213 ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LA LEY DEL ESTATUTO DEL TRABAJO AUTÓNOMO DE ESPAÑA, CONVENIENCIA, REALIDAD VENEZOLANA Y COMPATIBILIDAD DE SUS DISPOSICIONES CON RESPECTO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL Por Vipsania Rivas Santander1 Introducción. 1. Análisis comparativo entre el Anteproyecto de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo de España y el Ordenamiento Jurídico Venezolano. 2. Reflexiones finales. 3. Bibliografía. Mi agradecimiento a la Abogada Gina González por la colaboración prestada para la recopilación de material de apoyo y asesoría metodológica. INTRODUCCIÓN De acuerdo a información emanada del Banco Interamericano de Desarrollo, relativa a la distribución del empleo en Venezuela, en el año 1999, los trabajadores por cuenta propia se ubicaban en treinta y tres por ciento (33%) y en el año 2004, en treinta y seis por ciento (36%). En el año 1999, los asalariados con seguridad social, ascendían a treinta y ocho por ciento (38%) y en el año 2004, a treinta y dos por ciento (32%). En el año 1999, los asalariados sin seguridad social constituían veinte por ciento (20%) y en el mismo año, los asalariados sin seguridad social alcanzaban veintidós por ciento (22%). «...Según un boletín de prensa del INE [Instituto Nacional de Estadística], al caracterizar 1 La autora se desempeña como Gerente de Estudios y Dictámenes de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía de Chacao. Erga Omnes Nº 3, 2007 214 Vipsania Rivas Santander la ocupación según el sector (formal e informal), se observa que en febrero de 2007 el sector formal concentra el 56% de la población ocupada (6.070.412 personas), es decir, hubo un incremento de 1,3 puntos porcentuales con respecto al mismo mes en el año 2006...»2. Valdría la pena realizar un estudio estadístico con base a una muestra amplia, que arroje cuántos trabajadores no dependientes existen en Venezuela y cuántos gozan de seguridad social. Sabemos que en el mercado cuando se incrementan los niveles de desempleo, se incrementa la cantidad de trabajadores no dependientes o por cuenta propia, igualmente, es de todos conocido que en esta circunstancia tienen incidencia directa las políticas sociales y económicas. Hay varias razones por las que muchas organizaciones nacionales son escépticas con respecto al sector informal. Se ha considerado que este sector es un fenómeno transitorio que será absorbido en su momento por el sector formal, sin necesidad de intervención alguna por parte de los sindicatos o del Estado. Esto lamentablemente no se corresponde con la realidad, el sector informal en lugar de reducirse se expande cada vez más, sin los esfuerzos concertados de los sindicatos y sin cambios fundamentales en las políticas gubernamentales. La precariedad del empleo influye directamente en los niveles propios del sector informal. Algunos sectores han opinado, por ejemplo, que es necesario dictar una ley que regule el trabajo del sector buhoneril y de manera específica un procedimiento que los ampare en casos de decomiso por parte de los órganos policiales de mercancías que constituyen sus fuentes de trabajo. Sin intención de menospreciar esta propuesta se considera que el problema es mucho más complejo. Ciertos convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establecen que se preste atención al problema de la desigualdad entre el sector formal y el sector informal y suele haber una disposición en el sentido de que las normas se apliquen de manera adecuada a las circunstancias nacionales. 2 Vid. Página Web ww.ciz.org.ve/Boletín%20%Noticias% 20Del%20Dia.htm. ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 215 La función de la legislación laboral y la actividad sindical tienen una importancia fundamental en el tema. La legislación laboral constituye un medio muy importante para brindar y garantizar a los trabajadores los derechos y la protección que necesitan. De ahí la importancia de hacer estudios comparativos con países más desarrollados en el tema ante una situación que debe ser de interés de todos y los escasos beneficios que asisten a este sector laboral, que por la naturaleza de los servicios que ejecutan no gozan de prestaciones sociales, utilidades, bonos, horas de descanso establecidas, etc.). España es uno de los países donde la protección de los trabajadores es tratada con carácter prioritario y la seguridad social funciona de manera eficiente. Así las cosas, es de significar que actualmente se discuten en el Senado Español, disposiciones que estarán contenidas en una Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo. Según el Presidente de la Confederación de la Pequeña y Mediana Empresa Valenciana Pyn Miguel Portal, el Proyecto de Ley de Trabajadores Autónomos, «... constituye un paso adelante y un avance para mejorar la situación de este importante y numeroso colectivo que es la base fundamental del microempresario...»3. Por su parte, el Ministerio del Trabajo admite, en la memoria económica del Anteproyecto, la posibilidad de que se produzca un «...deslizamiento de asalariados a trabajadores autónomos económicamente dependientes...»4. La Asociación Nacional de Abogados Laboralistas estima, que la nueva figura «...provocará la expulsión del mercado laboral por cuenta ajena de muchos trabajadores que ahora son empleados (...) se acentuará lo que ya está pasando: las empresas dirán al trabajador o eres autónomo o no te contrato ...»5. 3 4 5 Vid. Página Web www.panoramaactual.es. Vid. Página Web www.barcelona.indymedia.org/newswire/display/294625/ index.php. Vid. Idem. 216 Vipsania Rivas Santander Para la Federación de Enseñanza CC.OO. «...el anteproyecto del Estatuto del Trabajador Autónomo que ha aprobado el Consejo de Ministros no resuelve las contradicciones que la regulación del trabajo autónomo supone debido a su diversidad...»6. La Federación de Enseñanza CC.OO. «...mantiene su desacuerdo con la insuficiente protección y garantías para los trabajadores autónomos económicamente dependientes respecto al derecho de vacaciones –insuficiente–, a la ampliación de la jornada de trabajo excesiva, a los insuficientes requisitos del contrato...»7. Por consiguiente, a objeto de emitir opinión sobre la conveniencia de dichas normas y su compatibilidad con respecto al ordenamiento jurídico nacional y colaborar en la búsqueda e implementación de soluciones a la problemática, a continuación se presenta el siguiente esbozo. 1. Análisis comparativo entre el Anteproyecto de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo de España y el Ordenamiento Jurídico Venezolano 1.1. Regulación de los trabajadores no dependientes En España existen dos (2) tipos de trabajadores, los trabajadores por cuenta ajena, es decir, aquellos sometidos al ámbito de dirección y organización de otra persona y los trabajadores autónomos, cuyas labores, derechos y deberes se pretenden regular. En Venezuela, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, existen dos (2) tipos de trabajadores, los trabajadores por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra y los trabajadores no dependientes. «Art. 67.–El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración». 6 7 Vid. Página Web www.fe.ccoo.es. Idem. ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 217 «Art. 40.–Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto a uno o varios patronos...». 1.2. Ámbito Subjetivo En el Anteproyecto español se prevé: 1) Personas físicas que en forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Comentario respecto a la legislación venezolana: En el ordenamiento jurídico venezolano el trabajador no dependiente es aquel que vive habitualmente de su trabajo, sin estar en situación de dependencia respecto a uno o varios patronos (Art. 40 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) También se aplica al trabajo habitual realizado por los familiares de los trabajadores antes mencionados, que no tengan condición de trabajadores por cuenta ajena, sino el carácter de trabajadores por cuenta propia. Comentario respecto a la legislación venezolana: Esta concepción marca una diferencia con el ordenamiento legal venezolano, toda vez que, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, cuando una persona tiene a su cargo una empresa, explotación, establecimiento o faena y ocupa trabajadores, sea cual fuere su número y sean o no familiares, esta Ley le da condición de patrono y no de trabajador no dependiente. (Art. 49 de la Ley Orgánica del Trabajo). «Art. 49.–Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número...». 3) Los socios industriales de Sociedades Regulares Colectivas y de Sociedades Comanditarias. Vipsania Rivas Santander 218 4) Los Comuneros de las Comunidades de Bienes y los Socios de Sociedades Civiles Irregulares, salvo que sus actividades se limiten a la mera administración de los bienes puestos en común. Comentario respecto a la legislación venezolana: En Venezuela los socios y los comuneros no están inmersos en la definición de trabajador no dependiente prevista en la Ley Orgánica del Trabajo; su actividad se rige por el Código de Comercio o por el Código Civil y los Estatutos respectivos. 5) Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conllevan el desempeño del cargo de administrador o presten otros servicios para una sociedad capitalista a título lucrativo o de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella. En nuestro ordenamiento legal, generalmente las actividades y beneficios laborales de quienes ejercen funciones de dirección, gerencia o administración, están regidos por ley. En cuanto al régimen de estabilidad o disciplinario respectivo, rige lo que establezcan las respectivas leyes que les apliquen. Por ejemplo de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo, las personas que ejercen funciones de dirección y los administradores de empresas, explotaciones, establecimientos o faenas, se consideran representantes del patrono; aun cuando obliguen a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo, son trabajadores dependientes o por cuenta ajena, razón por la cual, gozan de los beneficios que esta Ley otorga, tales como: prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, etc. (Arts. 42, 45 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo). «Art. 42.–Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones». «Art. 45.–Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos indus- ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 219 triales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores». «Art. 51.–Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal (...) y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación del trabajo». Si estas funciones vienen dadas por el hecho que la persona en nombre propio, bien sea por cuenta propia o ajena, tenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena que ocupe trabajadores, estos supuestos tipifican la condición de patrono a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo, figura que no goza de los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo (Art. 49 de la Ley Orgánica del Trabajo) o la de intermediario a que hace referencia el artículo 54 ejusdem, el cual es responsable de las obligaciones que en favor de los trabajadores a su cargo establezca la Ley. «Art. 49.–Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número. Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario, tanto éste como la persona que se beneficia de esa explotación se considerarán patronos». «Art. 54.–A los efectos de esta Ley se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores. El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada...». 220 Vipsania Rivas Santander A la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el desempeño del cargo de administrador o el ejercicio de funciones de dirección o gerencia, también implica que las respectivas labores se ejercen bajo una relación de dependencia y no de no dependencia, en cuyos casos se rigen por dicha Ley y gozan de los beneficios relativos a (prestaciones sociales, bono vacacional y bonificación de fin de año, entre otros). (Arts. 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). «Art. 1.–La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas Nacionales, Estadales y Municipales...». Conforme a esta misma norma, de tratarse de directores, administradores o gerentes al servicio de los Poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, Electoral, funcionarios al servicio de la Procuraduría General de la República, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales, rigen las respectivas leyes estatutarias. «Art. 2.–Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos. Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública». «Art. 3.–Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente». De tratarse de los altos funcionarios de los Estados y Municipios, la Ley Orgánica de Emolumentos de los Altos ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 221 Funcionarios de los Estados y Municipios, fija los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los Gobernadores, Legisladores de los Consejos Legislativos, el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de los demás Distritos Metropolitanos y Municipios, los Concejales del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los Distritos y Municipios, los Miembros de las Juntas Parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública Estadal, Distrital y Municipal. (Artículo 1 de la Ley Orgánica de los Altos Funcionarios de los Estados y Municipios). «Art. 1.–Esta Ley tiene por objeto fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los Gobernadores o Gobernadoras, los Legisladores o las Legisladoras de los Consejos Legislativos, el Alcalde o Alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de los demás Distritos Metropolitanos y Municipios, los Concejales o Concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los Distritos y Municipios; los miembros de las Juntas Parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública Estadal, Distrital y Municipal». 6) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes, es decir aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para un cliente del que dependen económicamente, por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Comentario respecto a la legislación venezolana: En Venezuela la condición de trabajador no dependiente no está vinculada per se con la dependencia económica que se sostenga con un cliente. El trabajo no dependiente tiene como característica fundamental la carencia del elemento subordinación. En tal sentido, a los efectos del análisis comparativo en referencia, este Anteproyecto contempla que son trabajadores autónomos fundamentalmente: 222 1. Vipsania Rivas Santander El titular de un establecimiento. Comentario respecto a la legislación venezolana: De acuerdo a la legislación venezolana el titular de un establecimiento puede considerarse trabajador no dependiente en el caso que no ocupe trabajadores. Quien en nombre propio ya sea por cuenta propia o ajena tenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faena de cualquier naturaleza e importancia que ocupe trabajadores, tiene condición de patrono o empleador o de intermediario (artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado). 2. Profesionales diversos. Comentario respecto a la legislación venezolana: los profesionales que prestan servicios personales bajo dependencia o subordinación o por cuenta ajena, son trabajadores dependientes y en consecuencia, están sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo o a la Ley del Estatuto de la Función Pública o a leyes estatutarias especiales, según el caso, y por tanto, a los beneficios que ellas contemplan, tales como, prestaciones sociales, utilidades o bonificación de fin de año, según el caso. Si la prestación del servicio profesional se realiza en nombre y por cuenta propia, sin relación de subordinación (aun cuando el mismo se puede observar inmerso en la definición de trabajadores no dependientes a que se contrae el artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo), en dicho caso, rige lo que establezca el contrato y las respectivas leyes del ejercicio profesional. En materia de seguridad social, está amparado por la legislación de la seguridad social en todo aquello que lo favorezca. (Arts. 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y 4 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). «Art. 9.–Los profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes del ejercicio profesional, pero estarán amparados por la legislación de la seguridad social en todo aquello que los favorezca. Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 223 y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario». «Art. 4.–Profesionales: Los profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento. Lo establecido, no les impedirá la celebración con sus patronos de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes...». 3. Personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue de una actividad económica o profesional o microempresarios. Comentario respecto a la legislación venezolana: conforme al ordenamiento jurídico nacional, el trabajo no dependiente no se relaciona o determina por el tiempo de las personas en una actividad económica o profesional, ni de acuerdo al capital económico de éstas, ha de considerarse de manera fundamental si la labor se desarrolla bajo relación de subordinación o dependencia. (Arts. 67 y 40 de la Ley Orgánica del Trabajo antes transcritos). 4. Los autónomos económicamente dependientes, es decir aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para un cliente del que dependen económicamente, por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Comentario respecto a la legislación venezolana: Como se indicó anteriormente, en Venezuela no necesariamente se adquiere condición de trabajador no dependiente por la dependencia económica con respecto a otro. El trabajo no dependiente tiene como característica fundamental la carencia del elemento subordinación, es decir, que el trabajador no está sujeto al poder de dirección, vigilancia y disciplina de un patrono. No existe obligación de obedecer, habida cuenta que, el trabajador no está sujeto a la potestad jurídica del patrono de dictar reglas de técnica y conducta en relación con el trabajo. Vipsania Rivas Santander 224 5. Los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales. Comentario respecto a la legislación venezolana: El trabajo de los socios en las cooperativas se rige por el Decreto con Fuerza de Ley Especial de Asociaciones Cooperativas y el trabajo de los socios en las sociedades en las que, el aporte de éstos consista en su propia industria, se rige por el Código Civil, por lo tanto su trabajo no debe regularse en una Ley del Trabajo No Dependiente. 6. Los administradores de sociedades mercantiles que posean el control efectivo de las mismas. Comentario respecto a la legislación venezolana: Si los administradores (no socios) son trabajadores de una sociedad mercantil bajo relación de dependencia, no deben calificarse como trabajadores no dependientes. Por consiguiente gozan de los beneficios que corresponden a los trabajadores dependientes de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, tales como, prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional. (Arts. 45 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo). «Art. 45.–Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores». «Art. 51.–Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal (...) y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono...». Analizado el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición que define la figura del trabajador no dependiente, a continuación se presentan ejemplos de trabajadores no dependientes. 1) Vendedores ambulantes o buhoneros. 2) Recolectores informarles de basura. 3) Malabaristas. 4) Limpiabotas. 5) Limpiavidrios. ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 225 6) Pintores de brocha gorda. 7) Electricistas. 8) Plomeros. 9) Transportistas o Taxistas. 10) Artesanos. Si se trata de firmas personales, los titulares de éstas pueden considerarse trabajadores no dependientes, siempre y cuando no tengan trabajadores a su cargo, toda vez que en este caso tendrían condición de patronos y no de trabajadores no dependientes (Art. 49 de la Ley Orgánica del Trabajo citado supra). En este orden de ideas, se reitera que para ostentar el carácter de trabajador no dependiente, la labor debe desarrollarse de manera no subordinada, de forma que ésta o la relación de trabajo no se rija por la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública u otras leyes especiales, tales como las que regulan la actividad de los funcionarios públicos al servicio de los Poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, Electoral, Procuraduría General de la República, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales. Los obreros (cuya labor supone la realización de un trabajo por cuenta ajena), tampoco pueden considerarse trabajadores no dependientes, aquellos que están amparados por las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando presten servicios para entes públicos. Es decir que para tener cualidad de trabajador no dependiente, deben evaluarse ciertos aspectos del trabajador: 1) Que viva habitualmente de su trabajo. 2) Que no se encuentre en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos, es decir que de la valoración de la ejecución del trabajo, básicamente no resulten de el poder de dirección, vigilancia y disciplina de un patrono, que no exista obligación de obedecer y que el trabajador no esté sujeto a la potestad jurídica del patrono de dictar reglas de técnica y conducta en relación con el trabajo. Vipsania Rivas Santander 226 3) Aunado a lo anterior, estas personas no pueden reunir las características de patrono o empleador a que se refiere el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de los profesionales, si los servicios que prestan son desarrollados en nombre y por cuenta propia, sin relación de subordinación, aun cuando los mismos pueden observarse inmersos en la definición de trabajadores no dependientes del artículo 9 de la Ley Orgánica del Trabajo, en dichos casos, por el contrario, rige lo que establezca el contrato, las respectivas leyes del ejercicio profesional y en materia de seguridad social, estarán amparados por la legislación de la seguridad social en todo aquello que los favorezca (Arts. 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y 4 del Reglamento). 1.3. Ámbito Objetivo 1) Se prevé que a los trabajadores autónomos se les aplicarán: a) Las normas allí establecidas, siempre que no se opongan a las legislaciones específicas aplicables a su actividad, así como al resto de las normas legales y complementarias que les sean aplicables. b) La normativa común relativa a la contratación civil, mercantil o administrativa, reguladora de la correspondiente relación jurídica del trabajador autónomo. c) Los pactos establecidos individualmente mediante contrato entre el trabajador autónomo y el cliente para el que desarrolle su actividad profesional. d) Los usos y costumbres locales y profesionales. e) Los acuerdos de interés profesional. 2) Se les consagran una serie de derechos, tales como: El ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, libertad de iniciativa económica y derecho a la libre competencia, igualdad ante la Ley y a no ser discriminados respecto a la intimidad, ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 227 dignidad, integridad física y otros derechos como el relativo a la propiedad intelectual. Comentario respecto a la legislación venezolana: Estos derechos están consagrados en nuestra Carta Magna como derechos fundamentales de toda persona, no es necesario que una ley relacionada con el trabajo no dependiente los contemplen. El derecho a la propiedad intelectual está contemplado en una Ley Especial y en la Ley Orgánica del Trabajo y en él se incluyen el derecho al nombre de la invención, mejora u otra composición, así como a una retribución equitativa por parte de quienes las utilicen. 3) Se estipulan otros derechos como son los relacionados con la formación y readaptación de profesionales, percepción puntual de la contraprestación económica convenida por el ejercicio profesional de la actividad, conciliar su vida familiar con su vida profesional y el acceso a los medios extrajudiciales de solución de conflictos. Disposiciones como estas son dignas de incorporarse y desarrollarse en una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente, en aras de la formación, capacitación y crecimiento laboral de los trabajadores no dependientes; la garantía del cobro de manera expedita del monto convenido por el ejercicio de las actividades respectivas. Es de todos sabido, la excelente experiencia que han proporcionado al país los medios alternativos de solución de conflictos, sin embargo, ello no debe obstar para que las Inspectorías del Trabajo y las Procuradurías de Trabajadores, así como los órganos jurisdiccionales, conozcan y decidan sobre la materia. Con respecto al derecho de estos trabajadores de conciliar su vida profesional con su vida familiar, ello parece un simple enunciado, en tanto que no se expresa cómo será garantizado ese derecho y habida cuenta que el trabajador no dependiente por su condición de tal es autónomo en cuanto a la distribución del tiempo convenido con la persona para quien ejecuta la actividad, a efectos de la entrega del trabajo correspondiente. 4) Se dispone que las administraciones públicas competentes asumirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos por medio de actividades de promoción de la prevención de riesgos laborales de los trabajadores 228 Vipsania Rivas Santander autónomos, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento por los trabajadores autónomos de la normativa de prevención de riesgos laborales. Comentario respecto a la legislación venezolana: Se considera que la promoción y el asesoramiento técnico de la prevención de riesgos laborales, debe alcanzar a los trabajadores no dependientes, en virtud de que la mencionada Ley se aplica a los trabajadores no dependientes, en tanto y en cuanto sea compatible con la naturaleza de sus labores. Con relación a las actividades de vigilancia y control para que los trabajadores no dependientes cumplan la normativa de prevención de riesgos laborales, se comparte el criterio sustentado en el sentido de que supervisar que los trabajadores no dependientes cumplan la normativa concerniente a los riesgos laborales, es sumamente difícil dada la naturaleza del servicio no dependiente8. 5) Se establece que el contrato podrá celebrarse por escrito o de palabra, pudiendo una de las partes exigir en cualquier momento a la otra la formalización del contrato por escrito. Comentario respecto a la legislación venezolana: se estima que es más favorable al trabajador la tendencia de nuestra legislación en cuanto a que el contrato de trabajo se haga preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral. (Art 70 de la Ley Orgánica del Trabajo). «Art. 70.–El contrato de trabajo se hará preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrarse en forma oral». 6) Se dispone que las administraciones públicas competentes asumirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos por medio de actividades de promoción, prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento por los trabajadores autónomos de la normativa de prevención de riesgos laborales. 8 Cfr. GARCÍA VARA, Juan: «Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo», en Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Barquisimeto, Ed. Pitágoras, 2006, p. 66. ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 229 Comentario respecto a la legislación venezolana: De acuerdo con el último aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) cuando dicha Ley se refiera a trabajadores, esta expresión comprenderá también a los trabajadores no dependientes, siempre que sea compatible con la naturaleza de las labores que prestan; esto se debe a que, como se mencionó anteriormente, se presenta compleja la supervisión y la determinación de si estos trabajadores cumplen las normas de prevención y condiciones de trabajo. Distinto sería en España en el caso de aquellos a quienes se les pretende denominar Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes y prestan servicios en el lugar donde el denominado cliente tenga su asiento comercial, profesional, etc., toda vez que bajo ese supuesto es más factible la supervisión de los trabajadores. 7) Se consagra un artículo relacionado con los menores de dieciséis (16) años, específicamente la prohibición de ejecutar trabajo autónomo o actividades profesionales, inclusive para familiares. La Ley Orgánica del Trabajo dispone que los menores que laboran de manera independiente deberán ser provistos de un carnet en el que, entre otros requisitos, se indicará la escuela donde estudian y su horario de clases. Sabemos que esta norma (Art. 264 de Ley Orgánica de Trabajo) en términos generales no se cumple. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el Título II, Capítulo III, regula el derecho de los menores a la protección en el trabajo, sin embargo no hace referencia al trabajo no dependiente de los menores de edad. Ahora bien, el trabajo de menores de acuerdo a nuestras costumbres y leyes vigentes no debe regularse en una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente, sino en un régimen especial. 8) Se prevé la garantía de cobrar crédito por el trabajo personal del trabajador autónomo, quedando los trabajadores «económicamente dependientes» sujetos a la situación de privilegios consagrada en una ley Nacional. Así mismo se contempla la obligación del trabajador autónomo de responder por sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Vipsania Rivas Santander 230 Comentario respecto a la legislación venezolana: en el Título III, Sección Cuarta de la Ley Orgánica del Trabajo, se contempla la protección de créditos laborales debidos al trabajador, con ocasión de la relación de trabajo y se establece que éstos gozan de privilegio a los fines de su cancelación, en los casos de cesión de bienes, atraso o quiebra del patrono. Así mismo, se consagra la inembargabilidad de los créditos debidos al trabajador. Nada obsta para que una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente contemple estos derechos específicamente para los trabajadores no dependientes. 9) Se establecen una serie de disposiciones que regulan el trabajo de los trabajadores económicamente dependientes (es decir aquéllos cuyos ingresos dependen por encima de un setenta y cinco por ciento [75%] de un cliente). Comentario respecto a la legislación venezolana: se considera que en Venezuela incluir en una Ley relacionada con el trabajo no dependiente a los denominados «trabajadores autónomos económicamente dependientes» o «trabajadores económicamente dependientes», ameritaría la reforma de todo el ordenamiento relacionado con la materia, por cuanto como se ha venido afirmando la dependencia va más allá del hecho de recibir una retribución económica. Para determinar si se trata de un trabajo dependiente o no dependiente principalmente debe analizarse si en la ejecución del trabajo existe el elemento subordinación. Aunado a ello, se considera que una disposición de tal naturaleza perjudicaría la condición de los trabajadores dependientes y por tanto los beneficios previstos en las leyes respectivas, pudiendo inclusive afectarse su estabilidad laboral. 10) Se consagran otros derechos tales como: a) Afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección en los términos establecidos en la legislación correspondiente. b) Afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas de trabajadores autónomos. c) Ejercer actividad colectiva en defensa de sus intereses profesionales. ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 231 Comentario respecto a la legislación venezolana: de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores no dependientes pueden organizarse en sindicatos de acuerdo con los procedimientos previstos en la misma Ley (Art. 418 de la Ley Orgánica del Trabajo) y tienen derecho a celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo a tenor de las disposiciones establecidas en el Título VII, Capítulo III, de la Ley Orgánica del Trabajo. «Art. 40.–(...) Los trabajadores no dependientes podrán organizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajo según las disposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuanto sean aplicables...». d) Ejercer la defensa y tutela colectiva de los intereses profesionales de los trabajadores autónomos. Comentario respecto a la legislación venezolana: si en Venezuela se dictare una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente, igualmente deberían consagrarse estos principios. e) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de las controversias colectivas de los trabajadores autónomos. Comentario respecto a la legislación venezolana: sería conveniente que una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente incluya la posibilidad del trabajador no dependiente de resolver las controversias colectivas o individuales ante los jueces de paz, como un medio adicional de solución de conflictos, aunado a la labor que en este sentido realizan las Inspectorías del Trabajo, Procuradurías de Trabajadores y los órganos jurisdiccionales, según el caso. f) Las asociaciones de trabajadores autónomos pueden constituir federaciones, confederaciones o uniones. Comentario respecto a la legislación venezolana: el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el Vipsania Rivas Santander 232 artículo 400 ejusdem, permite a los trabajadores no dependientes, formar federaciones y confederaciones. De dictarse una Ley que rija el trabajo no dependiente estos derechos deben incluirse. 11) En cuanto a la protección social: a) Se les garantiza el derecho a mantener un régimen público de seguridad social que les asegure la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad. b) La afiliación al sistema de seguridad social es obligatoria para los trabajadores autónomos. Comentario respecto a la legislación venezolana: a tenor del artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe crearse un sistema de seguridad social, universal e integrado. Así mismo, de acuerdo a ella, la seguridad social es un derecho humano y social, fundamental e irrenunciable garantizado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta. De conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social la seguridad social también es un derecho. No obstante, en función de ese derecho debió contemplarse la obligatoriedad de los trabajadores no dependientes de solicitar su afiliación al Sistema de Seguridad Social y a los regímenes prestacionales y la obligatoriedad del Estado de sostener, reducir o subsidiar las cuotas respectivas. En este mismo orden de ideas, el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, para los supuestos de vejez o jubilación de los trabajadores no dependientes, establece que las respectivas pensiones serán financiadas con ayuda eventual del Estado. «Art. 66.–La pensión de vejez o jubilación será financiada con las contribuciones de los empleadores y trabajadores y, de los trabajadores no dependientes con ayuda eventual del Estado en los casos en que sea procedente, conforme a lo establecido en la ley que regule este Régimen Prestacional...». ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 233 El artículo 67 de la misma Ley, expresa que en el caso de los trabajadores no dependientes que reciban subsidios para el pago de cotizaciones, indemnizaciones y prestaciones en dinero serán financiadas con cotizaciones del afiliado y aportes eventuales del Estado, en los supuestos que lo ameriten. «Art. 67.–Las pensiones por discapacidad parcial o total permanente y gran discapacidad, las pensiones por viudedad y orfandad causadas con ocasión del fallecimiento de un afiliado o pensionado, y las indemnizaciones por ausencia laboral causadas por discapacidad temporal, todas ellas debido a enfermedad o accidente de origen común, además de las causadas por maternidad y paternidad, serán financiadas con las cotizaciones de empleadores y trabajadores en los términos, condiciones y alcances que establezca la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas. (...) En el caso de los trabajadores no dependientes que reciban subsidios para el pago de cotizaciones, indemnizaciones y prestaciones en dinero previstas en este artículo, serán financiadas con cotizaciones del afiliado y aportes eventuales del Estado, en los casos que lo ameriten, conforme a los términos, condiciones y alcances que establezca la Ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas...». Se observa que la Ley del Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas no ha sido dictada. Del mismo modo, como se adujo anteriormente, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, no proporciona la debida seguridad jurídica en cuanto al deber del Estado consagrado en la Constitución. En lo referente a la afiliación de los trabajadores no dependientes el artículo 113 ejusdem señala que cuando estos trabajadores dispongan de bajos ingresos y soliciten su afiliación al Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, el Estado podrá contribuir en los casos que lo amerite con una parte de la cotización correspondiente. «Art. 113.–(...) El Estado podrá contribuir, en los casos que lo amerite, con una parte de la cotización correspondiente de los Vipsania Rivas Santander 234 trabajadores no dependientes de bajos ingresos que soliciten su afiliación al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, la cual cubrirá parcialmente la ausencia de la cotización por parte del empleador. Los términos, condiciones y alcance de esta contribución se establecerán en la ley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Económicas». Lo expuesto conlleva a reflexionar acerca del por qué si la seguridad social conforme al artículo 86 de la Constitución es un derecho de toda persona y, que en tal sentido, debe garantizársele salud y asegurársele protección en las distintas contingencias que puedan presentarse, las normas parcialmente transcritas contenidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, no proporcionan certeza jurídica en cuanto a esa obligación del Estado en lo atinente a la afiliación a la seguridad social y al pago de las cotizaciones de los trabajadores no dependientes, a todo evento y mediante parámetros establecidos según los ingresos de estos trabajadores. Ahora bien, en razón que, de conformidad con la Constitución vigente, debe existir un sistema de seguridad social universal e integrado, bajo estas circunstancias, sólo una Ley atinente al Sistema de Seguridad Social, puede materializar lo precedentemente expuesto y no una Ley sobre el Trabajo No Dependiente. 12) El Anteproyecto prevé que la Ley podrá establecer reducciones o bonificaciones en las bases de cotización o en las cuotas de seguridad social para determinados colectivos de trabajadores autónomos, en atención a sus características personales o a la característica profesional de la actividad ejercida. Comentario: Se considera que esta disposición es un simple enunciado mientras que otra Ley no establezca reducciones o bonificaciones en las bases de cotización o en las cuotas de seguridad social para determinados colectivos de trabajadores autónomos. 2. Reflexiones finales La problemática que confrontan los trabajadores no dependientes es delicada y amerita mucha atención, debido a la desigualdad ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 235 que plantean las leyes con respecto a los trabajadores bajo dependencia o por cuenta ajena. En el abanico de los derechos de los trabajadores dependientes, los no dependientes tienen poco acceso, en virtud de la naturaleza del servicio que prestan (no dependiente); dado que la normativa legal vigente no les ofrece verdadera protección social y tomando en cuenta que ellos en su mayoría perciben muy bajos ingresos que les permitan su sustento y el de su familia, situación económica que se agrava considerando los altos niveles de inflación del país. En este orden de razonamientos, de acuerdo a la realidad del país se considera necesario: 1) La organización y fortalecimiento del movimiento sindical a objeto de recoger propuestas de los sectores involucrados y la lucha por su materialización. 2) La participación activa del sector para la consecución de mejores beneficios, para ello sería conveniente la adaptación de locales para que éste pueda expresar sus necesidades y ofrecer soluciones. 3) Además de lo expresado en el punto anterior el movimiento sindical y los sectores involucrados deben realizar todos los esfuerzos para exigir que el sistema de seguridad social sea más eficiente y se reformen las leyes respectivas, que garanticen el derecho a la seguridad social de los trabajadores no dependientes. 4) Elaborar y someter a la consideración de la Asamblea Nacional un Proyecto de Ley o de Ley Orgánica de Trabajadores no Dependientes. Esta Ley debe tener carácter de Ley Orgánica si se amerita desarrollar aspectos consagrados en la Constitución. (Art. 203 Constitucional). 5) Recoger observaciones en cuanto a los resultados prácticos de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) en cuanto se refiere a los trabajadores no dependientes. Vipsania Rivas Santander 236 6) Aunado a las propuestas que puedan formular las organizaciones sindicales con base en su experiencia en la materia y a las necesidades planteadas por el sector, se sugiere que el Proyecto de Ley inserte y desarrolle disposiciones de interés contenidas en el Anteproyecto de Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo antes analizado, conciliadas con nuestra realidad, tales como: a) Procedimientos de solución de conflictos breves para que no resulte ilusorio su derecho a una retribución justa y equitativa. b) Medios alternativos de solución de conflictos, las Inspectorías del Trabajo, las Procuradurías de Trabajadores, así como los órganos jurisdiccionales como vías para solventar los problemas laborales que sobrevengan a los trabajadores no dependientes en el desarrollo de sus actividades. c) De consagrarse el derecho a conciliar su vida profesional con su vida familiar, deben establecerse los métodos para garantizar este derecho. d) La protección de las contraprestaciones económicas debidas al trabajador no dependiente, por toda persona natural o jurídica, en favor de quienes éstos hayan desarrollado una actividad por cuenta propia o no dependiente, mediante la garantía de privilegio, a los fines de la cancelación de estas contraprestaciones, en los casos de cesión de bienes, atraso o quiebra de las mencionadas personas naturales o jurídicas, así como la inembargabilidad de los créditos debidos a los trabajadores no dependientes. e) Contemplar y desarrollar los derechos relativos a la organización sindical, constitución de federaciones, confederaciones y la negociación colectiva. Otras propuestas: 7) Los derechos concernientes al desarrollo y la capacitación de este capital humano. Una gran parte de los llamados trabajadores no dependientes con frecuencia han seguido una corta escolaridad y su capacidad para aumentar su producción y mejorar los procesos de comercialización se ve ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO... 237 obstaculizada por la falta de acceso a una formación, de tal manera que bien podría una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente contemplar el deber del Estado y los medios tendentes a la promoción y desarrollo de cursos de formación adaptados a sus capacidades, que les permitan aumentar su producción y mejorar los procesos de comercialización (en el caso de los denominados trabajadores del sector informal), en aras de fomentarles una cultura empresarial. 8) Establecer mecanismos que permitan a los trabajadores no dependientes afiliarse y realizar los aportes correspondientes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Cabe destacar que a los fines de garantizar el derecho a la vivienda y su protección como contingencia de la seguridad social, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat contempla un conjunto de competencias a ser ejercidas por los Municipios, a través del organismo integral municipal de vivienda y hábitat, que a tal efecto ha de crearse. 9) Establecer mecanismos que permitan a los trabajadores no dependientes asociarse para formar Cajas de Ahorro, dar los aportes respectivos y recibir los beneficios correspondientes, de acuerdo a la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro Similares. 10) En fin, todas aquellas disposiciones y mecanismos tendentes a asimilar en la medida posible los derechos de los trabajadores no dependientes a los de aquellos que laboran bajo relación de dependencia. 11) De acuerdo a la naturaleza de las propuestas antes señaladas, según el caso, podría contemplarse que el deber del Estado referente a la protección social, será cumplido mediante la coordinación funcional gubernamental y descentralizada y la participación de instituciones privadas, empresariales, laborales y de la comunidad organizada. Vipsania Rivas Santander 238 3. BIBLIOGRAFÍA Doctrina: ARRIA SALAS, Alberto: Contratación Colectiva: Sistemas de composición de los conflictos colectivos, Vol. I, Caracas, Ed. CELA, 1987. DÍAZ, Luis Eduardo: «Relaciones laborales especiales: las empresas de trabajo temporal y las cooperativas. ¿Qué pueden hacer los sindicatos?», en Revista de Ciencias Sociales, Universidad del Zulia, 2007. FRANCO ZAPATA, Ramón: Apuntes de Derecho del Trabajo, Caracas, Ed. Corporación Gráfica Industrial, 1986. GARCÍA VARA, Juan: «Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo», en Legislación en Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Barquisimeto, Ed. Pitágoras, 2006. HERNÁNDEZ, ÁLVAREZ, Oscar: El Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo: fronteras y espacios de concurrencia, Universidad del Zulia, 2007. MUJICA RODRÍGUEZ, Rafael: Las Obligaciones en el Contrato de Trabajo, Caracas, Ed. Lola de Fuenmayor, 1985. 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