A y S, tomo 2, pág. 240 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

EMPLEO PÚBLICO MUNICIPAL. SECRETARIO DE CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA DE LA
RELACIÓN. ESTABILIDAD
A y S, tomo 2, pág. 240
Santa Fe, 24 de junio de 2005.
VISTOS: Estos autos caratulados “NEME, Néstor Jorge contra MUNICIPALIDAD DE SAN JUSTO R.C.A.- sobre MEDIDA CAUTELAR” (Expte. C.C.A.1 n/ 71, año 2005), venidos para resolver; y,
CONSIDERANDO:
I.1. El señor Néstor Jorge Neme interpone recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de
San Justo, tendente a que se declare la nulidad y se deje sin efecto la decisión adoptada por el Concejo municipal, de
fecha 16.12.2004, por la que se dispuso su cese en sus funciones desde el día 31.12.2004; y, en consecuencia, se
ordene su reintegro en las funciones de Prosecretario, abonándosele los salarios correspondientes y las asignaciones
familiares; y, en fin, se restablezca la esfera jurídica vulnerada.
Al efecto relata que el Concejo municipal lo designó, en fecha 7.11.1986 y por unanimidad, Prosecretar io,
siendo puesto en posesión del cargo previo juramente de rigor; que es un “empleado” del Cuerpo; que en la sesión del
3.1.2002 se lo convocó para que prestar a juramente, expresa ndo su disconformidad con ello; y que el 22.12.2004
recibió la nota 332/04 en virtud de la cual se le hacía saber que cesaba en sus funciones, sin que se le comunicaran
ni los fundamentos de la decisión, ni absolutamente nada más.
Destaca y subraya que no ha existido renovación, ni total, ni parcial, de la composición del Concejo
municipal.
En orden a la procedencia del recurso señala, en síntesis, que se ha entablado una relación de empleo público,
formalmente y por escrito; que dicha relación se rige por la ley 9286 y por el reglamento inter no del Cuerpo; que el
acto de designación no indicó absolutamente nada respecto de características transitorias, contra ctuales o de gabinete;
que no se venció ni cesó en ningún momento la relación; y que jamás se dispuso un plazo de dura ción, no existiendo
renovación o interrupción de la relación.
Añade que prestó servicios de modo profesional, mediante retribución y por un lapso de 18 años; no
quedando dudas acer ca de que goza del derecho a la estabilidad previsto constitucional y legalmente.
Alude a otras circunstancias de las que extrae el derecho a la estabilidad, y alude, con cita de doctrina y
jurisprudencia, a la configuración en el caso de un típico supuesto de “fraude a la ley”.
En suma, considera que lo decidido se encuentra viciado en el objeto, en la causa, en la finalidad, en el
debido pr ocedimiento y en la motivación; vulnerándose los derechos y garantías constitucionales a que refiere.
2. Solicita también tutela cautelar, razón por la cual se forma la presente incidencia.
Al respecto pide que se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y,
consecuentemente, se disponga su reintegro en las funciones de Prosecretario del Concejo municipal.
Expresa que su posición substancial es jurídicamente más que aceptable, y que, por ello, aparece prima facie
verosímil la ilegitimidad de la resolución impugnada.
Sin perjuicio de remitir a lo considerado en sustento de su pretensión substancial, sintetiza las razones de
las que se sigue la ilegitimidad del acto impugnado señalando -entre otras cuestiones-: que existe una relación de
empleo público que se ha prolongado durante más de 18 años y que ha sido reconocida y encuadrada en la ley 9286;
que en el acto de iniciación de la relación no se efectuó ninguna consideración a una eventual transitoriedad; que de
conformidad al ar tículo 3 de esa ley los nombramientos del personal invisten carácter permanente salvo que
expresamente se señale lo contrario; que sólo ha realizado tareas de neta naturaleza administrativa que nada tienen
que ver con las funciones de asesoramiento directo; que de conformidad al reglamento interno -en cuanto establece
que los empleados que nombre el Concejo permanecen en el cargo mientra s dure su buena conducta, y tipifica causas
para su eventual remoción- tiene estabilidad; que depende directamente del Cuerpo; que no existe ni se ha invocado
ninguna causal que permita la pérdida de la estabilidad; que, tanto del acto de designación, como de la conducta
posterior de las partes, como del marco normativo aplicable, surge sin hesitación que inequívocamente fue designado
para integrar la planta permanente del personal; que no ha existido renovación de las autoridades del Concejo; y que
todos los agentes a nteriores que se desempeñaron como Prosecretarios del cuerpo, han sido tratados como personal
de planta.
Seguidamente argumenta detalladamente en torno a la exigencia del peligro en la demora, refiriendo, entre
otras cuestiones, a que se afectó su única fuente de trabajo; a que la medida le ha generado endeudamientos,
comprometiendo gravemente su vivienda única, como así también su salud al contar con 61 años; y a que, en
definitiva, la suspensión de los efectos del acto se plantea como ineludible a fin de procurar la efectiva vigencias de
las garantías y derechos consagrados en las constituciones nacional y provincial.
3. Corrida vista a la demandada, la contesta a fojas 130/132 vto. con expresa solicitud de rechazo; e
imposición de costas.
Básicamente expresa -con cita de doctrina y jurisprudencia- las razones por las que considera que el
recurrente no integra la planta permanente de personal; como así también los argumentos en base a los que niega la
concurrencia de peligro en la demora.
II. Conforme se extrae del relato precedente, el actor sustenta su posición, por una par te, en su carácter de
personal de planta permanente en los términos de la ley 9286 -y, por ende, asistido por el derecho a la estabilidad allí
previsto para esa categoría de personal-; y, por la otra, en la configuración de determinados vicios cuyo análisis -se
adelanta- puede incluso efectuarse con prescindencia de su situación de revista, a saber: desviación de poder, y vicios
en el procedimiento y en la motivación del acto (f. 116).
1. El presente pedido, en cuanto sustentado en la naturaleza de la relación de empleo, no puede prosperar.
En este sentido, y como bien lo recuerda la demandada, reiteradamente ha señalado el Alto Tribunal local
-en criterio que ha sido mantenido por esta Cámara (“Lobaiza”, A. T. 2, pág. 492; “Cettour”, A. T. 7, pá g. 314)- que
la determinación de los alcances de los actos o circunstancias en base a los cuales se pretende derivar el carácter de
personal permanente y, en consecuencia, la ilegalidad por violación al derecho a la estabilidad, “es resultado de una
labor interpretativa del derecho y los hechos que se comprueben en la caus a, lo que obliga a desechar que pueda
estarse ante una ilegalidad manifiesta (“Caillet”, A. y S. T. 106, pág. 313; “Musre”, A. y S. T. 91, pág. 120;
“Herrera”, A. y S. T. 107, pág. 5; “Varisco”, A. y S. T. 107, pá g. 8; entre muchos otros).
Asimismo, ha expresado -en un supuesto en el que, en síntesis, se intenta ba demostrar que el encasillamiento
del agente dentro de la categoría de personal “no permanente” era incorrecta - que, “si, en verdad, el recurrente puede
pretender la producción de determinada s consecuencias jurídicas que presuponen la existencia del derecho a la
estabilidad, es materia que excede el limitado ámbito de discusión de la cautelar que se intenta y, en su caso,
constituirá materia a decidir en la sentencia de mérito. Por ende, la ilegalidad -de existir- no se presenta con la
evidencia exigida por la norma” (“Rossi”, A. y S. T. 95, pág. 14; “Bregui”, A. y S. T. 155, pág. 329; entre muchos
otros).
En el caso, no se advierten razones que autoricen a apartarse de esos consolidados criterios, los que, por lo
demás, fueron mantenidos por la Corte aun en concurrencia de circunstancias que, en este punto, guardan cierta
similitud con las de autos (ver causa “Fernández”, A. y S. T. 138, pág. 189).
Así, se observa que el planteo se resuelve en dilucidar si el actor, que se desempeñaba como Prosecretario
del Concejo, está incluido en los términos de la ley 9286, la que excluye de su ámbito a “los Secretarios y
Subsecretarios del Honorable Concejo Municipal” (artículo 2, inciso d).
Asimismo, en el sub judice corresponde analizar la naturaleza de las funciones ejercidas por el actor en su
carácter de Prosecretario, cargo este para cuyo acceso se exige la reunión de las mismas condiciones mínimas exigidas
para ser Concejal, estando sometido a idéntico régimen de incompatibilidad; al igual que el Secretario, quien en caso
de enfermedad, licencia o separación del cargo es substituido por el Prosecretario (artículos 46 y 49, reglamento
interno, resolución 3/89).
De igual modo habrá de examinarse la incidencia que en el der echo postulado puede tener el hecho de que
la relación se haya desarrollado por un lapso de 18 años, lo que, al menos en las actuales condiciones, no autoriza sin
más a encuadrar el caso en el artículo 14 de la ley 11.330 (C.S.J.P.: criterio de “Fernández”, citado); y, en fin, una
serie de circunsta ncias que por referirse, ya a la valoración de hechos, ya a la interpretación del derecho, claramente
exorbitan el limitado ámbito cautelar.
2. Distinta es la conclusión a la que debe arribarse si se analiza el caso a la luz de la relativa estabilidad que
prima facie confiere el reglamento inter no del Concejo a los agentes a que refiere.
En efecto, aun cuando se entendiera que el peticionario no goza del derecho a la estabilidad consagrado en
la ley 9286, su posición substancial recibiría apoyo de las mencionadas normas reglamentarias, las que -según surge
de lo afirmado por el actor (que no fue negado por la demandada), y de las respectivas copias agregadas al expediente
y reservadas en Secretaría- establecen que el Secretario, Prosecretario y demás empleados “permanecerán en sus
cargos mientras dure su buena conducta y sólo podrán ser separados de su cargo por causas que afecte su
honorabilidad” (artículo 43); estableciéndose posteriormente que “serán causas de remoción del Secretario o ProSecretario, el incumplimiento de sus funciones y/o mal desempeño de las mismas y/o inconducta” (artículo 52,
reglamento interno reformado por resolución 3/89).
A su vez, es decisivo que -según lo destaca con insistencia el actor y tampoco lo niega la demandada- no se
habrían renovado, ni parcial ni totalmente, las autoridades del Concejo.
En tales condiciones, aunque a los fines del artículo 14 de la ley 11.330 no surge con suficiente verosimilitud
que el actor esté asistido por el derecho a la estabilidad previsto en la ley 9286 para el personal permanente, sí es
verosímil que para decidir la ruptura de la relación de empleo antes de que finalicen los mandatos de los concejales
respectivos, debe concurrir alguna de las causales previstas por el reglamento.
Siempre en un examen liminar, sostenerlo de otro modo privaría de todo sentido a la cláusula reglamentaria,
no pudiendo por ende entenderse que, aun en ausencia de algunas de las causales descriptas, es posible dar por
finalizada la relación de empleo.
Es más, aunque por vía de hipótesis se admitiese que por especia les razones de servicio puede un mismo
Concejo redefinir su planta de personal, en el caso no se ha expresado -ni siquiera insinuado- ninguna razón de esa
naturaleza.
Por el contrario, derechamente se le comunicó que tal medida se debía a la designación de otr a persona en
el cargo, como así también “el más sincero agradecimiento por la tarea desarrollada en el cumplimiento de su labor”
(nota 332/04; f. 2).
En tales condiciones fácticas y normativas, el derecho postulado es prima facie verosímil, como así también
la ilegitimidad de la medida impugnada, lo que en las circunstancias del caso basta a los fines de encuadrar el supuesto
de autos en el artículo 14 de la ley 11.330.
Corr esponde, pues, suspender la ejecución de los efectos del acto impugnado y disponer, con el alcance
propio de estas cautelares, la provisional reposición del actor en el cargo de Prosecretario, o en uno similar si
concurriera alguna razón que así pudiere justificarlo.
Por lo tanto, la Cámara de lo Contencioso Administra tivo N/ 1 RESUELVE: Hacer luga r al presente pedido
de tutela ca utelar y disponer la suspensión de los efectos de los actos impugnados. En consecuencia , ordenar -con el
alcance propio de estas cautelares- la provisional reposición del recurrente en el cargo de Prosecretario, o en uno
similar si concurriera alguna razón que así pudiere justificarlo. Costas a la demandada.
Regístrese y hágase saber.
Fdo. DE MATTIA. LISA. PALACIOS. Baraguirre (Secretario)