe limitación para la Comisión en el alcance o profundidad que debe tener la armonización de la
política fiscal en el ámbito comunitario”.
“(…) tanto el Acuerdo como los Protocolos
Modificatorios se refieren a la armonización
fiscal sin establecer límites en cuanto a su
contenido. De otra parte, por razones de técnica jurídica resulta más conveniente la
estructuración de un modelo único que combine las diferentes legislaciones, que un catálogo de glosas y excepciones por cada uno
de los sistemas tributarios concernidos”.
“El actor parte de un supuesto equivocado
consistente en que con su aprobación, el
contenido de las decisiones demandadas está siendo aplicable en Colombia como País
Miembro, cuando es lo cierto que el Congreso no ha expedido Ley en este sentido, la
GACETA OFICIAL
19/01/2010 34.44
que se requiere para imponer contribuciones
fiscales y parafiscales”.
miento de los capitales de la subregión o de
fuera de ella.
“En este sentido parece prudente rescatar el
objeto de las Decisiones en cuestión para
puntualizar que la armonización no equivale a
la adopción como legislación positiva en forma inmediata”.
De igual forma, el citado artículo, en su literal g)
establece que también será un mecanismo la
armonización de métodos y técnicas de planificación.
Sobre la base de los argumentos esgrimidos por
las partes, en virtud de los cuales, como se
indicó, se han puesto en controversia los límites
y características de un régimen armonizado y
se lo ha asimilado a un régimen común, procede
establecer el alcance e implicaciones de los
regímenes armonizado y común a los que se
refiere el Acuerdo de Cartagena.
El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece que sus objetivos se circunscriben a “promover el desarrollo equilibrado y armónico de los
Países Miembros en condiciones de equidad
mediante la integración y cooperación económica y social (…)”.
Por una parte, el artículo 2 ibídem establece
que “el desarrollo equilibrado y armónico debe
conducir a una distribución equitativa de los
beneficios derivados de la integración entre los
Países Miembros de modo de reducir las diferencias existentes entre ellos”.
Es a partir de estas dos líneas directrices que el
Tratado Fundacional limita la armonización a la
reducción de las diferencias existentes entre
los Países Miembros, para lo cual, el artículo 3,
inciso b) del referido Tratado establece, como
mecanismo para alcanzar los objetivos del
Acuerdo, la armonización gradual de políticas
económicas y sociales y la aproximación de las
legislaciones nacionales en las materias pertinentes.
Por otra parte, el Capítulo IV del Acuerdo de
Cartagena, referente a la armonización de políticas económicas y coordinación de los planes
de desarrollo, señala en el artículo 54 que los
Países Miembros coordinarán sus planes de
desarrollo en sectores específicos y armonizarán gradualmente sus políticas económicas y
sociales, con la mira de llegar al desarrollo
integrado del área, mediante acciones planificadas, aplicándose, para tal fin, un mecanismo de
armonización de las políticas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal, incluyendo el trata-
Conforme a lo anterior, para la instrumentación
de estos mecanismos, será la Comisión de la
Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General y tomando en cuenta los avances y
requerimientos del proceso de integración, así
como el cumplimiento equilibrado de los mecanismos del Acuerdo, la que apruebe las normas
y defina los plazos para la armonización gradual
de las legislaciones económicas.
Sobre la base de los artículos citados, se deduce que el régimen de armonización normativa
tiene como característica fundamental la aproximación de las legislaciones de los Países Miembros, sin que esta armonización exceda de los
parámetros establecidos; en otras palabras, la
armonización significa la reducción de diferencias de las legislaciones de los Países Miembros a partir de la identificación de elementos
comunes y del establecimiento de normativas
que estén destinadas a una reducción progresiva de las diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, sin que ello conlleve la imposición o establecimiento de un régimen común, desde que en el régimen armonizado sólo se pretende disminuir las diferencias a
través de la aproximación de legislaciones, en
tanto que los Países Miembros mantienen un
margen de maniobra, regulado a través de una
estrategia o programa, destinado a reducir de
forma gradual las mismas 3.
Esta estrategia o programa de armonización de
legislaciones resulta ser un espacio normativo
por el cual los Países Miembros, de manera directa o a través de la Comisión, deben fijar los
plazos, los medios y la forma por los cuales
ellos deberán adecuar progresivamente sus le-
3
Francisco García Prats, sobre la armonización ha expresado que “es un proceso dinámico y progresivo por
su propia definición, que surge como complemento
necesario de la integración económica”. “Incidencia del
derecho comunitario en la configuración jurídica del
derecho financiero (II) políticas comunitarias con incidencia sobre el Derecho Financiero”, en Revista de
Derecho Financiero y de Hacienda Pública, No. 260,
Madrid, 2001, p. 260.
GACETA OFICIAL
19/01/2010 35.44
gislaciones, a efectos de que en un período
determinado hayan reducido las diferencias en
sus normativas; pero, de modo que aún habiendo reducido éstas, los Estados mantengan en
sus normativas internas elementos jurídicos propios de cada país. Por lo expuesto, un régimen
armonizado implica que los Estados van a ir
modificando sus legislaciones de manera independiente a la de los otros Países Miembros en
el marco de una estrategia diseñada por éstos o
por la Comisión, la cual debe buscar el cumplimiento y efectividad de los objetivos perseguidos por la Comunidad Andina.
El régimen común andino, por mandato del
Acuerdo de Cartagena, podrá establecerse, de
conformidad con el artículo 55, en materia de
tratamiento de capitales extranjeros y, entre
otros, marcas, patentes, licencias y regalías.
La profundización del sistema de un régimen
armonizado conlleva la existencia de un régimen uniforme, el cual implica que la reducción
de las diferencias normativas de los Países
Miembros haya llegado a su máxima expresión
en donde no existan ya éstas entre las distintas
legislaciones, pero a partir de la evolución propia de la norma nacional en el marco de un
programa o estrategia establecida entre éstos o
por la Comisión, de manera tal que el régimen
uniforme responda a una evolución natural del
régimen armonizado.
VII. De los principios comunitarios aplicables al caso
Por su parte, el régimen común resulta ser
propio de la naturaleza supranacional de la Comunidad, debido a que la Comisión no es ya la
llamada a establecer una estrategia de aproximación de las legislaciones de los Países Miembros, sino que se constituye en el órgano comunitario encargado de emitir una norma común
para ellos, la cual no permite variaciones entre
cada país ni concede un margen de maniobra a
los Estados sobre el modo de emplear la misma. Dado que se trata de una norma aplicable a
todos los Países Miembros, ésta debe ser entendida y aplicada en un solo sentido por parte
de ellos, pues la interpretación de las mismas
es de competencia exclusiva de este Tribunal,
órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, y
sólo se permitirán normas emitidas en desarrollo de la norma común por la vía interna cuando
ésta esté destinada a garantizar el cumplimiento y la efectividad de la misma en el plano interno, a través del principio de complemento indispensable 4.
4
Sobre este principio, en Tribunal Comunitario ha expresado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos,
como el principio del ‘complemento indispensable’ para
medir hasta donde pueden llegar las innovaciones nor-
Asimismo, es posible que el régimen común
andino sea establecido progresivamente, dados
los avances de la Comunidad, no obstante ello,
se deberá tener presente que un régimen de esa
naturaleza implica, en todos los casos, la existencia de una norma única para todos los Países Miembros.
Salvadas las diferencias entre los regímenes
armonizado y común, se considera necesario,
por un lado, aclarar que el reconocimiento de la
existencia de un régimen armonizado por parte
del Acuerdo de Cartagena lleva consigo el reconocimiento implícito del principio de subsidiariedad, recogido de forma expresa por la Decisión
553 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que contiene los “Lineamientos para la Formulación del Plan Integrado de
Desarrollo Social”, en el cual expone en el artículo 1 que “La formulación y ejecución de los
planes, programas, proyectos o actividades que
comprenden el Plan Integrado de Desarrollo Social se guiarán por los siguientes criterios: (…)
c) Subsidiariedad. Las instancias comunitarias
deberán intervenir solamente cuando los objetivos perseguidos puedan alcanzarse mejor a través de intervenciones comunitarias que mediante acciones nacionales, o cuando aquéllas pue-
mativas de derecho interno, anotando que sólo serían
legítimas aquellas complementarias que resulten ser
’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’
…advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea
contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa
interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea
contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la
contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien
no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse
automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o
posterior a la norma integracionista’”. Proceso 121-IP2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de
noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14
de abril de 1997, marca: MARTA.
GACETA OFICIAL
dan complementar de manera importante los
esfuerzos nacionales” 5.
Dado que los países son los llamados a actuar
activamente en la reducción de sus diferencias
normativas sobre la base de una estrategia plasmada por la Comisión, la cual, en caso de que
éstos no logren dicho objetivo, en los plazos
previstos por ésta, podrá establecer los cánones mínimos de aproximación de las legislaciones sin perjuicio de las acciones por incumplimiento que se puedan iniciar en contra de los
países infractores y las acciones para la reparación de daños y perjuicios que de ello derive.
En consecuencia de ello, se considera que no
resulta adecuado suponer que el sistema armonizado no tenga límites en su dimensión y profundidad en el Acuerdo de Cartagena, como lo
señala la Comisión de la Comunidad Andina y el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de
la República de Colombia, pues, de ser así, se
estaría reconociendo que la Comisión es un
órgano comunitario que concentra todos los poderes, incluso los implícitos, a efectos de llevar
a cabo una armonización normativa.
A la luz de lo anterior, si este Órgano Jurisdiccional reconociese la existencia de un régimen
armonizado ilimitado en su profundidad, alcance y puesta en marcha (según los argumentos
expuestos por la Comisión), este Tribunal estaría reconociendo que la existencia de un poder
dado a la Comisión en el Acuerdo lleva consigo,
implícitamente, todos los poderes intermedios
para lograr el mismo; sin embargo, conforme se
desprende del artículo 22 inciso b) del Acuerdo,
sólo corresponde a la Comisión adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los
objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como
para el cumplimiento de las directrices del Con-
19/01/2010 36.44
sejo Presidencial Andino, por lo que se considera que la existencia de un poder otorgado en el
Acuerdo lleva consigo implícitamente sólo los
poderes necesarios para que se cumpla con el
objetivo comunitario, por lo que los poderes
implícitos otorgados a la comunidad, y particularmente a los órganos comunitarios, deben tenerse en cuenta desde una lectura restringida
de los mismos, reconociéndose sólo aquéllos
que sean estrictamente necesarios, de no ser
así, se estarían reconociendo poderes implícitos irrestrictos a la Comisión que podrían ir en
desmedro de las competencias de los Países
Miembros y de los otros órganos comunitarios,
vulnerándose el principio de proporcionalidad de
las medidas que se adopten, por lo cual este
Órgano Jurisdiccional debe velar para que la
actuación de las instituciones comunitarias no
exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos del Acuerdo 6.
Por otro lado, conforme a los alegatos presentados por las partes, es aplicable al presente proceso el principio de primacía del ordenamiento
jurídico andino sobre el ordenamiento jurídico
interno de los Países Miembros, y los principios
de aplicación inmediata y efecto directo del
Derecho Comunitario Andino, ya tratados anteriormente.
VIII. De la armonización de los impuestos
indirectos en la Comunidad Andina
Tomando en cuenta que se demanda la nulidad
de las Decisiones Nos. 578 “Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión
Fiscal”, 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos
Tipo Valor Agregado”, 600 “Armonización de los
Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”; y, 635
6
5
Rodrigo Garrón Bozo expresa que “La aplicación de
este Principio fue establecida por el TJCE a través de la
S. Alemania Vs. Parlamento Europeo y Consejo (1977),
que determinó para la aplicabilidad de este principio era
necesario motivar la utilización del mismo, es decir, que
se indiquen claramente las razones de aplicación, pudiendo anularse la disposición en caso de ausencia.
Por ello es necesario precisar las razones por las que
se estima que la acción emprendida se encuentra conforme con este Principio, aún cuando no se lo nombre
expresamente, por lo que se puede señalar que la
mención del principio como tal, es opcional”. DERECHO
COMUNITARIO. Principios, Fuentes y Sistema Jurisdiccional de la Comunidad Andina de Naciones y la Unión
Europea, La Paz-Bolivia, 2004, p. 22.
Calogero Pizzolo ha observado que “dentro de un régimen de integración del ‘tipo comunitario’, el derecho de
la integración económica o derecho comunitario andino
está basado en lo que la doctrina denomina ‘el principio
de atribución de competencias’, que se explica como
un principio de legalidad de la actuación de las instituciones de la Comunidad. En un contexto de integración
comunitaria los estados participan en el proceso por
virtud de una decisión soberana, sin perder soberanía,
en lo absoluto, sino ejerciendo de otra forma su soberanía, es decir, por medio de los órganos comunitarios
debidamente habilitados por cada uno de los estados
participantes en atención a concretas determinaciones
constitucionales. Citado por César Montaño Galarza.
MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL,
op. cit. p. 344.
GACETA OFICIAL
“Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo
Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, y que procede
el análisis de las Decisiones Nos. 599, 600 y
635, en tanto que ha operado la caducidad de la
acción en contra de la Decisión No. 578; el Tribunal estima adecuado hacer referencia al proceso de armonización de los impuestos indirectos en la Comunidad Andina a través de las
mencionadas Decisiones.
La armonización de los impuestos al valor agregado y los impuestos al consumo ha sido una
tarea abordada de manera prioritaria por los
Países Miembros de la Comunidad Andina; dicho proceso “(…) intenta responder tanto al
objetivo de perfeccionar los regímenes tributarios nacionales adoptando las mejores prácticas internacionales, como de evitar distorsiones
comerciales debido a diferencias en estos regímenes por acción de los órganos legislativos
nacionales (que pueden aprobarlas o negarlas,
al igual que cuando ratifican un tratado internacional)” 7.
La armonización tributaria en materia de impuestos indirectos responde a la necesidad de
avanzar hacia la creación de las condiciones
para que exista un total libre tránsito de bienes
sin fronteras aduaneras-fiscales intracomunitarias, y que las condiciones de competencia
sean más uniformes, asegurando la competitividad, y también para reforzar la estabilidad
tributaria en los países con mecanismos comunitarios. En este sentido, es muy importante la
armonización de los impuestos indirectos en la
subregión a efectos de minimizar la existencia
de regímenes indirectos muy disímiles que podrían causar asimetrías en las condiciones de
competencia. En este orden, la Comisión de la
Comunidad Andina expidió las Decisiones demandadas por el actor.
19/01/2010 37.44
1. La Decisión 330, de 22 de octubre de 1992,
sobre la eliminación de subsidios y armonización de incentivos a las exportaciones
intrasubregionales 8;
2. La Decisión 388, de 2 de julio de 1996, sobre
armonización de los impuestos indirectos como
incentivos a las exportaciones de bienes 9.
3. La Decisión 40, de 16 de noviembre de 1971,
que aprueba el Convenio para evitar la doble
tributación entre los Países Miembros y el
Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países
Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión.
4. Decisión 578, de 4 de mayo de 2004, que actualiza la Decisión 40.
Ahora bien, la Decisión No. 599 de la Comisión
de la Comunidad Andina, sobre “Armonización
de Aspectos Sustanciales y Procedimentales
de los Impuestos Tipo Valor Agregado”, expresa
en su parte considerativa que “la armonización
de políticas tributarias no sólo garantizará las
condiciones de competencia entre los Países
Miembros, evitando la introducción de obstáculos a las corrientes de comercio intracomunitario, pero además ofrecerá mayor seguridad jurídica y estabilidad a los regímenes tributarios
nacionales”; “la armonización de los impuestos
tipo valor agregado debe entenderse como un
proceso gradual, que deberá ser administrado
por cada País Miembro dentro de los plazos
definidos en esta Decisión”; “no se encuentran
en el ámbito de aplicación de la presente Decisión las zonas y regímenes de inmunidad fiscal,
ni los beneficios o regímenes de carácter geográfico o regional contemplados en la legislación interna de cada país, los mismos que estarán regidos por las normativas nacionales y
otras normas especiales”; “las diferencias en
8
Es pertinente señalar que las Decisiones de
armonización de impuestos indirectos, cuya nulidad solicita el actor, no son las primeras que
aprueba la Comisión en materia tributaria, al
respecto se indican, como ejemplo, las siguientes:
7
http://www.comunidadandina.org/economia/fiscal.htm
9
Esta Decisión establece normas que armonizan las
devoluciones de impuestos a las exportaciones y tipifican
qué tipo de exenciones, devoluciones o aplazamientos
son consideradas subsidios de naturaleza tributaria,
prohibiéndose a los Países Miembros la utilización de
esos mecanismos para las exportaciones intrasubregionales (artículos 12 a 16).
Esta Decisión establece normas que armonizan la devolución total de los impuestos indirectos que graven la
adquisición de las materias primas, insumos intermedios y bienes de capital, consumidos o utilizados en la
producción, transporte y comercialización de bienes
exportados.
GACETA OFICIAL
los procedimientos gubernativos tributarios de
los impuestos indirectos de los países andinos,
pueden generar distorsiones en el mercado
intracomunitario” (resaltado fuera de texto).
Asimismo, en el artículo primero que se refiere
al Ámbito de Aplicación de la misma, indica que
“La presente Decisión regula los aspectos sustanciales y los procedimentales de los impuestos tipo valor agregado que deben armonizarse
en los regímenes tributarios de los Países Miembros, a los efectos de facilitar el cumplimiento
de los objetivos y compromisos de la Comunidad Andina. Para todo lo no regulado por esta
Decisión se aplicará la normativa interna de
cada país”. (resaltado fuera de texto).
Es decir, la Decisión No. 599, al establecer que
la armonización de los impuestos tipo valor agregado se entenderá como un proceso gradual
y que deberá ser administrado por cada País
Miembro dentro de los plazos definidos en esta
Decisión, no está sino reconociendo la existencia de un régimen armonizado, desde que indica
que será un proceso gradual y administrado por
cada País Miembro, de conformidad con el Acuerdo de Cartagena. Adicionalmente, la mencionada Decisión contempla Disposiciones Transitorias que facultan a los Países Miembros para
continuar empleando determinadas reglas, hasta cierto plazo dentro del cual deberán ajustar
su normativa interna a la comunitaria. Asimismo, la citada Decisión concede facultad a cada
País Miembro para que en todo lo que no se
encuentre regulado por la mencionada Decisión
se aplique la normativa interna de cada País
Miembro, en consonancia con el principio de
complemento indispensable; y, remite a la legislación interna de cada País Miembro determinados temas, por ejemplo, el retiro de bienes
(artículo 9), servicios de construcción y venta de
inmuebles (artículo 10), (en lo que tiene que ver
al aspecto material del hecho generador del
Impuesto Tipo al Valor Agregado); la exportación de servicios (artículo 13) y servicio de transporte (artículo 14) (en cuanto al aspecto territorial del hecho generador del Impuesto Tipo al
Valor Agregado); causación del impuesto (artículo 15); modificaciones al ordenamiento vigente (artículo 16); base gravable (artículo 17)
(en cuanto al especto temporal del hecho generador del Impuesto Tipo al Valor Agregado); derecho a crédito fiscal (artículo 27); crédito fiscal
de activos fijos o bienes de capital (artículo 28);
pro-porcionalidad de los impuestos desconta-
19/01/2010 38.44
bles (artículo 29) (en cuanto a la determinación
del impuesto); la declaración del impuesto (artículo 31); derecho a la devolución para las
exportaciones (artículo 32); inadmisión de solicitudes de devolución (artículo 34); requisitos
mínimos de las facturas (artículo 37); regímenes
de pequeños agentes económicos (artículo 39)
(en lo que tiene que ver a aspectos procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado).
En lo relativo a las tasas establece que “Los impuestos tipo valor agregado tendrán una tasa
general, la cual no podrá ser superior al 19%
con inclusión de toda sobretasa o recargo distinto de los impuestos selectivos al consumo.
Los Países Miembros podrán fijar una sola tasa
preferencial que no deberá ser inferior al 30% de
la tasa general, para gravar los bienes y servicios que a la fecha de entrada en vigencia de la
presente Decisión se encuentren excluidos” (resaltado fuera de texto), es decir, la norma comunitaria establece parámetros, dentro de los
cuales los Países Miembros pueden fijar dichas
tasas, preservando la autonomía nacional para
el manejo de las mismas 10.
Por su parte, la Decisión No. 600 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, expresa en su parte considerativa que “los
objetivos comunitarios de mercado interior y
neutralidad en la circulación y consumo de bienes y servicios aconsejan un sistema de tributación indirecta sobre el consumo que siga los
mismos lineamientos básicos y, en lo posible,
no registre diferencias estructurales en las normativas de los Países Miembros para que los
agentes económicos puedan tener un ámbito de
claridad y concurrencia libre y comparable”,
“Que pese a que los impuestos tipo selectivo al
consumo presentan algunas características diferentes en los distintos ordenamientos jurídi-
10
“Los países miembros conservan la autonomía fiscal
suficiente para establecer la mezcla fiscal; recaudación del IVA, mediante la fijación de sus tasas del
impuesto, y el nivel y tipo de gasto público que consideren más adecuado en lo económico, social y político.
Más aún, al determinarse bases imponibles similares,
los países tienen la posibilidad de competir por el consumo final en función de las tasas”. ARIAS LUIS A., et
al. LA ARMONIZACIÓN DE LOS IMPUESTOS INDIRECTOS EN LA COMUNIDAD ANDINA. Iniciativa Especial de
Comercio e Integración, INTAL-ITD. Banco Interamericano de Desarrollo, Departamento de Integración y
Programas Regionales, Instituto para la Integración de
América Latina y El Caribe. División de Integración,
Comercio y Asuntos Hemisféricos. p. 15.
GACETA OFICIAL
cos de los Países Miembros, éstos podrían ser
sustituidos por un ordenamiento general más
armónico. No obstante, se reconoce que los
Países Miembros pueden tener otros bienes y
servicios gravados con impuestos tipo selectivo
al consumo que no son objeto de esta Decisión
y por tanto no son regulados por ésta”, “en
general, las normativas nacionales de los Países Miembros sobre los impuestos tipo selectivo al consumo son afines con las de los restantes países, y que las diferencias si bien pueden
ocasionar distorsiones en el mercado no son
extremas”, “no se encuentran en el ámbito de
aplicación de la presente Decisión las zonas y
regímenes de inmunidad fiscal, ni los beneficios
o regímenes de carácter geográfico o regional
contemplados en la legislación interna de cada
país, los cuales estarán regidos por las normativas nacionales y otras normas especiales” (resaltado fuera de texto).
Asimismo, en el artículo primero que se refiere
al Ámbito de Aplicación de la misma, indica que
“La presente Decisión armoniza los aspectos
sustanciales y procedimentales de los “impuestos tipo selectivo al consumo” (ISC) de los regímenes tributarios de los Países Miembros, a
efectos de impulsar la política de integración
subregional andina. Por consiguiente, los Países Miembros adecuarán sus regímenes tributarios a lo dispuesto en esta Decisión en los
plazos previstos en la misma, cualquiera sea el
ámbito de aplicación territorial de tales impuestos. La creación o modificación de este tipo de
impuestos que efectúen los Países Miembros
deberá adecuarse a la presente Decisión y
notificarse a la Secretaría General de la Comunidad Andina” (resaltado fuera de texto).
Es decir, la misma Decisión No. 600 reconoce
la atribución armonizadora de la norma comunitaria en cuanto a los aspectos sustanciales y
procedimentales de los “impuestos tipo selectivo al consumo” de los regímenes tributarios de
los Países Miembros; y, en este sentido, concede plazos para que los Países Miembros
adecuen sus regímenes a lo previsto en la mencionada Decisión. Adicionalmente, dicha Decisión concede facultad a los Países Miembros
para adoptar y aplicar su legislación interna en
lo que sea procedente, por ejemplo, en lo relativo a: generación del impuesto (artículo 4); retiro
de bienes (artículo 5); sujetos pasivos de los
impuestos tipo selectivo al consumo (artículo
19/01/2010 39.44
6); base o magnitud gravable (artículo 7); carga
tributaria (artículo 8); determinación del impuesto (artículo 9); declaración del impuesto (artículo 10).
En este contexto, es pertinente referir que tanto
la Decisión No. 599 como la No. 600 permiten a
los Países Miembros adoptar normas diferentes
a la disposición comunitaria, desde que contienen partes facultativas: “los Países Miembros
(…) podrán continuar haciéndolo”, “no estarán
obligados a observar lo estipulado por la presente Decisión”, entre otras.
Finalmente, la Decisión No. 635 de la Comisión
de la Comunidad Andina, sobre “Modificación de
las Decisiones 599 y 600 relativas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado
y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo
al Consumo”, ratifica en su parte considerativa
la finalidad de armonización de algunos aspectos en materia de impuestos tipo valor agregado
y tipo selectivo al consumo, y reconoce que para alcanzar dicho objetivo “es necesario que los
Países Miembros dispongan de plazos razonables para adoptar las medidas legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias pa-ra
la aplicación de las normas contenidas en las
referidas Decisiones”, y precisa, en consecuencia, su fecha de entrada en vigencia al primero
de enero de 2008 y, a solicitud de un País
Miembro, la Comisión de la Comunidad Andina
prorrogará, hasta por tres años, la entrada en
vigencia de las Decisiones Nos. 599 y 600.
En este sentido, las decisiones demandadas
acercan las legislaciones nacionales de los Países Miembros como parte de un proceso gradual de armonización que surge del mandato del
Acuerdo de Cartagena; en efecto, por los cambios que involucra el proceso de armonización,
la norma comunitaria está diseñada para ser
aplicada de manera gradual y prevé amplios
plazos para que los Países Miembros realicen
los desarrollos normativos necesarios. Las Decisiones demandadas conceden, al mismo tiempo, facultad a los Países Miembros para aplicar
su normativa interna en determinados aspectos
establecidos expresamente en la norma comunitaria. Manteniendo, en este sentido, los Países Miembros, una normativa comunitaria y otra
nacional coherente con la primera que regule
los regímenes tributarios sobre impuestos indirectos.
GACETA OFICIAL
Además, el Tribunal considera que los parámetros, criterios y disposiciones contenidas en las
Decisiones demandadas, son “necesarias” para lograr un proceso adecuado de armonización
en cuanto a impuestos tipo valor agregado y tipo
selectivo al consumo. No encontró ninguna disposición que no fuera pertinente y efectiva para
lograr el objetivo perseguido; la normativa comunitaria ha generado una estructura esencial sin
la cual los Países Miembros no podrían generar
normas internas con parámetros comunes y efectivos en los temas tributarios pertinentes. Es
importante resaltar que una regulación como la
planteada tiende a alcanzar los fines de la integración subregional andina, ya que al generarse
regímenes tributarios con bases estructurales
comunes, se permite generar transparencia y
fluidez similar en los mercados internos y, de
esta manera, se puede mejorar la posición de
los Países Miembros en el contexto económico
internacional.
De conformidad con lo anterior, no encuentra el
Tribunal que a través de las Decisiones Nos.
599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y
Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor
Agregado”, 600 “Armonización de los Impuestos
Tipo Selectivo al Consumo”; y, 635 “Modificación de las Decisiones 599 y 600 relativas a la
Armonización de Aspectos Sustanciales y
Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor
Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo
Selectivo al Consumo”, la Comisión de la Comunidad Andina haya excedido su facultad de armonización.
Luego del análisis de las Decisiones demandadas, este Tribunal considera que dichas medidas eran necesarias para la armonización y
que, por lo tanto, la Comisión de la Comunidad
Andina actuó dentro de sus competencias.
19/01/2010 40.44
tivas a la Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo
Valor Agregado y Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2006 de la
Comisión de la Comunidad Andina, ya que supuestamente:
“violan el principio democrático establecido
en el Preámbulo y en el artículo 1º de la
Constitución Política de Colombia, al cederle
a un órgano supranacional el poder tributario
colombiano, violan la soberanía y la supremacía de la Constitución establecidos en los
artículos 3º y 4º de la Constitución Política
de Colombia, al cederle a un órgano supranacional el poder tributario colombiano; violan el principio de legalidad tributaria del Congreso de la República de Colombia, establecido en los artículos 150 numerales 11, 12 y
16, y 338 de la Constitución Política de Colombia, al perder la competencia privativa del
Congreso colombiano en regular los aspectos tributarios en el país; violan el deber fundamental de contribuir de la persona y del
ciudadano colombiano, establecido en el artículo 95 numeral 9 de la Constitución Política de Colombia, al vulnerar el principio democrático y exigirle el cumplimiento de normas
por fuera de la Constitución colombiana; se
violó la autonomía de la jurisdicción constitucional colombiana sobre normas de carácter
supranacional, establecida en los artículos
93, 94, 150 numeral 16 y 241 numeral 10 de
la Constitución Política de Colombia; y se
violan la autonomía impositiva de las entidades territoriales colombianas, establecidas
en los artículos 287, 294, 300 numeral 4, 313
numeral 4, 338 y 362 de la Constitución Política de Colombia, al inmiscuirse las normas
supranacionales demandadas en el nicho o
núcleo de la autonomía establecida en Colombia para las entidades territoriales”.
IX. De la Desviación de poder
Y, porque:
Tomando en cuenta que se ha controvertido
acerca de la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente caso, en
tanto que se demanda la nulidad de las Decisiones Nos. 578 “Régimen para evitar la Doble
Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, 599
“Armonización de Aspectos Sustanciales y
Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor
Agregado” y 600 “Armonización de los Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2004; y, 635
“Modificación de las Decisiones 599 y 600 rela-
“la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, al expedir la norma demandada, se
excedió en el uso de sus facultades, al transgredir la facultad de armonización fiscal establecida en el Acuerdo Subregional Andino
(…) en el Protocolo Modificatorio, suscrito en
Trujillo, Perú, (…) en el Protocolo Modificatorio, suscrito en Quito, Ecuador, (…) al regular discrecionalmente, con una amplia configuración tributaria no permitida para la Comi-
GACETA OFICIAL
19/01/2010 41.44
laridad que afecta a la forma de la decisión o
al procedimiento seguido, que perjudica los
derechos de terceros o de las personas contempladas por la decisión o que es susceptible de tener una influencia en el contenido de
la decisión”. (López-Jurado Romero de la Cruz
Carmen, op. cit. p. 445).
sión, toda la materia en el impuesto a la renta, aplicable a todos los países miembros de
la Comunidad Andina, cuando sólo estaba
facultada para armonizar la política fiscal de
todos y cada uno de los países miembros”. 11
Cabe hacer una mención a la “desviación de
poder” en la que supuestamente habría incurrido
la Comisión de la Comunidad Andina.
Al respecto el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que: “Un
acto adolece de desviación de poder cuando
resulta evidente, a partir de indicios objetivos, pertinentes y concordantes, que fue adoptado con el fin exclusivo, o al menos determinante, de alcanzar fines distintos de los alegados por la institución demandada o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las
circunstancias del caso”. (Sentencia emitida
en el asunto C-110/97)” 12.
El artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal expresa que:
“Corresponde al Tribunal declarar la nulidad
de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo
1, dictados o acordados con violación de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por
desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores,
la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o
jurídicas en las condiciones previstas en el
Artículo 19 de este Tratado (resaltado fuera
de texto).
Acerca de la desviación de poder, este Órgano
Comunitario ha expresado:
“La desviación de poder emerge cuando una
autoridad administrativa al ejercitar sus facultades o poderes lo hace con un objetivo
distinto de aquel para el que fueron otorgados, así como cuando sigue un procedimiento diferente a aquel previsto y autorizado por
una disposición específica del ordenamiento
jurídico, o cuando teniendo facultades discrecionales regladas actúa apartándose de las
opciones que le confiere la ley.
Con relación a la inobservancia de los aspectos reglados del acto, la doctrina dice: “Se
trata del control de la violación de las formas
sustanciales establecidas tanto por las disposiciones de los Tratados constitutivos como
el derecho comunitario derivado. Una irregu-
En efecto, “constituirá desviación de poder el
ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento
jurídico” 13.
Ricardo Alonso García, acerca de la desviación
de poder, expone que “consiste en la utilización
por la institución comunitaria de un poder de
que es titular, originariamente o por delegación,
para un fin distinto del previsto por el ordenamiento jurídico” 14.
Asimismo, el Tribunal Jurisdiccional ha dicho
sobre el tema:
“La desviación de poder es aquel vicio que
afecta la finalidad del acto administrativo y
que contradice el hecho o regla de especialidad que establece en materia administrativa,
que los órganos u entes administrativos no
pueden ir más allá de las normas que disponen sus atribuciones. Esta desviación se expresa en tres formas: la decisión carente de
todo objetivo de interés público; decisión con
12
13
11
Con igual texto se refiere el actor al impuesto al valor
agregado (IVA) y al impuesto selectivo al consumo.
14
Proceso 23-AN-2002. Acción de Nulidad interpuesta
por la República del Perú, en contra de las Resoluciones Nº. 559 y su confirmatoria Nº. 585 expedidas por
la Secretaría General de la Comunidad Andina. Sentencia de 19 de agosto de 2003.
García de Enterría Eduardo y Fernández Ramón. Curso
de Derecho Administrativo, Sexta Edición, Civitas, Madrid, 1993, tomo I, págs. 452 y 453.
Alonso García, Ricardo. Sistema Jurisdiccional. P, 365.
GACETA OFICIAL
un objetivo de interés público que no es el
correcto; y la desviación de procedimiento.
Sin embargo, en un contexto comunitario andino, la finalidad de un proceso administrativo
no puede analizarse desde un punto de vista
individual, sino colectivo y en función a los
intereses pregonados por el Acuerdo de Integración Subregional Andino, que establece
que el acuerdo de integración tiene como
objetivos promover el desarrollo equilibrado y
armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, propendiendo a la disminución de vulnerabilidad externa y mejorando
la posición de los Países Miembros en el
contexto económico internacional, tal como
lo dispone el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena” 15.
Del análisis de los argumentos del demandante,
según los cuales las Decisiones 599, 600 y 635
transgreden la normativa comunitaria, pues, a
su criterio, estas Decisiones exceden las competencias atribuidas por el derecho originario a
la Comisión, encuentra el Tribunal que al ser
competencia de la Comisión la armonización
del régimen fiscal, la emisión de dichas Decisiones por parte de este Órgano Comunitario estaban dentro de la atribución de competencias a
ella otorgadas; y, en consecuencia, la Comisión
de la Comunidad Andina no excedió la facultad
de armonización en tanto que las Decisiones
Nos. 599 “Armonización de Aspectos Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo
Valor Agregado” y 600 “Armonización de los
Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2004;
y, 635 “Modificación de las Decisiones 599 y
600 relativas a la Armonización de Aspectos
Sustanciales y Procedimentales de los Impuestos Tipo Valor Agregado y Armonización de los
Impuestos Tipo Selectivo al Consumo”, de 2006,
contienen aspectos necesarios para lograr un
acercamiento gradual de la normativa interna en
materia tributaria. Si bien el Acuerdo de Cartagena no establece de manera expresa limitaciones de los asuntos que deben ser parte de la
armonización fiscal, le corresponde a la Comisión adoptar las medidas que sean “estrictamente necesarias” para la consecución del fin
15
Proceso 14-AN-2005. Acción de Nulidad interpuesta
por la Compañía EGAR S.A. contra las Resoluciones
800 y 837 de la Secretaría General de la Comunidad
Andina. Sentencia de 17 de noviembre de 2006.
19/01/2010 42.44
perseguido, de armonización fiscal, desde que
no se puede concebir un sistema armonizado
que no tenga límites en su dimensión, alcance y
profundidad.
En consecuencia, la Comisión de la Comunidad
Andina estaba facultada para generar un régimen armonizado de la política fiscal, en virtud
de que, como se expresó en su momento, el
Acuerdo de Cartagena establece como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo,
en el artículo 3, inciso b), la armonización gradual de políticas económicas y la aproximación
de las legislaciones nacionales en las materias
pertinentes, en tanto que el mismo Tratado limita la armonización a la reducción de las diferencias existentes entre los Países Miembros, a
través de la aproximación de sus legislaciones.
Finalmente, con la expedición de las Decisiones Nos. 599, 600 y 635 no se ha generado un
régimen común. Estas Decisiones conceden a
los Países Miembros facultad para aplicar su
normativa interna en determinados aspectos establecidos en ellas mismas; y, porque se trata,
además, de un proceso gradual de armonización. En la reducción de las diferencias normativas, son los Países Miembros los que tienen
una participación activa, y actúan sobre la base
de una estrategia diseñada por la Comisión.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal concluye
que la Comisión de la Comunidad Andina no
habría excedido en sus facultades con la expedición de las Decisiones demandadas, desde
que no excedió su facultad de armonización
fiscal.
A la luz de las consideraciones que anteceden,
el Tribunal considera que se debe declarar sin
lugar la demanda interpuesta por el señor Humberto de Jesús Longas Londoño en contra de las
Decisiones 599, 600 y 635 de la Comisión de la
Comunidad Andina.
IX. Costas
La Comisión de la Comunidad Andina ha solicitado la condena en costas para la parte demandante.
El artículo 90, segundo párrafo del Estatuto del
Tribunal, establece que “… La sentencia incluirá
pronunciamiento del Tribunal en materia de costas
siempre que haya sido expresamente solicitado
en la demanda o en su contestación”.
GACETA OFICIAL
19/01/2010 43.44
De otro lado, el Reglamento Interno sobre Costas en su artículo 2 dispone lo siguiente:
Segundo: Exonerar del pago de las costas a
la parte demandante.
“Artículo 2: De acuerdo con el artículo 81 del
Reglamento Interno del Tribunal, la norma
general es la que de las costas correrán a
cargo del demandante cuando se declare infundada su acción y a cargo del demandado
cuando la acción se declare fundada y no
habrá lugar a condena en costas cuando la
acción sea parcialmente fundada o cuando a
juicio del Tribunal se estime que existieron
motivos razonables para litigar.” (Subrayado
por fuera del texto).
De conformidad con lo previsto en los artículos
43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de
su Estatuto, notifíquese la presente sentencia y
remítase copia certificada de su texto a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para
su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo
de Cartagena.
De conformidad con la última disposición transcrita, estima el Tribunal que teniendo en cuenta
los motivos atendibles del actor para litigar,
procede exonerar la condena de costas al demandante.
Con fundamento en las consideraciones que
anteceden,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de su competencia,
DECIDE
Primero: Declarar sin lugar la acción de nulidad interpuesta por el señor Humberto de Jesús
Longas Londoño en contra de las Decisiones
Nos. 599, 600 y 635 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Carlos Jaime Villarroel Ferrer
PRESIDENTE
Oswaldo Salgado Espinoza
MAGISTRADO
Leonor Perdomo Perdomo
MAGISTRADA
Ricardo Vigil Toledo
MAGISTRADO
Isabel Palacios Leguizamón
SECRETARIA
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de
esta Secretaría. CERTIFICO.Isabel Palacios L.
SECRETARIA