Voces: SOCIEDAD COMERCIAL ~ DEFENSA DE LA
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Voces: SOCIEDAD COMERCIAL ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ MULTA ~ NOTIFICACION ~ PLAZO LEGAL ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ COMPRAVENTA DE ACCIONES ~ COMPETENCIA DESLEAL Título: Incumplimiento de la obligación de informar una operación de concentración Autor: Serebrinsky, Diego Hernán Publicado en: LA LEY 22/07/2015, 22/07/2015, 6 Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2015-03-10 ~ Pirelli y CSPA y otros s/notificación art. 8º, ley 25.156 incidente de apelación de la Resolución SCI nº 2/10 en concentración 741. Cita Online: AR/DOC/2120/2015 Sumario: I. Introducción. — II. El caso. — III. El fallo de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico. — IV. El dictamen fiscal y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. — V. El dictamen fiscal. — VI. Procedencia de la sanción. — VII. Graduación de la multa de Telefónica SA y procedencia de la sanción al resto de las compañías. — VIII. Nuestra opinión. — IX. Conclusión. I. Introducción Dada la general orfandad doctrinaria y jurisprudencial argentina —salvo honrosas excepciones— respecto al Derecho de Defensa de la Competencia, en comparación con su trascendencia en Europa (1) y los Estados Unidos (2), celebramos el dictado del fallo que comentamos, y más proviniendo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es que el alto tribunal no se ha pronunciado en demasiadas ocasiones sobre cuestiones relacionadas con el Derecho de Defensa de la Competencia, por lo que cada pronunciamiento de ella sobre el tópico, resulta de gran interés para los estudiosos de la materia, pues si bien sus fallos no tienen efectos erga omnes, tienen una importante función moral para los tribunales inferiores, que aunque pueden decidir en forma contraria, en dicho caso deben fundamentar acabadamente el alejamiento de la doctrina del Alto Tribunal. También despierta interés este caso por la entidad económica de las multas, en especial la impuesta a Telefónica SA, pues, en general, en la praxis argentina las mismas no son tan elevadas, por lo que esta resolución va acercando a nuestro país a los estándares de seriedad con que la materia es tratada en las naciones antes descriptas, y que son un ejemplo de aplicación de la legislación "antitrust" a los fines de la corrección de las distorsiones en los mercados, para mantener la libre competencia en un mercado libre con sistema político democrático. II. El caso El Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía, haciendo suyas las consideraciones del dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) N° 775/2010, determinó que Telefónica SA, Assicurazioni Generali SpA, Intesa San Paolo SpA, Mediobanca SpA, Sintonia SA y Pirelli SA habían violado su obligación de notificar una operación de concentración económica dentro del plazo legalmente previsto por la ley 25.156. A su vez, les impuso las multas de $ 104.692.500; $ 43.414.500, $ 17.649.000, $ 17.437.000, $ 17.264.000 y $ 35.520.000, respectivamente. Conforme surge del dictamen fiscal, entre abril y octubre de 2007, las compañías nombradas negociaron y suscribieron un acuerdo por el cual constituyeron la sociedad Telco SpA, en las siguientes proporciones: Telefónica SA el 42,3 %, Assicurazioni Generali SpA el 23 %, Intesa San Paolo SpA el 10,6 %, Mediobanca SpA el 10,6 % y Sintonia SA 8,4 %. Se continúa explicando en el mencionado dictamen que por medio de Telco SpA las imputadas adquirieron alrededor del 24 % de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia SpA, de la forma en que se indica en el segundo parágrafo del dictamen fiscal. Amplia el dictamen fiscal que siendo que las noticias periodísticas de la operación aparecieron en la prensa argentina en mayo de 2007, la CNDC inició una investigación ya que dicha operación implicaba que Telefónica SA-compañía controlante de una de las dos sociedades dominantes en el mercado de las telecomunicaciones argentino— estaba adquiriendo acciones de una empresa controlante de la otra compañía dominante del mencionado mercado (Telecom Argentina SA), pues Telecom Italia era indirectamente uno de sus accionistas principales. Luego de la pertinente investigación, cuyos avatares están prolijamente descriptos en el dictamen fiscal, se determinó en sede administrativa que las empresas encartadas habían violado su obligación de notificar y someter al procedimiento de control previo la operación de que se trataba, pues desde que fueron intimadas por la CNDC a informar, las compañías lo hicieron sólo luego de transcurridos trescientos días hábiles. III. El fallo de la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico Las investigadas apelaron la sanción, de tal suerte que la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó la medida en cuanto imponía multa a Telefónica SA, pero redujo su monto a $ 50.000.000, y la revocó en cuanto a sancionaba al resto de las compañías. En tal sentido, el Tribunal entendió que la operación debió haber sido informada pues se produjo un cambio © Thomson La Ley 1 de control en Telecom Italia SpA, que permitía la intervención de Telefónica SA. Tuvo en cuenta la Cámara que Telefónica SA era la única accionista de Telco SpA especializada en el negocio telefónico y que existían restricciones contractuales para controlar e impedir el ingreso de otras telefónicas a la compañía. Además, estableció que con la operación Telefónica SA adquirió influencia sustancial conforme la ley 25.156 (LDC) sobre Telco SpA, pasando a controlar Telecom Italia e indirectamente Telecom Argentina SA, competidora directa de Telefónica de Argentina S.A., empresa controlada por Telefónica SA. Todas las partes incoaron recurso extraordinario contra la sentencia, y las correspondientes quejas en los casos en que aquel se denegó, tal como se explica en el fiscal. IV. El dictamen fiscal y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación En un dictamen fiscal que entendemos impecable desde el punto de vista del Derecho de Defensa de la Competencia, la Dra. Gils Carbó, luego de dar sólidos fundamentos llega a la conclusión de que la sentencia de Cámara debe ser confirmada en cuanto a que encuentra responsables a las compañías de la infracción de su obligación de informar la operación de concentración económica, y que debe ser revocada en cuanto a que disminuyó la multa de Telefónica SA a $ 50.000.000, y en cuanto a que revocó las sanciones a las demás compañías. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por unanimidad (con el voto de los Señores Ministros Doctores Ricardo Lorenzetti, Carlos Fayt, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda), por concordar en lo sustancial con los fundamentos y conclusiones del dictamen de la Procuradora General de la Nación, confirma la sentencia respecto a la sanción aplicada a Telefónica SA, y la deja sin efecto en cuanto redujo el monto de la multa y en cuanto revocó la sanción aplicada al resto de las compañías, con costas a las vencidas. V. El dictamen fiscal Siendo que la Corte Suprema hizo suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen fiscal, resulta oportuno el estudio de los mismos. Como breve reflexión introductoria, creemos adecuado destacar que el dictamen fiscal y el fallo anotado introducen un sano aire fresco a la alicaída aplicación del Derecho de Defensa de la Competencia en Argentina, pues nos acerca un poco más a los estándares del Derecho Antitrust en Europa y Estados Unidos, naciones en que el Derecho de Defensa de la Competencia es férreamente aplicado, y donde las sanciones son mucho más elevadas que la aquí discutida (3). VI. Procedencia de la sanción En el apartado V del dictamen fiscal se lee que "En el caso, se encuentra en juego la interpretación del concepto de adquisición de influencia sustancial sobre una empresa previsto en el artículo 6, inciso c, de la ley 25.156. En esta instancia, la cuestión controvertida versa sobre si Telefónica SA adquirió, a través de la "Operación Telco", influencia sustancial sobre Telco SpA". Luego se recuerda que la LDC prevé que las operaciones de concentración económica de gran importancia en el mercado deben ser notificadas previamente o una semana después de su concreción a los efectos de permitir su fiscalización y —en su caso— autorización por la autoridad competente (arts. 6° y 8°, LDC). Menciona la Procuradora también, que este sistema de control previo contiene raíces constitucionales en virtud de la disposición del art. 42 de la CN, y en correcta frase precisa "... y tiende a prevenir que ciertas concentraciones puedan causar daños irreparables al correcto funcionamiento del mercado, a sus agentes económicos y, en definitiva, a los usuarios y consumidores, así como evitar los costos que implica la reversión de los resultados de una concentración ilegítima" (Dictamen Fiscal, Cap. V, 2do parágrafo, in fine). A su turno la Procuradora repasa el concepto de concentración económica del art. 6° de la LDC, y en especial la adquisición de control o influencia sustancial de una empresa a través de la propiedad de cualquier derecho sobre acciones, dispuesta en su inc. c) (4). Bien se pronuncia la Procuración cuando llama la atención respecto a que el concepto de toma de control en el Derecho de Defensa de la Competencia excede el concepto de control societario del art. 33 de la ley 19.550 y su doctrina, pues abarca también el fenómeno de la influencia sustancial. Así, con interesante cita de Mario Notari, escribe: "Para que exista influencia sustancial basta con que el socio pueda incidir en la determinación de la estrategia competitiva de la empresa; no es necesario que, además, incida en otras decisiones de la empresa. A su vez, esa posibilidad de injerencia puede ejercerse en forma positiva —a través de la posibilidad de imponer su propia voluntad en la adopción de decisiones —o negativa — a través de la posibilidad de vetar decisiones de los restantes socios—. La razón de ello es que la pérdida de autonomía de un competidor pude darse en todos los supuestos mencionados. Además, a los efectos de determinar la existencia de influencia sustancial, no se requiere que el socio haya ejercido efectivamente su capacidad de incidir en la determinación del comportamiento competitivo; basta con que sea razonablemente probable que la ejerza en atención al conjunto de circunstancias del caso (Notaria, Mario, "La nozione di "controllo" nella discipina antitrust", Ed. Giuffrè, Milano, 1996, ps. 258 y ss.)" (Dictamen Fiscal, Cap. V., último parágrafo, in fine). La Procuración considera inaudible la defensa de Telefónica SA respecto a que su adquisición del 43,2 % es una participación minoritaria y no controlante de la sociedad, por los motivos antes anotados respecto a la © Thomson La Ley 2 aplicación modalizada del art. 33 de la LSC en el ámbito de la LDC. Y precisa que lo relevante, más allá de la posibilidad de Telefónica SA de imponer positivamente su voluntad, es el hecho de que "su tenencia accionaria configura un derecho de veto sobre diversas decisiones de la sociedad que hacen al diseño de la estrategia competitiva de la empresa. En este sentido, cabe destacar que Telefónica SA tiene un poder de obstaculizar las decisiones de los restantes socios den todas las cuestiones que requieren para su aprobación del voto de una mayoría calificada en la asamblea de accionistas y en el consejo de administración de Telco SpA, como la aprobación y modificación del presupuesto de Telco SpA, o las decisiones sobre el voto a ser emitido en la asamblea extraordinaria de Telecom Italia SpA" (Dictamen Fiscal Cap. VI, cuarto parágrafo). Concluye la Procuradora que la Cámara ha dado razones suficientes para demostrar que Telefónica SA ocupa una posición de liderazgo y privilegio sobre la determinación de la estrategia competitiva de Telco SpA, e indirectamente sobre Telecom Italia y sus controladas, aunque no haya adquirido el control formal de la compañía (Dictamen Fiscal Cap. VI, sexto parágrafo). VII. Graduación de la multa de Telefónica SA y procedencia de la sanción al resto de las compañías Luego de haber determinado la suerte adversa que correrían los agravios de las compañías recurrentes respecto a la procedencia de la sanción, el dictamen fiscal se ocupa con corrección del tema de la disminución de la multa respecto a Telefónica SA y a su revocación con relación al resto de las compañías: "Las multas originalmente impuestas por la Secretaría de Comercio Interior fueron determinadas en función de un conjunto de factores: La estimación del impacto probable de la operación en la competitividad del mercado [ ], el perjuicio al interés económico general [ ], el tamaño del mercado afectado en el país [ ], el patrimonio y la capacidad económica de las empresas [ ], el monto de la operación y los activos involucrados [ ], las implicancias de la realización de la diligencia preliminar por parte de la CNDC [ ], y la experiencia anterior de algunas de las empresas participantes con el régimen de control de concentraciones de la ley 25.156 [ ], el plazo de la demora [ ], y factores particulares relacionados con la intervención de cada una de las empresas involucradas" (Dictamen Fiscal, Cap. VII, parágrafo segundo). Para sellar la suerte a favor del Estado Nacional sobre el agravio relacionado con la disminución del monto, la Procuración anota: "La decisión apelada enunció parcialmente esos criterios y, sin efectuar un análisis concreto con relación a los hechos del caso ni a las valoraciones efectuadas por la Secretaría de Comercio Interior al respecto, consideró que la sanción era excesiva. En este sentido, la decisión luce dogmática y desprovista de fundamentos, por lo que no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido, y en este punto debe ser dejada sin efecto en virtud de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 312:683; 329:5424, entre muchos otros)" (Dictamen Fiscal, Cap. VII, parágrafo tercero). Finalmente, la Procuración se ocupa del asunto de la revocación de la sanción al resto de las compañías por existencia de un error excusable por parte de la Cámara, que entendió que incurrieron en el mismo al haber participado en una operación bursátil o financiera, lo que los justificaría de desconocer el derecho argentino. Haciendo mención a precedentes de la Corte Suprema respecto a la interpretación restrictiva del error excusable y a que la profesionalidad de las compañías hace imposible prácticamente que incurran en el mismo, el Dictamen Fiscal aconseja revocar en este aspecto la sentencia y dejar firme las sanciones a dichas compañías. La Corte Suprema hace suyos los fundamentos y conclusiones del Dictamen Fiscal y confirma la sanción impuesta por el Secretario de Comercio Interior así como los montos por aquel impuestos. VIII. Nuestra opinión Sobre la procedencia de la sanción La Procuradora General hace un análisis claro y conforme a las normas aplicables a la cuestión, por lo que estamos de acuerdo con sus fundamentos y conclusiones sobre la procedencia, en el caso, de las sanciones a todas las compañías encartadas. Queda claro entonces con este fallo de la Corte Suprema que toda persona, que se encuentre en los actos iniciales de una operación comercial que pueda encuadrar en el art. 9 de la LDC, está obligada a notificarla previamente a la CNDC o una semana después. Si tuviere dudas sobre si la operación es notificable o no, puede solicitar a la CNDC una opinión consultiva al respecto. Con ello demuestra su buena fe. Debe también subrayarse el importante obiter dictum del dictamen fiscal en cuanto a que en el campo de las concentraciones económicas será sumamente extraño que se declare la procedencia del error de prohibición —allí se lo denomina "error excusable"—, justamente porque estamos ante compañías y/o personas físicas altamente especializadas, que cuentan con grandes cuerpos de asesores legales, contables e impositivos, lo que aleja la posibilidad de la concurrencia de un error de prohibición. Y ello se hace extensivo a las compañías extranjeras cuyas concentraciones tengan efectos en Argentina. Queda también destacada la importancia que tiene como forma de adquisición de control la participación social. Si bien apuntando a la materia societaria más que a la antimonopólica, enseña MANOVIL en el más importante tratado argentino sobre Derecho de grupos de sociedades: "La fuente por excelencia de la relación dominación-dependencia es la participativa. Es decir, la dependencia que deriva de la condición de socio o accionista de la sociedad controlada" (5). © Thomson La Ley 3 Asimismo, el fallo subraya la importancia de la influencia sustancial como operación de concentración económica que debe notificarse. Si bien el término "sustancial" es correctamente utilizado en el dictamen fiscal, quizás —en aras de ser puristas— se hubiera podido utilizar el término "determinante". Al respecto CABANELLAS enseña en el más importante tratado argentino de Defensa de la Competencia —en palabras que hacemos nuestras— que: "El artículo 33 de la Ley de Sociedades Comerciales reconoce varios tipos de control. Existe así un control derivado de la posesión de acciones o participaciones que otorguen la mayoría de los órganos de gobierno de la sociedad, un control derivado de "una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes poseídas", y un control que resulta de "una influencia dominante (...) por los especiales vínculos existentes entre las sociedades". "La LDC, sin embargo, no utiliza el concepto de "influencia dominante", sino el de "influencia sustancial". La interpretación administrativa [...], así como la doctrina, es que no se trata de una mera inadvertencia, sino de una intencionada extensión del concepto de control, a los fines de la LDC" "A nuestro entender, existe un argumento terminante a favor de esta interpretación, y es el que surge de la redacción dada al inc. d) del art. 6°, inc. d), de la LDC. Este inciso opera como cierre de toda la construcción implícita en el art. 6°, pues por su redacción viene a ser una figura residual que recoge a los casos de adquisición de control no previstos en los restantes incisos. Ahora bien, ese inciso d) incluye, como posible caso de concentración económica, a los actos que otorguen "influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa". Resulta así que, aunque se adoptara una interpretación restrictiva del inciso c) del art. 6° de la LDC, los actos mediante los que se adquiera una "influencia determinante" sobre la administración de la sociedad constituirían concentraciones económicas, aunque no resultaran en la "influencia dominante" que prevé el art. 33 de la Ley de Sociedades Comerciales". "Nos encontramos así que, por un lado, la LDC habla de "influencia sustancial" y de "influencia determinante", y la Ley de Sociedades Comerciales de "influencia dominante". Para distinguir entre uno y otro concepto debe observarse que lo que la LDC busca determinar, fundamentalmente, es cuál es el impacto de un acto sobre la competencia. Por lo tanto, si un acto implica que una persona adquiere, por vía de sus derechos en una estructura societaria, la posibilidad de determinar su comportamiento competitivo, debe entenderse que esa persona participa de una concentración económica. Se habrá logrado, por vía de ese actor, el efecto estructural sobre la competencia que caracteriza a las concentraciones económicas desde el punto de vista del Derecho de la Competencia" (6). Sobre el monto de las sanciones En el Derecho Antitrust americano y europeo, los montos de las multas impuestas a las compañías son enormes. Si convertimos a dólares la mayor multa impuesta en este caso, la cifra sería de unos U$S 9.000.000, una cifra que en las naciones mencionadas se aplica para casos menores. No obstante, es destacable que la Corte Suprema haya confirmado una multa de tal entidad. En especial, por la función disuasiva que las multas tienen en el Derecho de la Competencia. Ello, ya que si se impusieran multas menores, no servirían a los fines preventivos para las compañías infractoras, dado su gran patrimonio. Por ello en el futuro las multas deberían ser aumentadas al aplicarse (7). Bien recuerda el dictamen fiscal (Cap. VII, Cuarto parágrafo), el art. 46, inciso d de la LDC dispone que aquellos sujetos que incumplan la notificación previa dispuesta en el art. 8 serán pasibles de una multa de hasta $ 1.000.000 diarios contados desde el vencimiento de la obligación de notificar los proyectos de concentración económica (8). En el caso, habiéndose determinado que dichos días fueron 300, le podría haber cabido a la compañía una multa de $ 300.000.000, por lo que el órgano administrativo no fue tan severo. Es que debe merituarse al establecer los montos de las multas por la violación a las disposiciones de la LDC, que las mismas no sólo están destinadas a la prevención especial del infractor, sino que en este ámbito las multas tienen un enorme carácter de prevención general, en el sentido que el resto de los participantes del mercado también se hacen eco de la imposición de las mismas. Y ese efecto preventivo general, es de primerísima importancia en el Derecho Antitrust. Por supuesto que deben tenerse en cuenta el resto de los elementos comúnmente utilizados para graduar la entidad de la multa y que hacen al sujeto determinado, lo que subrayamos es que también debe tenerse en cuenta por el órgano de aplicación y por los tribunales su efecto altamente preventivo sobre el resto de las compañías del mercado (9). En los Estados Unidos, en el año fiscal 2013, la "Antitrust Division" recaudó, en concepto de multas, en 50 investigaciones criminales antimonopólicas, la suma de 1 billón de dólares. Y en los años fiscales contados desde el 2009 hasta el 2013 ha obtenido por tal concepto la suma de 4 billones de dólares (10). Se podría haber enriquecido los ya correctos dictamen fiscal y sentencia, haciendo referencia a la inveterada doctrina pretoriana en virtud de la cual la determinación y graduación de la sanción es atribución primaria de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (cfr. Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V in re: "Musso, Walter c. Prefectura Naval Argentina", sentencia del 27/05/97, ídem Sala IV in re: Luis Losi SA c. DNCI s/recurso directo ley 24.240 art. 45, sentencia de marzo de 2015, entre muchas otras). Mal puede existir arbitrariedad en el cálculo del monto de la sanción del caso cuando la © Thomson La Ley 4 misma podía haber sido establecida en $ 300.000.000 —pues como dijimos más arriba la ley establece que puede fijarse hasta $ 1.000.000 por día de demora y los encartados demoraron 300 días hábiles en notificar—, y fue fijada en un tercio de dicha suma, en alrededor de los $ 100.000.000. IX. Conclusión El dictamen final y el fallo de la Corte Suprema constituyen un avance para la aplicación seria del Derecho de Defensa de la Competencia en la Argentina, en la que mucho falta en comparación a otras naciones democráticas con sistema de mercado libre, en que su férrea implementación es una forma efectiva de mantener competitiva la estructura de los mercadoss. Si bien estamos satisfechos con el fallo anotado y entendemos que constituirá sana doctrina para la evolución del Derecho de la Defensa de la Competencia argentino, en algunos aspectos, tanto en investigaciones administrativas como en fallos futuros, podrían perfeccionarse dicha evolución ampliando el radio de temas analizados, como por ejemplo estudiar la posible existencia o inexistencia, en casos de influencia determinante, de directorios cruzados (11), a los fines del saneamiento de ese delicado problema. También debería tenerse en cuenta fuertemente como pauta hermenéutica el sentido preventivo general de la imposición de sanciones en el Derecho de Defensa de la Competencia, y por lo tanto, elevar la media de las multas que suelen imponerse en la Argentina, a los fines de que las mismas tengan en la práctica el efecto preventivo general sobre el resto de los participantes en los mercados, que es uno de los efectos fundamentales de las sanciones pecuniarias en este campo del Derecho (12). (1) La doctrina y jurisprudencia de la Unión Europea sobre fusiones y adquisiciones y Defensa de la Competencia es enorme. Es útil para un primer contacto con la misma el capítulo a cargo de GÓRRIZ LÓPEZ, Carlos, "Control de las Concentraciones", en la obra conjunta dirigida por José GARCIA CRUCES, Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, págs. 335 a 417. (2) La literatura y jurisprudencia americana sobre "mergers & acquisitions and antitrust" es inabarcable. Se destinan a su tratamiento decenas de libros y cientos de artículos en revistas académicas. Para una primera aproximación se puede leer con provecho a Gregory J. WERDEN, "Unilateral Competitive Effects of Horizontal Mergers I: Basic Concepts and Models", en la obra general de tres volúmenes de la American Bar Association, "Issues in Competition Law and Policy", Volume II, ABA, United States of America, 2008, pag. 1319 y ss. (3) Por citar un sólo ejemplo, recuérdese que entre 2004 y 2012, época en la que la Unión Europea sometió a investigación antimonopólica a Microsoft por abuso de posición dominante, la sancionó con varias multas que totalizaron alrededor de 1.600 millones de Euros. (4) Sobre el art. 6° inc. c LDC, CABANELLAS enseña: "Esta disposición se dirige a un instrumento ampliamente utilizado para la adquisición del control de estructuras empresarias, como es la compra o transferencia de derechos respecto de acciones y otros tipos de organizaciones societarias. Dada la estructura orgánica de las figuras societarias, mediante la adquisición de acciones y otras participaciones de capital puede lograrse el control de toda la estructura de la sociedad. Las acciones o participaciones no son sino instrumentos representativos de los derechos de los socios, y son ésos en definitiva los que tienen derecho, mediata o inmediatamente, a designar a la totalidad de los integrantes de los órganos y de la estructura administrativa de la sociedad. Esta relación entre la titularidad de acciones o participaciones de capital y el control sobre la estructura organizativa de la sociedad debe tenerse especialmente en cuenta a la hora de determinar los efectos de dicha titularidad sobre el control de la sociedad, aspecto relevante para que se configure la hipótesis descripta en el artículo 6° inciso c), de la LDC", CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, Tomo 2, Heliasta, Buenos Aires, 2005, pág. 84. (5) Ver la fundamental obra de MANOVIL, Rafael, Grupos de Sociedades, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 302. (6) CABANELLAS, Guillermo, Derecho Antimonopólico..., cit., págs. 85 y 86. (7) Por supuesto teniendo en cuenta el resto de condiciones que deben meritarse al graduar la sanción. (8) Explica CABANELLAS sobre el particular: "Tratándose de la obligación de notificar, la multa debe considerarse aplicable desde el vencimiento del plazo para notificar, establecido por el artículo 8° de la LDC" (CABANELLAS, Derecho Antimonopólico... cit, pág. 379). (9) Lo que queremos explicar en el texto, lo enseña con claridad CABANELLAS: "Eliminadas de la LDC las penas restrictivas de la libertad que preveía la Ley 22.262 —que nunca tuvieron aplicación en la práctica—, las multas establecidas por el artículo 46, inciso b), constituyen el eje de la función penal de la LDC. Ello debe ser tenido en cuenta a la hora de interpretar ese inciso y los criterios allí incluidos para la graduación de la pena. La función de las multas aquí analizadas no es crear un mecanismo indemnizatorio colectivo —para l cual están © Thomson La Ley 5 las acciones civiles que prevé el artículo 51—, sino crear un incentivo para que no se efectúen conductas dañosas que sólo en una proporción reducida de los casos serán efectivamente castigadas. Para que los potenciales infractores evalúen adecuadamente la perniciosidad de su conducta, las multas deben contemplar el hecho de que la mayor parte de los ilícitos definidos por la LDC escaparán a una sanción efectiva. De allí la institución de los daños triplicados, que prevé el Derecho antitrust estadounidense, y el régimen de multa del derecho de la Competencia europeo, con sanciones que no son meramente reparatorias de daños, sino que se calculan en proporción a la magnitud patrimonial de las empresas involucradas" CABANELLAS, Derecho Antimonopólico...cit., pág. 377). (10) Todos los datos extraídos de la página web del "United States Department of Justice, Antitrust División": http://www.justice.gov/atr/public/division-update/2014/criminal-program.html (11) Enseña al respecto CABANELLAS: "Debido a la generalidad de las disposiciones incluidas en el artículo 1° de la LDC sobre la participación en los organismos de administración de empresas competidoras son, bajo esa Ley, de una gran amplitud. Se aplican no sólo a la participación en directorios, sino también a otros puestos de gerencia o administración que permitan a una persona coordinar las actividades y decisiones de empresas competidoras, eliminando o restringiendo la independencia entre ellas. El carácter anticompetitivo de este tipo de vinculaciones es particularmente grave, no sólo por su relativa frecuencia, sino porque convierten a la libre concurrencia en los mercados afectados en una mera apariencia, en la medida en que las empresas afectadas controlen una porción significativa de ellos. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la vinculación de directorios, a diferencia de otros actos con efectos estructurales sobre la competencia, no presenta los beneficios que pare el interés económico general pueden resultar de la integración entre diferentes empresas. En los casos aquí analizados, las firmas cuya independencia se ve afectada mantienen, por hipótesis, la separación de sus actividades productivas, no existiendo, por lo tanto, la posibilidad de economías de escala o de unificación de actividades de investigación, comercialización u otras cuya duplicación sea innecesaria". CABANELLAS, Derecho Antimonopólico...cit., pág. 171y 172). Para un estudio profundo y moderno del tema de los directorios cruzados en Estados Unidos, se puede consultar con provecho: ABA, SECTION OF ANTITRUST LAW, "Interlocking Directorates. Handbook on Section 8 of the Clayton Act", American Bar Association, 2011, United States of America. (12) La doctrina americana ha estudiado con seriedad el efecto disuasivo de la imposición de multas en el Derecho Antitrust. Asimismo, se han realizado estudios empíricos que también demuestran el enorme poder disuasorio que tienen las acciones privadas antimonopólicas —que son las que relizan los particulares a los efectos de resarcirse de los daños y perjuicios que el demandado les ha ocasionado con una acción anticompetitiva— en la que puede solicitarse la triplicación de dichos daños. En rigor, estas acciones tienen aún mayor poder disuasorio que las investigaciones administrativas, de ahí la importancia de que las mismas comiencen a ser más utilizadas en la Argentina. Resulta esencial en ambos temas la lectura de cuatro artículos del Profesor Robert Lande: "How High Do Cartels Raise Prices? Implications for Reform of the Antitrust Sentencing Guidelines" (en coautoría con John Connor), Tulane Law Review, December 2015, 80, pag. 513 y ss.; "Cartels as Rational Business Strategy: Crime Pays" (en coautoría con John Connor), Cardozo Law Review, Vol 34, pág. 427 y ss; uno de sus más recientes y fundamentals trabajos: "Comparative Deterrence from Private Enforcement and Criminal Enforcement of the US Antitrust Laws" (en coautoría con Joshua Davis), Brigham Young University Law Review 2011, pág. 315 y ss; y "The Extraordinary Deterrence of Private Antitrust Enforcement: A Reply to Werden, Hammond, and Barnett", (en coautoría con Joshua Davis), The Antitrust Bulletin, Vol. 58 N° 1/Spring 2013, pág. 173 y ss. © Thomson La Ley 6
