Descargar - Law Center Social

Roj: STS 822/2015 - ECLI:ES:TS:2015:822
Id Cendoj: 28079120012015100112
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1165/2014
Nº de Resolución: 115/2015
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende,
interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, Guadalupe y Andrés contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Barcelona, Sección 9ª, que condenó a los acusados Andrés y Guadalupe como autores
penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del
Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo
también parte el Ministerio Fiscal y dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fraile de Mena.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el
número 12 de 2013, contra Andrés y Guadalupe , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de
Barcelona, cuya Sección 9ª, con fecha 28 de abril de 2014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario
resulta probado y así se declara que el 18 de enero de 2011 agentes de la Guardia Civil de Vigilancia Aduanera
pertenecientes a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana detectaron en el puerto de Barcelona en
un contendedor matrícula NUM000 amparado en tránsito con el número NUM001 que había llegado el
2 de enero de 2011, a borde del buque "Veracruz Express" procedente del puerto de Veracruz en Méjico,
27,271 Kilogramos en peso bruto de cocaína, distribuidos en 26 tabletas ocultas en el interior de 3 rodillos
de caucho de los cinco que contenía el envío. El destinatario de dicha mercancía era la empresa Revellado
Vicente Excavaciones S.L. propiedad de Andrés (mayor de edad al haber nacido en Zamora el NUM002
de 1.971, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia), figurando
como domicilio de la empresa la AVENIDA000 número NUM004 portal NUM005 de la localidad del Zamora
siendo éste el domicilio de Andrés y de su pareja sentimental en aquel momento Guadalupe (natural de
Rumania nacida en Rumania el NUM006 de 1.984, con NIE. NUM007 sin antecedentes penales). Ante tales
hechos el Servicio de Vigilancia Aduanera solicitó autorización judicial para la circulación y entrega vigilada
de la mercancía, concediéndose la misma mediante auto de 18 de enero de 2011. Y así la mañana del día 27
de enero de 2011 se llevó a cabo la entrega de la mercancía en la nave B-4 del polígono de San Jerónimo
de la localidad de Zamora, lugar proporcionado por Guadalupe para la entrega del paquete; mercancía que
recibió Andrés con pleno conocimiento del contenido de la misma, firmando el documento acreditativo de
la recepción el 27 de enero de 2011 alrededor de las 1235 horas. Esa misma mañana Guadalupe había
estado esperando la mercancía pero al retrasarse la llegada inicialmente prevista para las 10.30 abandonó el
lugar previo acuerdo con Andrés y acudió éste que fue quien finalmente recibió la mercancía siendo detenido
inmediatamente.
La documentación necesaria para el envío del paquete y los tramites y papeleos necesarios para el
transporte de la sustancia desde Barcelona a Zamora lo efectuaba Guadalupe que actuaba conjuntamente
con su pareja e igual que él tenía pleno conocimiento que en los rodillos que recibían estaba oculta la sustancia
estupefaciente, sustancia que una vez extraída de los rodillos tenían que entregar al destinatario real de la
mercancía.
1
El paquete contenía 26 tabletas de cocaína con el siguiente peso neto:
1. 1009 gramos (mil nueve gramos) con una riqueza base del 71% +- 3
2. 1011 gramos ( mil once gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
3. 1004 gramos ( mil cuatro gramos) con una riqueza base del 71% +-3
4. 1003 gramos (mil tres gramos) con una riqueza base del 71% +-3
5. 1003 gramos (mil tres gramos) con una riqueza base del 71% +-3
6. 1012 gramos (mil doce gramos) con una riqueza base del 71%-F-3%
7. 1004 gramos (mil cuatro gramos) con una riqueza base del 71 %+-3%
8. 1009 gramos (mil nueve gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
9. 1000 gramos (mil gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
10. 1002 gramos(mil dos gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
11. 1004 gramos(mil cuatro gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
12. 1004 gramos(mil cuatro gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
13. 1003 gramos (mil tres gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
14. 1000 gramos(mil gramos) con una riqueza base del 71%+-3%
15. 946 gramos ( novecientos cuarenta y seis gramos) con una riqueza base del 64%+-3%
16. 898 gramos (ochocientos noventa y ocho gramos) con una riqueza base del 66%+-3%
17. 915 gramos (novecientos quince gramos) con una riqueza base del 66%+3%
18. 1001 gramos (mil un gramos) con una riqueza base del 7170+-3%
19. 891 gramos(ochocientos noventa y un gramo) con una riqueza base del 66%+-3%
20. 1001 gramos ( mil un gramo) con una riqueza base del 64%+-3%
21. 1017 gramos (mil diecisiete gramos) con una riqueza base71°/0 +-3%
22. 990 gramos (novecientos noventa gramos) con una riqueza base del 63% +3%
23. 1001 gramos (mil un gramos ) con una riqueza base del 65% +-3%
24. 1010 gramos (mil diez gramos )con una riqueza base del 72%+-3%
25. 991 gramos (novecientos noventa y un gramo) con una riqueza base del 72%+-3%
26. 332 gramos (trescientos treinta y dos gramos) con una riqueza base del 73% +-3%.
El peso total de la cocaína incautada era de 25,061 kilogramos y el valor de la misma en el mercado
ilícito ascendería a 927.323,08 euros.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Andrés Y A Guadalupe como autores
criminalmente responsable de un delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias que
causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia, previamente definido, sin concurrir
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la penas DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena y 463.661,54 euros de multa; así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales
causadas. Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los
acusados.
Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento
de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, Guadalupe y Andrés , que se tuvieron por
2
anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida
de los artículos 16 y 62, en relación con los artículos 368 y 369.1.5a, todos del Código Penal .
SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del
artículo 53.2 y 3 del Código Penal .
RECURSO DE Guadalupe
MOTIVO PRIMERO : Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los
artículos 18.2 y 24 Constitución Española .
MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
MOTIVO TERCERO: Al amparo del artículo 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del
artículo 16 Código Penal .
MOTIVO CUARTO: Al amparo del artículo 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los
artículos 29 y 63 del Código Penal .
MOTIVO QUINTO: Al amparo del artículo 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los
artículos 16 y 62 Código Penal .
RECURSO DE Andrés
MOTIVO PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo
24 Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del
artículo 24.1 Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva.
MOTIVO TERCERO: Al amparo del artículo 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los
artículos 368 y 369 Código Penal .
MOTIVO CUARTO : Al amparo del artículo 849.2° Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista
oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las
razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento
de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de febrero de
dos mil quince.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSO INTERPUESTO POR Guadalupe
PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4
LOPJ , al haberse vulnerado los arts. 24 y 18.2 CE (nulidad de la actuación de la Policía Aduanera sobre
los objetos enviados por llevarse a cabo sin autorización del Inspector de Aduanas).
El motivo denuncia la inexistencia de autorización escrita del administrador de aduanas para realizar
la labor de punción del envío, lo que la sentencia lo considera un error administrativo sin importancia que
en absoluto puede viciar la nulidad de la cadena de custodia. La recurrente discrepa de tal interpretación al
entender que la actuación policial en la custodia y disposición del paquete o paquetes no fue respetuosa con la
norma administrativa, de forma que la prueba obtenida a partir de dicha actividad debe considerarse irregular
y por tanto, inhábil para enervar la presunción de inocencia, al tratarse de una omisión total del procedimiento
administrativo, no siendo de recibo que esa autorización de intrusión en los paquetes se realice de "palabra"
sin que obre justificante de ello.
Para la adecuada resolución del motivo es necesario realizar dos precisiones previas:
3
Primera: Se debe recordar como esta Sala en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 abril 1995 ya
entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad
de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que
se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", supuestos en que "el
reconocimiento de los envíos postales podía efectuarse de oficio y sin formalidades especiales", por cuanto
suponían la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la
posibilidad de que contuviera mensajes u otro signo de correspondencia ( STS. 103/2002 de 18.1 ).
Posteriormente la STC. 281/2006 de 9.10 , distinguió entre envío postal y correspondencia postal,
limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal
es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios
postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente
a la correspondencia".
En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales
"aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener
correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de
diciembre , F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal
prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del
mismo".
Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el
Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la
correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede
cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o
cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener
correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar
su contenido".
Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero , además de hacerse eco de las
precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había
establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional,
citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial
cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» ( art. 117 Reglamento del Convenio de
Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia
de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( SS. 5.2.97 ,
18.6.97 , 7.1.99 , 24.5.99 , 1.12.2000 , 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es
el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los
paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes
las SSTS 404/2004 , que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede
deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se
alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que
cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de
la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la
que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener
una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que
contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los
responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del
contenido ( SSTS 18.6.97 , 26.1.1999 , 24.5.99 , 26.6.2000 ).
A partir de la STC. antes citada -nos dice la STS. 232/2007 de 20.3 -, deben tenerse presente una serie
de criterios interpretativos respecto al alcance del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones
postales ( art. 18-3 C.E .) que resumimos del siguiente modo:
1) No todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios
postales es una comunicación postal (Fund.. 3, pág. 13).
2) La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido
a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las
comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes
4
mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde esta perspectiva equivalente a
la correspondencia (Fund.. 3, Pág. 14).
3) No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias
características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino para servir al
transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen
de protección constitucional (Fund.. 3, Pág. 14).
4) Tampoco gozan de protección aquéllos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin
embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la
aceptación de las condiciones del mismo (Fund.. 3, Pág. 14).
5) El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función
el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las
compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones,
pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término (Fund.. 3, Pág. 15).
6) El art. 18-3 C.E . no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje
en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el
instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por
consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte
de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en el art. 18-3 C.E . si en las
circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no
ha sido iniciado (Fund.. 3, Pág. 15 y 16).
Tampoco gozaría de cobijo constitucional el presunto derecho invocado, aunque se contemplaran los
actos realizados por la policía y agentes de aduanas con posterior intervención de la comisión judicial (auto
de 28-agosto-2003) desde la perspectiva del derecho a la intimidad personal ( art. 18-1º C.E .), sobre todo
cuando no consta en el paquete postal mención alguna sobre la posibilidad de contener objetos personales e
íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente fuera ésta. Pero aunque
pudiera afirmarse (de un objeto cualquiera) la condición de personal e íntimo, su inspección o control cumple
las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal
y su adecuación al principio de proporcionalidad.
De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de
1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE nº 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la
legislación interna -Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la
inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo
envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas (Fund.. 4, Pág. 17).
En el caso presente los paquetes remitidos con cinco rodillos de caucho en su interior, por sus propias
características y dimensiones excluirán el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia
postal y posibilitaba a los funcionarios de aduanas realizar funciones de control e inspección, en este caso,
pasar el envío por scanner, en un rutinario control de seguridad y al detectar bultos sospechosos, proceder
a un punzamiento -autorizado por el reglamento de la Unión Postal de Washington de 14.9.89 ratificado por
España el 1.6.92.
Segunda: Que en relación a la existencia o no de autorización del Administrador de Aduanas para
el traslado del envío al scanner y si estaba o no presente cuando se pasó por el mismo cuando se realizó
el taladrado, debemos recordar que la interpretación que del art. 11.1 LOPJ , han hecho tanto el Tribunal
Constitucional como esta Sala, permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita
referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera
que por definición, se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en
llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental
a la prueba ( art. 24.2 CE ), ( STS. 6/2010 de 27.1 ).
Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso
penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad
al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y
sobre todo, de la indefensión practicada ( art. 238.1 LOPJ .).
La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo
grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas
5
se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación -la llamada en el
ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o manchado ("the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los
"frutos del árbol envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las
simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ .
y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.
Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material
probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de prueba subsidiaria,
generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso
de la prueba ilícita.
En este sentido la STS. 999/2004 de 19.9 , señala que por el contrario, si las infracciones cometidas
tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de
la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y
fuente de otras pruebas de ella derivadas. No transcienden de la condición de meras infracciones procesales,
con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto
de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por
no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades
de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción, más al ser tales
irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo
conocido, en este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral como elemento
de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido. Y desde luego lo conocido
puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.
Por ello la no constancia por escrito de la autorización del administrador de aduanas, seria una mera
irregularidad administrativa que no implica su inexistencia. Así en el oficio inicial de las diligencias, firmado por
el Sargento de la ODAFI se indica como efectuado el primer reconocimiento físico, se procede al traslado de los
cinco bultos de los rodillos de caucho el scanner de rayos X de la aduana de Barcelona, con la autorización
del Administrador de la Aduana terrestre, donde se ha procedido al escaneado de los mismos de forma
no intrusiva, observándose que, en el interior, hay unas figuras que se corresponden con las habituales
tabletas de sustancia estupefaciente. Igualmente la testifical del agente de la Guardia Civil con TIP NUM016
, jefe de la Oficina de Análisis Fiscal del Puerto, explicó en el plenario que uno de los agentes detectó una
mercancía procedente de México que le infundió sospechas de que podía ser ilegal y, por ello, solicitaron
al administrador de aduanas la inspección de la mercancía, a través del escáner, detectándose que la
mercancía contenía en su interior paquetes, por lo que se hizo un punzado en uno de los rodillos y salió
sustancia blanca, que sometida a narcotest, dio positivo a cocaína. Lo comunicaron a la autoridad judicial y
procedieron a la apertura de los rodillos, en tres de los cinco existentes, se detectó esta sustancia, razón por la
que pidieron autorización judicial para intervenir los teléfonos de contacto que figuraban en la mercancía, así
como para la entrega controlada, y el funcionario de Vigilancia Aduanera con Núm. NUM015 que actuó como
secretario de las actuaciones, que ratificó que las actuaciones las autorizó el Administrador de la Aduana.
SEGUNDO: El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de
la prueba derivada de documentos auténticos.
Se denuncia la ausencia de valoración pericial de la droga al tratarse de una mera manifestación policial
en el atestado, sin que exista exigencia legal de que sea la defensa la que practique pericial al respecto.
Propugna por ello, la modificación del factum, habida cuenta de la influencia que tal circunstancia -valor
de la droga- tiene en la determinación de la pena de multa.
El motivo se desestima.
En primer lugar debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 513/2014 de 24.6 , 465/2011 de 31-5 ,
285/2001 de 20-4 , 271/2010, de 30-3 ; 732/2009 de 7-7 ; que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden
combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la
interpretación de los hechos.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe
al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración
de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros
de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como
realmente se produjeron.
6
En todo caso, el error a que atiende éste motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos
de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del
motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1
LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos
casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y
resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia
salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim .
o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una
peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal
que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula
que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada
sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos
probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva,
pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era
documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la
misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias
actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del
Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.
Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso
de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay
contradicción con algún otro medio probatorio, éste nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los
hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.
La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para
su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas
personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia,
por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra
prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de
prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al
Tribunal, art. 741 LECrim .;
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad
para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal
virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da
contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos
particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente
una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del
"factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y,
consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En el caso actual la recurrente no designa documento casacional alguno que acredite el error del
Tribunal de instancia sino la ausencia de prueba pericial sobre el valor de la droga, lo que no es encuadrable
en este motivo casacional.
En segundo lugar, ciertamente es doctrina jurisprudencial consolidada SSTS. 877/2014 de 22.12 ,
776/2011 de 20.7 , 12/2008 de 11.1 , que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa
la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena
de multa ( SSTS. 1170/2006 de 24.11 , 1463/2004 de 20.12 , 1998/2000 de 28.12 ).
La STS. 145/2001 , antes citada, advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 CP ,
precepto ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que
7
escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles
de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de substancias de
tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusable de un mercado esencial y
radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad ( STS. 503/2013 de
19.6 ). La jurisprudencia, por tanto reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo
indispensable para la determinación de la pena de multa.
En el caso presente la Sala de instancia para valorar la droga, tiene en cuenta la cifra que obra en el
escrito de acusación del Ministerio Fiscal que a su vez toma en consideración la valoración que conste al folio
61 en el que la Policía se remite a los datos de la oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer
semestre del año 2011.
Debemos indicar que el precio medio de las sustancias estupefacientes que semestralmente publica la
OCNE lo es por una entidad oficial que tiene en cuenta los datos empíricos derivados de la practica usual, que
además tiene la ventaja de proporcionar seguridad jurídica en cuanto facilita una regla objetiva de computo
extraída de la practica.
De ahí en SSTS. 73/2009 de 29.1 , 64/2011 de 8.2 , 877/2014 de 22.12 , en casos en que se alegaba que
la multa había sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal sin que se haya justificado en ningún
caso el posible valor de la droga en el mercado y sin que haya existido, prueba alguna en el procedimiento,
declararon: "la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida
no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando
menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o
artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.
Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea
objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente
la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos
parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la
Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además,
los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente
a los órganos judiciales.
Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho
notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía, hemos dicho en STS.
776/2008 de 17.12 , está fuera de dudas. El principio de contradicción, -recuerda la STS. 889/2008 de 17.12
- cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de
defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa
encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue
sobrevenidamente -sin haberlo ello ni en la instrucción ni en su escrito de calificación- en fase casacional que
aquellas cifras no se ajustan a la realidad.
TERCERO: El motivo tercero a través del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 16 al ser
calificado como autora del delito de tráfico de droga no obstante desconocer que se trataba de
transportar droga, y no piezas de caucho como le dijera el otro acusado cuando le pidió llevar el
papeleo para el transporte.
El motivo se desestima.
La sentencia recurrida considera probado que Guadalupe estaba encargada de cumplimentar la
documentación necesaria para el envío del paquete y de los tramites y papeleos necesarios para el
transporte de la sustancia desde Barcelona a Zamora, y deduce que actuaba conjuntamente con su pareja
-el otro coimputado- y tenia pleno conocimiento que en los rodillos que recibían estaba oculta la sustancia
estupefaciente, que una vez extraída tenían que entregar al destinatario real de la mercancía, en primer lugar
por la actuación de la recurrente en la mañana del día 27.1.2011, esperando la mercancía en la nave B-4 del
Polígono de San Jerónimo de Zamora y al retrasarse la llegada del paquete, inicialmente prevista para las
10,30 horas, abandonar el lugar, previo acuerdo con Andrés , que fue quien finalmente recibió la mercancía,
siendo detenido; y en segundo lugar por las conversaciones telefónicas mantenidas con el otro coimputado,
su pareja sentimental, que son transcritas en la sentencia: la que tuvo lugar el 19.1.2011 /folios 143 a 145)
entre ambos, en la que hablan de 6000 para otra persona y 10.000 para Andrés , como cantidades a percibir
y 300 por cada pieza que se uniera; la de 26.1.2011 en la que Guadalupe dice a su pareja que quedó en ir
8
a recoger la mercancía a las 10,30, advirtiéndole Andrés que cuando firme no ponga su nombre que ponga
"un no se qué (folio 565).
Igualmente Andrés le dice a Guadalupe "que son cinco y de cinco solo traen tres, dos no traen y
no me tiene una marca para yo saber, a la que a la que Guadalupe comenta "hijos de puta nunca ponen
nada (folio 563"
Todo ello acredita que la recurrente no se limitaba a una labor burocrática sino que su implicación en
la operación de transporte de droga, con su pareja sentimental, ese total, conociendo todos sus detalles.
Por ello su alegación de desconocimiento del contenido de los paquetes resulta irrelevante, como
decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 , quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin
embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de
un ilícito actuar ( SSTS. 941/2002 de 22.5 , 1583/2000 de 16.10 ). Quien por su propia decisión asume una
situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo
eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío
y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale
a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.
En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en un episodio de
trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como
mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues,
cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del
autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia,
ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción.
El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los
hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso,
la situación planteada en el ámbito del dolo eventual.
"La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que
aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se
beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar" ( STS. 22.7.2007 ).
CUARTO: El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts.
29 y 63 CP .
Propugna el motivo que, con carácter subordinado, la recurrente debió ser condenada no como autora
del delito sino como cómplice al ser su participación meramente accesoria y no esencial.
El motivo deviene improsperable.
Como hemos dicho en SSTS. 115/2014 de 25.2 , 776/2011 de 20.7 , 319/2010 de 6.5 , 960/2009 de
16.10 , 120/2008 de 27.2 , la determinación de cuando una participación. la determinación de cuando es
meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se
oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría
podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de
investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como
condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes
escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un
mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ). Existe cooperación necesaria cuando se
colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de
la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro
modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando
su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).
En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y
complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas
vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y
cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación
para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que
hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego
directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario,
9
pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del
hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución
del plan del autor o autores".
Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación
meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de
imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en
términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución
de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de
autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).
La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum
scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus
adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente
la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.
Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en
el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado,
por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente
sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente
de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la
producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la
realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para
el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos
de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la
conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para
que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos
actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos,
de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito
criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización
de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).
Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los
comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido
un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006
de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y
por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades
de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de
participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos
concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua
eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.
Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar,
entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha
admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que
permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de
trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.
Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan
directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante
la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y
trascendencia que exige el concepto de autoría.
En el caso actual, como ya se ha explicitado en el motivo precedente, la recurrente estaba de acuerdo
con su compañero sentimental y se encargó de la tramitación del transporte de la sustancia desde Barcelona
a Zamora y era, en principio, la persona, que debía recibir la mercancía el 27.1.2011. Se prestó, por tanto, a
aportar un elemento decisivo e imprescindible para el plan favoreciendo de modo efectivo el acto de tráfico
pretendido por terceros y ejecutando un acto típico que le convierte en autor ( SSTS. 688/2005 de 3.6 ,
1155/2009 de 19.11 ). El previo acuerdo para la recepción de la droga convierte en autores a todos los
10
concertados por cuanto la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes
del hecho delictivo de esa planificada ejecución conjunta.
QUINTO: El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 16 y 62 CP , al
proceder la rebaja en dos grados de la pena en relación a Guadalupe y haber impuesto la pena rebajando
un solo grado sin motivar el ejercicio de la individualización.
El motivo está supeditado a la no prosperabilidad del motivo primero del recurso interpuesto por el
Ministerio Fiscal que postula que el delito está consumado.
No obstante en cuanto a la determinación de la pena en la tentativa esta Sala tiene dicho que, SSTS.
703/2013 de 8.10 , 294/2012 de 26.4 , 632/2011 de 28-6 , 111/2010, de 24-2 ; 665/2009 de 24-6 ; 620/2008,
de 19-10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación
de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona
concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente
sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .
"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias
que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre
los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el
caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se
conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas
(por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de
Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación
jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ;
20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )".
"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas
a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no
constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario,
el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté
motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este
modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal
en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a
la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".
Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación
constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la
extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización,
y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la
extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es
revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere
especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídicoconstitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o
inferior que proceda.
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal
Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no
deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo,
ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que
las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero
también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada
no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código
Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de
forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS
de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho,
sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.
11
Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente
explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim .
para la infracción de Ley.
En el caso analizado en relación a la pena impuesta por un delito contra la salud pública, sustancia que
causa grave daño a la salid, en cantidad de notoria importancia, como hemos dicho en STS 5-5-2010 , el art.
62 CP . dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados
a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el
peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado".
Por ello el nuevo Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución
del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más
especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina
y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al
anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores.
( STS 269/2005, de 28-2 ).
Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de
15.10 - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor,
o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo
era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de
características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción
forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el
delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos
en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del
autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .
En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo
de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de
la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.
Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código
Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo,
de modo que no se puede mantener que, en sentido físico , se han desplegado todos los actos que debieran
dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el
ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en
sentido jurídico , esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un
mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del
Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista
debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal . En efecto, en este precepto,
no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos
conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner
el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el
estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía
del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de
intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando
concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro,
ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.
Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que "el art. 62 establece dos criterios
para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: "el peligro inherente
al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras
en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de
la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía
rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces,
en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de
tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución
alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que
12
se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos
en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más
actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia,
el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable
es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea
(peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto
para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que
la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en
que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda
a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es
el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada
se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada
pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la
proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.
Centrándonos ya en el supuesto que se juzga, la sentencia impugnada -fundamento jurídico sexto- "De
las penas a imponer", razona como la pena base en los casos de trafico de droga de sustancia que causa grave
daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, abarca a seis años y 1 día, a nueve años de prisión, pero
al tratarse de un delito en grado de tentativa acabada procede bajar en un grado la pena que quedaría en
una extensión de tres a seis años prisión. Y dentro de ese marco impone la de cuatro años prisión atendiendo
a la cantidad de cocaína que fue ocupada que supera en mucho la notoria importancia.
Motivación escueta pero suficiente en cuanto tiene en cuenta el grado de ejecución alcanzado -tentativa
acabada- y el peligro para el bien jurídico tutelado -salud pública-, no olvidemos más de 25 Kg. de cocaína
con una pureza entre el 63 y el 72%.
RECURSO INTERPUESTO POR Andrés
SEXTO: El motivo primero por vulneración del derecho constitucional a la presunción de
inocencia, art. 24.2 CE , respecto del delito en grado de tentativa contra la salud pública de sustancias
que causan grave daño a la salud en su modalidad de notoria importancia o al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Se sostiene que en el plenario el recurrente no reconoció la imputación que se le hacia en su
participación en los hechos de que se le acusaba y la defensa en el juicio oral impugnó todas las grabaciones
telefónicas que tuvieran que ser con el acusado, análisis-tasación-obtención droga intervenida, periciales
practicadas al respecto, en especial la obrante a los folios 947 a 949, y tasación si la hubiere, por lo que el
acusado debe ser absuelto al no haberse practicado prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores
de la acusación y de su intervención en los mismos, al no ser suficientes las meras hipótesis y conjeturas.
El motivo se desestima.
En relación a la presunción de inocencia esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013
de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis
de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2
LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación
puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a
través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de
inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se
fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las
inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).
Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de
inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba
practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.
Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a éste Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida
en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que
se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y
de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).
13
Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad
probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque
se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia
de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la
convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero
no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental
a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora
de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de
la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la
que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la
suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá
a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del
tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación
de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y
publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada
resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión
de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).
En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de
verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue
obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo,
entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible,
y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida
a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia
de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la
presunción de inocencia.
-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el
Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo
decaimiento de la presunción de inocencia.
Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo
constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la
prueba practicada en el juicio oral.
Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean
a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo
que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en
el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan
claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo
puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada
tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que
han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece
como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente
esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es
lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza
efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta
por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el
recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce
de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde
el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada
y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de
la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación
14
del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas
de la lógica y principios científicos.
En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en
SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es
directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone
de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad
misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede
ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se
acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el
juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de
contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que
el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino
que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de
la coherencia lógica y de la razón.
A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas
pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida
en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya
que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su
misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación,
puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la
acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse
también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que
la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza
objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el
tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta
el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal
expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose
ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista
objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un
examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no
es posible sin la inmediación de la prueba.
Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba
indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de
inocencia, siempre que:
1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse
precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que
el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el
razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas
de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre ,
(FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios
colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad
de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto
desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan
el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o
calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o
imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos
judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido
con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en
15
su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC
229/2003 de 18.12 , FJ. 24).
En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que
además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes
las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la
plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento
judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de
que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste
a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la
de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de
precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción
de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de
un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más
improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó
con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003
de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).
En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en
la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible
y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es
lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios
científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más
limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC
68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ;
548/2007 , entre otras-.
Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento
con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre
las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera
se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter
alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios
de experiencia y los conocimientos científicos.
En el caso presente la sentencia impugnada en el fundamento jurídico tercero, detalla la prueba que
tiene en cuenta para desvirtuar la presunción de inocencia de este recurrente: Destaca como Andrés reconoce
que su empresa Revellado Vicente Excavaciones S.L. figuraba como destinataria de los rodillos de caucho
donde estaba oculta la cocaína para posteriormente trasmitirlos a un tercero cobrando a cambio una cantidad
de dinero alrededor de 300 euros ( en instrucción afirmó que cobraba 500 euros página 396) pero dice que
desconocía que en el interior los rodillos llevaban cocaína. No obstante existen una serie de datos de los que
se infiere de manera inequívoca el conocimiento del Andrés del contenido de los rodillos.
Así el propio Andrés en su declaración de instrucción lo insinuó, relatando con detalle que había
recibido otros pedidos, que el primero contenía planchas de gomas y no "traían nada dentro" "era solo para ver
si se podía realizar la operación", "que hace dos años volvieron a mandarle dos planchas de goma, una traía
dos paquetes y la otra nada". E incluso admitió que una vez los estuvo abriendo con ellos y dijo textualmente
en esta declaración que los 500 euros los recibía tanto si tenía droga o no la pieza (pagina 396).
Las trascripción de las conversaciones intervenidas legalmente y ratificadas por los agentes en el
plenario evidencian de manera indubitada no solo que Andrés conocía la sustancia que contenían las piezas
que recibía sino que era el encargado de extraer tal sustancia de las máquinas donde venía oculta. Así por
ejemplo en la conversación que mantiene con Guadalupe a través del teléfono usado por ésta con número
NUM008 , (el uso de este teléfono la propia Guadalupe lo admitió en instrucción) comunicación numerada
en el atestado como cuatro, le explica a su pareja "que tarda todo el día, que tarda al menos una hora con
cada uno, y que tendrá que decirle a alguien que le ayude" (pagina 140) conversación mantenida el 19 de
enero de 2011. No existe ninguna duda que Andrés es el interlocutor de Guadalupe atendiendo al contenido
integro de la conversación, a las referencias a la hija de ambos que se efectúan en dicha conversación y a
que el número de teléfono con el que habla es el NUM009 cuyo uso en instrucción reconoció Andrés . Esta
conversación además concuerda con la dificultad de extraer la droga de los rodillos que ponen de manifiesto
16
los agentes intervinientes en las actuaciones en Barcelona hasta el punto que detallaron que tuvieron que
llamar a los bomberos. Por eso Andrés a través del teléfono del que es usuario NUM009 el 25 de enero
de 2011 habla con una persona llamada Nicanor para que le vaya ayudar a abrir los rodillos así se dice"
el sábado hacemos el trabajo y luego se lo llevan y cuando lo llevan es cuando pagan", y a continuación le
explica que ahora son 5 luego van a venir 15 piezas dentro de un mes"(conversación cinco pagina 165). Es
claro que están a hablando de los rodillos que traen cocaína porque efectivamente eran cinco, si bien solo
tres contenían cocaína como resulta del atestado ratificado por los agentes en el plenario. Significativa es
también la conversación entre Guadalupe y Andrés el 26 de enero de 2011 ( Guadalupe usando el teléfono
NUM008 y Andrés el NUM009 ) en la que éste le dice que "son cinco y de cinco solo traen tres, dos no traen,
y no me tiene una marca para yo saber" a lo que ella le contesta..."hijos de puta nunca ponen nada" (página
563, conversación 89).
En la entrada y registro de la nave B-4 del complejo de San Jerónimo en la que el recurrente recibió
la mercancía, existían otros dos rodillos de caucho similares vacíos y con un trozo recortado con signos de
haber albergado algo en su interior, además de herramientas que podían utilizarse para romper las piezas y
extraer contenido (fotografías folio 466).
Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se
basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado
a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los
parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala
censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de
los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en
sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de
cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas
de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional
y lógicamente valoradas.
Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea.
Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la
presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia
común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión
que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción
de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el
ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no
se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo
del recurrente".
SEPTIMO: El motivo segundo por vulneración de la tutela judicial efectiva contemplada en el art.
24.1 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .
Se afirma que el acusado Andrés jamás recepcionó la mercancía, consistente en rodillos de goma
para uso en construcción, jamás llegó a abrir el contenido de la mercancía y fue detenido antes de que tomara
posesión de la misma, sin que firmara albarán ni recibo, ni documento alguno.
No existe ni consta en la causa autorización firmada y/o despachada por el administrador de aduanas,
para el traslado de la droga al escáner, no hay fotos ni reportaje alguno, ni detalle de la broca utilizada, ni qué
funcionarios están presentes en esas labores de apertura y extracción ni quien efectuó el traslado de ladrona.
Por último la representación aduanera está sin firmar (folio 798) que corresponde a la entrega que hace
D. Cesareo (DNI. NUM010 ), folio 796, ante la Guardia Civil, pero en el folio 743 esta misma autorización
aparece firmada por un tal Gonzalo con DNI. NUM011 representando a Transunión SA.
El motivo se desestima.
Hemos de partir que nos encontramos ante un supuesto de entrega controlada y en este punto las SSTS.
273/2011 de 8.4 y 115/2014 de 25.2 , recuerdan que la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el
Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena
con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi
200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por
17
unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión
del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las
huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.
La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en
materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, letra
g, como la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sustancias que figuran en el Cuadro I0 en el Cuadro II, anexos a la presente Convención,
o sustancias por las que se hayan sustituido las anteriores, salgan del territorio de uno o más países, lo
atraviesen o entren en él, con el consentimiento y supervisión de las autoridades competentes, con el fin de
identificar a las personas involucradas en la comisión de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo
1º del art. 3º de la presente Convención.
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim , introducido por al
LO 8/1992 de 23 de diciembre, modificado por la LO 5/1999, de 13 de enero, que tras señalar en el apartado
1º que personas pueden autorizar la entrega vigilada (Juez de instrucción competente, el Ministerio Fiscal y
los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial y sus mandos
superiores), entiende, apartado 2º, por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que
remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los
equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya
sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades
delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal , circulen por territorio español
o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con
el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas
drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades
extranjeras en esos mismos fines.
Asimismo se previene en el apartado cuarto que la interceptación y apertura de envíos postales
sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su
interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento
jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la presente Ley , que exige que para la apertura
y registro de la correspondencia postal será citado el interesado, y éste o la persona que designe podrá
presenciar la apertura.
El fundamento de esta técnica de investigación es, por tanto, según reiterada jurisprudencia, permitir,
descubrir o identificar a las personas involucradas, es una medida excepcional que ha de guardar
proporcionalidad con la infracción penal investigada, SSTS. 1248/95 , 973/2011 de 29.5 , "El hecho de que
este medio de investigación esté ordenado a "descubrir o identificar a las personas involucradas", o STS.
2114/2002 de 18.12 "para permitir de esta forma la correcta identificación del verdadero destinatario de la
misma y la determinación previa a su entrega, del contenido del envío...".
En el caso presente mediante escrito de 18.1.2011 por el Sargento de la ODAIFI PUERTO de la Guardia
Civil, tras poner en conocimiento del Juzgado de Guardia de Barcelona la interceptación de 5 bultos de rodillos
de caucho procedentes de México, y tras pruebas de scanner y punzamiento determinan que podían contener
cocaína, por lo que se procedió, todo ello con autorización del administrador de la Aduana Terrestre, a extraer
la sustancia, resultando que tres de los rodillos contenían, un total de 26 tabletas con un peso entre 24 y
26 Kg., que quedaron depositadas provisionalmente en el acuartelamiento de la Guardia Civil del TIR, se
solicitó entre otras medidas, autorización de la entrega vigilada de los 5 bultos conteniendo rodillos de caucho,
dictándose auto por el Juzgado Instrucción 16 Barcelona el mismo día 18.1.2011 (folios 32 a 33), autorizando,
entre otras medidas, la entrega controlada de los cinco rodillos de caucho, bien que ya desprovistos de
la sustancia que contenían, en la forma solicitada por la unidad instructora, a la persona que aparece
como destinataria y dirección efectuando el seguimiento correspondiente de la mercancía hasta el
lugar de recepción en la empresa Revellado Vicente Excavaciones SL, con domicilio en AVENIDA000
NUM004 , portal NUM005 Zamora.
Siendo así la droga incautada no formó parte de la mercancía enviada a Zamora los cinco rodillos de
caucho, cuya recepción por el recurrente se deduce por el albarán de entrega (folio 389), y por la declaración
del Guardia Civil NUM012 en el plenario, relatando que intervino de apoyo a las unidades de Barcelona y se
encargó de verificar que la persona destinataria de la mercancía la iba a recibir en el almacén de Zamora, que
él estaba presente cuando llegó el paquete, llegó a la puerta de la nave, el acusado había llegado antes que
el camión que traía el paquete y recibió la mercancía firmando el documento de entrega de la mercancía.
18
Cuestión distinta es que el acusado, por ser detenido inmediatamente, no llegase a tener la
disponibilidad material del paquete, ni de su contenido.
En cuanto a la no constancia de la autorización del administrador de aduanas para el traslado de los
rodillos del scanner, tal cuestión ya ha sido analizada en el motivo primero del recurso articulado por la anterior
recurrente, remitiéndonos a lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.
Respecto a las irregularidades denunciadas en relación a la ocupación de la droga, y la cadena de
custodia, el problema que plantea ésta -hemos dicho en SSTS. 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012
de 26.4 , 773/2013 de 22.10 , 849/2013 de 12.11 , la de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS.
6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25.4 , 773/2013 de 22.10 , "es garantizar que desde que se
recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento
del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los
juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad"
de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la
que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por
distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de
que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta
el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.
Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo
presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido
algún tipo de posible manipulación.
Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 , hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos
precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el
caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el
hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales
del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de
respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de
destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de
custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que
la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que,
a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para
sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de
los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.
En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena
de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción
de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del
art. 24.2 de la CE .
Pues bien en el caso presente en las diligencias NUM013 de Vigilancia Aduanera, Guardia Civil,
Unicidad regional operativa Barcelona, oficina de Análisis e investigación Fiscal del Puerto de Barcelona,
consta:
-al folio 56 como el total de los 26 paquetes con un peso total de 27,271 Kg. brutos de cocaína se
encuentra depositado en el acuartelamiento de la Guardia Civil del Puerto de Barcelona sito en la Avda. Álvarez
de Le Campes
-al folio 58 como con previa autorización del Ilmo. Sr. Administrador de la Aduana Terrestre de Barcelona
se procedió el 18.1.2011 al acompañamiento de la mercancía, desde la Empresa Neutral Cargo Logistic SL,
hasta la instalación del Scanner de Rayos X, procediéndose a las 11,49 horas a su inspección, y en ese mismo
lugar con la autorización del citado administrador se realizó su punzado con un taladro a uno de los rodillos
extrayendo un polvo blanco que dio positivo a cocaína con la prueba drogotest.
Que ante esto se comunica telefónicamente al Ilmo. Sr. Juez de Guardia que comunica se continué
con la extracción de la sustancia sin su presencia, para lo que fue necesaria la actuación de tres dotaciones
del Parque de Bomberos finalizando la citada extracción a las 20,00 horas, con un total de 26 paquetes de
cocaína con un peso total de 27,271 Kg., de cocaína.
-a los folios 62, 63, 64 y 65 en contra de lo sustentado en el motivo, reportaje fotográfico sobre los cinco
rodillos en cuyo interior se ocultaba la droga, la perforación practicada a uno de los rodillos para verificar si
19
en su interior se oculta sustancia estupefacientes, detalle de uno de los rodillos de caucho abierto, donde se
ven dos de los paquetes que contenían cocaína, uno de los rodillos de caucho una vez extraídos los paquetes
de su interior; dos paquetes de sustancia estupefaciente hallados en el interior de los rodillos de caucho con
la prueba de narcotest positiva en cocaína, y la totalidad de la sustancia estupefaciente una vez extraído del
interior de los rodillos.
-al folio 67 diligencia solicitando al juez instructor el libramiento de oficio del Sr. Jefe del laboratorio de
toxicología para el traslado, deposito y custodia de la sustancia intervenida, así como para pesaje, análisis y
posterior dictamen de dicha sustancia.
-En el anexo 2, diligencia de revisión a través del scanner de la mercancía intervenida, y en los folios
97 a 99, fotogramas de su paso por el scanner.
-Entregadas las diligencias en el Juzgado de Instrucción 16 Barcelona el 27.1.2011, en esa misma fecha
por juez instructor se dicta providencia librando oficio al Sr. Jefe del Laboratorio de Toxicología para el traslado,
deposito y custodia de dicha sustancia intervenida, así como para pesaje, análisis y posterior dictamen de
dicha sustancia (folio 170).
-A los folios 947-949 consta el dictamen 614/2011 de fecha 5.4.2011 del Instituto Nacional de
Toxicología de Barcelona en el que se refiere como el 3.2.2011 se recibió comunicación del Juzgado
Instrucción 16 de Barcelona, acompañando las muestras intervenidas por la Guardia Civil en el atestado
NUM013 - el mismo que figura a los folios 54 a 168.
Siendo así aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia
algún defecto en cuanto al cumplimiento de aquellas formalidades administrativas, ello no supone, por si
solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la sustancia analizada no fuese aquella
originariamente intervenida ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados
debidamente documentados.
Por último que la autorización de despacho y representación por parte de la empresa del recurrente a
favor de la Transunión SA, de fecha 4.1.2011, no aparezca firmada por el representante de esta ultima (folio
798), y sin embargo al folio 743 la misma autorización aparece firmada por Gonzalo , carece de cualquier
trascendencia al tratarse de fotocopias del mismo documento, y ser aquélla persona quien también firma
la declaración de los elementos relativos al valor de la Aduana (docum. D.V.1 folio 799 y 738), y que la
comparecencia del día 11.2.2011 como oficial de la empresa Transunión comparecería en las dependencias
del acuartelamiento TIR de la Guardia Civil, otra persona distinta no afecta a la validez de aquellos documentos.
OCTAVO: El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción
de los arts. 368 y 369 LECrim .
El motivo se remite y reproduce las diligencias de los motivos precedentes, por lo que su desestimación
deviene necesaria, al ser acertado y correcto el razonamiento de la Sala de que en el acusado concurrió, al
menos dolo eventual respecto al conocimiento de la droga que inicialmente contenían los paquetes, con lo
que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito.
NOVENO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , consistente
en los folios que tengan relación con conversaciones telefónicas grabadas y análisis, tasación valoración- obtención droga intervenida, y periciales practicadas al respecto obrantes a los folios
61, 947 a 949, 693 y ss, y 798 que tengan que ver con la supuesta diligencia de recepción de bultos
despachados con circulación y entrega vigilada habiéndose dado en Sala reproducción de toda la
prueba practicada en el plenario e impugnado los citados expresamente.
En cuanto considera que la valoración de la droga y la imposición consecuente de la multa, se basa
en el folio 61 que fue impugnado por las defensas en el plenario, sin que conste la identidad de los autores
de tal valoración.
-folios 947 a 949 se dice que los peritos actuantes del informe analítico de la droga intervenida no
ratificaron sus conclusiones en el plenario y los acusados habían denunciado la ruptura de la cadena de
custodia y la vulneración de la tutela judicial efectiva.
-folios 693 y ss, en ningún folio de la causa consta que le recurrente haya reconocido su voz en las
grabaciones practicadas ni han sido oídas en sede judicial.
-folios 798 y 743 se remite a lo alegado in fine en el motivo segundo debiendo invalidarse ambos.
20
Con independencia de que los documentos que detalla no tienen tal concepto a efectos casacionales
pues solo tienen tal consideración aquellas representaciones gráficas del punzamiento, generalmente por
escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el trafico jurídico,
originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad ( SSTS. 19.5.2000 ,
24.4.2002 , 23.9.2003 ), lo que en principio determinara la desestimación del motivo articulado por esta vía
casacional, no obstante entendiendo que la denuncia se refiere a vulneración de derechos fundamentales:
tutela judicial y derecho a un proceso justo y analizando las cuestiones planteadas, procedería igualmente
su improsperabilidad.
-Así en relación a la valoración de la sustancia, en el motivo segundo del recurso interpuesto por la
otra acusada ya hemos dado respuesta al problema planteado en cuanto a la determinación del valor por
funcionarios policiales siguiendo los criterios de la OCNE, constando la identidad de estos al folio 57 -sargento
Guardia Civil nº NUM014 y funcionario Vigilancia Aduanera Num. NUM015 ).
-En lo concerniente al informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona
(folios 997 a 949), las SSTS. 849/2013 de 12.11 , 291/2012 de 26.4 , 963/2011 de 27.9 , que realiza un análisis
muy pormenorizado de los criterios jurisprudenciales en relación con la práctica en el juicio de la prueba pericial
toxicológica en delitos de tráfico de estupefacientes y sobre el valor probatorio de los dictámenes emitidos por
Laboratorios oficiales en estos supuestos, con anterioridad a la Ley 38/2002, de 24 de octubre con entrada en
vigor el 28 de abril de 2.003, que modificó el art. 788.2 de la LECrim , la doctrina tradicional y mayoritaria de
esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, se plasmaba en numerosas resoluciones, entre otras la
STS de 14 de noviembre de 2002 en la que, con cita de otras precedentes, señalaba que en atención a las
garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez
"prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no
hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos
a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9
de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 o 18 de julio de 1.998 , entre otras).
El fundamento de este criterio se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito
cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo
conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste
fue previamente aceptado.
La posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su
informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como
una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba
pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario la excepción fundada en la aceptación expresa
o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento
incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá
tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, y solo
en estos casos, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral, siendo en los demás suficientes los informes
oficiales documentados.
El problema radicaba en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto la doctrina
jurisprudencial entendía que no necesitaba motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la
impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma
desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye.
El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de
2001, aprobó que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla
se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.
La Ley 38/2002, citada anteriormente, estableció una nueva redacción del art. 788.2 LECrim , según la
cual en el ámbito del procedimiento abreviado tienen carácter de prueba documental los informes emitidos por
laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.
Esta disposición legal ha sido objeto de dos corrientes interpretativas como recuerda la reciente STS
núm. 963/2011, de 27 de septiembre : la primera reitera los criterios que han quedado consignados. Así,
la STS de 21 de enero de 2.004 expone que " aun cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite
salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de
21
droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede
cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza,
cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la
prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria... En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne
expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia
con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe
realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso
penal" . Y añadía "El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe prever que
si los analistas o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró no comparecen
al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes, la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales
practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en
tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria en las mismas condiciones que cualquier prueba
pericial".
En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se dictó en el Ministerio Fiscal la Instrucción 7/2004,
de 26 de noviembre, sobre " Citación para el acto del juicio oral de los peritos autores de informes sobre
análisis de sustancias intervenidas en causas por delitos contra la salud pública ", que partiendo del criterio
general de que " La doctrina del Tribunal Constitucional elaborada a partir de suSentencia 31/1981, de 28
de julio establece como regla general que la pruebade cargo susceptible de desvirtuar la presunción de
inocencia ha dedesarrollarse en el juicio oral, como premisa básica para la legitimidad delproceso con las
garantías debidas, conforme al art. 24.2 de la Constitución " así como de la doctrina jurisprudencial citada,
establece como conclusiones que en el ámbito del proceso ordinario por delitos cuando ya durante la fase de
instrucción la Defensa haya impugnado el informe pericial, los Fiscales habrán de interesar en su escrito de
calificación la práctica de la prueba pericial con citación de los autores del informe y, en otro caso, los Fiscales,
con carácter general, al proponer la prueba en las conclusiones provisionales, interesarán la citación como
peritos de los autores del informe de análisis de droga, pero a esa petición de prueba añadirán por que en
caso de que la Defensa no impugne en sus conclusiones provisionales la prueba pericial, se renuncia a su
práctica y se interesa expresamente que no sean citados los peritos a juicio. Y en el ámbito del procedimiento
abreviado y de los juicios rápidos habrá de partirse de que el dictamen sobre la sustancia intervenida recibe el
tratamiento procesal de prueba documental, por lo que como tal deberá proponerse en el escrito de acusación,
especificando el folio de las actuaciones donde se encuentra y en el supuesto de que el informe pericial sobre
análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Fiscales valorarán los aspectos cuestionados y en
función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su caso, la comparecencia
de los peritos al acto del juicio.
Asimismo, en la STS de 27 de julio de 2009 , se dice: Los informes sobre naturaleza, peso y
pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba
pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica
en el Juicio oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad,
contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general
ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993 , 29 de abril y 9 de julio de 1994 , 5 de
mayo , 18 de septiembre y 1 de diciembre de 1995 , 15 de enero de 1996 , 18 de julio de 1998 y 10 de
junio de 1999 , entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones
oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo
entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad
de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes
de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la
imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración
formal depruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran
ratificadas enel Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por
ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad
profesionalde tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las
razones de discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen
sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye" .
Junto a esta corriente jurisprudencial convive otra, más estricta en cuanto a las exigencias a la defensa
respecto del contenido de su impugnación pero más laxa desde el punto de vista probatorio, amparada
en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 que decidió que " la manifestación para
la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos
22
oficiales, no impide lavaloración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido
en el juicio oral como prueba documental.... ". Esta segunda línea jurisprudencial, manteniendo las mismas
líneas generales en cuanto a la exigencia de ratificación de los peritos en el juicio cuando se impugne su
informe por la defensa, considera sin embargo que el dictamen pericial documentado en las actuaciones,
elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para
acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar
su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone
la práctica de alguna prueba sobre el particular. De manera que si la defensa del acusado consigna en
su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o
propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que,
sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes.
En esta otra línea se expresan distintas sentencias de esta Sala, de entre las más recientes, la STS
núm. 534/2009, de 1 de junio que desestima el recurso de casación interpuesto por la acusada y en la
que cabe mencionar algunas consideraciones: "La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito
de calificación, impugnó expresamente el análisis de la sustancia intervenida, en lo relativo al resultado
del dictamen practicado, manifestando su discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la
sustancia analizada. Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los
métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis
contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación
existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más
laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea
acompañada de una argumentación lógica. La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el
momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por
las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la
Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al
interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que
"...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002
, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las
SSTS de 7 de julio de 2001 ,y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada
y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia
procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones
a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los
abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier
fundamento".
La STS núm. 704/2009, de 29 de junio , abunda en este criterio y reitera que "La impugnación de la
defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca
la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el
contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial".
En el caso presente la defensa del recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (folio 1117 y
1118) no cuestionó el resultado ni el contenido del informe pericial, ni la cualificación de los peritos, si se hizo o
no siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, ni
propuso prueba pericial contradictoria. Por consiguiente no impugnable la pericia en trámite procesal oportuno,
el informe pericial realizado por Laboratorio Oficial tiene plena validez como prueba documental, art. 788.2
LECrim .
-En lo que atañe al reconocimiento de la voz, habrá que recordar en cuanto a la falta de acreditamiento
de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz que
la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene
declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en
momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad
( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser
apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las
circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar,
en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados,
pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por
otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional
en S. 190/93 de 26.1 .
23
En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante
el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con
las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la
comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.
En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra
cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de
otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de
29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia
obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en
el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-,
la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo
por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean
consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del
propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de
7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora
efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones
relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender,
percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho,
notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone
precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada
en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la
afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial
de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de
la recurrente".
En el caso presente aunque los guardias civiles que realizaron las grabaciones manifestaron que
las transcripciones se hicieron sin haber oído o escuchado al recurrente y no se realizó prueba alguna de
verificación de voces, lo cierto es que precisaron que sabían que eran los acusados interlocutores porque se
llamaban por su nombre y en algunas hacían referencia a la hija común de ambos, y tanto Andrés como
Guadalupe han reconocido que los teléfonos NUM009 y NUM008 eran los que ellos utilizaban y estos son
los teléfonos desde los que se mantuvieron las conversaciones intervenidas.
Por último, la denuncia del recurrente en relación a los folios 798 y 743 resulta inatendible por cuanto,
como ya se señaló en el motivo segundo, ambos documentos son fotocopias del original y coinciden en su
contenido: el otorgamiento de la correspondiente autorización por parte de la empresa del acusado a favor
del Agente de Transunión SA, con independencia de que el primero no esté firmado por esta Agente y el
segundo si.
RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL
DECIMO: El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts.
16 y 62 en relación con los arts. 368 , 369.1.5ª todos el CP .
Considera el Ministerio Fiscal que del propio relato fáctico de la sentencia procede calificar los hechos
como constitutivos de un delito consumado.
Por ello el razonamiento de la Sala de instancia para considerar que el delito alcanza simplemente el
grado de tentativa "que no consta que ninguno de los acusados haya intervenido en la operación previa de
traer la droga desde México, y si bien es cierto que la empresa Revellado Vicente Excavaciones, propiedad del
acusado era la destinataria formal de la mercancía, la transcripción de las conversaciones refleja que Andrés
y Guadalupe eran unos simples intermediarios, destinatarios aparentes, que se le iban a transmitir a los
verdaderos destinatarios (según las conversaciones éstos serian Efrain , Silvia o el Ingeniero) y siendo
sorprendidos por los agentes en el momento de la recepción, entendemos que el delito no está consumado"
no lo considera correcto el Ministerio Fiscal, al ser la distinción entre destinatario formal y real completamente
artificioso, dado que el acusado Andrés participó en la importación de la cocaína, figurando como destinatario
de la sustancia -concretamente la empresa de su propiedad" Revellado Vicente Excavaciones SL", en cuyo
domicilio social -que constituía también el suyo particular- se realizó la entrega, siendo recibida en persona
por el propio Andrés con pleno conocimiento del contenido de la misma" firmando el documento acreditativo
de la recepción, por lo que es autor del delito en grado de confirmación.
24
Del mismo modo la acusada Guadalupe participó en la solicitud u operación de tráfico de cocaína,
puesto que la documentación necesaria para el envío del paquete y los tramites y papeleos necesarios para
el transporte de la sustancia, desde Barcelona a Zamora constituyan su cometido, actuando conjuntamente
con su pareja y también con pleno conocimiento de que, en los rodillos que recibían, estaba oculta la cocaína,
siendo ello quien inicialmente iba a recibir el paquete y al no llegar a la hora prevista acordó con Andrés que
fuera él quien se hiciera cargo de su recepción. Por ello, según el ministerio Fiscal, esta acusada es autora
del delito en grado de consumación, por haber tenido la posesión mediata de la droga y ser cooperadora
necesaria y voluntaria en la misma operación de narcotráfico.
Como hemos dicho en SSTS. 877/2014 de 22.12 , 849/2013 de 12.11 , 776/2011 de 20.7 , 338/2011 de
16.3 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 , entre otras, la posibilidad
de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión
debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido
manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos
como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito
de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro
que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de
las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de
tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos
previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 ,
23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo,
dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya
consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan
típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión
material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos
relevantes que integran tal favorecimiento.
La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP ,
integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.
Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo
subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación
autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan,
promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en
coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este
concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que
el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte
de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final
y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.
Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina
consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase
como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata
de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 ,
23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 ,
29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).
Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto
o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la
droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una
detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes
pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.
Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos
de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala
sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase
ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase,
25
de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales
destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el
extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la
droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal
se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.
Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos
posiciones distintas:
Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario
de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y
ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene
lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un
tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener
la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.
Bien entendido que como dice la STS. 213/2012 de 22.3 , la consumación no se desvanece porque, en
un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado.
Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse que el que la policía
tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a otros acusados no sitúa necesariamente el delito
en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se
realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar
en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión
(ver SSTS. 18.12.2008 , 23.3.2010 , 6.5.2010 ).
El acusado Andrés fue la persona que se comprometió a recibir en España la sustancia estupefaciente
remitida desde México, de modo que aportó los datos de su empresa y su domicilio para que la cocaína
fuera remitida a ese lugar concreto y asumió además hacerse él cargo de la misma. Y como este acto de
connivencia se perpetró lógicamente antes de que la sustancia fuese enviada a España, es claro, que los
paquetes con la cocaína viajaron hacia España merced a la cooperación necesaria de este acusado. Ello
supone necesariamente la existencia de un concierto previo entre éste y quienes enviaron la droga a España
a una dirección y a su nombre necesariamente conviniendo previamente entre ellos ( STS. 629/2003 de
30.4 ), pues no parece razonable que ninguna persona se desprenda de la droga que en el mercado ilícito
alcanzaría un precio de más de 927.000 euros, remitiéndola al domicilio de persona desconocida. Ello significa
que el acusado tuvo alguna disponibilidad del envío y de la droga que contenía, desde antes del enervante
control oficial, momento en que el delito ya estaba consumado ( STS.628/2008 de 22.1 ). Intervino pues, en el
transporte de la cocaína antes de que ésta fuera intervenida por los funcionarios en el aeropuerto, momento
en que el acusado ya había concertado el envío que aseguraba la remisión de la sustancia y daba garantías
de su posterior recogida por lo que no puede esgrimirse que no intervino en el transporte de la sustancia
estupefaciente.
En la sentencia recurrida se afirma que la cocaína viajó hasta España a nombre de la empresa del
recurrente para su entrega en el domicilio de éste y que Andrés conocía el contenido de los paquetes con
la cocaína, de ahí su condena.
Sin embargo, a pesar de la contundencia de tales hechos, la Audiencia excluye la consumación delictiva
argumentando que el acusado no era el destinatario final de la sustancia, ni que hubiera intervenido en la
introducción de la droga en España.
Pues bien -como se argumenta en la STS. 303/2014 de 4.4 -, transcrita en el recurso del Ministerio Fiscal,
con respecto a que no fuera el destinatario final de la cocaína, resulta irrelevante a los efectos punitivos, pues si
la condena por el hecho de haber contribuido de forma determinante en el hecho del transporte de la sustancia
al proporcionar su nombre y domicilio -realmente el de su empresa- como punto de destino encargándose
también de recoger la droga. Con ello es suficiente para subsumir su conducta en el tipo penal, sin que se
precise, es obvio, que se quede él con ladrona, ni que la distribuya personalmente entre los consumidores.
Y en lo que atañe a la frase de que el acusado no intervino en la introducción de la droga en España,
solo cabe interpretarle en el contexto en que se vierte en el sentido de que no intervino materialmente en el
envío, ni el trasladarla personalmente. Esa intervención corporal o material es claro que no la tuvo. Ahora
bien, ello, no significa, tal como se ha insistido que no cooperara con actos necesarios y determinantes para
que el remitente enviara la droga hasta nuestro país, pues asumió el papel de destinatario y se encargo de
26
recogerla, sin cuyos actos imprescindibles la droga no podía ser enviada, ya que precisaba ineludiblemente
de una persona que aquí en España recogiera o retirara la ilícita mercancía.
Así lo afirma la propia sentencia al argumentar la autoría de este acusado, por lo cual, cuando se
pretende excluir la consumación delictiva con la aserción a que en la intervención del acusado se limitó a
prestar su contribución como mero destinatario transitorio; es patente que la Sala de instancia incurre en error
argumental que repercute en el fallo, ya que para ser condenado como autor, cuando menos en la modalidad
de cooperador necesario, no precisa dirigir el plan rector de la operación de transporte, ni tampoco le exime
de su intervención en la consumación delictiva el ser un destinatario transitorio pues es suficiente con que
haya contribuido con actos de suma relevancia en el envío de la cocaína a España.
Asimismo, como destaca el Ministerio Fiscal en su recurso, este acusado no era un simple receptorcorreo, sino un receptor especializado en el desmontaje de los rodillos para extraer de los rodillos y entregarle,
entonces si, ya lista para su distribución y entrega a quien fuera menester.
Por lo tanto se entiende que el destinatario de la droga, en este caso, Andrés , debe responder del
delito en grado de consumación aunque se trate de un destinatario intermediario, para ser su cooperador
necesario y voluntario en una operación de trafico ( STS. 776/2011 de 20.7 ), consecuentemente el recurso
del Ministerio Fiscal deberá ser estimado.
Ahora bien distinta ha de ser la solución en relación a la cocaína de Guadalupe . En efecto hemos de
partir de que aun cuando el delito estuviera ya consumado respecto al otro acusado, destinatario del envío
de la mercancía, una vez perfeccionado el acuerdo para su transporte, es posible, al tratarse de un delito
que en ocasiones se presenta como de consumación permanente, la intervención de terceros de un delito ya
consumado, con posterioridad al momento desde el que tal consumación se ha producido. En estos casos,
la participación de otros posibles intervinientes en los hechos debe ser valorada, sin embargo, en función de
su conducta concreta en cuanto suponga una aportación a la ejecución, de forma que respecto de alguno
de ellos puede apreciarse su estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros ( STS.
335/2008 de 10.6 ).
Situación que puede predicarse de Guadalupe , compañera sentimental del otro acusado pues su
figura como destinataria ni receptora del paquete que contenía los rodillos con la cocaína, ni consta hubiese
intervenido en la operación previa de envío y su intervención concretada en preparar la documentación
necesaria para el envío del paquete y los tramites y papeleos necesarios para el transporte de la sustancia,
desde Barcelona a Zamora, debe entenderse producida una vez llegado el paquete a España, al no estar
acreditado lo contrario. Por ello aun cuando tuviese pleno conocimiento de su contenido y su actuación fuese
relevante e incluso fuese ella la que inicialmente iba a recoger el paquete, lo que determina su participación
a titulo de autor, como cooperadora necesaria, lo cierto es que como el paquete no llegó a ser retirado por
la actuación policial, no tuvo disponibilidad siquiera sobre el mismo, su actuación no rebasó los limites de la
tentativa.
El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado en relación a esta acusada.
DECIMO PRIMERO: El motivo segundo al amparo del art. 859.1 LECrim , por infracción del art.
53.2 y 3 CP .
El motivo subordinado del precedente considera que el Tribunal a quo condena a los acusados a las
penas de 4 años de prisión y multa de 463.661,56 E, sin declarar la correspondiente responsabilidad personal
subsidiaria del art. 53.2 CP , que solo no se impondrá a los condenados por pena privativa de libertad superior
a 5 años.
Argumenta que no solicitó en sus conclusiones tal responsabilidad personal por haber pedido una pena
privativa de libertad superior a 5 años, pero si la condena es inferior a esos cinco años resulta obligada la
imposición de la responsabilidad personal subsidiaria.
El motivo limitado ya a la acusada Guadalupe debe ser estimado.
Ha de reconocerse la coherencia de la postura acusatoria mantenida por el Fiscal quien en tramite de
conclusiones definitivas por considerar al delito consumado, mantuvo su petición de 6 años y 1 día de prisión,
por lo que, de conformidad con la dicción del art. 53.3 CP , no procedía en tal caso interesar la formula de la
responsabilidad criminal subsidiaria por impago de multa que autoría este mismo precepto en sus apartados
1 y 2.
27
Apreciada por la Audiencia Provincial que el delito quedó en grado de tentativa, reducida en un grado
la pena privativa de libertad, quedó esta situada por debajo del límite de 5 años de prisión.
Tiene señalado esta Sala desde el acuerdo del Plenario de 20.12.2006 que " "el Tribunal sentenciador
no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera
que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" y, aclarando el mismo, el Acuerdo de
27/12/2007 especificó que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser
entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por
las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de
modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en
todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".
Extrapolada al caso de autos el criterio subyacente en dichos acuerdos ha de reconocerse que la
razonable omisión en la petición punitiva del Fiscal, ajustada a la literalidad del art. 53.3 CP , debió ser suplida
de oficio por el Tribunal "a quo", ante la redacción asimismo imperativa de los arts. 369 y 53 CP , cuando
establecen respectivamente el tanto al cuádruplo de la droga que haya sido incautada como pena de multa y
la aplicación de su responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ésta, siempre que la correlativa
pena privativa de libertad no supere los cinco años. En suma los jueces "a quibus" debieron imponer igualmente
tal responsabilidad como interesa el Ministerio Fiscal en su recurso.
Criterio asentado en la jurisprudencia desde la STS. 1206/2006 de 29.11 , que precisó que es
innecesario que las acusaciones hayan solicitado expresamente la aplicación del art. 53 CP , pues este
establece una consecuencia accesoria obligatoria de la multa cuya duración está totalmente regulada en
esa disposición, y reiterada en SS. 1029/2009 de 20.10 , que en un caso similar al presente en el que el
Ministerio Fiscal pidió originariamente una pena de prisión superior a 5 años, y al mismo tiempo no solicitó
una responsabilidad personal subsidiaria por la pena conjunta de multa porque se sobrepasaba el limite de 5
años y en la sentencia se impuso una pena de 3 años prisión, automáticamente debió aplicar la consiguiente
responsabilidad personal subsidiaria, como le impone el principio de legalidad, SSTS. 564/2010 de 4.6 ,
1174/2010 de 30.12 , 288/2011 de 14.4 .
DÉCIMO SEGUNDO: Desestimándose los recursos interpuestos por los acusados se les condena al
pago de las costas respectivas, art. 901 LECrim .
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto
por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª,
de fecha 28.4.2014 que condenó a los acusados Andrés y Guadalupe como autores penalmente responsable
de un delito contra la salud pública; y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de
casacion interpuestos por Andrés y Guadalupe contra referida sentencia, condenándoles a las costas
de sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamosD. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de
la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número 12 de 2013,
y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª por delito contra la salud publica, contra
Guadalupe (natural de Rumania), nacida en Rumania el NUM006 de 1984, hija de Pascual y de Natalia ,
con NIE NUM007 , sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa habiendo
permanecido en prisión provisional desde el 28.1.12011 hasta el 11.3.2011 ; Andrés , mayor de edad al
haber nacido en Zamora el NUM002 .1971, hijo de Adrian y Cecilia con DNI NUM003 , sin antecedentes
penales computables a efectos de reincidencia, y en situación de libertad provisional habiendo permanecido en
prisión por esta causa desde el 28.1.2011 hasta el 13.10.2011; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y
ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo,
28
integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon
Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Se aceptan los de la sentencia de instancia incluyendo los hechos probados.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Tal como se ha razonado en el fundamento derecho décimo de la sentencia precedente los
hechos en relación a Andrés lo son en grado de consumación, procediendo la imposición de la pena, conforme
arts. 368 y 369.1.5 en su mínima extensión, tal como solicitó en la instancia el Ministerio Fiscal.
Segundo.- Conforme lo expuesto en el fundamento jurídico décimo primero de la sentencia precedente,
procede imponer, conforme lo dispuesto en el art. 53.2 y 3 CP , una responsabilidad personal subsidiaria caso
de impago de la multa impuesta a Guadalupe de 6 meses, que se considera proporcionada al importe de
la multa.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud
pública de sustancias que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia
de circunstancias modificativas a las penas de 6 años y 1 día prisión y multa 927.323,08 euros, con la
accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho sufragio durante el tiempo condena.
Se mantiene la condena de Guadalupe en todos sus extremos, añadiendo una responsabilidad
personal subsidiaria de 6 meses caso impago de la multa de 463.661,54 E, impuesta . Se decreta el comiso
de la droga, dinero y demás efectos acordado en la sentencia recurrida, así como la condena en costas por
partes iguales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de
la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de
su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
29