Oficio 220-130676 Diciembre 13 de 2008

Oficio 220-130676 Diciembre 13 de 2008
Asunto: Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-234611, mediante el cual presenta la
siguiente consulta:
“ ¿Cual es la naturaleza jurídica de una sociedad en comandita por acciones que se conforma entre una
empresa industrial y comercial del Estado y otras sociedades comerciales de carácter privado, cuando la
primera aporta el 88% del capital social?.
Si la empresa industrial y comercial del Estado, es de las que prestan Servicios públicos y actuando como
socios comanditarios, los socios gestores, que habiendo aportado un capital de seis millones, ¿pueden manejar
el flujo de caja que es de propiedad de los comanditarios y cuyo valor, supera los mil millones de pesos?
¿Puede conformarse una sociedad en comandita por acciones, sin incluirse bienes como es el flujo de caja, el
cual es manejado por los socios gestores que solo han aportado un capital de seis millones?
¿Puede conformarse aquella sociedad en comandita por acciones, sin incluirse otros bienes como muebles o
inmuebles? 1
¿Cual sería la situación jurídica de aquella sociedad en comandita por acciones en la cual no se han incluido
los bienes anteriormente descritos?
¿Qué delitos pueden cometer, tanto el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado en calidad
servidor publico, como los representantes legales de las sociedades comerciales que en calidad de socios
gestores, firmaron dicho contrato de sociedad?
Para mayor claridad en las respuestas, me permito allegar con esta petición, un CD que contiene la escritura
de constitución de la sociedad en comandita por acciones, denominada “ Hydros Chía E.S.P” , con el objeto
que ustedes me informen si esta sociedad, ¿tiene algún vicio legal en su constitución?, incluyendo la aplicación
de las preguntas formuladas con esta petición, a esta sociedad denominada “ Hydros Chía, es decir, si de
acuerdo a las preguntas aquí formuladas, ¿esta sociedad se conformó de manera ilegal?.” .
A continuación nos permitimos dar respuesta a la consulta en el mismo orden en el que fue planteada,
advirtiendo que esta tiene los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es
decir que las opiniones expresadas son de contenido general en ejercicio de interpretación de la Ley y no del
estudio de casos particulares, como pretende el peticionario al solicitar el análisis de un contrato sobre el cual
no se emitirá concepto alguno.
Primera Pregunta
“ ¿Cual es la naturaleza jurídica de una sociedad en comandita por acciones que se conforma entre una
empresa industrial y comercial del Estado y otras sociedades comerciales de carácter privado, cuando la
primera aporta el 88% del capital social?
R/
Dispone la Ley 489 de 1998:
“ Artículo 94º.- Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas y sociedades
que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o
entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones
establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio. Salvo las reglas siguientes:
1. Filiales de las Empresas Industriales y Comerciales.
Para los efectos de la presente Ley se entiende por empresa filial de una empresa industrial y comercial del
Estado aquélla en que participe una empresa industrial y comercial del Estado con un porcentaje superior
al 51% del capital total.”
“ (… )
“ 5. Régimen especial de las filiales creadas con participación de particulares.
Las empresas filiales en las cuales participen particulares se sujetarán a las disposiciones previstas en esta
Ley para las sociedades de economía mixta.
6. Control administrativo sobre las empresas filiales.
En el acto de constitución de una empresa filial, cualquiera sea la forma que revista, deberán establecerse los
instrumentos mediante los cuales la empresa industrial y comercial del Estado que ostente la participación
mayoritaria asegure la conformidad de la gestión con los planes y programas y las políticas del sector
administrativo dentro del cual se actúen.”
Con fundamento en la normatividad invocada, es de concluir, que cualquiera sea el tipo de sociedad constituido
con participación en el capital de más del 51% de la Empresa Industrial del Estado en la cual participen
particulares, la naturaleza jurídica de dicha compañía es la de filial de la Empresa Industrial y Comercial del
Estado y se rige por las normas establecidas para las sociedades de economía mixta.
Segunda Pregunta
Si la empresa industrial y comercial del Estado, es de las que prestan Servicios públicos y actuando como
socios comanditarios, los socios gestores, que habiendo aportado un capital de seis millones, ¿pueden manejar
el flujo de caja que es de propiedad de los comanditarios y cuyo valor, supera los mil millones de pesos?
R/
De la Sociedad Comandita
En relación con las sociedades comanditas dispone el artículo 323 del Código de Comercio “ La sociedad en
comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su
responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus
respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios
comanditarios.
A su turno el artículo 325 ídem establece “ El capital social se formará con los aportes de los socios
comanditarios o con los de éstos y los de los socios colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor,
sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial” .
Ordena el artículo 326 ibídem “ La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos,
quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad
colectiva.”
Con fundamento en lo expuesto, es de indicar que los aportes de los socios conforman un fondo común, que
representan el patrimonio de la sociedad, y que su administración en las sociedades comandita tanto simple
como por acciones, fue asignada por ley a los socios colectivos o gestores, en razón al compromiso de su
responsabilidad que al tenor de lo dispuesto en el artículo 323 del Estatuto Mercantil es ilimitada, es decir
responden con su propio patrimonio.
Ahora bien, por flujo de caja o flujo de fondos (en inglés cash flow) se entiende como “ los flujos de entradas
y salidas de caja o efectivo, en un período dado. El flujo de caja es la acumulación neta de activos líquidos en
un periodo determinado y, por lo tanto, constituye un indicador importante de la liquidez de una empresa” 1
Así las cosas, el efectivo es apenas uno de los activos de la sociedad, el cual por las razones expuestas es
administrado conjuntamente con los demás activos de la compañía por los socios gestores o colectivos.
Por último es de indicar, que la normatividad anotada es aplicable a las empresas de servicios públicos que
adopten el ropaje de sociedad comandita por acciones.
Preguntas, Tres, Cuatro y Cinco
Por estar relacionados los temas consultados en las preguntas 3, 4, y 5, se responderán conjuntamente.
¿Puede conformarse una sociedad en comandita por acciones, sin incluirse bienes como es el flujo de caja, el
cual es manejado por los socios gestores que solo han aportado un capital de seis millones?
¿Puede conformarse aquella sociedad en comandita por acciones, sin incluirse otros bienes como muebles o
inmuebles?
¿Cual sería la situación jurídica de aquella sociedad en comandita por acciones en la cual no se han incluido
los bienes anteriormente descritos?
R/
Normas Sobre el Capital
La legislación aplicable a la conformación y pago del capital en las sociedades En comanditas esta consagrado
en los siguientes artículos del Estatuto Mercantil a saber:
El artículo 325, el cual hace parte de las disposiciones generales aplicables a las sociedades comanditas
establece: “ El capital social se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y los
de los socios colectivos simultáneamente.
Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor,
sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El comanditario no podrá en ningún caso ser socio industrial
El artículo 344 del estatuto mercantil, el cual integra el capitulo especial dedicado a las sociedades En
Comanditas por Acciones ordena: “ El capital de la sociedad en comandita por acciones estará representado
en títulos de igual valor. Mientras las acciones no hayan sido íntegramente pagadas serán necesariamente
nominativas.
El aporte de industria de los socios gestores no formará parte del capital social. Tales socios podrán suscribir
acciones de capital sin perder la calidad de colectivos” .
Seguidamente el artículo 345 ídem estipula “ Al constituirse la sociedad deberá suscribirse por lo menos el
cincuenta por ciento de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte
del valor de cada acción suscrita. En las suscripciones posteriores, se observará la misma regla. El plazo para
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el pago de los instalamentos pendientes no podrá exceder de un año, contado a partir de la fecha de la
suscripción” .
De otra parte el artículo 126 ibidem establece: “ Los aportes en especie podrán hacerse por el género y
cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial
determinado” .
De la normatividad transcrita, se concluye que el capital de la sociedad puede estar conformado por bienes en
especie y/o dinero, los cuales como se dijo anteriormente hacen parte del fondo social, en consecuencia el
capital de la sociedad puede ser pagado por los socios o accionistas con dinero o con bienes muebles o
inmuebles, sin que exista la obligación legal de cubrir el aporte con dinero o con bienes en especie, pues en
últimas son los asociados a quienes corresponde decidir que clase aportación realizan para honrar la obligación
de pagar el capital suscrito por cada uno.
Pregunta Número Seis
¿Qué delitos pueden cometer, tanto el gerente de la empresa industrial y comercial del Estado en calidad
servidor publico, como los representantes legales de las sociedades comerciales que en calidad de socios
gestores, firmaron dicho contrato de sociedad?”
R/
En relación con esta pregunta, no emitimos pronunciamiento alguno, en razón a que no es competencia de
esta Superintendencia, calificar las conductas de quienes intervienen en un contrato, el cual adicionalmente
no es objeto de estudio, como se expreso al inicio de este oficio.