Nuevas perspectivas en materia de resolución del contrato por

Revista IUSTA
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Nuevas perspectivas en materia de
resolución del contrato por incumplimiento
New Perspectives on the Dissolution of
Contract for Failure
Mauro Paladini*
Fecha de recepción: 31 de marzo de 2009
Fecha de aprobación: 30 de abril de 2009
Resumen
Una visión histórica y comparativa del instituto de la resolución por incumplimiento, muestra la conveniencia de optar por el modelo sustancial antes que por el modelo judicial, es decir, optar por la declaración
unilateral por parte del contratante fiel, a fin de disolver el vínculo contractual quedando la actividad judicial
como mera verificación. El modelo judicial conserva vigencia en los sistemas latinoamericanos, mas no
así en las modernas regulaciones europeas ni en los sistemas anglosajones.
Palabras clave
Contrato, incumplimiento, resolución, desistimiento.
*
Profesor de la Universitá di Brescia –Italia y profesor invitado de la Maestría en contratación pública y privada de la Universidad Santo Tomás de
Bogotá.
Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Privada Los Ángeles (Lima), bajo el cuidado de
Olenka Woolcott Oyague, Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Lima. Se conserva la forma de citación original
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Facultad de Derecho
Abstract
A new comparative and historical view of the institute of the resolution for breach shows the convenience
of choosing the the substantial model rather than the judicial one, it means the unilateral declaration of
the contractor faithful to dissolve the contractual relationship establishing the judicial activity as mere verification. The judicial model retains validation in Latin America systems, but not in the modern European
regulations or in the Anglo-Saxon systems.
Key words
Ccontract, breach, resolution, withdrawal.
LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA
RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:
DE LA LEX COMMISSORIA A LA
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
(ART. 1184 CODE NAPOLEÓN)
Son dos los modelos de resolución del contrato, que
los diversos ordenamientos adoptan en presencia
del incumplimiento de uno de los contratantes:
• El modelo judicial, que impone al acreedor de
la prestación incumplida dirigirse al juez para
obtener una sentencia constitutiva, que produzca la extinción de las respectivas obligaciones
de las partes,
• Y el modelo sustancial, en el cual la resolución se
produce por efecto de una declaración unilateral
del contratante insatisfecho, cuya legitimidad
podrá ser sucesivamente evaluada por el juez
con una mera verificación de la subsistencia de
los requisitos previstos por la ley.
En el modelo judicial, el juez es considerado la
sola autoridad en grado de privar al contrato de
su fuerza vinculante entre las partes.
En el modelo sustancial es el acreedor el que mide
sus propios intereses y decide que el vínculo del
contrato, violado por el incumplimiento –o por el
retraso o por el inexacto cumplimiento–, no corresponde más a sus intereses.
La declaración del acreedor, que produce la resolución del contrato, tiene diversas denominaciones
en los varios ordenamientos. En el sistema italiano
se usa el término recesso; en el BGB alemán es
definido der Rücktritt; en otros ordenamientos y
en muchos textos normativos internacionales se
habla simplemente de declaración de resolución;
en Colombia, si bien el problema de la distinción
entre modelo sustancial y modelo judicial está aún
en discusión, me parece que el término que se debería considerar apropiado –como se deduce del
artículo 1882 del Código Civil– es desistimiento.
En el origen de esta duplicidad de modelos hay
razones históricas, que hunden sus raíces en el
mismo origen del moderno instituto de la resolución por incumplimiento.
Según una orientación difundida entre los estudiosos del derecho romano1, los orígenes históricos
de la resolución por incumplimiento deben ser
buscados en la lex commissoria, cláusula accesoria de la compraventa, en virtud de la cual la
propiedad de la cosa retornaba al vendedor si el
comprador no pagaba el precio2. Sin embargo,
1
Cerami, Risoluzione (dir. rom.), en Enc. Dir., Giuffré, Milano, 1989,
1287, según el cual “la lex commissoria absolvía, en el ámbito de
la compraventa, una función comparable, a grandes líneas, a la
desarrollada por la así llamada condición resolutoria tácita, acogida
por nuestro código civil” (art. 1453 c.c.). La lex commissoria es
definida un “subrogado convencional” de la resolución por
incumplimiento por Boyer, Recherches historiques sur la résolution
des contrats (origines de l’article 1184 c civ), París, 1924, 105 ss.
2
Como explica en forma difusa Arangio-Ruiz V. (Istituzione di diritto romano, Napoli, 1983, XIV ed., 89-90), originariamente, la lex
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en el derecho romano la disolución del contrato
se verificaba solamente en consecuencia de la
expresa declaración del vendedor de querer valerse de la lex commissoria, según un esquema
que podríamos referir al modelo que hace poco
hemos definido como “sustancial”.
Según otra opinión3, el origen de la resolución por
incumplimiento debe ser buscado en el derecho canónico que admitía, para el caso de incumplimiento
de una obligación correlativa, una condición tácita
de la validez de la promesa que, en cuanto asumida
con juramento, se debía entender pronunciada incluso delante de Dios4. La resolución era conforme
a la buena fe y la regla fides non servanda est ei qui
frangit fidem constituía la sanción proporcionada
frente a la parte que incumplía5.
Además, a diferencia de la lex commissoria, la condición tácita del Derecho Canónico no producía la
extinción de la obligación ni automáticamente ni
como consecuencia de la declaración de querer
dar por resuelto el contrato, antes bien exigía el
commissoria no operaba como un pacto resolutorio, antes bien
como cláusula que mantenía la propiedad de la cosa en cabeza
del vendedor no obstante la traditio. En virtud de ello, luego de la
falta de pago del precio, el vendedor, siendo todavía propietario,
podía actuar en reivindicación frente al comprador. Después, la
lex commissoria fue interpretada como pacto resolutorio agregado al contrato consensual de compraventa en sí perfecto, con la
consecuencia de que, verificado el incumplimiento, el vendedor
no podía actuar en reivindicación, sino que disponía de la acción
contractual para la restitución de la res. En fin, en el derecho justinianeo, se afirma la idea por la cual, verificarse de la condición
(el incumplimiento), la propiedad retorna automáticamente al
vendedor, que puede accionar, por tanto, con la acción de reivindicación. En esta época se puede hablar, por ende, de “eficacia
real” de la resolución, contrapuesta a la eficacia obligatoria que
tenía en la época clásica.
3
Magno, D. Studi sul negozio condizionato, Roma, 1930, § 47; más
recientemente, Petronio, U. Risoluzione (dir. interm.), en Enc.
Dir., Giuffré, Milano, 1989, 1296-1298; en la doctrina francesa,
Cassin V., Réflexions sur la résolution judiciaire des contrats pour
inexécution, en Rev. Trim. Dr. Civ., 1945, 162-165, cuya opinión
es retomada y compartida por Ghestin J., La résolution pour
inexécution (en droit français), en Il contratto inadempiuto, cit.,
111. Para la profundización de las características y de las fuentes
de la resolución por incumplimiento en el Derecho Canónico,
Dell’aquila E., La resolución, cit., 45-63.
4
Bartolo: Non enim iurando promitto parti, sed magis Deo.
5
A esta interpretación “sancionatoria” de la resolución del contrato
en el Derecho Canónico se adhiere, en particular, Auletta G.G., La
risoluzione, cit., 41 ss.
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recurso al juez, quien era la única autoridad titular
del poder discrecional absoluto de pronunciar o
negar la resolución.
El Código francés de 1804 recogió, en parte, ambos
modelos, acogiendo sea la condición resolutoria
tácita sea el perfil de la naturaleza judicial de la
resolución de origen canónico. El art. 1184 estableció, en efecto, que la condición resolutoria
está siempre sobreentendida en los contratos
sinalagmáticos en el caso en que una de las partes
no cumpla su obligación, pero precisó inmediatamente que en tal caso –y, es decir, a diferencia de
lo previsto por el precedente art. 1183 referido a la
condición como elemento accidental del contrato–
el contrato no puede ser resuelto de derecho. La
parte fiel puede escoger entre constreñir a la otra
a cumplir la prestación posible, o bien demandar
la resolución con los daños y los intereses.
El recurso al juez para obtener la resolución del
contrato era inevitable en consideración de la
contextual previsión del poder judicial de conceder al deudor “…una dilación de acuerdo con las
circunstancias”6. Ya que, en efecto, en el así llamado
“término de gracia” el deudor podía remediar la
inexactitud de la prestación o bien sanar el propio
retardo mediante el cumplimiento tardío, sólo el
juez podía sancionar la disolución de la relación
contractual después de haber evaluado las características del incumplimiento y la eventual oportunidad de conceder al deudor una “dilación”7.
6
El tercer párrafo del art. 1184 c.c. fr. –aún hoy vigente– establece,
en efecto, que “La résolution doit demandée en justice, et il peut
être accordé au défendeur un délai selon les circonstances”.
7
El poder de conceder una dilación para el cumplimiento se remonta al derecho consuetudinario francés, en el cual el recurso
al juez preveía una primera fase que tenía como fin la fijación de
un término para el cumplimiento tardío bajo la conminación de la
resolución, y una segunda instancia dirigida a obtener el pronunciamiento de resolución judicial previa determinación del persistente
incumplimiento y del infructuoso vencimiento del plazo. Por tanto,
el código francés, aboliendo el doble recurso al juez “simplificó” el
procedimiento de resolución del contrato, limitandose a prever el
poder judicial de conceder un plazo al deudor en el ámbito del juicio
de disolución ya instaurado por el acreedor. Para tales referencias
y para las relativas puntuales citas, Smiroldo, Profili, cit., 257-258.
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Facultad de Derecho
LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN EL
CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1865 Y EN
EL CÓDIGO DE COMERCIO
ITALIANO DE 1882
También el Código Civil italiano de 1865, inspirándose en el modelo francés, acogió el instituto de
la condición resolutoria tácita por incumplimiento
(art. 11658) y atribuyó al juez el poder de pronunciar
la resolución del contrato y de conceder al demandado una dilación “según las circunstancias”.
También en tal caso, la elección legislativa en favor
del modelo “judicial” de resolución aparece inspirada en el intento de atribuir a la discrecionalidad
del juez sea la evaluación de los presupuestos de
oportunidad para pronunciar la disolución del contrato sea la liquidación del resarcimiento del daño
consiguiente al incumplimiento contractual.
El Código de Comercio italiano de 1882, en cambio,
prohibía al juez, expresamente, consentir al deudor el cumplimiento tardío dentro de un término
dilatorio (art. 42)9.
Las razones de esta diversidad fueron individualizadas por la doctrina en las “características especiales de las obligaciones comerciales y en las
exigencias del comercio, el cual vive y florece en
la seguridad de los compromisos asumidos”10. La
obligación comercial, además, era considerada
“esencialmente circulable”, a diferencia de la civil
“que tiende a individualizarse entre las personas
8
“La condición resolutoria está siempre sobreentendida en los
contratos bilaterales, para el caso en que una de las partes no
satisfaga su obligación.
En este caso el contrato no es disuelto de Derecho. La parte
hacia la cual no fue cumplida la obligación, tiene la elección o
de constreñir a la otra al cumplimiento del contrato, cuando sea
posible, o demandar su disolución, además del resarcimiento de
los daños en ambos casos.
La resolución del contrato se debe demandar judicialmente,
y puede ser concedida al demandado una dilación según las
circunstancias”.
9
En las obligaciones comerciales el juez no puede otorgar la
dilación permitida en el art. 1165 del código civil.
10 Parisi, Obbligazioni (diritto commerciale), cit., 957.
de los primeros contratantes”11; por ello, la eventual dilación concedida a un deudor expone al
acreedor a que sea deudor, a su vez, frente a un
tercer sujeto, con el riesgo del incumplimiento y
del deber de pago de daños12.
LA RESOLUCIÓN AUTOMÁTICA POR
INCUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL
PORTUGUÉS DE 1857
Mientras el Código Civil español seguiría las huellas
de las codificaciones francesa e italiana, un moderno modo de ver el derecho a la resolución del
contrato es acogido en el Código Civil portugués
de 1857, cuyo art. 709 establecía, para los contratos
bilaterales, que, en caso de incumplimiento de una
de las partes, la otra se podía considerar no más
obligada al cumplimiento de la prestación que le
correspondía. La necesidad de recurrir al juez era
prevista solamente en el caso de acción para el
cumplimiento de la prestación incumplida o para
el resarcimiento del daño sufrido.
Por ende, aun no estando prevista una declaración
de resolución, tal Código optaba abiertamente por
el modelo de la resolución automática, afirmando que la pretensión de la parte que no había
incumplido de no considerarse más vinculada al
cumplimiento de su propia obligación constituía
un efecto ex lege del incumplimiento de la prestación correspondiente, y atribuía, en consecuencia,
al juez, una función de mero reconocimiento de
la producida pérdida de los efectos obligatorios
del contrato.
También la reforma de 193013 confirmó tal planteamiento, extendiéndolo –como en el BGB– también
al caso en que la falta de cumplimiento de la contraparte se hubiera debido a la imposibilidad (material o jurídica) de cumplir la propia obligación.
11 Parisi, ibidem.
12 Así, Vidari, Corso di diritto commerciale, III, Milano, 1893, 2422.
13 Ley del 16 de diciembre de 1930.
Revista IUSTA
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LA RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO
CIVIL ESPAÑOL DE 1889
resolución consensual, que consiente en entender
definitivamente disuelto el contrato15.
El Código español acoge el modelo de la condición
resolutoria tácita, que ya había sido adoptado por
los códigos civiles francés e italiano, estableciendo en el art. 1124 que “la facultad de resolver las
obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe”.
Pero, cuando surja controversia entre las partes,
en cuanto al incumplimiento y a los presupuestos
para la resolución, la sentencia del juez tendrá
naturaleza meramente declarativa, limitándose a
verificar si la declaración de resolución se efectuó
en presencia o en ausencia de los presupuestos
de ley.
Mencionando, no obstante, en vez de la condición
resolutoria tácita, la “facultad” de resolver la obligación, la doctrina y la jurisprudencia española han
elaborado una diversa concepción en torno a la
naturaleza jurídica y a las modalidades de ejercicio
de la resolución del contrato, que parecen incluso
ponerse en contraste con lo que expresamente
sanciona el tercer párrafo del propio art. 1124,
según el cual: “el Tribunal decretará la resolución
que se reclame, a no haber causas justificadas que
le autoricen para señalar plazo”.
Por tanto, el derecho a la resolución del contrato
puede asumir en el derecho español, las características de un “derecho potestativo de disolución del
contrato”, que surge a causa del incumplimiento
del deudor.
La indeterminación del concepto de “facultad” ha
permitido, en efecto, llegar a la conclusión por la
cual la resolución del contrato se puede producirs
no sólo mediante el pronunciamiento constitutivo
del juez, sino también por efecto de la declaración
unilateral comunicada al deudor por la parte que
cumplió14.
En el caso en que el deudor se adhiera a la declaración de resolución, se perfecciona una suerte de
14
Sobre el punto, el sintético y nítido examen de Diez Picazo,
Una opinión española sobre el proyecto ítalo-francés de código
de las obligaciones, en Le projet franco-italien du Code des
Obligations, bajo el cuidado de M. Rotondi, Padova, 1980. Para
una reconstrucción más analítica de la evolución doctrinaria,
Álvarez Vigaray, La resolución de los contratos bilaterales por
incumplimiento, 3ª ed., Granata, 2003, 73 ss., el cual refiere la
elaboración de otros autores en los cuales, si bien implícitamente,
pareciera que la facultad de resolución, en vista de lo dispuesto
por el art. 1124, 3er párrafo, se debiera entender sólo como judicial:
así, por ejemplo, Manresa, Comentarios al Código Civil español,
VIII, vol. 1, 5ª ed., Madrid, 1950, 353. Según el autor, en el Derecho
español subsisten tres formas de resolución por incumplimiento:
judicial, consensual y por declaración unilateral del acreedor
Los presupuestos que –según la elaboración de la
doctrina y de la jurisprudencia– hacen legítima la
declaración de resolución son los siguientes16:
a) La reciprocidad de las obligaciones17;
b) La violación de una obligación principal que
deriva del contrato18;
15
La falta de contestación de los presupuestos de la resolución
por parte del deudor que incumple perfecciona un acuerdo
resolutorio, que no difiere de la resolución consensual y que
halla su propio fundamento en la norma general que reconoce
la autonomía negocial de las partes (art. 1255: Los contratantes
pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la
moral, ni al orden público).
16 Sobre este punto ver Álvarez Vigaray, op. cit., 175-276.
17 Reciprocidad de las obligaciones, que la jurisprudencia española
interpreta con rigor en el sentido de la interdependencia funcional
de las obligaciones, hasta el punto, por ejemplo, de reconocer
la resolución del contrato de compraventa en favor del vendedor
por incumplimiento de la obligación de pago del precio por parte
del vendedor, el cual había hecho valer la exceptio inadimplenti
non est adimplendum en relación con el rechazo del vendedor de
repetir el contrato en la forma del acto público: el incumplimiento
del vendedor, en efecto –a criterio del Tribunal Supremo– atiene
a “aspectos accesorios o complementarios” (STS 9 de julio de
1993; STS 12 de julio de 1991, ambas comentadas por De la Haza
Diaz, El incumplimiento resolutorio. Análisis de jurisprudencia del
Tribunal Supremo, Madrid, 1996, 8.
18 Y es tal aquella obligación que constituye el medio principal para
conseguir el resultado típico del contrato, o bien aquélla que
sirva a completar y garantizar la actuación de las obligaciones
principales: Clemente Meoro, La resolutión de los contratos por
incumplimiento, Valencia, 1992, 127.
136
Facultad de Derecho
c) La gravedad del incumplimiento: entendida no
sólo como incumplimiento definitivo y total,
sino también como cumplimiento defectuoso,
parcial o retardado, que prive al acreedor del
interés a recibir la prestación19.
La declaración unilateral de resolución del contrato encuentra, además, en el Código civil español
significativas confirmaciones sistemáticas en
algunas normas sobre los contratos singulares,
en las cuales el remedio resolutorio está textual y
claramente configurado a manera de un derecho
potestativo de desistimiento, sometido solamente
a determinación judicial ex postea en cuanto a sus
presupuestos sustanciales de ejercicio. Así es, por
ejemplo, en el art. 1454 (que consiente la disolución del contrato en caso de dación de arras20), en
el art. 1486 (en tema de vicios y defectos de la cosa
vendida), en el art. 1504 (que prevé la resolución
“de pleno derecho” de la venta inmobiliaria por
falta de pago del precio, a salvo la facultad del
comprador de pagar hasta que le sea dirigida la
intimación judicial o por acto notarial21).
Al evaluar las consecuencias de tan fecunda elaboración del dato normativo, la doctrina española22
ha afirmado expresamente que el sistema de resolución por declaración unilateral se revela más
19 Dell’aquila E., La resolución, cit., 178 ss.; De la Haza Diaz, op cit.,
20. Para el Derecho italiano, sobre los criterios de aplicación del
art. 1455, por todos, Cubeddu, L’importanza dell’inadempimento,
Torino, 1995, 17 ss.
20
No obstante, la norma no presenta el tecnicismo de nuestro
art. 1385 c.c., ya que no distingue entre finalidad confirmatoria
y finalidad penitencial. Ahora bien, la jurisprudencia española
entiende que, en la duda interpretativa acerca de la dación de la
suma de dinero, se debe preferir la calificación en términos de
pago parcial sobre el precio (ex plurimis, STS 11 de abril de 1994;
STS 7 de febrero de 1986). La solución es criticada por la doctrina,
que excluye, también, que la norma tenga naturaleza excepcional
(Díez Picazo−Gullón, Sistema de derecho civil, II, 9ª ed., Madrid,
2001, 266).
21
Por tanto, “el incumplimiento no determina automáticamente
la resolución, sino que es un presupuesto con el fin de que el
vendedor ejerza su derecho potestativo de resolución”: así, Díez
Picazo−Gullón, op. cit., 285.
22 Sobre el punto, Diez Picazo, op. cit., 56. Para la mayor rapidez
y practicidad de la resolución por declaración unilateral, Álvarez
Vigaray, op. cit., 283.
conveniente y mayormente adecuado a la protección de los respectivos intereses involucrados en
la relación contractual.
En particular, en el caso que el acreedor no deba
repetir la prestación ya ejecutada (por no haberla
ejecutado aún), la necesidad de recurrir al juez
para obtener la disolución del vínculo contractual
constituiría un “bloqueo” de su situación económico-patrimonial, por la imposibilidad de disponer de
los bienes objeto de la prestación, sobre los cuales
permanece el derecho de crédito de la contraparte
que incumplió hasta el pronunciamiento judicial
constitutivo de la resolución del contrato.
LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
EN EL BGB DE 1896 Y LAS ALTERNATIVAS
DE OTROS SISTEMAS JURÍDICOS
También el examen de la disciplina contenida en el
BGB −ya en la originaria formulación antecedente
a la reciente reforma del Schuldrecht− induce a
configurar el remedio resolutorio acogido por
dicho ordenamiento a manera de una declaración
unilateral de la parte que no incumple.
Sin embargo, es preciso señalar que la Pandectística, previamente, se había mostrado, de manera
decidida, contraria a una regla general de resolución del contrato por incumplimiento, dejando a
salvo la sola hipótesis en que la resolución fuera
pactada convencionalmente23.
Viceversa, el BGB introduce el derecho de resolver
el contrato frente a la imposibilidad de la prestación
imputable a la contraparte, poniendo tal derecho
como alternativo al de demandar el resarcimiento
del daño (§ 325)24.
23 Windscheid, Diritto delle Pandette, trad. Fadda e Bensa, II, Torino
1930, 248.
24 En caso de mora, es preciso, distinguir: si la mora determina la
pérdida del interés a la ejecución del contrato, la parte fiel puede
pretender el resarcimiento del daño o, en alternativa, desligarse
del contrato; por otro lado, puede fijar un plazo, a fin de que el
deudor ejecute tardíamente la prestación, vencido sin que se haya
producido el cumplimiento, el acreedor puede nuevamente optar
Revista IUSTA
La clara elección de confiar al contratante la facultad de desligarse del contrato como consecuencia
del incumplimiento testimonia la progresiva emancipación del modelo romanista de la “condición
resolutoria tácita”, que demostraba su inconveniencia en correspondencia con el desarrollo y la
internacionalización del tráfico económico.
Al modelo del BGB se uniformó en parte el Código civil austriaco luego de las Novelas de los
años 1914-1916, que −diversamente de la versión
originaria− reconocieron al contratante inocente
el derecho de desligarse del contrato después de
haber fijado al deudor un término para el cumplimiento tardío (§ 918).
Los sistemas anglosajones, a su vez, siempre han
optado por el modelo de resolución del contrato
mediante declaración unilateral del acreedor de
la prestación incumplida o cumplida de manera
inexacta o con retraso.
Se puede afirmar que, hasta los últimos decenios
del siglo XX, la acción judicial de resolución y la
resolución por incumplimiento representan dos
modelos, tendencialmente –mas no necesariamente– alternativos, para disciplinar una reacción
al incumplimiento −la resolución del contrato− que
se revela, en muchos casos, más conveniente que
las acciones coercitivas de cumplimiento.
Mientras el ordenamiento francés, el italiano y los
Códigos latinoamericanos (en particular, el Código colombiano –con el art. 1546– y el peruano)
confían, como regla, la necesaria intervención
del juez, el legislador alemán, el sistema inglés
entre resarcimiento del daño e desistimiento del contrato (§ 326).
El derecho al desistimiento inmediato de la relación contractual
está previsto, además, cuando las partes hayan establecido que
la prestación se deba ejecutar en un determinado momento
o en un cierto plazo (§ 361). El texto original del BGB preveía,
en fin, que el desistimiento por incumplimiento (der Rücktritt)
fuera regulado por las normas sobre la disolución convencional
del contrato (§§ 346-356), que deriva de una específica cláusula
contractual y que tiene funciones generalmente penitenciales y
distintas de la necesidad de poner remedio a una sobrevenida
violación del reglamento contractual.
137
y la jurisprudencia española, comprendiendo
la mayor funcionalidad del derecho potestativo
de disolución unilateral frente las exigencias del
contratante inocente, prefieren enlazar la resolución del contrato a la declaración unilateral del
contratante fiel.
EL CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942
El Código Civil italiano de 1942 acoge un sistema
que podemos definir “mixto”. La regla es la resolución judicial, pero son numerosas las hipótesis en
que la disolución del contrato se puede producir a
través de la manifestación de la voluntad unilateral
del acreedor. Y ello puede ocurrir no solamente en
la disciplina de algunos contratos (por ejemplo, el
contrato de trabajo subordinado), sino también en
el plano de la disciplina general, a través de una
pluralidad de institutos como:
• La intimación por cumplir: el negocio unilateral
con el cual el acreedor “amenaza” al deudor que,
en caso de que no cumpla dentro de un breve plazo, el contrato se disolverá automáticamente;
• La cláusula resolutoria expresa, en la cual las
partes establecen al momento de la conclusión
del contrato que, en el caso de incumplimiento
de una particular obligación según específicas
modalidades, el acreedor podrá desligarse unilateralmente del contrato;
• Las arras confirmatorias: la falta, en tal caso, de
la oportunidad de confiar al juez la discrecionalidad de liquidación del daño ha inducido al
legislador a permitir a la parte acreedora desligarse del contrato a causa del incumplimiento
de la otra parte.
También en el sistema italiano la jurisprudencia
–a la par de cuanto ha ocurrido en el sistema
español– procede (con timidez) a la progresiva
transformación de la resolución judicial en el modelo de la resolución por incumplimiento. Es muy
significativa en este sentido una sentencia de las
138
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Secciones Unidas de la Corte de Casación25 italiana,
que permite al acreedor rechazar el incumplimiento tardío cuando el retraso sea ya de no escasa
importancia, aún cuando él no haya propuesto
todavía la demanda judicial de resolución.
Afirman los Supremos Jueces italianos que, si el
incumplimiento es “importante” e imputable, el
acreedor no puede ser constreñido a recibir una
prestación en la que ha perdido interés y puede,
por tanto, rechazarla legítimamente. Es evidente
cómo, en tal caso, un sucesivo pronunciamiento
del Juez se limitará a “verificar” si el rechazo fue legítimo y si, por ende, fue legítima la pretensión del
acreedor de entender el contrato como resuelto.
¿HACIA LA UNIFICACIÓN DE LOS
MODELOS DE RESOLUCIÓN?
La unificación de los modelos de resolución no
es tal vez lejana, como se puede colegir de los
textos normativos de derecho internacional. Es
bastante significativa, a tal fin, la Convención de
Viena de 1980 en materia de venta internacional
de bienes muebles.
Profundamente inspirada por el sistema anglosajón,
la Convención de Viena atribuye al comprador, en
presencia de vicios de la cosa adquirida, un rico
abanico de remedios, como el requerimiento de eliminación de los vicios, de sustitución de la cosa, de
reducción del precio y, naturalmente, la resolución
del contrato. Tal remedio resolutorio presupone la
gravedad del vicio de la cosa y se realiza a través
de la declaración unilateral del comprador.
La Convención de Viena ha asumido en Europa
una importancia fundamental, ya que ha sido el
modelo normativo de la Directiva Nº 44 de 1999
en materia de venta de bienes muebles de consumo. También este texto, en efecto, ha acogido
la declaración unilateral de resolución por incumplimiento en lugar de la resolución judicial y ha
25 Cass., sez. un, 9 de julio de 1997 n. 6224.
sido recibido con estas características incluso en
aquellos ordenamientos –como el italiano– tradicionalmente caracterizados por la reacción judicial
al incumplimiento.
Por ejemplo, el Código de Consumo italiano de
2005 disciplina la resolución del contrato por vicios
del bien de consumo como un remedio ciertamente
de naturaleza sustancial y no judicial. Asimismo,
los otros textos de derecho europeo –los principios
Lando, el Código Gandolfi de los jusprivatistas
europeos y, recientemente, los principios del
acquis communitaire– optan también ellos por la
declaración unilateral de resolución, abandonando
completamente la necesidad de dirigirse al Juez
para obtener un pronunciamiento constitutivo.
Por tanto, es inevitable que se plantee el problema
de la oportunidad de superar definitivamente el
modelo judicial y acoger una diversa interpretación
de las normas generales del Código civil en el sentido de transformar el juicio de resolución en una
verificación por parte del Juez de la legitimidad de
la voluntad unilateral de resolución del contrato por
el incumplimiento de uno de los contratantes.
No es posible examinar analíticamente todas las
consecuencias y, en particular, las ventajas del modelo del desistimiento por incumplimiento, pero
sintéticamente se puede afirmar que la declaración
unilateral de resolución puede consentir una deflación de la litigiosidad judicial en el caso en que
el deudor evalúe que la pretensión contraria sea
probablemente fundada.
La consideración de la producida disolución del
contrato consentirá al acreedor accionar para la
restitución de la eventual contraprestación ejecutada, eventualmente incluso por medio de acciones
cautelares y de urgencia.
Por ejemplo, en materia de contrato de locación
o de obra (appalto), la disolución del contrato
permitirá entender ilegítima la detención de la res
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por parte del contratista o del conductor desde el
momento de la comunicación de la declaración
de resolución.
Por tanto, se puede afirmar que con el abandono
del instituto del término dilatorio que –según el
Código Napoleónico– el juez podía benévolamente conceder al deudor para sanar su retraso o su
incumplimiento, no hay más razones para privar
a los contratantes de la autorresponsabilidad en
los eventos que pueden conducir a la disolución
del vínculo contractual.
UNA MIRADA AL CÓDIGO
CIVIL COLOMBIANO
Me parece poder afirmar que el problema de la
naturaleza judicial o sustancial de la resolución del
contrato por incumplimiento se plantea también
en el sistema colombiano, y estoy feliz de que
este Congreso me haya dado la oportunidad de
estudiar algunas partes del Código civil de este
espléndido país.
El art. 1546 se remonta al Código francés y acoge la
condición resolutoria tácita, que requiere el pronunciamiento del juez para obtener la resolución del
contrato. Sólo el art. 1882, en materia de compraventa, hace referencia a un desistimiento sobre el cual
se discute su naturaleza sustancial o judicial.
He tenido ocasión de examinar un remoto pronunciamiento de la Casación Civil (9 de Junio de 1971),
en el cual textualmente se afirma que:
139
[...] existe notable diferencia entre la
acción resolutoria prevista por el artículo
1546 del Código Civil y el desistimiento del
que tratan los artículos 1882 y 1878 de la
misma obra. Aquélla requiere sentencia
judicial en que se decrete la resolución
del contrato, en tanto que el derecho de
desistir de la compraventa, en caso de que
el vendedor por hecho o culpa suya haya
retrasado la entrega de la cosa vendida, es
un derecho potestativo del comprador que
no requiere pronunciamiento alguno del
Juez. Puede el comprador desistir por sí y
ante el mero hecho de haber incurrido el
vendedor en mora, y pedir la indemnización que los citados artículos le reconocen.
Si no entiendo mal, ésta concepción del desistimiento es bastante cercana al derecho potestativo
de resolución, que muchos códigos europeos y
textos de derecho europeo afirman y reconocen.
Por el contrario, el desistimiento al que hace mención el art. 22 de la Ley 820 de 2003 en materia de
locación alude a una demanda que repropone el
modelo judicial y se aleja de los modernos principios afirmados por la Casación en 1971.
Estoy convencido de que la reflexión de muchos
de los juristas presentes en este Congreso podrá
contribuir a reproponer el debate sobre la diferencia entre acción resolutoria y desistimiento y
contribuir finalmente a la elaboración de un único
modelo, europeo y latinoamericano, en tema de
disolución del contrato por incumplimiento.