1 17-2006 Inconstitucionalidad. Sala de lo Constitucional de la

17-2006
Inconstitucionalidad.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las nueve horas del día
trece de octubre de dos mil diez.
El presente proceso ha sido promovido por el ciudadano Alberto José Martínez
Realegeño, estudiante, mayor de edad, del domicilio de Ayutuxtepeque, Departamento de San
Salvador; quien solicita se declare la inconstitucionalidad de los arts. 3 inc. 2° y 17 inc. final del
D. L. n° 405, de 3-IX-1998, publicado en el Diario Oficial n° 176, correspondiente al 23-IX1998, que contiene la Ley de Zonas Francas Industriales y de Comercialización (LEZOFIC),
reformada por D. L. n° 130, de 18-IX-2003, publicado en el Diario Oficial n° 15,
correspondiente al 23-I-2004, por violación al principio de proporcionalidad en la regulación de
derechos fundamentales consagrado en el art. 246 Cn., en relación con la libertad económica
establecida en el art. 102 Cn.
Las disposiciones impugnadas prescriben:
“Art. 3.- Dichos bienes o servicios podrán ser destinados a la exportación directa o
indirecta al área centroamericana o fuera de ésta, o para su posterior nacionalización siempre
y cuando las empresas interesadas presenten a la autoridad aduanera las respectivas
solvencias de pago al Instituto Salvadoreño del Seguro Social y a las diferentes
Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones correspondientes a los treinta
días anteriores a aquel en el que se lleve a cabo la exportación de los productos”.
“Art. 17.- Los usuarios de Zonas Francas, para poder gozar de los beneficios e incentivos
fiscales establecidos en los literales a), b), y c) del presente artículo, deberán presentar a las
autoridades aduaneras las respectivas solvencias de pago al Instituto Salvadoreño del Seguro
Social y a las diferentes Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones
correspondientes al mes próximo anterior a aquel en el que se realice la internación de los
productos, insumos y elementos necesarios para que puedan ejecutarse las actividades
incentivadas por la presente ley”.
Han intervenido en el proceso, además del demandante, la Asamblea Legislativa y el
Fiscal General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el proceso, los intervinientes expusieron lo siguiente:
1. A. Al inicio de su demanda el actor afirmó que las disposiciones impugnadas ya han
sido conocidas por este Tribunal, mediante sentencia de 13-XII-2005, pronunciada en el proceso
de Inc. 8-2004; en la que se desestimó la pretensión, respecto de la violación al derecho de
audiencia, pues se consideró que bajo la perspectiva de la técnica autorizatoria, el
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establecimiento de requisitos o condiciones para el ejercicio de un derecho no supone
necesariamente una vulneración al derecho de audiencia.
Al respecto, el demandante sostuvo que, si bien los términos de impugnación en dicha
sentencia, están relacionados con los actuales, no son idénticos. Está claro –agregó– que el art.
10 de la L. Pr. Cn. considera pasadas en autoridad de cosa juzgada las sentencias de esta Sala,
siempre que las mismas hubieren versado sobre el fondo del asunto. Sin embargo –dijo–, en el
presente caso se pretende reorientar la pretensión desestimada, que se funda en la violación al
derecho de audiencia, basando el reclamo en el principio de proporcionalidad en el
establecimiento de requisitos de la técnica autorizatoria utilizada por el legislador.
Tomando en cuenta –sostuvo– la jurisprudencia establecida en sentencia de 15-III-2002,
pronunciada en el proceso de Inc. 30-96, se afirma que la técnica autorizatoria es una forma de
intervención del Estado, que opera como la potestad de la administración para permitir el
ejercicio de determinadas actividades privadas a los particulares de conformidad con las
condiciones y requisitos que establezca el ordenamiento jurídico, de manera tal que las
actividades particulares de que se trate, no puedan llevarse a cabo lícitamente, si no es en
cumplimiento de tales condiciones y requisitos.
Ahora bien –sostuvo–, como toda forma de intervención estatal, la técnica autorizatoria
no puede estar exenta de control de constitucionalidad, tanto en su ámbito normativo como
administrativo. Es en el primer ámbito que está conectado con los principios de proporcionalidad
y razonabilidad, aunque no suponga una actividad de privación de derechos, el establecimiento
de requisitos o condiciones específicas para el ejercicio de los derechos en que se traducen las
actividades particulares concretas.
En efecto –afirmó–, no es que se esté alegando que con el establecimiento de requisitos
específicos para el ejercicio de actividades privadas –que son manifestaciones de derechos
constitucionales–, se estén realizando actos de privación de los mismos. Claramente esto no es
así, de conformidad con la jurisprudencia que esta Sala ha establecido. Sin embargo, lo que se
pretende mediante la incoación del presente proceso, es que se examine la constitucionalidad de
los requisitos establecidos por el legislador a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, ya que la determinación de tales condiciones para el ejercicio de las
actividades de que se trate, no puede estar exenta de un control de constitucionalidad, que esté
basado en la congruencia intrínseca en la relación de medios-fines que persiga el legislador al
establecerlas; pues, la ausencia de esa coherencia puede derivar en el caprichoso establecimiento
de requisitos inidóneos o innecesarios para condicionar la actividad de que se trate, perjudicando
el ejercicio de ciertos derechos e incurriendo en una arbitrariedad contraria al régimen
constitucional vigente.
En otras palabras –aclaró–, si bien se impone que el legislador utilice los principios de
proporcionalidad y razonabilidad al momento de establecer limitaciones a los derechos
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constitucionales, también es exigible que dicho órgano tome en consideración estos principios, al
momento de establecer las regulaciones que prescriban requisitos para el ejercicio de derechos,
por cuanto el cumplimiento de los mismos es la condición sine qua non para que el particular
pueda llevar a cabo lícitamente las actividades que pretenda, de modo que no puede obtener la
autorización respectiva sin cumplirlos.
B. En tal sentido –continuó–, si bien se acotó que las disposiciones impugnadas no
constituyen normas limitadoras o privativas de derechos, también en la mencionada sentencia, se
destacó que las mismas eran normas reguladoras del ejercicio de determinadas actividades.
Por ello, tomando en cuenta que no solamente las normas limitativas de derechos
constitucionales pueden ser enjuiciadas desde la perspectiva del principio de proporcionalidad,
sino también aquellas que sean reguladoras de diversas categorías constitucionales, a través de
esta demanda, se someten a un nuevo enjuiciamiento las disposiciones ya señaladas.
En tanto que las actividades que se condicionan con la presentación de las solvencias de
pago de seguridad social, de las cotizaciones correspondientes son, por una parte, la exportación
de los productos de las zonas francas y, por otras la internación de los productos, insumos y
elementos necesarios para que puedan ejecutarse las actividades incentivadas por la LEZOFIC –
ambas manifestaciones del derecho a la libertad económica, que establece el art. 102 Cn.–, pues
se expresan como parte de la etapa de comercialización, que de suyo forma parte del contenido
esencial del tal derecho.
En efecto –sostuvo–, las actividades mencionadas forman parte de la libertad económica,
en su etapa de distribución de los bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la
cantidad y el tiempo requeridos; ya que se trata de aspectos de eminente connotación comercial,
es decir, vinculadas con la distribución de aquello que es producido en una primera etapa de la
mencionada libertad económica.
Por ello –dijo–, se plantea la presente demanda, ya que el establecimiento de requisitos o
condiciones que regulen el ejercicio de las actividades contempladas dentro de la libertad
económica, deben pasar por el tamiz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad
derivados del art. 246 Cn., aun y cuando dichas normas se refieran únicamente al establecimiento
de regulaciones al ejercicio de los derechos y no supongan per se limitaciones.
C. En el presente caso –continuó–, el legislador debió realizar un análisis basado en los
dos principios mencionados, en virtud del cual concluyera, por una parte, la idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto del contenido de las disposiciones impugnadas; y, por otra,
la razonabilidad jurídica, técnica y axiológica que, según lo dispuesto en la Sentencia de
Inconstitucionalidad 30-96, forman parte de este principio, el cual sirve para que el juicio de
proporcionalidad responda a criterios objetivos.
En tal sentido, el legislador, si bien pudo establecer mediante las normas impugnadas una
medida idónea para el recaudo de las cuotas relacionadas con la previsión y seguridad social de
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los empleados de los destinatarios de las normas mencionadas, la exigencia de solvencias a que
dichas normas se refieren no resulta una medida necesaria para llegar a establecerla como
requisito para exportar o internar productos, insumos y elementos necesarios para que puedan
ejecutarse las actividades incentivadas por la LEZOFIC. Si bien es cierto que la medida es
idónea, no es absolutamente necesaria para obtener la finalidad perseguida, pues que de hecho,
en los arts. 29 letra a), 31 y 34 letra c) de la LEZOFIC, se establecen infracciones legales que
conllevan las sanciones a que se refiere el art. 36 del mismo cuerpo normativo.
En otras palabras –afirmó–, el legislador ya había establecido normas jurídicas
secundarias tendentes al cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social para
con los empleados de las empresas beneficiadas con los arts. 3 y 17 de la LEZOFIC. Por ende,
desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, no resulta necesario acudir al requisito
de exigibilidad de las solvencias de pago de cotizaciones de ISSS y AFP, para supeditar las
actividades de exportación e internación mencionadas, a la presentación de tales documentos;
pues la finalidad de recaudar las cotizaciones respectivas ya está cubierta por la normativa previa
a las reformas indicadas, a las que, en todo caso, el legislador debió dotar de herramientas para
garantizar su eficacia, sin adicionar una condición más para el ejercicio de las actividades
mencionadas.
D. Y es que –siguió–, si bien el juicio de proporcionalidad en esta fase implica la
instauración de las medidas absolutamente necesarias y menos gravosas para los derechos del
individuo en la consecución de la finalidad lícita a la que ellas están destinadas, si se analiza la
LEZOFIC desde una perspectiva cronológica y jurídicamente amplia, el legislador prescribió
primero normas jurídicas sancionadoras para el cumplimiento de las obligaciones laborales y de
seguridad social y, luego, se incrementa la gravosidad de las medidas para el logro de la
finalidad que persigue, puesto que ahora, además de establecer un régimen sancionador, se
adiciona la presentación de solvencias para el ejercicio de las actividades de exportación e
importación relacionadas en los arts. 3 y 17 de la LEZOFIC.
En apariencia –sostuvo–, el legislador está poniendo un simple requisito para el logro de
la finalidad de previsión y seguridad social, pero, como dicha normativa nace para adicionarse al
régimen sancionador ya destinado al efecto, se está produciendo un incremento que vuelve más
gravosas las medidas para la consecución del cumplimiento de las obligaciones laborales, por lo
que no pasa el juicio de necesidad, propio de la aplicación del principio de proporcionalidad.
De ahí que, dado que la medida adoptada por el legislador no es absolutamente necesaria
para conseguir la finalidad lícita que, obviamente, se persigue en beneficio de la seguridad social
y los derechos laborales de los trabajadores; su instauración deviene en que la misma tampoco
sobrepasa el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, puesto que en ningún momento debió
haberse llegado al punto de condicionar las actividades de exportación e importación
relacionadas en los arts. 3 y 17 de la LEZOFIC y, por ende, el establecimiento de regulaciones al
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ejercicio de la libertad económica en su dimensión de distribución de productos, frente al
cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social, ya estaban cubiertas por la
normativa secundaria a través del establecimiento de infracciones y sanciones claras, derivadas
de su incumplimiento.
Es decir, si el establecimiento de medidas por vía de normas reguladoras o limitadoras de
derechos persigue una salvaguarda de un bien jurídico constitucional, esto es, una finalidad
legítima, solamente se llegará al punto de valorar la proporcionalidad en sentido estricto de la
medida, en otras palabras, la ponderación entre las entidades constitucionales en contraposición,
si la misma es absolutamente idónea y necesaria.
En el presente caso –afirmó–, como ya se ha advertido, si bien la medida es idónea, la
misma carece de necesidad, dado que existe normativa secundaria prescrita por el legislador para
hacer eficaz el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social para los
trabajadores de las empresas destinatarias de la reforma; de manera tal que lo que ha logrado con
la reforma impugnada es incrementar la gravosidad para el logro del fin perseguido, todo lo
contrario al juicio de necesidad que debe llevarse a cabo en la aplicación del principio de
proporcionalidad.
E. Por otra parte –sostuvo– que en el presente caso la razonabilidad normativa se cumple,
por cuanto se utiliza la vía de la legislación secundaria para establecer una condición para el
ejercicio de un derecho; esto es, se utiliza un canal normativo que incluso excede el ámbito de lo
permisible desde la perspectiva constitucional, dado que las regulaciones inclusive resultan
admisibles desde fuentes de naturaleza infralegal, a diferencia de las limitaciones que deben
ostentar necesariamente rango de ley.
Asimismo –dijo–, es dable aceptar que se cumple la razonabilidad axiológica de la
norma, por cuanto persigue un ámbito de justicia a favor del acceso a la seguridad social y a los
derechos laborales de quienes se lo merecen. Sin embargo, las disposiciones impugnadas, no
superan la dimensión de la razonabilidad técnica.
En efecto –siguió–, si de conformidad con la jurisprudencia relacionada, la razonabilidad
técnica se refiere a que debe imponerse una apropiada adecuación entre los fines postulados por
una ley y los medios que planifica para lograrlos –y que, en ese sentido, es irrazonable una ley
cuando los medios que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realización procura o a los
fines que requirieron su sanción, o cuando no media correspondencia entre las obligaciones que
impone y los propósitos que pretende alcanzar–; está claro que las normas establecidas en las
disposiciones impugnadas no son necesarias, dada la regulación previa que ya existía y aún
subsiste sobre el incumplimiento de obligaciones laborales y de seguridad social, en el mismo
cuerpo de la LEZOFIC.
Además –afirmó–, desde la perspectiva de la razonabilidad técnica y del contexto de esa
ley secundaria, las medidas que impone el legislador mediante las disposiciones impugnadas, en
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ningún sentido contribuyen al cumplimiento de los fines de la misma, entre los cuales se puede
advertir que son: a) propiciar la inversión tanto nacional, como extranjera; b) insertar a la
economía del país en el proceso de globalización mundial, a través de la promoción del
establecimiento y desarrollo de las zonas francas; y c) la creación de condiciones óptimas de
competitividad en todas las operaciones que realizan las empresas amparadas por dicho régimen,
para la generación de empleo y divisas.
Es inadecuado –argumentó–, desde el punto de vista de la relación medios-fines,
establecer la exigibilidad de la presentación de solvencias de previsión y seguridad social, como
requisito para desarrollar las actividades que con ella se pretenden incentivar, cuando aún en la
misma normativa se establecen infracciones y sanciones que tienden al cumplimiento de tales
obligaciones.
Por las razones anteriores, el demandante concluyó solicitando se declare la
inconstitucionalidad de los arts. 3 inc. 2° y 17 inc. final de la LEZOFIC, por considerar que
vulnera el principio de proporcionalidad, derivado del art. 246 Cn., así como el principio de
razonabilidad técnica.
2. De conformidad con el art. 7 L. Pr. Cn., la Asamblea Legislativa rindió informe en el
que afirmó que las disposiciones impugnadas no violentan los derechos y libertades económicas
mencionadas, pues no se quitan los incentivos fiscales, sino solamente se establece la exigencia
de presentar las respectivas solvencias, exigencia que se vuelve proporcional para que las
empresas cumplan con sus obligaciones de seguridad social.
Luego de exponer algunas consideraciones jurisprudenciales sobre el derecho a la libertad
económica, la Asamblea se remitió a la sentencia de 13-VI-1995, pronunciada en el proceso de
Inc. 4-94, solicitando, al respecto, que se declare que no existe la inconstitucionalidad alegada en
los arts. 3 inc. 2° y 17 inc. final de la LEZOFIC.
3. El Fiscal General en funciones Romeo Benjamín Barahona Meléndez, con base en el
art. 8 de la L. Pr. Cn., sostuvo que la regulación legal de la libertad económica, como
manifestación del derecho general de libertad, se encuentra garantizada por la Constitución en el
art. 102. En ese sentido, la libertad económica de cada uno, en cuanto libertad jurídica,
únicamente puede existir y operar con sujeción a una serie de limitaciones constitucionales y
legales, encaminadas a asegurar su ejercicio en relación directa con el proceso económico que
vive un país; el cual se forma de tres grandes etapas: la primera, referida a la iniciativa de
producción de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades humanas; la segunda, que
implica la distribución de esos bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la
cantidad y en el tiempo que son requeridos; y la tercera, el consumo o uso, utilización y
aprovechamiento de esos bienes o servicios.
Dentro de ese proceso –siguió–, los productores satisfacen las necesidades económicas de
los consumidores y éstos retribuyen la satisfacción de las mismas, lográndose, así, un círculo que
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se completa con la producción, comercialización y consumo de lo producido. Por el contrario, no
existirá dicha libertad cuando el Estado posee un proceso económico centralizado, en el que es
productor y distribuidor de todos o de la mayoría de bienes y servicios; en este caso, se trata de
un Estado que se caracteriza por limitar la iniciativa privada y la libre elección o preferencia de
los consumidores. Este derecho no puede ser arbitrariamente determinado o condicionado, ya sea
por el Estado o por cualquier particular; y, en caso, de intentarse su vulneración, deben ponerse
en marcha los mecanismos de protección de tal manifestación.
Luego de citar algunas consideraciones jurisprudenciales sobre las limitaciones a los
derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad, el Fiscal General en funciones señaló
que es importante tener en cuenta que la Constitución garantiza el desarrollo económico, el cual
viene a constituir el crecimiento de la riqueza de un país, su objetivo debe ser el mejoramiento de
las condiciones de vida de la población, a la vez prohíbe con carácter general toda regulación que
vaya en contra del núcleo de los derechos y principios establecidos por la misma. Es decir, no se
debe alterar, modificar o destruir la esencia de los derechos y principios constitucionales, que
cuando no han sido regulados o limitados por la misma Constitución, lo pueden ser por normas
infraconstitucionales, en las que se establecerán los alcances, manifestaciones, condiciones para
su ejercicio y garantías, lo cual no es per se inconstitucional, como tampoco lo es, desde una
interpretación de la Constitución basada en el principio de concordancia práctica.
Por lo anterior concluyó que con las reformas a los arts. 3 y 17 de la LEZOFIC, no se ha
vulnerado lo dispuesto en los arts. 102 y 246 Cn.
Por otra parte –agregó–, el espíritu del legislador ha quedado claramente expuesto en los
Considerandos del decreto de reforma, habiendo tomado en consideración los conflictos
laborales que se han producido en las empresas de maquila, porque estas descuentan a sus
trabajadores las cotizaciones de seguridad y previsión social, y posteriormente incumplen su
obligación legal de trasladar las cotizaciones a las instituciones correspondientes; en
consecuencia, la falta de recursos económicos –originada principalmente por el incumplimiento
de algunos empleadores de su obligación legal de contribuir al pago de la seguridad social–
imposibilita la modernización y el logro efectivo de los fines que se persiguen con las normas de
seguridad y previsión social.
Es necesario –concluyó– tomar en cuenta que se vinculan los beneficios e incentivos
fiscales que la LEZOFIC otorga a las empresas beneficiarias de este régimen, para cumplir con
las normas laborales y de seguridad social, como una manera de estimular la construcción de
relaciones laborales armoniosas, siendo obligación del Estado vigilar e intervenir en la relación
laboral.
II. 1. Luego de expuestos los motivos de inconstitucionalidad argumentados por el
demandante, las razones aducidas por la Asamblea Legislativa para justificar la disposición
impugnada y la opinión del Fiscal General de la República, es procedente hacer algunas
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precisiones sobre las peculiaridades del objeto de control en el presente caso, y las implicaciones
que genera en el tipo de examen a realizar sobre el mismo.
A. Como una primera acotación, debe abordarse el tema de la posibilidad de entrar a
conocer sobre el contraste constitucional planteado y resuelto en la inconstitucionalidad 8-2004,
pues, está referido a las mismas disposiciones legales.
Sobre esta situación, la Sala ha sostenido que, desde el punto de vista del sistema de
fuentes, el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes es una de las más relevantes
competencias de la jurisdicción constitucional –resolución de Improcedencia de 23-VII-2004,
pronunciada en el proceso de
Inc. 20-2004–. Ejercido mediante el proceso de
inconstitucionalidad, dicho control tiene repercusiones dentro del mismo ordenamiento jurídico,
pues el pronunciamiento que lo concluye incide en la estructuración misma del sistema de
fuentes y en la atribución de contenido a las disposiciones constitucionales.
B. En ese sentido, el art. 10 L. Pr. Cn. establece que la declaratoria de
inconstitucionalidad de un cuerpo normativo o disposición impugnada tiene los mismos efectos
erga omnes que los del objeto de control; es decir, tiene plenos efectos frente a funcionarios y
particulares –resolución de Improcedencia de 7-VII-2005, pronunciada en el proceso de Inc. 312005–. En el caso que el pronunciamiento definitivo sea desestimatorio –que declare la no
existencia de la inconstitucionalidad alegada–, la incidencia sobre la realidad jurídica
preexistente al pronunciamiento se manifiesta de igual manera: con efectos generales.
Al respecto, se había venido sosteniendo que en tales supuestos no cabría la posibilidad
de reexaminar en un nuevo proceso la constitucionalidad de la disposición impugnada por los
mismos motivos desestimados anteriormente. Ello se complementa con la resolución de
Admisibilidad de 23-IX-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 16-2003, en la que esta Sala
admitió la posibilidad de reexaminar la disposición impugnada solamente si se plantean motivos
y argumentos de inconstitucionalidad distintos a los desestimados en otro proceso.
C. Ahora bien, los arts. 3 inc. 2° y 17 inc. final de la LEZOFIC, ya han sido impugnados
anteriormente en el proceso de Inc. 8-2004; que concluyó con un pronunciamiento
desestimatorio.
No obstante ello, y advertida que ha sido la posibilidad de conocer sobre pretensiones que
pretendan la impugnación del mismo objeto de control en procesos posteriores al que se
desestimó, en el presente caso, ello se traduce en la verificación de un motivo de
inconstitucionalidad
distinto
de
los
ya
conocidos
por
este
tribunal:
la
supuesta
inconstitucionalidad por violación al principio de proporcionalidad en la regulación del derecho
a la libertad económica –arts. 246 y 103 Cn-. En ese sentido, se consideró procedente admitir y
tramitar la demanda en los términos expresados.
2. En ese sentido, siendo que la impugnación descansa en la supuesta violación al
principio de proporcionalidad, el orden lógico de la presente decisión es el siguiente: en una
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primera consideración se establecerán las relaciones entre los derechos fundamentales y la ley,
en la idea de desarrollo e intervención en los primeros (III); para luego, plasmar las
consideraciones pertinentes sobre el principio de proporcionalidad, como límite material a esa
intervención legislativa, a través de los tres subprincipios en que se concreta (IV),
posteriormente, se determinará el contenido normativo del derecho a la libertad económica,
como parámetro de control en el juicio de proporcionalidad solicitado (V), y con base en ello,
emitir el fallo que constitucionalmente corresponda.
III. 1. Una notable característica de los derechos fundamentales es que, tratándose de
barreras frente al legislador, su plena eficacia está también necesitada de colaboración
legislativa. Más en general, puede decirse que la mera presencia de los derechos fundamentales
en el ordenamiento jurídico trae inevitablemente consigo que muchas leyes incidan sobre ellos,
regulando su ejercicio o restringiendo su contenido en determinados supuestos.
A. Así, los derechos fundamentales son a la vez límite frente a la ley y objeto de
regulación de la misma. Claro ejemplo de ello es la idea que el legislador no es una amenaza
para los derechos fundamentales, sino más bien, una garantía de los mismos a través de la
reserva de ley y la determinación normativa.
Frente a la vinculación negativa de la ley a los derechos fundamentales, en tanto que
éstos operan como tope o barrera a la libertad legislativa de configuración del ordenamiento
jurídico, existe también una llamada vinculación positiva que impone al legislador una tarea de
promoción de los derechos fundamentales.
Esta vinculación positiva al legislador se justifica por la relativa indeterminación de los
enunciados constitucionales que proclaman los derechos fundamentales, pues en lugar de dejar
enteramente la determinación de sus alcances en manos de la casuística jurisdiccional, es
necesario que estas cuestiones sean abordadas de manera general por el legislador.
B. En efecto, es un punto común en la doctrina que los derechos fundamentales están
dotados de validez jurídica y que uno de los efectos de dicha validez consiste en que el legislador
se encuentra vinculado por su contenido, es decir, que su contenido normativo debe ser respetado
por las leyes que los desarrollen. La observancia del contenido de los derechos fundamentales
está garantizada por el sistema de control de constitucionalidad.
C. Ahora bien, el control de la observancia legislativa de los derechos fundamentales
tropieza con ostensibles dificultades, cuando el contenido normativo de estos derechos no
aparece determinado por completo en el texto de la Constitución. En efecto, cada vez que se
plantean aspectos normativos, cuya solución no puede extraerse categóricamente del texto de la
Constitución, se suscitan incertidumbres interpretativas que deben ser disipadas, siempre que los
derechos fundamentales hayan de ser aplicados para tomar decisiones institucionales.
D. Las normas que consagran derechos fundamentales desempeñan el papel central en el
control de constitucionalidad de las leyes que los desarrollan. En este tipo de control se trata de
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establecer si las leyes que intervienen en el ámbito de los derechos están viciadas de
inconstitucionalidad. Desde el punto de vista formal, la respuesta a esta interrogante depende de
si la ley ha cumplido todas las exigencias de competencia y de procedimiento prescritas por la
Constitución y, en el plano material, de si la ley vulnera el derecho fundamental en el que
interviene.
2. La atribución del carácter de intervención en un derecho fundamental a la ley que
constituye el objeto de control constitucional es, en efecto, un presupuesto de la aplicación del
principio de proporcionalidad. Toda ley que afecte de manera negativa a una norma o una
posición que pueda adscribirse al ámbito de protección inicial de un derecho fundamental, debe
ser considerada como una limitación a ese derecho.
La idea de afectación negativa tiene una extensión destacable, pues comprende todo tipo
de desventajas que una norma pueda producir en un derecho, tales como suprimir, eliminar,
impedir o dificultar el ejercicio del mismo. Para que se produzca esa desventaja resulta necesario
que entre la norma legal y la afectación del elemento fundamental al derecho, medie un nexo de
causalidad o de idoneidad negativa –jurídica o fáctica–.
En otros términos, es pertinente que la norma sea idónea para suprimir o eliminar
jurídicamente la posición o elemento esencial en el derecho afectado –afectación normativa–, o
bien, que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones que habilita el derecho
o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado –
afectación fáctica–.
Una disposición guarda una relación de causalidad negativa con el derecho
fundamental, si conduce a un estado de cosas en que la realización del derecho fundamental se
ve disminuida, en relación con el estado de cosas que existía antes de la norma que le afecta.
3. Ahora bien, la catalogación de una disposición como una intervención negativa en un
derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sino sólo presupone
que contra dicha norma pueden hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección
materiales de los derechos fundamentales. Por ello es importante señalar las diferencias entre
regulación y limitación de derechos.
A. La regulación normativa o configuración es la dotación de contenido material a los
derechos fundamentales –a partir de la insuficiencia del que la Constitución les otorga–, lo cual
lleva a adoptar disposiciones que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones
para su ejercicio, así como la organización y procedimientos que sean necesarios para hacerlos
efectivos, y sus garantías. Desde esta perspectiva, puede afirmarse que un derecho constitucional
puede ser regulado por las disposiciones infraconstitucionales provenientes de aquellos órganos
estatales o entes públicos que se encuentran constitucionalmente facultados para ello.
El establecimiento de condiciones para el ejercicio de un derecho forma parte de la
libertad de configuración del legislador, y no crea derechos, así como tampoco es el
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cumplimiento de tales condiciones en un caso concreto lo que hace surgir el derecho en la
práctica. El derecho existe independientemente de tales condiciones ya que éstas lo único que
hacen es regular las formas para su ejercicio.
B. La limitación de un derecho fundamental es un caso específico de regulación que se
caracteriza por las siguientes propiedades: es directa, instituye una disciplina general del derecho
o, aún siendo parcial, afecta alguno de sus elementos sustanciales o de sus aspectos esenciales.
La limitación o restricción de un derecho, supone una regulación, e implica la modificación de su
objeto o sujetos –elementos esenciales del derecho fundamental– de forma que implica una
obstaculización o impedimento para su ejercicio, con una finalidad justificada desde el punto de
vista constitucional.
A diferencia de la regulación, la limitación sólo es susceptible de ser realizada por la
propia Constitución o por la ley entendida en sentido formal, es decir, la fuente jurídica emanada
de la Asamblea Legislativa.
C. La simple regulación –por el contrario– afecta elementos no necesarios al derecho y no
incide directamente sobre su ámbito y límites, o se refiere sólo a algunas de sus modalidades de
ejercicio. La simple regulación se presenta en aquellos casos que resulta palmario que el
legislador ha disciplinado sólo algunos aspectos parciales del derecho, de manera poco intensa o
ha afectado sólo algunas acciones habilitadas por el derecho poco fundamentales.
IV. En ese esquema, el principio de proporcionalidad cumple la función de estructurar el
procedimiento para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta
vinculante para el Legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de
control de constitucionalidad de las leyes.
1. Dicho principio, a diferencia de otros países, no ha recibido una tipificación expresa en
la Constitución salvadoreña, es decir, no existe en el texto constitucional declaración previa
sobre la exigencia de proporcionalidad en el desarrollo legislativo. Sin embargo, ello no implica
que se trate de un concepto vacío u oscuro, por el contrario, el principio de proporcionalidad está
dotado de una racionalidad lógico-operacional.
A tales efectos, el art. 246 Cn. establece como límite a la intervención legislativa en el
desarrollo de las disposiciones constitucionales: no alterar los derechos y principios que en ellas
se consagran. Prescripción normativa con la cual el Constituyente ha pretendido racionalizar las
concreciones legislativas que sobre las disposiciones constitucionales se realicen.
Y es que, la disposición constitucional en comento, si bien habilita el desarrollo
legislativo –regular el ejercicio– de los derechos, principios y obligaciones constitucionales,
también tiene el cuidado de prohibir su alteración, es decir, la perturbación o trastorno de la
esencia de un concepto jurídico, en tanto que su desarrollo no desnaturalice la disposición
constitucional que lo contiene.
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En ese sentido, el principio de proporcionalidad es una herramienta argumental que
determina si un contenido constitucional ha sido alterado. Efectivamente, este principio se define
esencialmente como un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre las
disposiciones constitucionales –de poca densidad normativa– y las concreciones sobre las
mismas. Dicho principio irradia una vinculación de tipo normativo que se proyecta sobre los
poderes públicos –el Legislativo, principalmente– que exige que la limitación de derechos no sea
desproporcionada, de lo contrario se debe declarar su inconstitucionalidad.
2. En efecto, a este principio se alude, sobre todo, en las sentencias de control de
constitucionalidad que versan sobre actos de los poderes públicos que intervienen en el ámbito
de los derechos fundamentales. Y aparece como un conjunto articulado de tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno expresa una exigencia que
toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir.
A. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales
debe ser adecuada a contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Dicho en
otras palabras, la aplicación del subprincipio en comento consiste en un análisis acerca de la
capacidad que tiene el medio escogido –la limitación– para fomentar esa finalidad.
No se pretende -sin embargo- determinar por tanto, si la medida es la más idónea en
comparación con otras que pudiera considerar la jurisdicción constitucional, sino, verificar si la
medida examinada logra en algún modo alcanzar el fin perseguido.
La jurisdicción constitucional debe respetar los ámbitos legislativos de apreciación y
decisión, y partir de la idea que la Constitución no impone al legislador el deber de elegir la
medida más idónea para conseguir sus fines, sino tan sólo, se prohíbe que las restricciones
legislativas carezcan absolutamente de idoneidad.
B. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida legislativa debe ser –entre
las igualmente eficaces– la menos gravosa. El examen de necesidad presupone la existencia de,
por lo menos, un medio alternativo con el cual comparar la medida adoptada.
En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos
exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida
legislativa para la obtención del fin inmediato; y, en segundo lugar, si afecta al derecho
fundamental en un grado menor.
Si existe un medio alterno –aun hipotético– que llene estas dos exigencias, la medida
legislativa debe ser declarada inconstitucional.
C. Mediante el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, por su parte, se
determina si la importancia de la intervención en el derecho fundamental está justificada por la
importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa.
Esta definición implica que las ventajas que se obtienen mediante la intervención
legislativa en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus
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titulares y para la sociedad en general. Se trata, nuevamente, de una comparación entre la
importancia de la intervención en el derecho y la importancia de la realización del fin legislativo,
con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre ambos.
Así, si la gravosidad en el derecho es mayor que los frutos alcanzados con la medida, ésta
resulta desproporcionada y deberá declararse inconstitucional.
3. Ahora bien, el principio de proporcionalidad no tiene la capacidad de operar sin una
disposición constitucional que le sirva de base; en consecuencia, no parece plausible sostener
que este principio impone al Legislador un límite adicional a aquel que dimana de las propias
cláusulas constitucionales. Más bien, el principio en comento debe ser considerado como un
instrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones imponen a la
acción legislativa, cuando dichos límites aparecen de modo abstracto e indeterminado.
V. Establecido lo anterior, corresponde ahora determinar el contenido vinculante al
presente caso del derecho a la libertad económica, y con base en ello ponderar la
constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.
1. A. Desde una perspectiva constitucional, la libertad económica es una manifestación
más del derecho general de libertad, entendido como la posibilidad de obrar o de no obrar, sin
ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos, que constituye lo que se conoce como
libertad negativa –según se dijo en la sentencia del 14-XII-95, Inc. 17-95–.
En el ordenamiento constitucional salvadoreño el derecho general de libertad también
comprende la situación en la que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad
hacia un objetivo, es decir, la facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad
de otros, incluido el Estado, denominada clásicamente libertad positiva.
En ese sentido, desde sus arts. 2, 8 y 102, la Constitución no sólo recalca la existencia de
un derecho general de libertad de las personas, sino que, además, reconoce a éstas un derecho de
libertad en lo propiamente económico, es decir, reconoce la llamada libre iniciativa privada, en
donde el Estado es garante que las personas puedan dedicarse a la actividad económica que más
les plazca, a fin de conseguir la realización o satisfacción de una necesidad, un interés o una
utilidad social.
B. En cuanto a la connotación que tiene la manifestación de tal libertad en el orden
económico, se advierte que la misma se encuentra en relación directa con el proceso económico
que vive un país. De ahí que son tres las grandes etapas de manifestación: la primera, referida a
la iniciativa de producción de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades humanas;
segunda, la distribución de esos bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la
cantidad y en el tiempo que son requeridos; y la tercera, el consumo o uso, utilización y
aprovechamiento de esos bienes o servicios.
La libertad económica manifestada en estas etapas, construye una gran red de personas
partícipes en el proceso económico, dentro del cual los productores satisfacen las necesidades
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económicas de los consumidores y éstos retribuyen tal satisfacción de necesidades, lográndose
así un círculo que se completa con la producción, comercialización y consumo de lo producido.
Cuando todo este proceso opera sin obstáculos, sin más regulaciones que las necesarias
para garantizar la libre elección de la iniciativa privada y lograr así los fines y metas del Estado,
se dice que existe libertad económica. Por el contrario, no existirá dicha libertad cuando el
Estado posee un proceso económico centralizado, en el que es productor y distribuidor de todos
o de la mayoría de los bienes y servicios; en estos casos, se trata de un Estado que se caracteriza
por limitar la iniciativa privada y la libre elección o preferencia de los consumidores” (Sentencia
de 26-VII-1999, Inc. 2-92, Considerando III 2).
2. Ahora bien, la libertad económica, en cuanto libertad jurídica, únicamente puede
existir y operar con sujeción a límites constitucionales y legales, encaminados a asegurar su
ejercicio armónico y congruente con los derechos de los demás, con el interés y el bienestar de la
comunidad, con el medio ambiente, así como con los derechos de los trabajadores y de los
consumidores en general.
En efecto, la libertad económica –al igual que los restantes derechos fundamentales– no
puede ser considerada como un derecho absoluto y por lo mismo puede y debe ser objeto de
regulaciones y limitaciones legales que no afecten el contenido esencial del mismo. En ese
sentido, es importante señalar que es un error confundir libertad económica con la licencia y el
desenfreno y creer que únicamente existe un derecho general de libertad, en donde la iniciativa
privada puede ser absoluta e ilimitada.
Por ello, cuando el art. 102 Cn., señala que el Estado fomentará los diversos sectores de
la producción, no implica que la regulación de los sectores de la protección, sobre todo en
atención a otros intereses igualmente constitucionales, obstaculice el fomento de un sector.
Y es que, la igualdad de oportunidades y la distribución razonablemente igualitaria de la
libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada
desvirtúan, en su aplicación y funcionamiento, el sentido humanista de los parámetros
constitucionales que propugnan valores como la justicia, la igualdad, el bienestar general, y la
misma libertad, que no queda en disponibilidad real de acceso para todos cuando una libertad
económica sin limitaciones engendra marginalidad, desempleo, y condiciones indecorosas de
vida para muchos sectores de la sociedad.
VI. Corresponde ahora realizar el juicio de constitucionalidad solicitado sobre las
disposiciones
impugnadas,
para
determinar
si
realmente
existe
una
intervención
desproporcionada en el derecho de libertad económica.
1. A. De acuerdo con el art. 2 LEZOFIC, zona franca es el área del territorio nacional,
donde las mercancías que en ella se introduzcan serán consideradas como no internadas al
territorio aduanero nacional, para efectos de los derechos de importación y de exportación y por
tanto sujetas a un régimen y marco procedimental especial.
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Según el art. 3 de la misma ley, pueden establecerse y funcionar en Zona Franca
empresas nacionales o extranjeras, que se dediquen a: (i) la producción, ensamble o maquila,
manufactura, procesamiento, transformación o comercialización de bienes y servicios; y (ii) la
prestación de servicios vinculados al comercio internacional y regional tales como: el acopio, el
empaque y reempaque, la reexportación, consolidación de carga, la distribución de mercancías y
otras actividades conexas o complementarias.
De conformidad con el art. 5 de la LEZOFIC gozarán de los beneficios e incentivos
fiscales señalados en la misma ley, de acuerdo con los términos que en la misma se establecen,
las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, titulares de empresas: (i) que
desarrollen Zonas Francas o Desarrollistas; (ii) que administren Zonas Francas o
Administradores, y (iii) que se establezcan en Zonas Francas o Usuarios.
Para poder optar a los beneficios establecidos en la misma Ley, las personas naturales o
jurídicas a las cuales se otorguen los beneficios deberán estar ubicadas en una Zona Franca, o los
establecimientos donde operen deberán ser declarados Depósitos para Perfeccionamiento Activo
–art. 7 LEZOFIC–.
Los beneficios –incentivos fiscales- que se prefiguran para las empresas usuarias de Zona
Franca son la libre internación a las Zonas Francas, por el período que realicen sus operaciones
en el país de maquinaria, equipo, herramientas, repuestos y accesorios, utensilios y demás
enseres que sean necesarios para la ejecución de la actividad incentivada; la libre internación a
las Zonas Francas, por el período que realicen sus operaciones en el país de materia primas,
partes, piezas, componentes o elementos, productos semielaborados, productos intermedios,
envases, etiquetas, muestras y patrones necesarios para la ejecución de la actividad incentivada
de la empresa. De igual manera podrán ingresar bajo el tratamiento antes mencionado
maquinarias, aparatos y equipos y cualquier otro bien que tenga que destinarse a reparación por
parte de los beneficiarios, incluso, los productos exportados que se reimporten en calidad de
devolución; así como la libre internación por el período que realicen sus operaciones en el país
de lubricantes, catalizadores, reactivos, combustibles y cualquier otra sustancia o material
necesarios para la actividad productiva; y la exención total del Impuesto sobre la Renta por el
período que realicen sus operaciones en el país, contados a partir del ejercicio anual impositivo
en que el beneficiario inicie sus operaciones.
B. Los bienes o servicios a los que se refiere el art. 3 de la LEZOFIC, pueden ser
destinados a la exportación directa o indirecta al área centroamericana o fuera de ésta, o para su
posterior nacionalización siempre y cuando las empresas interesadas presenten a la autoridad
aduanera las respectivas solvencias de pago al Instituto Salvadoreño del Seguro Social y a las
diferentes Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones correspondiente a los
treinta días anteriores, a aquel en el que se lleve a cabo la exportación de los productos.
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Asimismo, para que los empresas usuarias de Zonas Francas puedan gozar de los
beneficios e incentivos fiscales establecidos en las letras a), b) y c) del art. 17 deberán presentar a
las autoridades aduaneras, las respectivas solvencias de pago al Instituto Salvadoreño del Seguro
Social y a las diferentes Administradoras de Fondos de Pensiones, de las cotizaciones
correspondientes al mes próximo anterior a aquel en el que se realice la internación de los
productos, insumos y elementos necesarios para que puedan ejecutarse las actividades
incentivadas por la misma ley.
2. Como se afirmó en Sentencia de 13-XII-2005, pronunciada en el proceso de Inc. 82004, el art. 17 de la LEZOFIC es una disposición cuyo contenido es reflejo de la técnica
autorizatoria, pues, bajo ciertos supuestos, se habilita el establecimiento de determinado tipo de
empresas en zonas donde no se genera obligación tributaria para la importación y exportación de
maquinaria, materia primas, combustibles y la exención total del Impuesto sobre la Renta.
Se trata, en definitiva, de una concreción legislativa del art, 131 ord. 11° Cn. En efecto, la
regulación al derecho a la libertad económica, mediante las disposiciones impugnadas, se
presenta como un estímulo tributario que, lejos de privar o restringir la exportación o
importación comercial, la fomenta.
Así también, lo que se persigue con dicha prescripción es garantizar el interés social de
los trabajadores de dichas empresas, asegurándoles el goce del derecho a la seguridad social,
mediante el establecimiento de condiciones para el ejercicio equilibrado y armónico de la
libertad económica. Es decir que el legislador ha tratado de ponderar ambos derechos en función
del interés social.
Lo anterior implica que, con dicha exigencia, el legislador no ha establecido ni una
limitación ni un obstáculo a la actividad comercial ya que simplemente es una forma de
constatar el cumplimiento de una obligación legal de tipo laboral por parte de esta clase de
empresas que están siendo favorecidas bajo un esquema tributario de beneficios.
3. De hecho, la obligación a la que se hace referencia preexiste a la solvencia exigida,
tanto para las cotizaciones de seguridad social, como de previsión social. Así, los arts. 33 de la
Ley del Seguro Social y 47 del Reglamento para la Aplicación del Régimen del Seguro Social
establecen la obligación para el patrono de remitir al Instituto las cotizaciones de sus
trabajadores y las propias en el plazo y condiciones que el ordenamiento mismo señale.
Los arts. 13 y 19 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones prescriben que durante
la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias en forma mensual
al Sistema por parte de los trabajadores y los empleadores y que las mismas deberán ser
declaradas y pagadas por el empleador, el trabajador independiente o la entidad pagadora de
subsidios de incapacidad por enfermedad, según corresponda, en la Institución Administradora
en que se encuentre afiliado cada trabajador.
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Por su parte, el art. 12 del Reglamento de Recaudación de Cotizaciones al Sistema de
Ahorro para Pensiones, establece que cada empleador reportará a la AFP todos los afiliados a
ésta que estén bajo su subordinación laboral, en la planilla de cotizaciones previsionales, la cual
constituirá una declaración jurada. En conexión con ello, el art. 14 del mismo reglamento
prescribe que una vez determinadas las cotizaciones obligatorias y voluntarias de los
trabajadores bajo su cargo, el empleador deberá proceder a la retención, declaración y pago de
las mismas, a la cuenta corriente del Fondo que administre la AFP, dentro de los diez primeros
días hábiles del mes siguiente en que se retuvieron las cotizaciones.
El mismo art. 29 LEZOFIC establece que los beneficiarios de la misma ley, deberán
cumplir con las Leyes, Reglamentos y otras disposiciones legales de carácter laboral y de
seguridad social, a favor de los trabajadores.
4. No existe, por tanto, una relación de causalidad negativa entre la regulación impugnada
y el derecho fundamental, pues las posiciones que pueden adscribirse al ejercicio del derecho
fundamental a la libertad económica –la iniciativa de producción de bienes y servicios, la
distribución de los mismos, y su consumo o uso, utilización y aprovechamiento–, se mantienen
en relación con el estado de cosas que existiría sin las disposiciones impugnadas.
Por lo anteriormente expuesto, se desprende que la regulación contenida en los arts. 3 inc.
2° y 17 inc. final de la LEZOFIC, consistente en la exigencia de presentar las solvencias relativas
a las obligaciones que sobre seguridad social tuviera que cumplir el titular de la empresa, no
implica la privación al derecho de libertad económica ni violación al principio de
proporcionalidad en su regulación.
Por tanto
Con base en las razones expuestas en los considerandos anteriores, disposiciones
constitucionales y de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de
El Salvador, esta Sala
Falla:
1. Declárase que en los artículos 3 inc. 2° y 17 inc. final de la Ley de Zonas Francas
Industriales y de Comercialización, no existe la inconstitucionalidad alegada, en cuanto a la
violación al principio de proporcionalidad en la regulación del derecho a la libertad económica,
pues las disposiciones impugnadas no pueden considerarse como una afectación negativa en el
derecho de libertad económica.
2. Notifíquese la presente sentencia a los demandantes, a la Asamblea Legislativa y al
Fiscal General de la República.
3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a
esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.
---J. B. JAIME---F. MELÉNDEZ---J. N. CASTANEDA S.---E. S. BLANCO R.---R. E. GONZÁLEZ B.--PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---E. SOCORRO C.--RUBRICADAS.
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