IX - Actualidad Empresarial

Área IX
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
IX
El control gubernamental y la aplicación del control
preventivo: función del Órgano de Control Institucional y su
repercusión en derechos fundamentales
Ficha Técnica
Autor : Abog. Luiggi V. Santy Cabrera*
Título : El control gubernamental y la aplicación
del control preventivo: función del Órgano
de Control Institucional y su repercusión en
derechos fundamentales
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 58 - Agosto
2013
Sumario
1.
2.
3.
4.
5.
Ideas preliminares
El denominado control preventivo como
herramienta de gestión por el OCI de la
entidad, ¿determinación de responsabilidad
administrativa, civil o penal?
La inobservancia de los mecanismos de
control gubernamental y su repercusión en
derechos fundamentales
Identificación de responsabilidad administrativa funcional de los funcionarios y
servidores públicos derivada de una acción
de control
Casuística
1. Ideas preliminares
En el presente comentario analizaremos
los supuestos por los cuales los mecanismos del control gubernamental deben
ser empleados dentro del marco del
respeto del derecho de defensa1 y del
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con
mención sobresaliente mediante la modalidad de sustentación de
tesis. Con estudios de maestría con mención en Derecho Civil y
Comercial en la Unidad de Postgrado de Derecho y Ciencia Política
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asimismo, asistente
de cátedra de los cursos de Contratos parte general (Derecho Civil V),
Teoría General del Proceso y Responsabilidad Civil, en la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Participante en el “Concurso de arbitraje Internacional de
París”2011-2012. Organizado por la Facultad de Derecho, Ciencias
Políticas y Clifford Chance de Paris, actualmente es abogado en la
Contraloría General de la República.
1 «(…) La Constitución reconoce el derecho de defensa en el
inciso 14), artículo 139º, en virtud del cual se garantiza que los
justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones,
cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,
debido procedimiento2.
Asimismo, analizaremos los alcances
de la actividad del “control preventivo”
llevada a cabo por un Órgano de Control
Institucional3 (en adelante, “OCI”) en una
determinada entidad pública.
Es así que en el marco de los alcances de la
actividad del “control preventivo” llevada
a cabo por un OCI, se llegue a concluir
a través de la emisión de una “Hoja de
recomendación” “a nivel de orientación
de oficio” –en donde se imputa responsabilidad administrativa, civil y penal por
“incumplimientos de funciones” de los
funcionarios o servidores públicos, dentro
de un proceso de selección ya concluido
y ejecutado–, la necesidad de instaurar
un procedimiento administrativo que
permita aplicar las sanciones respectivas.
Posterior a la emisión de la citada “Hoja
de recomendación”, y vistas las recomendaciones del OCI, estas son dirigidas a la Gerencia o Departamento de
etc.), no queden en estado de indefensión. Así, el contenido
del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de
un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida
por concretos actos de los órganos judiciales de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus
derechos e intereses legítimos (Cfr. STC Nº 1231-2002-HC/TC,
fundamento 2) (…)». Véase: Expediente N° 05510-2011-PHC/
TC, fundamento N°3.
2 El “debido proceso” en sede administrativa importa un conjunto
de derechos y principios que forman parte de un contenido
mínimo y que constituyen las garantías indispensables con las
que cuenta el administrado frente a la Administración; como así
se aprecia del Expediente Nº 0432-2004-AA/TC; recalcando que
la potestad administrativa disciplinaria, tiene límites, toda vez
que: «(...) está condicionada, en cuanto a su propia validez, al
respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en
particular, a la observancia de los derechos fundamentales (...),
[debiendo] resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en
la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios,
al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en
consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de
los principios constitucionales» (v.gr. legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman [Expediente Nº 1003-1998-AA/TC, fundamento 12].
3 Denominación atribuida con la modificación a las Normas de
Auditoría Gubernamental (NAGU), a través de la Resolución de
Contraloría Nº 309- 2011-CG, antes de dicha modificatoria era
denominado “Órgano de Auditoría Interna”.
Actualidad Gubernamental
Recursos Humanos de la entidad, y este
último, expide al supuesto responsable
una comunicación con el título de “Carta
de preaviso de despido”, mediante la cual
hicieron de su conocimiento la evaluación
desarrollada por el OCI, señalando además
las imputaciones contenidas en la citada
“Hoja de recomendación” que constituyen
falta grave de acuerdo a lo establecido en
el literal a) del artículo 25° del TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, toda vez que el incumplimiento
de las obligaciones de trabajo supone el
quebrantamiento de la buena fe laboral,
concediéndose 6 (seis) días naturales para
presentar sus descargos.
De forma seguida a la remisión de la “Carta
de preaviso de despido”, los funcionarios
o servidores presuntamente responsables
cumplieron con presentar sus descargos
en el plazo concedido; y tiempo después,
la entidad cursó una carta de despido en
la que se indicó, escuetamente, que no
habían logrado desvirtuar los cargos imputados sobre el «supuesto incumplimiento
de funciones contenidas en la Hoja de recomendación, comprobándose de manera
objetiva que su conducta evidenciaba falta
grave como causal de despido».
En relación con lo anteriormente señalado, pasaremos a evaluar la aplicación
del denominado “control preventivo” en
el marco del control gubernamental y su
implicancia en derechos fundamentales.
2. El denominado control preventivo como herramienta
de gestión por el OCI de la
entidad, ¿determinación de
responsabilidad administrativa, civil o penal?
Al introducirnos en nuestro tema sobre el
N° 58 - Agosto 2013
IX 1
Informe Especial
Sistema Nacional de Control,
Auditoría Gubernamental y
Política Anticorrupción
IX
Informe Especial
control gubernamental, es preciso tomar
en cuenta ciertos conceptos tales como: El
“control preventivo”, el cual es una actividad de control gubernamental reglamentada por la Ley N° 27785 (Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República), la
Ley N° 28716 (Ley de Control Interno
de las Entidades del Estado) y la Directiva
N°002-CG/CA (Ejercicio del Control Preventivo por la Contraloría General de la
República-CGR y los Órganos de Control
Institucional-OCI), aprobada por Resolución de Contraloría N°094-2009-CG.
En el ámbito de sus normas de cumplimiento obligatorio, el control preventivo
es la actividad no vinculante4 que se
realiza antes o durante la ejecución de
operaciones y actividades a cargo de una
entidad5, orientada a contribuir al mejoramiento de sus sistemas administrativos,
de gestión y de control interno6, sin que
ello conlleve interferencia en el control
posterior que corresponda7. Las actividades de control preventivo están a cargo
de los OCI y tienen por finalidad prevenir
que la entidad incurra en desviaciones que
impidan o limiten la correcta ejecución de
sus operaciones y/o actividades8.
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Ley N° 28716, Ley de Control Interno de las Entidades del Estado, Artículo 9º.- Actuación del Órgano de Control Institucional.El Órgano de Control Institucional, conforme a su competencia:
a) Efectúa control preventivo sin carácter vinculante, con el
propósito de optimizar la supervisión y mejora de los procesos,
prácticas e instrumentos de control interno, sin que ello genere
prejuzgamiento u opinión que comprometa el ejercicio de su
función, vía control posterior.
Directiva Nº 002 -2009-CG/CA, “Ejercicio del control preventivo
por la Contraloría General de la República-CGR y los Órganos
de Control Institucional – OCI”, V. Disposiciones Generales, 1.6
El Control Preventivo se ejerce de oficio, por disposición de la
CGR, normativa expresa o por requerimiento escrito del Titular
de la Entidad o quien haga sus veces; realizándose bajo diversas
modalidades antes y durante la ejecución de las operaciones o
actividades a cargo de la Entidad. Para su adecuado cumplimiento son de aplicación los principios que regulan el Control
Gubernamental. [Directiva Nº 002 -2009-CG/CA aprobada
por Resolución de Contraloría Nº 094-2009-CG (publicada el
21.AGO.2009),y modificada por Resolución de Contraloría Nº
119-2012-CG (publicada el 19.ABR.2012)]
El control interno comprende las acciones de cautela previa,
simultánea y de verificación posterior que realiza la entidad
sujeta a control, con la finalidad que la gestión de sus recursos,
bienes y operaciones se efectúe correcta y eficientemente. El
control interno previo y simultáneo lo ejercen las autoridades,
funcionarios y servidores públicos de las entidades; mientras que
el control interno posterior lo ejercen los responsables superiores
del servidor o funcionario ejecutor, así como el Órgano de Control Institucional, el cual a su vez efectúa un control preventivo.
Véase: Base legal: Artículo 7° de la Ley N° 27785 y Directiva Nº
001-2005-CG/OCI-GSNC – “Ejercicio del Control Preventivo por
los Órganos de Control institucional”, aprobada por Resolución
de Contraloría Nº 528-2005-CG.
Ley N° 28716, Artículo 9º.- Actuación del Órgano de Control
Institucional.- El Órgano de Control Institucional, conforme
a su competencia: a) Efectúa control preventivo sin carácter
vinculante, con el propósito de optimizar la supervisión y mejora
de los procesos, prácticas e instrumentos de control interno, sin
que ello genere prejuzgamiento u opinión que comprometa el
ejercicio de su función, vía control posterior.
Directiva Nº 002 -2009-CG/CA, “Ejercicio del control preventivo
por la Contraloría General de la República-CGR y los Órganos
de Control Institucional – OCI”, V. Disposiciones Generales, 1.5
Mediante el Control Preventivo se acompaña a los funcionarios
en los actos relacionados con el ejercicio de sus funciones. El
Control Preventivo no interfiere en los procesos de dirección y
gerencia a cargo de la administración de la Entidad, ni limita el
ejercicio del control posterior que corresponda.
Directiva Nº 002 -2009-CG/CA, “Ejercicio del control preventivo
por la Contraloría General de la República-CGR y los Órganos
de Control Institucional – OCI”, Glosario de términos, Control
Preventivo.- Es un tipo de Control Gubernamental orientado a
prevenir que la Entidad incurra en desviaciones que impidan
o limiten la correcta ejecución de determinadas operaciones o
actividades, para lo cual colabora con la Entidad en la promoción de la transparencia, la probidad y el cumplimiento de la
IX 2
Una de las modalidades de control preventivo es la “orientación de oficio”, a
través de la cual el OCI puede alertar al
titular de la entidad sobre los diversos
aspectos de la gestión en los que se advertirán riesgos que pudieran conllevar
errores, omisiones o incumplimientos9.
Cabe decir, que una actividad de control
preventivo a nivel de orientación de oficio
se realiza antes o durante la ejecución de
operaciones o actividades a cargo de una
entidad, con el propósito de alertar sobre
los riesgos que pudieran conllevar errores,
omisiones o incumplimientos.
No obstante, pueden darse supuestos
casos por los cuales el OCI ha utilizado
una actividad de control preventivo para
“evaluar” por ejemplo, un proceso de
selección ya concluido y ejecutado, determinar responsabilidad administrativa,
civil o penal en la conducta funcional de
un determinado funcionario o servidor público, y recomendar “a nivel de orientación
de oficio”, que se le instaure un procedimiento administrativo disciplinario, materializándose la subsecuente sanción en
su despido a los presuntos responsables10.
Situación en donde el OCI habría interpretado de forma no idónea el objeto, fines
y procedimientos del control preventivo,
pues, como se señaló, este es un tipo
de control gubernamental orientado a
prevenir que la entidad incurra en desviaciones que impidan o limiten la correcta
ejecución de operaciones y actividades.
Por tanto, no está pensado ni diseñado
para evaluar procesos de selección ya
concluidos y ejecutados, ni tampoco para
atribuir responsabilidad contra los supuestos responsables (funcionarios o servidores
públicos) a los que el OCI acompaña en
los actos relacionados con el ejercicio de
sus funciones, y menos aún, para determinar responsabilidad administrativa,
civil o penal contra ellos y “recomendar”
la aplicación de sanciones disciplinarias11.
normativa correspondiente, cuyo resultado será comunicado
oportunamente al Titular de la Entidad o quien haga sus veces
con la finalidad que, de ser el caso, disponga los correctivos
necesarios. En ese sentido, la labor del Control Preventivo
contribuye con la optimización de la gestión de la Entidad, del
control interno y de los sistemas administrativos. Asimismo,
facilita la mejora en la toma de decisiones sin interferir en los
procesos de dirección y gerencia; así como, podrá considerarse
en los antecedentes para el ejercicio del control posterior que
corresponda.
9 Directiva Nº 002 -2009-CG/CA, “Ejercicio del control preventivo
por la Contraloría General de la República-CGR y los Órganos
de Control Institucional – OCI”, VI. Disposiciones Específicas,
1. Lineamientos para el ejercicio del Control Preventivo, 1.1
Modalidades de Control Preventivo, 1.1.3 Orientación de oficio.La CGR y el OCI, de oficio, con la finalidad de contribuir con
la Entidad, podrán alertar al Titular de la Entidad o quien haga
sus veces, sobre los diversos aspectos de la gestión de la Entidad
en los que adviertan riesgos que pudieran conllevar a errores,
omisiones e incumplimientos. Dicha orientación se emitirá por
escrito en términos puntuales que eviten interpretaciones erradas
y señalando en forma expresa que se efectúa en el marco del
Control Preventivo. El no ejercicio de la facultad para orientar
de oficio, no supone la conformidad de los actos de gestión de
la Entidad.
10 “Arbitraria utilización de mecanismo de control gubernamental
y vulneración de derechos al debido proceso, defensa y trabajo”,
consulta del mes. En: Gaceta Procesal Constitucional. Tomo V.
N° 5. Lima. Mayo. 2012. Pág.81.
11 “Arbitraria utilización de mecanismo de control gubernamental
y vulneración de derechos al debido proceso, defensa y trabajo”.
Op. cit., pág. 182.
Actualidad Gubernamental
N° 58 - Agosto 2013
Para ello existe el mecanismo de control
gubernamental para evaluar operaciones
con posterioridad a su ejecución y determinar responsabilidad administrativa, civil
y penal contra los funcionarios involucrados denominada la “acción de control”12,
o también conocida como “auditoría” o
auditoría gubernamental”13.
Puesto que en el marco de la Ley N°
27785 la acción de control “es el tipo de
control gubernamental orientado a verificar y evaluar de manera objetiva y sistemática los actos y resultados producidos
por una entidad en la gestión y ejecución
de los recursos, bienes y operaciones institucionales’’, y no el control preventivo.
Dentro de los alcances del control gubernamental, es preciso tener en cuenta los
principios, reglas y procedimientos que
ordenan el ejercicio de una sanción de
control y que se encuentran detallados
principalmente en la Ley N° 27785, en
las Normas de Auditoría Gubernamental
(NAGU) aprobadas por Resolución de
Contraloría N°162-95-CG y modificadas
por Resolución de Contraloría N°3092011-CG, y en el Manual de Auditoría
Gubernamental (MAGU) aprobada por
Resolución de Contraloría N°152-98-CG.
Es significativo precisar en cuanto a la
última modificación de las Normas de
Auditoría Gubernamental (NAGU), mencionada en la Resolución de Contraloría
N° 309-2011-CG14, que la Contraloría
General de la República, como parte del
proceso de modernización institucional y
en el contexto de la implantación gradual
de un nuevo modelo de gestión del control
gubernamental, se encuentra avocada a
promover la mejora continua de sus pro12 En la Ley 27785 del 23.Jul.2002. Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la República,
se señala: «Artículo 10º.- Acción de control.- La acción de control
es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal
técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación de
las normas, procedimientos y principios que regulan el control
gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y
sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad
en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones
institucionales.
Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional
de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema
de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos
de la Contraloría General.
Dichos planes deberán contar con la correspondiente asignación
de recursos presupuestales para su ejecución, aprobada por el
Titular de la entidad, encontrándose protegidos por el principio
de reserva.
Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los
informes correspondientes, los mismos que se formularán para
el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el
señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran
identificado. Sus resultados se exponen al Titular de la entidad,
salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable
civil y/o penal».
13 La Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional del
Control y de la Contraloría General de la República utiliza la
denominación “acción de control”, mientras que las Normas de
Auditoría Gubernamental (NAGU), en su versión original aprobada por Resolución de Contraloría N° 162-95-CG, publicada el
26.SET.1995, utilizaba exclusivamente la expresión “auditoría”
y “auditoría gubernamental”. Hoy en día, en su versión actual,
posterior a la modificatoria aprobada por Resolución de Contraloría N° 309-2011-CG, publicada el 09.OCT.2011, se utiliza
de forma indistinta “informe de control”, auditoría, y “auditoría
gubernamental”.
14 Mediante Resolución de Contraloría Nº309-2011-CG de 28 de
octubre de 2011, publicada el 29 de octubre de 2011 en el
diario oficial El Peruano, se han renovado los términos, se ha
sustituido el prólogo de las NAGU, y se ha sustituido las Normas
de Auditoría Gubernamental 3.10, 3.40, 4.10, 4.40 y 4.60.
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
cesos y desarrollar nuevos productos que
propicien la optimización de los servicios
que, en cautela de los recursos públicos,
el Sistema Nacional de Control brinda al
Estado y la ciudadanía, particularmente a
través del ejercicio de la auditoría, cuyas
buenas prácticas son objeto de regulación
por las Normas de Auditoría Gubernamental y requieren de periódica actualización,
conforme a los avances técnicos y legislativos correspondientes.
Esta última modificación de las Normas
de Auditoría Gubernamental (NAGU),
se complementa con la Ley N° 2962215,
por la cual se amplía las facultades de la
Contraloría General de la República en
el proceso para sancionar en materia de
responsabilidad administrativa funcional,
en lo respectivamente aplicable.
De acuerdo a las normas citadas precedentemente, como resultado de una acción de
control, el OCI elabora un informe de control, en el que se incluye el señalamiento de
responsabilidades que se hubieran identificado, las que pueden ser de tipo civil, penal
y administrativo funcional16. No obstante,
en atención a los principios de legalidad y
debido proceso17 que rigen el procedimiento de control gubernamental, para la determinación de responsabilidades derivadas
de una acción de control, debe brindarse
a los funcionarios comprendidos en el procedimiento la oportunidad de conocer y
hacer sus comentarios o aclaraciones sobre
los fundamentos correspondientes que se
hayan considerado, con excepción de los
casos justificados señalados en las normas
reglamentarias18.
En el mismo orden de ideas, en cuanto a
la inobservancia de las normas que rigen
el control gubernamental, y por ende, del
control preventivo por parte del OCI de
una determinada entidad, al recomendar
15 Ley Nº 29622 del 7.Dic.2010. Ley que modifica la Ley Nº
27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República.
16 Ley N° 27785, Artículo 10º, Tercer párrafo.- Acción de control.«(…) Como consecuencia de las acciones de control se emitirán
los informes correspondientes, los mismos que se formularán
para el mejoramiento de la gestión de la entidad, incluyendo el
señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran
identificado. Sus resultados se exponen al Titular de la entidad,
salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable
civil y/o penal (…)».
17 Artículo 9º.- Principios del control gubernamental.- Son principios que rigen el ejercicio del control gubernamental:
«(…) f) La legalidad, que supone la plena sujeción del proceso
de control a la normativa constitucional, legal y reglamentaria
aplicable a su actuación.
g) El debido proceso de control, por el que se garantiza el respeto
y observancia de los derechos de las entidades y personas, así
como de las reglas y requisitos establecidos (…)».
18 Ley N° 27785, Artículo 11º.- Responsabilidades y sanciones
derivadas del proceso de control.- Las acciones de control que
efectúen los órganos del Sistema no serán concluidas sin que
se otorgue al personal responsable comprendido en ellas, la
oportunidad de conocer y hacer sus comentarios y aclaraciones
sobre los hallazgos en que estuvieran incursos, salvo en los casos
justificados señalados en las normas reglamentarias. Cuando en
el informe respectivo se identifiquen responsabilidades, sean
estas de naturaleza administrativa funcional, civil o penal, las
autoridades institucionales y aquellas competentes de acuerdo
a Ley, adoptarán inmediatamente las acciones para el deslinde
de la responsabilidad administrativa funcional y aplicación de la
respectiva sanción, e iniciarán, ante el fuero respectivo, aquellas
de orden legal que consecuentemente correspondan a la responsabilidad señalada. Las sanciones se imponen por el Titular
de la entidad y, respecto de este en su caso, por el organismo
o sector jerárquico superior o el llamado por ley. NAGU 4.40.
a través de una “hoja de recomendación”
a la propia entidad, que realice un procedimiento administrativo disciplinario,
materializándose la subsecuente sanción
en despido; dicha recomendación no solo
se limita al hecho de haber inobservado
una actividad de control preventivo para
supuestamente “evaluar” un proceso
de selección ya concluido y ejecutado,
sino que con esta decisión el OCI habría
incumplido los principios, reglas y procedimientos correspondientes a una acción de
control que, entre otras cosas, los hubiera
obligado a comunicar oportunamente a los
presuntos responsables, las evidencias obtenidas sobre su presunta irregularidad en
los hechos auditados y permitirle ejercer su
derecho de defensa contra tales cargos19.
De acuerdo a lo precedentemente expuesto, en lo que respecta a la “Hoja de
recomendación”, documento en el que
se condensan las conclusiones del OCI,
documento que sin la estricta observancia
de las normas pertinentes, atribuye responsabilidad administrativa, civil o penal de
los presuntos responsables, tal como se ha
explicado en líneas precedentes; ya que, en
realidad resulta idóneo únicamente a través de un informe de control derivado de
una acción de control, que pueda imputarse responsabilidad contra los funcionarios
comprendidos en la auditoría conducida
por el OCI de una entidad, constituyendo
este prueba preconstituida20-21 para el
19 “Arbitraria utilización de mecanismo de control gubernamental
y vulneración de derechos al debido proceso, defensa y trabajo”.
Op. cit., pág. 183.
20 La Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional del
Control y de la Contraloría General de la República Artículo
15°.- Atribuciones del sistema, «(…) f) Emitir, como resultado
de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos
con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba
pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o
legales que sean recomendadas en dichos informes (…)».
21 Se ha señalado en cuanto a la “prueba pre-constituida” lo
siguiente: «(…) la prueba pre constituida como aquella en el
que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso; o sea, la
prueba mediante la cual se trae al proceso una representación
ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio sobre
la existencia del hecho representado que constituye el thema
probandum. Entonces, la prueba pre constituida preexiste
al proceso, que se prepara antes del mismo proceso con el
propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación
jurídica y se señala que suele identificarse con la prueba documental (…)». Gómez Orbaneja, citado por: NEYRA FLORES,
José Antonio. “Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación
Oral”. Editorial Moreno S.A. Lima. 2010. Pág. 618. Asimismo,
otro autor ha señalado «(…) la prueba pre constituida en materia
procesal penal son los documentos que preexisten al proceso o
reobtienen como consecuencia de los actos investigativos, sobre
todo de las diligencias iniciales, y solo podrán convertirse en
actos de prueba si se reproducen en juicio oral y se someten al
contradictorio (…)». Sánchez Velarde, Pablo, citado por NEYRA
FLORES, José Antonio. “Manual del Nuevo Proceso Penal & de
Litigación Oral”. Editorial Moreno S.A. Lima. 2010. Pág. 618.
Por último, como se puede apreciar, la vertiente penal de las
pruebas preconstituidas las asocia con las actuaciones que por
su carácter irrepetible pueden formar parte de las pruebas que
se presentan en el juicio oral. Pero debemos tener claro que esta
vertiente penal de las pruebas preconstituidas no es aplicable
a todo el universo de casos, porque como bien ha señalado La
Defensoría del Pueblo, en él «es evidente que este concepto (de
prueba preconstituida en el procesal penal) no resulta aplicable
a los informes emitidos como consecuencia de una acción de
control». Véase: Informe Defensorial N° 96, denominado
“Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia
y Acceso a la información pública”. Es preciso señalar que la
Casación N° 935-2005 ICA 24.Abril.2007, en cuanto al criterio
de la Defensoría del Pueblo –pero el ámbito penal– podemos
advertir en la Ejecutoria Suprema del primero de febrero de 2005
(Expediente Nº 2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo análogamente que: «Si bien es cierto que el examen de Contraloría
General de la República, constituye un medio probatorio, esto
no puede considerarse prueba plena y definitiva, puesto que el
Juez en su condición de Director del proceso puede incorporar
Actualidad Gubernamental
IX
inicio de las acciones administrativas y/o
legales que sean recomendadas22, siempre
que este procedimiento de control gubernamental se hubiera seguido con arreglo
a los principios y reglas establecidos. En
esa línea, el profesor Juan Carlos Morón
Urbina23 señala lo siguiente:
‘«Claro está que, para arribar al informe [de
control], debe haber seguido regularmente
el procedimiento establecido para su generación y contar con un debido sustento técnico
legal. Por lo tanto, cualquier otro documento
proveniente del SNC [Sistema Nacional de
Control] carente de estas condiciones no
podrá ser considerado como una prueba pre
constituida. Por ello, consideramos conforme
a derecho la posición de la Corte Suprema
de la República cuando, por ejemplo, descalifica como pruebas preconstituidas las
denominadas “hojas de recomendación”
formuladas de manera unilateral por los
órganos del sistema».
En efecto, la Corte Suprema ha restado su
calidad afirmando que:
«Décimo primero. Siendo estos así, se
arriba a la conclusión que la citada hoja de
recomendación es un documento elaborado
unilateralmente por el auditor del demandante, no advirtiéndose de autos al no obrar
declaración en contrario, la instauración
de proceso de fiscalización, en el que a la
recurrente se le hubiese dado la oportunidad
de efectuar los descargos correspondientes
con la finalidad [de] desvirtuar cada una
de las imputaciones contenidas en dicho
informe, conforme lo exige el artículo 32 de
la Ley N°27444; por lo tanto, se colige que
el citado medio probatorio no demuestra,
conforme a las exigencias de la ley de la
materia, los argumentos que sustentan
la pretensión a la actora, menos si no se
encuentran respaldados con otras pruebas
que corroboren las afirmaciones vertidas,
constituyendo simples dichos»24.
Luego, con base en la información proporcionada y la jurisprudencia desarrollada
por la Corte Suprema de Justicia de la
República, las imputaciones contra los
presuntos responsables contenidas en
una “Hoja de Recomendación” emitida
por el OCI de una determinada entidad,
–documento por el cual el OCI recomienda
a la propia entidad, que realice un prootros medios probatorios a fin de corroborar si fuere el caso,
para llegar a una certeza legal para definir la situación jurídica
del imputado (seguido contra Mercedes Rodríguez Bustinza y
otros por delito de Abuso de Autoridad y otros en agravio del
Estado y la Municipalidad Distrital de Miraflores)». Asimismo,
recomendamos leer la investigación realizada por el colega
Cumpa Torres, Marco Antonio; “Apuntes sobre prueba preconstituida», en: http://www.monografias.com/trabajos61/
prueba-preconstituida/prueba-preconstituida.shtml.
22 Ley N° 27785, Artículo 15°, son atribuciones del sistema: «(...)
f) Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas,
los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal,
constituyendo prueba pre-constituida para el inicio de las
acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en
dichos informes(…)».
En el caso de que los informes generados de una acción de
control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o
la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial
o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la
actuación de pericias contables.
23 MORÓN URBINA, Juan Carlos. «Los informes de control y su
calidad de prueba preconstituida». En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 132. Lima. Setiembre. 2009. Págs. 323-324.
24 Conforme a la sentencia en Casación N° 3026-2007. La Libertad,
02/IV/2008, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Permanente de la Corte Suprema.
N° 58 - Agosto 2013
IX 3
IX
Informe Especial
cedimiento administrativo disciplinario,
materializándose la subsecuente sanción
en un despido–, no serían simples dichos
suficientes para justificar el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y
menos para aplicar una sanción tan grave
como el despido. Ahora bien, lo descrito
en el presente comentario, expone suficientes argumentos para que los supuestos
responsables demanden con éxito su reposición en la vía del proceso de amparo25,
estimamos que la exoneración de sus derechos fundamentales no se detiene en este
estado del irregular procedimiento que la
entidad siguió para consumar su despido.
Ahora bien, ¿sobre la base de qué acciones arribamos a la identificación de responsabilidades de carácter administrativo,
civil o penal? Para esto, como sabemos,
la NAGU 4.1026 define dicho informe de
control como: «(…) el documento escrito
mediante el cual la Comisión de Auditoría
expone el resultado final de su trabajo,
a través de juicios fundamentados en las
evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente
información a los funcionarios de la entidad
auditada y estamentos pertinentes, sobre las
deficiencias o desviaciones más significativas,
e incluir las recomendaciones que permitan
promover mejoras en la conducción de las
actividades u operaciones del área o áreas
examinadas (…)».
De lo anteriormente señalado, la forma
idónea de atribuir responsabilidad administrativa, civil o penal es través de una
“acción de control”. Asimismo, una acción
de control no puede ser ejecutada por la
única inercia de voluntad y decisión de las
autoridades de turno. Para su implementación tiene que haber sido comprendida
en el Plan Anual de Control de la Entidad
aprobado por la Contraloría General de
la República (CGR) o, de no estar programada, ser objeto de autorización expresa
por parte de este organismo, con arreglo
a los dispuesto en la Directiva N°0022004-CG/SGE “Normas para la Atención
de Solicitudes de Acciones de Control
por parte de entidades sujetas al ámbito
del Sistema Nacionales de Control ante
la Contraloría General de la República’’,
aprobada por Resolución de Contraloría
N°038-2004-CG.
En segundo aspecto, insistimos, una acción de control se conduce con arreglo a
25 Los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, Exp. N º 976-2001-AA/TC (vid http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.html), para los
casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación
de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en
esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido
del derecho constitucional a una protección adecuada contra
el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición
según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en
caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo
será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los
trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.( el
agregado de referencia es nuestro).
26 Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de
septiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría
Gubernamental.
IX 4
principios, normas y procedimientos de
observancia obligatoria que garantizan
los intereses del propio Estado y los derechos de las personas comprendidas en el
procedimiento de control gubernamental.
Siendo así, contravenir esto es contrario al derecho constitucional al debido
procedimiento. De esta forma, quedan
vulnerados, cuando menos, el principio de
legalidad, y los derechos al procedimiento
predeterminado por la ley, de defensa y
de debida motivación.
Y como producto de una acción de control, estos adquieren la calidad de “prueba
preconstituida”27, calidad que alcanza a
todos los informes como consecuencia
de una acción de control, incluyendo a
los denominados informes especiales que
revelan indicios de delitos28 y responsabilidades civiles29 y aquellos que solo
contienen medidas correctivas de gestión
y responsabilidades administrativas.
Ellos se emiten en ejercicio de la facultad
que le acuerda el artículo 15° literal e) de
la misma Ley, por la que es atribución del
Sistema «exigir a los funcionarios y servidores
públicos la plena responsabilidad por sus
actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida,
sea administrativa funcional, civil o penal y
recomendando la adopción de las acciones
preventivas y correctivas necesarias para su
implementación».
3. La inobservancia de los mecanismos de control gubernamental y su repercusión en
derechos fundamentales
Producto de la inobservancia de los principios básicos del control gubernamental
27 La Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional del
Control y de la Contraloría General de la República Artículo
15.- Atribuciones del sistema, «(…) f) Emitir, como resultado
de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos
con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba
pre-constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o
legales que sean recomendadas en dichos informes (…)”.
28 Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones
han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.
29 Responsabilidad Civil.- Es aquélla en la que incurren los servidores
y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a
su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea
ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus
funciones, por dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. La obligación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter
contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a
los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño
económico. Para la determinación de la existencia de responsabilidad patrimonial o pecuniaria en un servidor debe concurrir
los siguientes elementos: i) La existencia de un daño económico
o perjuicio indemnizable a su entidad o al Estado; ii) Una acción
u omisión por parte de algún funcionario o servidor público
imputable a título de dolo, culpa leve o culpa inexcusable, que
constituya un incumplimiento a una normativa expresa y concreta que le prohíbe, le impide o establece como incompatible
dicha actitud. (incumplimiento a un deber funcional explícito);
iii) Una relación causal entre la acción u omisión funcional y el
efecto dañoso producido en la entidad o en el Estado, o como
la propia norma establece, una vinculación de causa adecuada
al efecto entre la conducta activa u omisiva que importe un
incumplimiento de las funciones y obligaciones por parte del
funcionario o servidor público y el efecto dañoso irrigado o la
configuración del hecho previsto como sancionable; y, perjuicio
indemnizable en sede administrativa, como por ejemplo, si la
entidad pudiera resarcir un pago indebido a un proveedor,
compensándolo en la liquidación, o frente a una no aplicación
de una penalidad por mora, realizar su ejecución al proveedor
directamente en sede administrativa.
Actualidad Gubernamental
N° 58 - Agosto 2013
por el OCI, al identificar a través de una
“hoja de recomendación” responsabilidad
administrativa, civil o penal, y como consecuencia de esto último, los supuestos
responsables hubiesen visto vulnerado sus
derechos al debido proceso y al trabajo; es
así que la figura jurídica de un proceso de
amparo ante tal evidente vulneración sería
la idónea para un hipotético caso en el que
se ha descrito en el presente comentario.
Asimismo, el mismo Tribunal en el Exp. N° 40972004-AA/TC, en sus fundamentos N° 2, 3 y
4, se señala lo sucesivo: Fundamento N° 2)
El artículo 27° de la Constitución prescribe
que “La ley otorga al trabajador adecuada
protección contra el despido arbitrario”. En
el régimen laboral de la actividad privada,
regulado por el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N° 728, y aprobado
por Decreto Supremo N° 003-97-TR, esta
protección “preventiva” se materializa a
través del procedimiento previo al despido
establecido en el artículo 31° de dicha
ley, que prohíbe al empleador despedir al
trabajador sin haberle imputado la causa
justa de despido y otorgado un plazo no
menor de seis días naturales para que pueda
defenderse de dichos cargos, salvo el caso
de falta grave flagrante. Fundamento N° 3)
En la STC N° 2080-2004-AA/TC, el Tribunal
ha señalado que: «Cuando la demandante
recurre al proceso de amparo solicitando
la defensa de su derecho al trabajo, presuntamente vulnerado mediante la carta de
despido, es evidente que no lo hace para
que se evalúe el despido desde un plano
estrictamente legal, sino para que se analice
–si las condiciones lo permiten– el hecho aparentemente lesionador conforme al cuadro
de valores constitucionales”, lo que implica
que, además del derecho denunciado, sea
pertinente someter a evaluación los derechos
conexos encaminando el proceso hacia la
defensa de los derechos constitucionales cuya
vulneración sea manifiesta30. Fundamento
N° 4) Como se ha precisado en la STC N°
976-2001-AA/TC, la protección preventiva
contra el despido arbitrario se materializa
en el procedimiento previo al despido regulado en el artículo 31° del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
aprobado por Decreto Supremo N° 003-97TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL), el que, a su vez, se inspira
en el artículo 7° del Convenio N° 158 de la
Organización Internacional del Trabajo, que
prohíbe el despido sin causa justa y otorga un
plazo para que el trabajador pueda presentar
sus descargos, salvo el caso de falta grave
flagrante, configurándose la vulneración del
debido proceso en el supuesto de omisión
del procedimiento de defensa previa del
trabajado31.
Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en cuanto a la afectación de derechos fundamentales ante la inobservancia
de las normas del control gubernamental
ha tomado en cuenta la carente información objetiva sobre la organización de las
entidades, funciones y responsabilidad
de los funcionarios32, situación que tiene
como consecuencia que el trabajador no
pueda determinar la inconducta funcional
30 La cursiva y el subrayado son nuestros.
31 La cursiva y el subrayado son nuestros.
32 Organigrama, ROF, MOF, Manual de Procedimientos, Plan
Operativo Institucional.
Sistema Nacional de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción
laboral que se le imputa y su grado de
responsabilidad en la realización de esta. A
este referente, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional Expediente N° 004172011-PA/TC, estableció que el despido por
causa relacionada a la conducta laboral
del trabajador se inicia con una carta de
imputación de cargos que contenga “una
descripción clara, detallada y precisa de
los hechos que se le imputaron como falta
grave”; a fin de que el trabajador pueda
ejercer su derecho de defensa, efectuando
su descargo de la forma que considere
conveniente (fundamentos N° 3 y 4). Y en
el presente caso, la denominada “Carta de
preaviso de despido”, citada inicialmente,
se limitaría a mencionar simplemente que
las imputaciones sobre “incumplimiento
de funciones” contenidas en la “Hoja de
recomendación”, los cuales constituyen falta grave conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 25° del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
Pues como puede observarse, la entidad
no cumpliría con claridad lo que exige la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
vulnerando así los derechos fundamentales
de los presuntos responsables.
En líneas finales, la “Hoja de recomendación” no es un informe de control y,
por tanto, tampoco constituye prueba
preconstituida para el inicio de procedimientos administrativos disciplinarios. Las
conclusiones contenidas en la “Hoja de
recomendación” son afirmaciones referenciales, sin mayor actividad probatoria que
requiere todo proceso justo, y menos aún,
la posibilidad que el trabajador pueda ejercer su derecho a la defensa. Siendo así las
cosas, nos encontramos ante una motivación ausente, lo cual a criterio del Tribunal
Constitucional resulta inconstitucional33.
4. Identificación de responsabilidad administrativa funcional
de los funcionarios y servidores públicos derivada de una
acción de control
Previamente, antes de ingresar a la responsabilidad administrativa funcional de
los funcionarios y servidores públicos, en
el marco del Sistema Nacional de Control,
pasaremos a señalar brevemente algunas
definiciones sobre el funcionario y el
servidor público.
El artículo 82° de la Constitución Política
del Perú prescribe que corresponde a la
Contraloría General de la República la
condición de órgano superior del Sistema
Nacional de Control, encargado de supervisar: «(…) la legalidad de la ejecución del
Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control (…)»34, disposición
de carácter constitucional que ha sido
desplegada en la Ley N° 27785 - Ley Or33 STC. Exp. N° 02004-2010-PHC/TC, fundamento N° 5.
34 La cursiva es nuestra.
gánica del Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la República- que
en su artículo 2° señala expresamente que
es objeto de la citada Ley: «(…) propender
al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio
del control gubernamental, para prevenir y
verificar[…] la correcta, eficiente y honesto
y probo de las funciones y actos de las
autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas
y resultados obtenidos por las instituciones
sujetas a control (…)», pues sendas disposiciones relacionan el ejercicio del control
gubernamental a los actos ejecutados
por las personas que tienen la condición
de autoridades, funcionarios o servidores
públicos en las entidades comprendidas en
el ámbito del Sistema Nacional de Control.
En el mismo orden de ideas, el literal e) del
artículo 15° de la Ley N° 27785 señala
que es atribución del Sistema Nacional de
Control «(…) exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por
sus actos en la función que desempeñan,
identificando el tipo de responsabilidad
incurrida, sea administrativa funcional, civil
o penal y recomendando la adopción de las
acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación(…)», aspecto
último que, ciñe la atribución de identificar
responsabilidades sobre la actuación de las
personas que, en el marco de las normas
de control, tengan la condición de funcionarios y servidores públicos.
Asimismo, en la Novena Disposición Final de
la Ley N° 2778535, rotula que a efectos de
la aplicación de dicho cuerpo legal, se considera como funcionario o servidor público
a toda persona «(…)independientemente del
régimen laboral en que se encuentra, mantiene
vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y
que en virtud de ello ejerce funciones en tales
entidades (…)», definición que estipula que
dentro del marco jurídico-normativo que regulan el ejercicio del control gubernamental,
la calidad de funcionario o servidor público
se encuentra supeditada a los elementos
esenciales:
• La subsistencia de un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza
entre la persona que posee la calidad de
funcionario o servidor público y la entidad
que se encuentra sujeta al ámbito del
Sistema Nacional de Control, aspecto que,
comprende aquellos supuestos en que el
vínculo sea consecuencia de una designación, nombramiento o cualquier otro
acto que vincule al funcionario o servidor
público con las entidades del Estado.
• Que el citado funcionario o servidor público, como consecuencia del citado vínculo
con la entidad, desempeñe funciones
en las entidades conformantes de la
35 Ley 27785 del 23.Jul.2002. Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la República. Disposiciones Finales. Novena.- Definiciones básicas.-Constituyen
definiciones básicas para efectos de esta Ley, las siguientes:
Servidor o Funcionario Público.- Es para los efectos de esta Ley,
todo aquel que independientemente del régimen laboral en que
se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación
de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en
virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.
Actualidad Gubernamental
IX
administración pública36, lo cual deriva
en el ejercicio de la función pública.
Es así que la atribución que posee el Sistema Nacional de Control para la identificación de responsabilidades, solo puede
ejercerse respecto de aquellas personas
que han adquirido la calidad de funcionario o servidor público, por lo cual, dentro
del marco jurídico-normativo que rigen
el ejercicio del control gubernamental, se
requiere que dichos funcionarios o servidores públicos posean un vínculo laboral,
contractual o relación de cualquier naturaleza con una entidad comprendida en el
ámbito del Sistema Nacional de Control,
en razón de que también desempeñen
funciones en las entidades conformantes de la Administración Pública.
En la doctrina del derecho nacional y
comparado, se han señalado definiciones
sobre la calidad de funcionario público y
su relación con los elementos esenciales
de la función pública:
• Para Fidel Rojas37, citando a Rafael Bielsa,
señala que “funcionario público” es todo
aquel que, en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo
las formas y condiciones determinadas en
una esfera de competencia, constituye o
concurre a constituir y expresar o ejecutar
la voluntad del Estado, cuando este se
dirige a la realización de un fin público.
• Asimismo, Sánchez Morón38 manifiesta
que para la configuración de la calidad
de funcionario público, requiere de dos
elementos esenciales: i) que la actividad
que realice se encuentre regulada y
delimitada por el derecho público39; Y,
ii) que la administración pública le haya
reconocido mediante un acto, dicha
calidad de forma individualizada.
• Conforme señala Edgardo Donna40, el
concepto de funcionario es sin duda
uno de aquellos elementos normativos
del tipo, por lo tanto es eminentemente
jurídico y debe ser sacado de la estructura
como tal41. Si se pudieran dar los requisitos que debe tener un funcionario, se
podría afirmar que es aquella persona
que: 1) Está adscrita a la administración
pública, 2) Tiene una relación de profesionalidad, en el sentido que cubre
un hueco dentro de la administración.
Esto es que no colabora desde afuera,
3) Tiene una remuneración por parte
de la administración pública, 4) tiene un
régimen jurídico propio42.
• Para Fidel Rojas43, citando a la Sentencia
de fecha de 29 de mayo de 1998, señala
36 La cursiva y es negrita.
37 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Grijley. Cuarta Edición. Lima. 2007. Págs. 39-40.
38 SÁNCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública.
Editorial Tecnos. Segunda edición. Madrid. 1997. Pág. 319.
39 El derecho público se refería, entonces, al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así como a sus relaciones con
los particulares y las que pudiera mantener con otros Estados.
40 DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código Penal peruano”. En: Revista Peruana
de Ciencias Penales. Año VII-VIII. N° 11. Lima. Págs. 271-272.
41 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Delitos contra la Administración
Pública. En: Curso de Derecho penal español. T.II. Marcial Pons.
1997. Pág. 274.
42 En análogo sentido, Rojas Vargas. Op. cit. Págs. 36 y ss.
43 Sentencia de fecha de 29 de mayo de 1998, citado por ROJAS
VARGAS. Véase: DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático del funcionario público en el Código Penal peruano”.
En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año VII-VIII. N° 11.
Lima. Pág.267.
N° 58 - Agosto 2013
IX 5
IX
Informe Especial
que la Corte Suprema de la República ha
sostenido que «es funcionario o servidor
púbico la persona que, jurídica o disciplinariamente se haya integrado a un
organismo o entidad pública, sea cual
fuere su régimen laboral, siempre que
este tenga funciones44 de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo,
jurisdiccional, electoral, de control fiscal,
o l de servicio público a la nación».
• Por último, en la sentencia del Pleno Jurisdiccional N°008-2005-PI/TC, del Tribunal
Constitucional, señala: «(…) El artículo 4°
de la Ley N° 28175, en concordancia con
el artículo constitucional citado, clasifica
a los servidores civiles del Estado en:
- Funcionarios públicos, que pueden ser
de elección popular directa y universal
o confianza política originaria, de
nombramiento y remoción regulados
y de libre nombramiento y remoción.
- Empleados de confianza.
- Servidores públicos. Estos se clasifican
en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo.
Como puede observarse, la regulación
de la Ley Marco del Empleo Público
es general, pues se limita a clasificar al
personal civil del empleo público en
diversas categorías conforme al marco
constitucional del artículo 40°. En efecto,
la ley agrupa y establece las características
básicas de los servidores públicos sujetos
a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos
o de confianza (…)».
• En el Sistema Nacional de Control, la definición de Servidor o Funcionario Público
es para los efectos de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la República,
todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentra,
mantiene vínculo laboral, contractual o
relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de
ello ejerce funciones en tales entidades45.
Lo anteriormente descrito en relación
con la responsabilidad administrativa
funcional46, bajo el ámbito de la potestad sancionadora de la Contraloría
General de la República, señala que la
citada responsabilidad es aquella en la
que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que
pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual
al momento de su identificación durante
el desarrollo de la acción de control.
Incurren también en responsabilidad
administrativa funcional los servidores y
funcionarios públicos que en el ejercicio
de sus funciones desarrollaron una gestión
deficiente para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción
de la función pública que corresponda o
durante el desempeño de la misma, de
mecanismos objetivos o indicadores de
medición de eficiencia.
44 La cursiva y el subrayado son nuestros.
45 El subrayado es nuestro.
46 Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
IX 6
Conforme a lo precedentemente expuesto, para identificar responsabilidad
administrativa funcional a un funcionario
o servidor público, se debe identificar
los elementos conforme a la definición
anteriormente expuesta. Por tanto, identificamos los sucesivos elementos:
a. Todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentra,
mantiene vínculo laboral, contractual o
relación de cualquier naturaleza.
b. Ejercer funciones en tales entidades.
Asimismo, se puede observar que aquella
persona que presta servicios a la Administración Pública, tendrá la condición de
funcionario o servidor público teniendo:
«Algún vínculo con la entidad, sea de carácter laboral (régimen del D.L. N° 276, D.L.
N° 728 y los CAS), contractual (locación de
servicios) o relación de cualquier otra naturaleza (entendamos por este último como
meramente administrativo, tal como ocurre
en el caso de los funcionarios ad honórem).
En el mismo orden de ideas, sumado a ese
vínculo, necesariamente se debe observar
también que el Estado a través de un acto,
haya reconocido o determinado dicha
función, esto es, haber ejercido funciones
inherentes al cargo en el que se desempeña
en tales entidades»47.
Ahora bien, la función48 a la que hace
referencia la definición anteriormente
citada será identificada en aquellos reglamentos o manuales de función emitidos y
aprobados por la entidad (ROF49, MOF) o
en cualquier otro documentos de gestión
emitido y aprobado por el nivel jerárquico
correspondiente.
Por último, se debe mencionar que la
potestad para sancionar, se ejerce sobre
los servidores y funcionarios públicos a
quienes se refiere la definición básica de
la novena disposición final, con prescindencia del vínculo laboral, contractual,
estatutario, administrativo o civil del
47 SANTY CABRERA, Luiggi V. “La Ley N° 29622 y el D.S. N°
023-2011-PCM, que otorgan la facultad sancionadora a la
Contraloría para suspender o inhabilitar a los funcionarios o
servidores públicos”. En: Actualidad Gubernamental, Revista
de Gobierno & Políticas Públicas. Sección: Área, Sistema Nacional
de Control, Auditoría Gubernamental y Política Anticorrupción.
Pacífico Editores. Año V, N° 56. Lima. Junio. 2013.
48 El término “función” es definido como aquel conjunto de acciones
afines y coordinadas que corresponde realizar a la entidad, sus
órganos y unidades orgánicas para alcanzar sus objetivos. Véase:
Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos
para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización
y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración
Pública. Del 26.Jul.2006. Asimismo, la idea de “función” implica
necesariamente actividad y cuando ésta es referida a los órganos
del Estado (latu sensu) la función pública, desde el punto de vista
sustancial, esto es, en relación con el contenido de la función, es
ejercida por los órganos legislativos, administrativo y jurisdiccional,
de acuerdo con la distribución que preceptúe el ordenamiento
jurídico constitucional. Véase: VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín.
Derecho Administrativo. TEA. T.III. Buenos Aires. 1951. Pág.226.
Citado por ROJAS VARGAS, Fidel.
49 El ROF es definido como aquel documento técnico normativo de
gestión institucional que formaliza la estructura orgánica de la Entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su misión,
visión y objetivos. Contiene las funciones generales de la Entidad
y las funciones específicas de los órganos y unidades orgánicas
y establece sus relaciones y responsabilidades. Véase: Decreto
Supremo N° 043-2006-PCM, Aprueban Lineamientos para la
elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y
Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración
Pública. Del 26.Jul.2006.
Actualidad Gubernamental
N° 58 - Agosto 2013
infractor y del régimen bajo el cual se
encuentre, o la vigencia de dicho vínculo
con las entidades señaladas en el artículo
3º, salvo las indicadas en su literal g).
5. Casuística
Caso práctico
En el caso de un asesor legal externo
en virtud de un contrato de locación de
servicios, se observa que el primer elemento para ser considerado funcionario o
servidor público se encuentra satisfecho,
bajo el esquema de la responsabilidad
administrativa funcional, que se expresa
en una “vinculación contractual”; es decir,
dada la vinculación contractual se supone
la estipulación de las obligaciones contractuales a realizar como contraprestación a
favor de la entidad; no obstante, no se
cumple con el segundo requisito para ser
considerado como funcionario o servidor
público, esto es, el haber ejercido funciones
en la entidad; puesto que, pese al contrato,
la persona no ha ejercido una función que
haya sido asignado a través del ROF, MOF
u otro documento de gestión de la entidad.
Por tanto, el asesor legal externo, si bien
cumple con el primer requisito de estar
vinculado a la entidad contractualmente,
no ha cumplido con la segunda exigencia
para ser considerado como funcionario o
servidor público bajo la definición de la
responsabilidad administrativa funcional:
que es el haber ejercido una función en
la entidad.
Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.
Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29622, denominado “Reglamento de infracciones
y sanciones para la responsabilidad
administrativa funcional derivada de los
informes emitidos por los órganos del
Sistema Nacional de Control”. Artículo
3º.- Ámbito subjetivo de aplicación. La
potestad sancionadora de la Contraloría
General en materia de responsabilidad
administrativa funcional, se aplica sobre
los servidores y funcionarios públicos a
quienes se refiere la definición básica
de la Novena Disposición Final de la
Ley Nº 27785, con prescindencia del
vínculo laboral, contractual, estatutario,
administrativo o civil del infractor y
del régimen bajo el cual se encuentre,
o la vigencia de dicho vínculo con las
entidades señaladas en el artículo 3º
de la Ley Nº 27785. No se encuentran
comprendidas las personas que presten
o han prestado servicios en las entidades
privadas, entidades no gubernamentales
y entidades internacionales, que perciben o administran recursos y bienes del
Estado, a que hace referencia en el literal
g) del artículo 3º de la Ley Nº 27785.