Resolución del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Miño y la

DITAME NÚM. 246/12
Asunto: Resolución del contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Miño y la entidad
M., S.A., para el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbanizable núm. 1, para la
implantación de una actuación de uso residencial y un campo de golf.
Procedencia: Ayuntamiento de Miño (A Coruña).
Aprobación: 11 de julio de 2012.
Ponente: Conde-Pumpido Tourón.
Letrado: López Corral.
ANTECEDENTES
1.- Con fecha 01.12.2011 el Ayuntamiento de Miño y la entidad mercantil M.,
S.A., otorgaron contrato administrativo para el desarrollo urbanístico del sector de
suelo urbanizable número 1, por el sistema de expropiación, para la implantación de
una actuación de uso residencial y un campo de golf.
2.- La subscripción de este contrato, que tiene como antecedente otro de igual
denominación y objeto que había sido adjudicado a M., S:A. nueve años antes, y a
cuyo amparo se ejecutó la mayor parte del desarrollo urbanístico aludido, se ordena,
como se verá, la ejecución de la sentencia 198/2006, de 10 de marzo, de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia;
resolución judicial firme una vez desestimado, por sentencia del Tribunal Supremo de
19 de julio de 2010, el recurso de casación núm. 118/2006, que pendía frente a la
misma.
En efecto, la sentencia de que se trata, estimando parcialmente el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por diferentes interesados en el expediente
expropiatorio, anulaba el acuerdo adoptado, con fecha 10.05.2002, por el Pleno del
Ayuntamiento de Miño, en lo relativo a la elección del sistema de actuación para el
desarrollo del Sector de Suelo Urbanizable número 1, al carecer de la necesaria
cobertura del Plan General, dado que este aún no había sido aprobado
definitivamente, extendiendo igual efecto anulatorio al acto por el que se aprobaba el
1 Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), adoptado en la misma
sesión, así como el acuerdo de adjudicación del contrato, adoptado por el Pleno el
08.08.2002.
Por el contrario, el recurso resulta desestimado en cuanto se refiere a la
aprobación del sistema de actuación por expropiación, prevista en el Plan General
aprobado definitivamente en la misma sesión de 08.08.2002, sistema cuya elección
por el planeamiento se considera ajustada a derecho, e igual se desestima en lo que
atañe a la impugnación del acto de aprobación definitiva del Plan Parcial, adoptada en
sesión plenaria de 23.05.2003.
3.- Una vez firme la referida sentencia, en orden al cumplimiento de su fallo, se
solicitó informe a los servicios jurídicos de la Diputación de A Coruña, que fue emitido
el 21.07.2011, y en el que se razona que la legalización de la expropiación como
sistema de actuación, recogida en el nuevo PGOM, permite dictar un nuevo acuerdo
de aprobación de los pliegos y de la adjudicación al único licitador presentado al
concurso.
Siguiendo el referido criterio, el Pleno del Ayuntamiento, en sesión
extraordinaria de 12.09.2011 acordó:
“… Primero.- Aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares que
habrá de regir el concurso para adjudicar, por procedimiento abierto, el desarrollo
urbanístico del sector de suelo urbanizable núm. 1, por el sistema de expropiación,
para la implantación de un actuación de uso residencial y un campo de golf, y
adjudicar la concesión administrativa para el desarrollo urbanístico del sector de suelo
urbanizable núm. 1 del Plan General de Ordenación Municipal a la empresa M., S.A.,
de acuerdo con las condiciones señaladas en su oferta y en el pliego de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas, declarando expresamente la
conservación, ex art. 66 LRJPAC de los actos de trámite anteriores que integran el
expediente de contratación, habida cuenta de que el contenido de los mismos se
hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.
Segundo.- Notificar el presente acuerdo a la empresa adjudicataria, M., S.A.,
con indicación de los recursos pertinentes, y requerirle para la formalización del
contrato en documento administrativo, que deberá tener lugar en el plazo máximo de
30 días naturales, a contar desde el día siguiente a la notificación de la adjudicación,
2 así como publicar la adjudicación de la concesión administrativa para el desarrollo
urbanístico del sector de suelo urbanizable núm. 1 del Plan General de Ordenación
Municipal a la empresa M., S.A. en el BOP y en el perfil de contratante.
Tercero.- Notificar el presente acuerdo a la Sala do Contencioso Administrativo
(sección segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a los efectos de que se
tenga por ejecutada la sentencia…”,
4.- En el proceso de ejecución del referido acuerdo se pusieron de manifiesto
diferencias entre las partes, al considerar M., S.A. que resultaba innecesaria la
subscrición de un nuevo contrato, siendo suficiente con la confirmación del primitivo
vínculo contractual. Tales diferencias fueron finalmente resueltas por la Administración
conforme al criterio expresado en un nuevo informe de los servicios jurídicos de la
Diputación Provincial, de 17.10.2011, que concluye afirmando la necesidad de firmar
un nuevo contrato, al entender que el anterior, como consecuencia de la nulidad de la
adjudicación, también devino nulo. El informe sostiene que, por lo contrario, no será
necesario reiterar otros trámites que, como la acreditación del empresario de
encontrarse al corriente en el cumplimiento de los deberes tributarios y de seguridad
social, ya que forman parte de los actos objeto de conservación, por ser anteriores al
acuerdo de adjudicación en su día anulado.
El contrato administrativo se formalizó el 1 de diciembre de 2011.
5.- Después de los informes jurídicos conjuntos de la secretaria del
ayuntamiento y del asesor jurídico, y de los servicios técnicos municipales, por decreto
de la Alcaldía de 18.01.2012, y con invocación de lo establecido en el apartado II) de
la cláusula décimo tercera del PCAP, se requirió a M., S.A. para que, en el plazo de
quince días hábiles, y “bajo apercibimiento de adoptar las medidas que en derecho
procedan”, constituyera garantía por el importe del precio justo reconocido en vía
judicial a favor de los expropiados que recurrieron el fijado en vía administrativa, que
ascendería, según el informe emitido por los servicios técnicos municipales, a
16.467.942,25€ de capital (incluyendo el 5% de afección), y 4.921.402,75€ de
intereses, totalizando 21.389.345,00€.
Dicho plazo transcurrió sin que tal garantía se hubiera constituido, si bien M.,
S.A. por escrito presentado el 05.03.2012, reiteró la oferta para la formalización de
3 dicha garantía sobre determinados activos, que ya había presentado al ayuntamiento
en el mes de mayo de 2011, sin que hubiera obtenido respuesta por parte de este.
A la vista del referido escrito, previo informe conjunto de la secretaría general y
del asesor jurídico, en el que se consideran inadecuadas las garantías ofrecidas, por
no ajustarse a ninguna de las formas previstas en la Ley de contratos del sector
público ni en el PCAP, por oficio de la alcaldía de 09.03.2012 se requirió a M., S.A.,
para que procediera a la constitución de la garantía requerida de acuerdo a las
referidas previsiones. M., S.A. dio respuesta a tal requerimiento, alegando cuanto
consideró oportuno, mediante escrito de fecha 30.03.2012.
A propuesta de la alcaldía, después de los informes conjuntos de la Secretaría
municipal y del asesor jurídico del ayuntamiento, y de la Intervención municipal, y
dictamen favorable de la Comisión de Asuntos Generales, el Pleno, en sesión
extraordinaria de fecha 13.04.2012, adoptó el siguiente acuerdo:
“… 1º.- Desestimar las alegaciones formuladas por M., SA al requerimiento de
Alcaldía de fecha 09.03.2012 para la constitución de garantías del pago del justiprecio.
2°.- Iniciar expediente de resolución del contrato suscrito entre el Ayuntamiento
de Miño y M., S.A. para el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbanizable
número 1, por el sistema de expropiación, para la implantación de una actuación de
uso residencial y un campo de golf, por causas imputables al contratista, proponiendo
la incautación de las garantías prestadas (tanto de los avales bancarios para
responder de los gastos de urbanización y de la ejecución del tablero de paso superior
en AP 9 P.K. 17 +200 E, así como del derecho real de hipoteca constituido sobre las
parcelas VP-5, CO, GS, CG-1 y CG-2 para responder del incremento del justiprecio
expropiatorio) motivado por la concurrencia del siguiente motivo de resolución: El
incumplimiento de una obligación contractual esencial consistente en la no prestación
de la garantía para avalar la diferencia entre el justiprecio ya abonado a los
expropiados y el fijado por el TSJ de Galicia, puesto que dicha garantía tiene como
objeto garantizar el derecho de cobro de los expropiados, constituyendo la falta de
prestación de la misma una causa de resolución contractual expresamente prevista en
el 206 de la LCPS, y en propio pliego de cláusulas administrativas particulares que
dispone en la cláusula vigésimo novena apartado e) como causa de resolución del
contrato cualesquiera de las causas previstas legal o reglamentariamente. En este
caso la no prestación por M., S.A. de las garantías requeridas ha de considerarse un
4 incumplimiento objetivo de una obligación esencial que, por su indudable
trascendencia, impide alcanzar el fin del contrato y debe llevar, por tanto, a la
resolución del contrato por causa imputable al contratista, con los efectos que le son
propios. Todo ello sin perjuicio de que si en el curso del procedimiento de resolución y,
en particular, durante el periodo de audiencia que se confiera al contratista, llegasen a
prestarse las garantías exigidas, pueda dejarse sin efecto el procedimiento de
resolución contractual…”.
En el mismo acuerdo (punto 7) se declara la procedencia de incoar
simultáneamente al procedimiento de resolución contractual el expediente para la
declaración de prohibición de contratar, aprobándose inicialmente la liquidación de los
daños y perjuicios derivados de la resolución contractual (punto 8).
De este acuerdo se dio traslado al contratista y a las entidades avalistas, con
apertura de trámite de audiencia en el que el primero presentó alegaciones el
04.05.2012, formalizando su oposición al acuerdo de iniciación del expediente de
resolución del contrato por causa imputable al contratista. Además, y mediante escrito
independiente, presentado el 7 del incluso mes, formuló alegaciones respecto de la
aprobación inicial de la liquidación de los daños y perjuicios que el Ayuntamiento
entiende se deriva de la resolución contractual, mostrando su disconformidad con esta
y solicitando se dejara sin efecto.
Las referidas alegaciones fueron objeto de nuevo informe conjunto de la
secretaria municipal y el asesor jurídico, de fecha 11.05.2012, en el que se formula,
además, como “propuesta de acuerdo para su remisión al Consejo Consultivo de
Galicia”, la siguiente propuesta de resolución:
“…Primero.- Resolver el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Miño y M.,
S.A. para el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbanizable número 1, por el
sistema de expropiación, para la implantación de una actuación de uso residencial y
un campo de golf, por causas imputables al contratista, motivado por la concurrencia
del siguiente motivo de resolución: El incumplimiento de una obligación contractual
esencial consistente en la no prestación de la garantía, a pesar de los reiterados
requerimientos, para garantizar la diferencia entre el justiprecio ya abonado a los
expropiados y el fijado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, puesto que dicha
garantía tiene como objeto garantizar el derecho de cobro de
5 los expropiados,
constituyendo la falta de prestación de la misma una causa de resolución contractual
expresamente prevista en el 206 g) de la LCPS, y en propio pliego de cláusulas
administrativas particulares que dispone en la cláusula vigésimo novena apartado e)
como causa de resolución del contrato cualesquiera de las causas previstas legal o
reglamentariamente. En este caso la no prestación por M., S.A., de las garantías
considerarse un incumplimiento objetivo de una obligación esencial que por su
indudable trascendencia, impide alcanzar el fin del contrato y debe llevar, por tanto a la
resolución del contrato por causa imputable al contratista, con los efectos que le son
propios.
Segundo.- Delegar en el Sr. alcalde-presidente, don J. A. M. B., cuantas
actuaciones se deriven en relación a la resolución del contrato incluida la incautación
de las fianzas y la ejecución del derecho real de hipotecas constituida sobre las
parcelas VP-5, CO, GS, CG-1 y CG-2 para responder del incremento del justiprecio
expropiatorio.
Tercero.- Concluso el expediente de reconocimiento de causa de prohibición
para contratar con las formalidades establecidas en el art. 50 de la Ley 30/2007, de 30
de octubre y artículos 17 y siguientes del RD. 1098/2001, de 12 de octubre, que se ha
incoado simultáneamente con el expediente de resolución del contrato por causa
imputable al contratista, y resultando que la incoación del expediente ha sido notificada
al contratista concediéndole el trámite de audiencia, formulando las pertinentes
observaciones que han de ser desestimadas, toda vez que procede resolver el
contrato por causa imputable contratista, procede declarar que el contratista M., S.A.
no podrá en ningún caso contratar con el Ayuntamiento de Miño durante un periodo de
cinco años a contar desde la fecha de la notificación del correspondiente acuerdo.
Cuarto.- Solicitar al Ministerio de Hacienda que procede a la extensión de la
declaración de no poder contratar con la Administración con carácter general a todas
las Administraciones Públicas.
Quinto.- Aprobar definitivamente la liquidación de daños y perjuicios, derivados
de la resolución contractual, a favor del Concello de Miño, que según los informes
técnicos y jurídicos obrantes en el expediente ascienden a las cantidades que se
indican a continuación:
(…)
6 4°.- Los daños y perjuicios derivados del abono del justiprecio expropiatorio
pendiente de pago a los expropiados en el ámbito, de acuerdo con el importe fijado
definitivamente por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al tener que subrogarse
el Ayuntamiento de Miño en la posición de la beneficiaria de la expropiación, y que
según el informe emitido por los servicios técnicos municipales asciende a la cantidad
de 13.825.470,83 euros, cantidad a la que habrán de añadirse los correspondientes
intereses, los cuales se liquidarán definitivamente en el momento del pago, si bien
puede señalarse a título provisional, y sin perjuicio de ulterior liquidación, que los
mismos ascienden a la cantidad de 4.792.414,01 euros a fa fecha de 11 de mayo de
2012, teniendo en cuenta que para el cálculo de los intereses se ha tomado como dato
de referencia la fecha promedio de las actas de ocupación y pago de los terrenos
expropiados (30.06.2004), aplicándose al principal (13.825.470,83) el correspondiente
interés hasta el 11.05.2012.
5º.- El importe del canon pendiente de abono que, según informe obrante el
expediente, asciende a la cantidad de 204.045,80 euros, con el que ha de correr la
empresa concesionaria, toda vez que por el estado de desarrollo del ámbito,
prácticamente finalizado, no es posible volver a sacar a licitación su desarrollo
urbanístico y en su consecuencia obtener el precitado canon.
De dichos importes deberá descontarse el importe de los avales bancarios, por
lo que el importe total de la liquidación de daños y perjuicios a ingresar asciende a la
cantidad 19.180.941,51 €, sin perjuicio de que la cuantificación definitiva de los
intereses correspondientes al pago del justiprecio se efectúe en el momento en que se
verifique el pago a los expropiados.
Sexto.- Elevar esta propuesta de resolución contractual por incumplimiento por
parte del concesionario, M., S.A., al Consejo Consultivo de Galicia, dando cuenta de la
misma al pleno de la corporación municipal…”.
6.- El expediente de razón fue remitido, para preceptivo dictamen de este
Consejo Consultivo de Galicia, por el señor alcalde del Ayuntamiento de Miño, y tuvo
entrada en este organismo con fecha 16 de mayo de 2012, acordándose prorrogar el
plazo para su emisión, por un mes más, en sesión que tuvo lugar el día 13 de junio de
2012.
7 7.- Los demás antecedentes se deducen del contenido del dictamen.
CONSIDERACIONES
Primera.-
Versa el presente dictamen sobre la propuesta de resolución de un contrato
administrativo para el desarrollo urbanístico del sector de suelo urbanizable número 1,
por el sistema de expropiación, suscribir entre el Ayuntamiento de Miño y la entidad
adjudicataria M., S.A.
El Consejo Consultivo de Galicia es competente para la emisión del dictamen a
tenor de lo establecido en el artículo 11, h) y 15.2 de su norma reguladora, Ley 9/1995,
de 10 de noviembre, y en el artículo 17.1, c) de su reglamento, aprobado por el
Decreto 282/2003, de 22 de mayo, por concernir el expediente a la resolución de un
contrato administrativo.
Tal competencia resulta, además, de la concordancia de dichas normas con el
artículo 195.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público,
que establece el preceptivo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo
equivalente de la comunidad autónoma en los casos de interpretación, nulidad y
resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista,
supuesto que concurre en el presente expediente, pues a través del escrito de
alegaciones firmado por la adjudicataria del contrato, se manifiesta la disconformidad
con la causa de resolución que sirve de fundamento al presente expediente.
La competencia de este Consejo Consultivo se reconoce, igualmente, en el
artículo 321.3, a) de la Ley autonómica 5/1997, de 22 de julio, de Administración local
de Galicia.
Segunda.-
En lo concerniente a los requisitos formales exigibles en la tramitación del
expediente, se constata que obran en lo actuado los informes de la Secretaría e
Intervención, exigidos por el artículo 321.2 de la Ley 5/1997, de Administración local
de Galicia, así como el cumplimiento de los trámites que garantizan la necesaria
contradicción propia de los procedimientos de esta naturaleza, es decir, el reproche
8 del incumplimiento contractual, dirigido al contratista, por parte del órgano de
contratación o el órgano que instruya el expediente de resolución contractual.
Si bien es cierto que, como alega la empresa, el acuerdo de iniciación del
procedimiento es defectuoso en tanto no concreta la causa de resolución, de entre las
enumeradas en el artículo 206 LCSP, que se considera aplicable, esta se deduce con
facilidad de la propia descripción del motivo de resolución apreciado, que no es otro
que el incumplimiento de un deber contractual considerado esencial, como tal
reconducible a la causa de resolución de la letra g) del referido artículo. Así se
concreta, por otra parte, en la ulterior propuesta de resolución objeto de nuestro
análisis. Dado que en el trámite de audiencia concedido a la empresa y a las entidades
avalistas el contratista así lo entendió, formulando las alegaciones que tuvo por
conveniente para tal eventualidad, la anterior circunstancia no impide proseguir el
análisis del expediente en orden a la emisión del dictamen solicitado.
Resulta, por otra parte, que con el informe emitido conjuntamente por la
secretaria general y el asesor jurídico con fecha 11.05.2012, en el que figura la
propuesta de resolución objeto de este dictamen, se incorporaron al expediente,
determinados documentos cuya aportación, por elementales exigencias del principio
de contradicción, y en orden a evitar la indefensión de los interesados, deberían figurar
en las actuaciones con anterioridad al trámite de audiencia.
Esta circunstancia podría haber fundado un acuerdo de devolución del
expediente, sin emisión y dictamen, para la emenda del defecto aludido; esto máxime
toda vez que entre tales documentos figura copia de las sentencias 81/2011, de 31 de
marzo, recaída en procedimiento ordinario 17/05, del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo núm. 2 de A Coruña, y 185/2012, de 22 de febrero de 2012 del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, que desestima el recurso de apelación 7080/2011,
interpuesto por el Ayuntamiento de Miño contra la primera. La Administración sustenta
en las referidas sentencias parte de la argumentación que sirve de fundamento al
ejercicio de la potestad resolutoria, motivo por el que M., S.A.. solicitó expresamente,
en su escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación del procedimiento, que se le
diese traslado de ellas, pues, a pesar de que estas resultan “de obligada cita”, según
se afirma en dicho acuerdo, la empresa afirma desconocerlas, dado que no fue
emplazada, ni parte, en el referido proceso, ni le fueron notificadas tales resolución
judiciales.
9 No obstante, vistas las alegaciones formuladas por la representación de la
referida mercantil en relación con este extremo, así como el hecho de que, en ningún
caso, los documentos irregularmente incorporados al expediente después del trámite
de audiencia introducen nuevos elementos que pudieron haber sido relevantes en
perjuicio de la posición jurídica de la adjudicataria, por razones de eficiencia y
celeridad, y al fin de contribuir, dentro de lo posible, a la consecución del interés
público mediante la más rápida resolución de este asunto, se opta por la emisión del
dictamen solicitado.
Tercera.-
Entrando, pues, en las cuestiones de fondo que presenta el expediente
analizado, es preciso recordar que, conforme ya se ha señalado en los antecedentes,
la Administración imputa al contratista el incumplimiento culpable de un deber
contractual que se considera esencial y que consiste, en términos de la propuesta de
resolución analizada, “en la no prestación de la garantía para avalar la diferencia entre
el justiprecio ya abonado a los expropiados y el fijado por el TSJ de Galicia”.
El contrato, aunque suscrito el 01.12.2011, fue adjudicado el 12.09.2011,
quedando perfeccionado desde esta fecha, como prevé el artículo 27.1 de la LCSP,
marco legal en el que el contrato se va a llevar a efecto, lo que no es, por lo demás,
objeto de controversia.
Es necesario, por consiguiente, determinar, en primer término, si, dentro de ese
marco normativo, y tal y como sostiene el ayuntamiento, el deber cuyo incumplimiento
invoca el ayuntamiento debe reputarse de esencial y, como tal, susceptible de atar la
resolución del contrato.
El requisito de la esencialidad del deber infringida, como presupuesto para el
ejercicio de la potestad resolutoria, de larga tradición jurisprudencial, constituye un
concepto jurídico indeterminado que sólo el examen de las circunstancias permitirá
concretar en un determinado supuesto.
Incorporado expresamente a nuestro derecho positivo por la Ley 13/1995, de
18 de mayo, de contratos de las administraciones públicas, es necesario señalar que,
como novedad con respecto a la regulación precedente, la LCSP, artículo 206 g),
añadió un nuevo requisito a la configuración normativa de esta causa de resolución, al
10 precisar que los deberes contractuales esenciales cuyo incumplimiento puede llevar
asociado el aludido efecto resolutorio, deberán figurar “calificadas como tales en los
pliegos o en el contrato”, circunstancia esta que, definitivamente, no concurre en las
previsiones que los pliegos o el contrato dedican al deber de constitución de la
garantía aquí analizada.
En efecto, en lo que concierne a los deberes que para el adjudicatario se
derivan del proyecto de expropiación, el contrato suscribito con fecha 01.12.2011 se
limita (cláusula cuarta) a una remisión a lo previsto en el PCAP, “singularmente al
pago del justiprecio y a la prestación de las garantías para garantizar el pago del
mismo”, pero en ningún momento califica tales deberes de esenciales, como tampoco
lo hace el PCAP, ni en la cláusula decimo tercera, II) al regular la garantía de que se
trata, ni en ningún otro lugar.
Ciertamente, la necesidad de tal calificación expresa no existía cuando el
pliego fue aprobado, bajo la vigencia del texto refundir de la Ley de contratos de las
administraciones públicas, pero nada explica que, de considerar la Administración que
la constitución de la garantía del pago del justo precio era una garantía esencial, no se
hizo constar esa circunstancia en el contrato redactado ex novo, lo que habría
permitido a la adjudicataria, en ese momento, manifestar su posición al respecto y
ejercitar, de ser el caso, las acciones oportunas.
La mención expresa de ese extremo resultaba imprescindible por expreso
mandato legal pues, de acuerdo al artículo 26 LCSP, “salvo que ya se encuentren
recogidas
en
los
pliegos”,
los
contratos
administrativos
deberán
incluir
necesariamente, entre otras menciones, “j) los supuestos en que procede la
resolución” (entre ellos, por tanto, los deberes que deben considerarse como
esenciales a estos efectos).
Pero es que además, el PCAP al que se remite el contrato tampoco permite
sustentar que el incumplimiento de este deber pueda traer consigo la resolución del
contrato. Antes al contrario, el único incumplimiento que el pliego señala, en la
cláusula vigésimo novena, punto 3, letra b), como causa de resolución es el
incumplimiento del deber, principal, del pago del justo precio. Así, será causa de
resolución:
11 “El incumplimiento de la obligación de efectuar (…) el pago a los expropiados
del justiprecio de los bienes y derechos afectados, y los intereses correspondientes, en
la cuantía, plazos y condiciones que resulten de las resoluciones declarativas de estas
indemnizaciones o de las que se dicten en ejecución de aquéllas”.
El incumplimiento del deber de pago del justo precio, y no el de la constitución
de la garantía de ese deber, es el único que, en las previsiones del pliego a que el
contrato se remite, puede fundar la resolución. Pero no es esa causa de resolución
invocada ni consta, por lo demás, que tal incumplimiento se haya producido.
Cuarta.-
No cabe, por lo que se acaba de señalarse, afirmar con sustento en los pliegos
o en el contrato que el deber cuyo incumplimiento se predica tenga carácter esencial.
Pero, aun para la hipótesis de que así fuera, y para que la resolución del
contrato comportara los efectos de la pérdida de la garantía y la indemnización, como
aquí se pretende, sería necesario acreditar, además, que concurre incumplimiento
culpable del contratista, como resulta del artículo 208.4 LCSP.
Pues bien, en lo que se refiere a este capital aspecto, bien puede decirse que
la propuesta de resolución analizada, como el expediente cuya tramitación la precede,
carece de todo elemento probatorio que permita concluir que el incumplimiento del
deber de garantía obedezca a culpa del contratista.
En efecto, como consta en el expediente, M., S.A. ofertó al ayuntamiento, en el
mes de mayo de 2011, la constitución de garantías inmobiliarias sobre unas concretas
parcelas, para hacer frente a los deberes derivados de la determinación del justo
precio de la expropiación, sin obtener respuesta alguna a tal oferta.
El Ayuntamiento pretende ahora que las garantías ofertadas no se ajustan a las
exigencias legales, pero sin aportar una argumentación finalizada y que permita
explicar el hecho de que la Corporación ya había aceptado, en el año 2008, la
constitución de garantías de la misma naturaleza, que además se apresta a ejecutar,
según prevé la propuesta analizada. Para esto invoca la sentencia 81/2011 del
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de A Coruña, ratificada por la
dictada en el recurso de apelación 7080/2011 por el Tribunal Superior de Justicia de
12 Galicia, a la que ya se ha hecho referencia en la consideración segunda, en la que se
declara el deber de M., S.A. de constituir aval suficiente por la diferencia entre la
valoración contenida en el expediente en el proyecto de expropiación aprobado y el
total de la hoja de aprecio presentada por cada afectado. Pero, con independencia de
la defectuosa manera en que fueron incorporadas al expediente, lo cierto es que tales
sentencias, además de referirse a supuestos de hecho carentes de plena coincidencia
con el que nos ocupa, son de por sí inaplicables al contrato cuya resolución se
pretende.
Evidentemente, cuando resolvió adjudicar el contrato, el ayuntamiento no podía
desconocer la situación de la adjudicataria, sujeta a los términos del Convenio de
Acreedores aprobado por sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña
de 11.03.2011. Así lo señala M., S.A. en su escrito de 30.03.2012, en el que da
contestación al oficio de la alcaldía de 09.03.2012 por el que se le requiere para que
proceda a constituir la garantía de que se está a tratar, manifestando que “el Concello
conocía perfectamente, tanto en el momento de dictar su resolución de 12 de
septiembre como en el de firmar el contrato, el 1 de diciembre, cuáles eran los activos
que M., S.A., aportaría como garantía: exactamente los que se le habían comunicado
a través del registro general de la Corporación, siendo manifiesto y públicamente
conocido que la promoción no contaba, ni cuenta, con activos suficientes libres de
carga para poder cubrir el diferencial que ahora se le reclama”.
Si como además señala el contratista, y la Administración no niega, en el
proceso de negociación del nuevo contrato siempre estuvo presente que las garantías
de posible aportación serían justo las que vienen de citarse, es obvio que la pretensión
de atribuir la culpa del contratista el presunto incumplimiento de ese supuesto deber
esencial, susceptible de determinar la resolución del contrato, carece por completo de
fundamento.
La única responsabilidad que resultaría acreditada, por lo tanto, en este
contexto, es la de la propia Administración contratante, que, como actuaciones
preparatorias del contrato, pudo y debió, si tal era su intención, comprobar que las
condiciones de solvencia de la empresa le permitían hacer frente a este deber en los
términos en que, ya después de suscribir el contrato, le fue exigida.
Pero lo que en ningún caso cabe aceptar, sin lesión de la buena fe contractual
y de la confianza legítima generada en el contratista, es que en un primer momento, la
13 Administración resuelva adjudicar el contrato, sin hacer constar en él, como era
obligado, el carácter esencial de esta garantía, y, posteriormente, conociendo las
limitaciones derivadas del convenio de acreedores, pretenda calificar como culpable el
incumplimiento del contratista, sin siquiera acreditar que este se encuentra en
condiciones de hacer frente a tal deber, y de hacerlo, además, en los estrictos y
discutibles términos en que le es exigida, particularmente rechazando las garantías
inmobiliarias ofrecidas.
Quinta.-
En definitiva, el ejercicio de la potestad resolutoria del vínculo contractual, con
base en el incumplimiento a que se refiere la propuesta, carece por completo de
fundamento por lo que debe ser dictaminada desfavorablemente.
No cabe olvidar por otra parte que la decisión de proceder la una nueva
adjudicación, se adoptó, entre otras posibles, como la solución más idónea para el
debido cumplimiento y ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia de Galicia el 10.03.2006, y, por tanto, en el entendimiento de que tal era la
mejor, entre las opciones consideradas, para garantizar el interés público.
Justamente es la preservación del interés público lo que justifica, de ser el
caso, el ejercicio de la potestad de resolución, pero también lo que impide que
cualquier infracción del régimen del contrato por parte del contratista venga a ser
determinante de su obligada extinción, debiendo recordarse que tanto la jurisprudencia
como la doctrina de los órganos consultivos se inclina por pronunciarse a favor de la
continuidad de los contratos por ser esa la solución que mejor defiende el interés
público a cuya consecución los contratos administrativos se orientan.
Hace falta advertir, finalmente, que la utilización de la potestad resolutoria para
conseguir otras finalidades distintas de las previstas por el ordenamiento, como
pudiera ser la alteración de la prelación de los créditos frente a la adjudicataria, en
beneficio de los interesados en el expediente expropiatorio vinculado a esta actuación,
haría incurrir a dicho acto, cuando menos, en desviación de poder determinante de su
anulabilidad, exponiendo a la Administración de dicho ayuntamiento a consecuencias
de índole tanto jurídica cómo económica, cuya ponderación no considera el expediente
analizado.
14 CONCLUSIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, el Pleno del Consejo Consultivo de Galicia,
por unanimidad de sus miembros presentes con pleno derecho a voto, dictamina:
“Que informa desfavorablemente la propuesta de resolución a la que el
presente expediente se refiere”.
15