nova etvetera - Universidad Icesi
Anuncio
NOVAET VETERA y para evaluar la corrección de las sentencias de la Corte Constitucional proferidas en ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes que afectan la órbita de los derechos fundamentales. Hasta donde alcanzo a comprender, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales es quizá uno de los libros más importantes de derecho constitucional escrito por un autor colombiano en las últimas décadas. Más. Creo que el libro es uno de los mejores recientemente publicados por la serie Estudios Constitucionales del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Afirmar esto no supone, sin embargo, que comparta integralmente las múltiples reglas que surgen como conclusión de cada uno de los seis capítulos. Tampoco considero adecuado formular una teoría que suponga cerca de 90 reglas de corrección que deben ser atentamente tenidas en cuenta por jueces y magistrados. Adicionalmente, como ya lo advertí, echo de menos una referencia a nuestra propia doctrina y jurisprudencia constitucional. Finalmente, parece hacerle mucha falta un adecuado índice analítico. Lo que sin embargo sí me atrevo a afirmar, es que cada una de las reglas que se explican en el texto merece ser estudiada y debatida tan juiciosamente como juiciosamente es demostrada por su autor. Y, en todo caso, que este libro debería ser adoptado, al menos en sus capítulos 5 y 6, como texto de estudio en los cursos de derecho constitucional avanzado de nuestras facultades de derecho. Catalina Botero Marino1 Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad 242 PARA ENTENDER LA NARRATIVA JURÍDICA COLOMBIANA Diego Eduardo López Medina, Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica en América Latina, Prólogo de Duncan Kennedy, Editorial Legis -Universidad Nacional-Universidad de los Andes, Bogotá, 2004. Para la elaboración de esta reseña fueron muy importantes las discusiones informales adelantadas con algunos profesores e investigadores de derecho constitucional sobre el libro. En particular resultaron muy útiles las discusiones con Rodrigo Uprimny, investigador del Centro de Estudios de Derecho Justicia y Sociedad y magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. 1 PRECEDENTE 2002 Quienes de manera directa seguimos el desarrollo de los estudios iusteóricos en Colombia, podemos afirmar que la Teoría impura del derecho (en adelante TID), de Diego Eduardo López Medina, constituye una reflexión sin antecedentes en nuestra cultura jurídica. Presentaré el libro identificando los ejes y campos conceptuales que permiten al autor estructurar una densa y compleja red de relaciones que explican la formación de la tradición cultural jurídica de América Latina. El libro ofrece una detallada y erudita información sobre la forma conceptual en la cual se desarrollan las prácticas de los operadores jurídicos en el contexto latinoamericano y, en forma especial, en el contexto colombiano, identificando los soportes teóricos que permiten afirmar la existencia de una teoría local jurídica. NOVA ET VETERA una reflexión sin antecedentes en nuestra cultura jurídica TID se divide en seis capítulos. Los dos primeros son el soporte conceptual que sirve de marco teórico al trabajo1; los cuatro capítulos restantes2 presentan el desarrollo gradual de la conciencia jurídica local. El autor establece una periodización que se inicia con la denominada Teoría clásica local, generada por la lectura local de las obras de la exégesis francesa y del conceptualismo alemán; posteriormente, el antiformalismo de la denominada «Corte de Oro», nacido de la lectura no ortodoxa de la libre investigación científica de Gény; el fracaso del antiformalismo y la influencia marcada de Kelsen fomentaron la aparición del neo-clasicismo; la última etapa de análisis del texto procede de la crisis del kelsenianismo, producto de la expedición de la Constitución Política de 1991 y de la inserción en el contexto local de una nueva oleada de antiformalismo jurídico por vía de Hart, Dworkin y Alexy. A continuación hago una presentación del texto, respetando la topología y la temporalidad presentada por el autor de TID. Capítulo 1. Producción, recepción y transformación de la teoría del derecho; Capítulo 2. Hacía una teoría comparada del derecho. 2 Capítulo 3. La Conciencia Jurídica Clásica: Escuela de la Exégesis y Jurisprudencia de Conceptos en el Derecho Civil Colombiano; Capítulo 4. Los Tiempos Modernos: Antiformalismo jurídico para una época convulsionada (1916- 1940); Capítulo 5. Kelsen en Bogotá: Lecturas y Usos locales de la Teoría Pura del Derecho; Capítulo 6. Constitucionalización y Judicialización del Derecho: Recepción de teorías en el último cuarto del siglo XX. 1 PRECEDENTE 2002 243 I. Marco conceptual de TID Tal como lo sugiere Duncan Kennedy, prologuista de TID, en los análisis jurídicos se hace necesario «tomar la ideología en serio»: políticamente TID se ubica en lo que la teoría del derecho norteamericano denomina Estudios de conciencia jurídica (Legal Consciousness Studies, LCS)3, por cuanto Diego López trata de identificar el universo conceptual que se encuentra detrás de las prácticas jurídicas concretas realizadas por los operadores del derecho; toda práctica se engendra en una teoría y toda teoría se materializa en una práctica. TID gravita en torno a la idea de la naturalización de las prácticas jurídicas: ellas son consideradas de manera tan espontánea como «naturales», que no se es consciente del lugar teórico desde donde se dinamiza lo instrumental. Lo práctico presupone la existencia de una estructura mental colectiva que se convierte en el habitus4 de acción. La naturalización del habitus genera un desplazamiento de la capacidad crítica de la teoría, que llega a ser incapaz de revisarse así misma. Los ejes conceptuales del marco teórico de TID son los siguientes: NOVA E T VETERA «El fenómeno jurídico es visto por los LCS como un elemento constitutivo de la realidad social y no como un aparato institucional oficial destinado a incidir en dicha realidad. De acuerdo con esto, la mirada del investigador se dirige hacia aquellas prácticas sociales concretas, cotidianas y en las cuales las normas jurídicas son percibidas como elementos constitutivos de la realidad. En énfasis en la rutina y no en lo excepcional ; en lo social y no en lo institucional, y en las representaciones mentales (visión simbólica) que los ciudadanos corrientes tienen del derecho y no en el sistema coercitivo o promotor del derecho (visión instrumental) son los elementos comunes de este cambio de óptica... Los LCS también se interesan por el trabajo judicial pero no desde la perspectiva del juez o de su decisión...sino desde la posición de los actores que intervienen». García Villegas, Mauricio (2001, 14), Sociología Jurídica. Teoría y Sociología del derecho en Estados Unidos, Bogotá, Universidad Nacional. 4 Utilizo en esta presentación de TID el concepto de habitus tal como lo concibe la dogmática bourdieusiana. Por medio del concepto de habitus se supera la separación entre objetivismo/subjetivismo, al permitir la articulación entre las estructuras internas de la subjetividad y las estructuras y condiciones externas. El habitus es el sistema de disposiciones adquiridas, permanentes y transferibles, que permiten actuar, percibir, sentir y pensar de cierta manera. Estas disposiciones son incorporadas o interiorizadas por los agentes sociales en el curso de vida, a partir del trabajo pedagógico. En resumen, el habitus es una operador de cálculo inconsciente, que nos permite orientarnos en un espacio social sin necesidad de reflexión. Para precisar la influencia de Pierre Bourdieu en los Legal Consciousness Studies, ver García-Villegas, Mauricio, «Symbolic Power without Symbolic Violence ?», (2003), Florida Law Review, Volume 55, number 1, The Sixth Annual LatCrit Conference, University of Florida Levin College of Law. 157 - 189 3 244 PRECEDENTE 2002 (1).- En materias como la teoría jurídica, existen «sitios de producción» y «sitios de recepción»; la relación entre estos dos espacios genera lo que se denomina la «Teoría transnacional del derecho» (en adelante TTD). Las teorías jurídicas emanadas de los «sitios de producción», viajan - cruzan fronteras nacionales -, se desplazan y se incrustan en los «sitios de recepción». El «sitio de producción» (país, ciudad, centro universitario), es un medio especial en donde se producen discusiones iusteóricas sobre la naturaleza y las políticas del derecho; en tales discusiones brotan las teorías que son producto de circunstancias políticas y sociales muy concretas (los argumentos iusteóricos presuponen un contexto material: preocupaciones sociales, problemas doctrinarios, económicos, específicos, que influyen en el autor). Sin embargo, el «valor abstracto» de las teorías minimiza la importancia de los contextos específicos donde ellos se formaron. La dinámica de las iusteorías en los «sitios de producción» genera un ambiente hermenéuticamente rico, en donde el lector tiene acceso extratextual a un abundante bagaje de información que comparte con el autor del argumento iusteórico aparentemente abstracto. NOVA ET VETERA Los «sitios de recepción» sólo hacen posible una lectura condicionada por ambientes hermenéuticos pobres; los lectores periféricos por lo general tienen poca información contextual acerca de las estructuras jurídicas subyacentes, de las coyunturas políticas o intelectuales específicas en las que nació el discurso iusteórico. Esta diferencia entre los sitios de producción y los de recepción, tiene como consecuencia que las ideas sufran cambios en el viaje y que estos sean fundamentales para explicar la diversidad en la fundamentación de las creencias y prácticas de los distintos actores sociales. La mutación teórica por el transplante de los «sitios de producción» a los «sitios de recepción», se produce por cuanto la inserción teórica implica la aclimatación a nuevos contextos y la teoría trasplantada produce respuestas adaptativas frente a las nuevas condiciones. Su transplante responde a agendas humanas más o menos conscientes y es entonces cuando las ideas o conceptos reciben las mutaciones (existe una red intertextual en el sitio de recepción; la iusteoría es transplantada en esa red). P (2).- Esta caracterización realizada por TID, se orienta hacia la superación de la concepción tradicional, según la cual la teoría del derecho tiene un menor desarrollo en América Latina si la compara con países PRECEDENTE 2002 245 P La transmutación realizada en los sitios de recepción no puede ser desestimada, sin más 246 centrales y prestigiosos. Con su tesis sobre los sitios, Diego López se opone a la costumbre de clasificar a la teoría jurídica latinoamericana como un subproducto de las iusteorías nacidas en otras tradiciones. Ello no puede ser así, porque la existencia de un derecho formalizado exige la estructuración, así sea implícita, de un conjunto de ideas operativas sobre cómo funciona y para qué sirve ese sistema jurídico. El propósito de TID es mostrar de qué manera especial América Latina es una extensión clara del proyecto civilizatorio de Occidente y en particular, de su concepción de juridicidad. La teoría jurídica en América Latina no es una mera copia, ni una construcción caracterizada por la pura originalidad. Lo que trata de resaltar TID, es la «mala» lectura; es decir la lectura alejada del estándar propio y característico de los «sitios de producción» para la iusteoría. Esta «mala» lectura engendra una iusteoría particular; presenta en sí misma una actividad de producción conceptual. La transmutación realizada en los sitios de recepción no puede ser desestimada, sin más, como si se tratara de productos miméticos o traslaticios. Las lecturas trastocadas (más bien que tergiversadas) han impulsado prácticas jurídicas locales y por tanto están ya incrustadas en la cultura local. En la lectura trastrocada se abre la posibilidad de variación, adaptación y verdadera creación. Existen sin duda sistemas jurídicos reales en América Latina y estos sistemas jurídicos tienen prácticas que son mediadas o articuladas por proposiciones abstractas (de naturaleza teórica) sobre qué es en general el derecho. Por tanto, la descripción y el análisis de los procesos de «mala» lectura son un paso inevitable en la consciente apropiación que hay en las iusteorías locales. Este sistema de proposiciones que intermedian las prácticas locales no forma un continuo con la «Teoría transnacional del derecho». Aunque, por otro lado, no se trata de una tradición indígena independiente de esa teoría.6 Metodológicamente, TID utilizará una «teoría comparada del derecho» (en adelante Teocomp), que se convierte en espacio de investigación, a medio camino entre la teoría jurídica y el derecho comparado, en el que se reflexiona sobre la distancia entre la N ET O V A VETERA El autor incluye en el punto 3.2. (pags. 37 a 61) una reflexión muy sofisticada sobre la influencia poética y literaria en la obra de Harold Bloom, construyendo todo un universo de conceptos, los cuales no se pueden apreciar aplicados de manera taxativa en el desarrollo de TID. 6 PRECEDENTE 2002 producción y el consumo de las ideas iusteóricas. López analiza la forma como se ha ido construyendo la Teocomp, por vía de autores como Ewald, Austin, Bentham, Holland, Buckland, David y Kelsen. NOVA ET VETERA (3).- La propuesta de TID desde la Teocomp, basada en la evaporación de la frontera entre «sitios de producción» y «sitios de recepción» de iusteorías y articulada desde la perspectiva del «derecho en las mentes», promueve una teoría efectual o relevante del derecho, que denomina el autor teoría pop del derecho y no una filosofía erudita, en la cual se analiza el impacto o penetración de los «productos» de la teoría jurídica en una practica jurídica real. La alta teoría (eruditos) se caracteriza por una baja penetración, mientras que la baja teoría (prácticos) se soporta sobre una alta penetración. II. Conciencia jurídica clásica. La conciencia jurídica clásica local es de signo predominantemente formalista. TID concibe el formalismo como una comprensión del derecho independiente de la justicia o equidad: ese formalismo supone que el derecho es básicamente una actividad destinada a examinar los textos preexistentes (por oposición a necesidades, intereses o realidades); que la interpretación del derecho produce generalmente resultados definitivos o correctos; y que en el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables para llenarlos. P La Teoría clásica local es una mezcla compleja y quizá inestable, por la recepción de tres transplantes iusteóricos : a) la recepción en Colombia del Código de Napoleón en una lectura formalista del mismo (école de l’exégese) ; b) El impacto del trasplante de los métodos de los romanistas y privatistas alemanes del siglo XIX (Savigny y el primer Ihering) ; c) en el siglo XX, la recepción y transformación de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. En resumen, exégesis, conceptualismo y kelsenianismo. La teoría clásica local se constituirá como una teoría del derecho especialmente interesada en resolver los problemas prácticos que genera la aplicación de un nuevo Código Civil.7 Los textos analizados en la TID para caracterizar la TCL, son: el Código Civil; la Ley 153 de 1887; las «Explicaciones de derecho civil chileno y comparado» de Luis Claro Solar (1898); el Estudio sobre el Derecho Civil colombiano de Fernando Vélez (1898); el Tratado de Derecho Civil Colombiano, de Edmond Champeu y Antonio José Uribe; el Curso elemental de Derecho civil colombiano, de Eduardo Rodríguez Piñeres (1990). 7 PRECEDENTE 2002 247 situación legocéntrica, basada en el rousseaunismo de la voluntad general Se podría argüir que TID se presenta como una forma estratégica de amputar el desarrollo jurídico local, por cuanto determina que el clasicismo se origina en una práctica derivada de la entrada en vigencia del Código Civil. De este modo, TID desconocería la existencia de discusiones teóricas (orientadas por el principio moderno de lo legal racional), basadas en textos constitucionales8 y en textos penales9. La justificación de la perspectiva de TID, centrada en el Código Civil, radica en el lugar que ocupó la Constitución en el sistema jurídico local: se le atribuía superioridad política, pero no se le reconocía eficacia jurídica. Esta situación legocéntrica, basada en el rousseaunismo de la voluntad general, hacía que la constitución dependiera de la ley en la aplicación de sus contenidos normativos. No de otra manera se explica la incorporación de la carta de derecho de la Constitución Nacional de 1886 como título preliminar del Código Civil. Si el estudio de TID versa sobre la conciencia presente en la práctica jurídica, esta solo se puede estudiar desde la operatividad del Código Civil. La adopción del Código Civil (Siglo XIX), como estrategia política de los sistemas jurídicos post-coloniales pretendió hacer tabula rasa con la historia jurídica anterior, para convertirse en un punto de partida para la construcción de un sistema jurídico estable. La adopción del Código Civil implicó la reflexión de una nueva teoría dogmática y una práctica forense; políticamente, el Código Civil fue la declaración de independencia definitiva de las colonias frente a España. El trasplante del Código al contexto de recepción latino8 Para apreciar una discusión local referida a los textos escritos en el siglo XIX sobre derecho constitucional, ver Restrepo Piedrahita, Carlos, (1986), Constituyentes y Constitucionalistas Colombianos del Siglo XIX, Tomo I, Estudio Preliminar a la obra Constituciones de Colombia (volumen 127) de Manuel Antonio Pombo y José Joaquín Guerra Bogotá, Biblioteca Banco de la República. Anota el autor en comento que el primer texto de derecho constitucional escrito en Colombia es el Tratado de ciencia constitucional, de Cerbeleon Pinzón, de 1839. Igualmente se encuentra la obra de José Rafael Mosquera, titulada Nociones de Derecho Constitucional, escrita en 1843, cuando orientaba la cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad del Cauca. 9 La ley 57 de 1887 identifica la necesidad de crear una legislación penal acorde a las realidades del país; por esa razón ,en el siglo XIX se presentan los Proyectos de Porras (1889) y Concha (1890) con marcada influencia de la dogmática penal italiana: ver Reyes Echandía, Alfonso (1987, 24), Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Editorial Temis. Pero precisa Luis Carlos Pérez (1987, 192), que el debate sobre la normatividad penal se origina con la presentación del primer proyecto de Código Penal de 1823 (ver su obra, Derecho Penal, Tomo I, Bogotá, Editorial Temis). 248 PRECEDENTE 2002 americano no opera de manera directa, como una copia mecánica, aunque se mantiene su estructura conceptual fundamental. Afirma López que la lectura local que se realiza del Código excluye los componentes iusfilosóficos y iusteóricos de los libros dogmáticos de derecho civil francés. Pero resulta oportuno aclarar que, temporalmente, en el momento de la recepción del Código Civil en el contexto latinoamericano, en Francia se asiste a la crisis central de la denominada escuela de la exégesis. La tardanza en la recepción implicó un desajuste temporal de un siglo entre el «sitio de producción» y el «sitio de recepción». TID registra ciertas características de la «teoría clásica local», asumiendo que la práctica forense requiere a cada paso, así sea de manera implícita, cierta idea general y abstracta sobre qué es el derecho y cuáles son sus características. La «teoría clásica local» considera que el Código Civil es liberal, anticlerical, positivista y antimetafísico. El derecho civil francés se presenta como continuo, neutral y científico. NOVA ET VETERA La recepción tardía de la exégesis hizo que los primeros tratados locales de derecho civil fueran reflejo de las tensiones generadas por las críticas y el declive de la concepción exegética del derecho. Los autores latinoamericanos aceptaron de modo ecléctico tanto la vieja doctrina francesa como la nueva; por tanto, la recepción se tornó incoherente. Como conclusión se puede afirmar que América Latina no tuvo un período de exégesis completamente puro e indiscutido. Los autores locales rechazan la estricta exégesis aunque terminan practicándola debido a problemas de comprensión y ejecución de las nuevas tareas académicas que se importan. P Con respecto a la enseñanza del Código Civil, surgen estrategias sucesivas: el comentario, el tratado y el compendio. En el comentario, se presentaba el contenido normativo mediante una exposición lineal, artículo tras artículo: una paráfrasis relativamente cercana al texto, respetando la estructura de la ley. Todos los planes de estudio se estructuraron desde dicha presentación. Los tratados trataron, en cambio, de alejarse de la exégesis como forma de análisis jurídico; la nueva unidad de análisis no será el «Libro» del Código, sino el «concepto»: una idea o principio jurídico fundamental, cuya plena fisonomía sólo se capta si se recorren y conectan entre sí distintas normas del Código en las que el concepto se encarna. La tercera forma de transmisión del Código PRECEDENTE 2002 249 NOV A VETERA era el compendio, que ofrecía a los estudiantes una exposición sintética, económica y confiable del derecho, con soluciones correctas para casos controversiales. La enseñanza del derecho en América Latina se estaciona en un punto de equidistancia entre la exégesis y la elaboración de tratados. Se puede afirmar que las universidades pregonan una transmisión exegética del Código mientras que los textos de iusteoría propenden por convertirse en verdaderos tratados. Esto lleva a TID a sostener que el clasicismo en Latinoamérica no ha sido exegético. ET La determinación del género literario de exposición del Código tiene un trasfondo teórico importante para la determinar si la unidad básica o atómica para el análisis jurídico científico es el artículo establecido en la ley o, por el contrario, si hay abstracciones normativas de orden superior, relativamente independientes de los textos positivos. Se funda en la teoría clásica local la necesidad de estructurar una transmisión del Código por medio de principios que son el resultado de la construcción lógica, no basada en el silogismo aristotélico, lo cual permite calificar a la teoría clásica local tanto de formalismo de reglas literalmente interpretadas (exégesis), como de formalismo de principios o conceptos (pandectística o conceptualismo). III. Conciencia jurídica moderna (1916-1940). Antiformalismo 250 La reacción antiformalista frente a la teoría clásica local implicó un debate teórico acorde con una época convulsionada en lo político y en lo económico. Se suceden hechos como la Revolución de Octubre, la Revolución Mexicana, la Gran Depresión, que introducen debates centrados en lo social dentro de la concepción del derecho y la función que él cumple en la sociedad. Eso implica una orientación más moderna, progresista y secular de lo jurídico. Esta revuelta antiformalista se expresa institucionalmente en la denominada «Corte de Oro» que, con una jurisprudencia marcada ideológicamente por la influencia de Gény10, viene a replantear la teoría clásica local. La aclimatación del antiformalismo se lleva a cabo por dos vías: la realización de nuevas interpretaciones de las normas ya existentes y la expedición de una nueva legislación. El antiformalismo Además de Gény, se encuentran otros autores como Josserand, Ripert y Bonnecase. 10 PRECEDENTE 2002 cubre tanto el área del derecho privado, como la del derecho público. A diferencia de la exégesis, el antiformalismo es recibido de manera temprana, pero se realiza una lectura incompleta y parcial de la propuesta de Gény. Los lectores locales asumen como propios los elementos contextuales presentes en el sitio de producción, sin establecer ninguna distinción con las condiciones características del sitio de recepción. El peso de la teoría clásica local influyó en grado tal que se manipularon los conceptos del antiformalismo, para continuar con las prácticas marcadas por los conceptos formalistas. El punto fuerte de la teoría de Gény, basado en la libre investigación científica -la metodología de las ciencias sociales apoyando a la determinación de los contenidos del derecho-, es confundido con el ideal de cientificidad de los conceptualistas, lo que genera como consecuencia una formalización de los antiformalistas. Se termina mezclando, el conceptualismo con la libre investigación. Mientras que Gény busca flexibilizar el derecho (sin reformarlo, sino por vía de la interpretación) por medio de la moralización y la socialización, las lecturas locales del antiformalismo plantean la creación de una nueva legislación para mantener incólume el espíritu del Código Civil. Las reformas sociales se hacen pues por conducto del mentado principio liberal rousseauniano de la voluntad general. La metodología del antiformalismo se soporta en los argumentos de conveniencia (policy) y en la interpretación finalista del derecho, puesto que los materiales jurídicos (pre) existentes son insuficientes para la regulación de la realidad social actual. Para Gény, la interpretación del derecho es libre, pero no arbitraria, pues la libertad de la interpretación se basa en la objetividad de la «naturaleza positiva de las cosas»; la teoría de la libre investigación científica quiere trazar una línea que va desde la «naturaleza de las cosas», a través de la ciencia y la evaluación de los intereses y de las consecuencias de las decisiones jurídicas, hacia una investigación libre, no atada por reglas, pero en todo caso objetiva. Pero en la recepción teórica que se hizo aquí de la libre investigación científica, el componente «científico» del nuevo antiformalismo era totalmente ajeno a la tradición jurídica local; por eso no pudo ser captado por las lecturas regionales, y se hizo una lectura reduccionista de la obra de Gény. NOVA ET VETERA El gran teórico local del antiformalismo fue Eduardo Zuleta Angel, pero en la lectura que realizó de Gény, concluyó en la crítica necesaria al método tradicional e igualmente en la reconstrucción del derecho civil desde el iusnaturalismo. El antiformalismo P 251 PRECEDENTE 2002 P La vida de la iusteoría antiformalista fue tan efímera, pero tan significativa 252 se presenta como una prolongación del iusnaturaslimo y no como una extensión del cientificismo moderno. La «moralización del derecho» implica introducir en el lenguaje operativo del derecho conceptos tales como los de justicia social y equidad, lo cual genera una recuperación necesaria de la filosofía del derecho. El antiformalismo iusteórico se recibió institucionalmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en reiteradas sentencias sentó una posición radical contra el formalismo propio de la teoría clásica local. Diego López hace una caracterización precisa de esas sentencias. La vida de la iusteoría antiformalista fue tan efímera, pero tan significativa, que preocupan las razones por las cuales se convirtió en un universo conceptual que dinamizara la práctica jurídica con mayor aliento. La vida subterránea del fantasma de la teoría clásica local, sumada a la idea de que las reformas sociales debían de introducirse por vía del legislador y no por la instancia judicial, llevaron a la creencia en la necesidad simbólica de presentar una reforma al Código Civil dentro de la administración de Eduardo Santos (1938). La propuesta de recodificación de la reforma Santos, elaborada por Carlos Lozano y Lozano, fue bien recibida por parte de los formalistas y de los antiformalistas. Para los primeros, por cuanto nunca aceptaron que la Corte Suprema de Justicia hubiera reformado el Código Civil y porque sostenían que, para que se aplicara, cualquier modificación al texto debía estar contenida en el mismo. Los antiformalistas, por su parte, aceptaron el proyecto, por cuanto la ausencia de cultura del precedente judicial en Colombia les hacía pensar que el éxito de los criterios fijados por la jurisprudencia solo se consideraban válidos y, por tanto, dignos de ser aplicado, si se incorporaban al texto del Código. La Corte de Oro parecía no darse cuenta cabal de que aceptar la recodificación era retroceder hacia la teoría clásica local. IV. Conciencia jurídica desde la lectura local de la teoría pura del derecho. Neoclasicismo. P Donde López muestra con mayor claridad la transmutación de las iusteorías fuertes realizada por las lecturas locales, es en las páginas que exponen la interpretación de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen. La derrota del antiformalismo en la década de los 40, sumada a la recepción local de la teoría pura del derecho, creó las condiciones conceptuales para la aparición de lo que TID llama neoclasicismo: una recuperación kelseniana de las pretensiones de la teoría clásica local. La lectura que se PRECEDENTE 2002 hizo de la teoría pura del derecho en el ámbito local sirvió para recuperar la verdad y corrección que se atribuían a los antiguos dogmas formalistas y positivistas que hacían parte del credo clásico. La lectura de la teoría pura del derecho proporcionó una teoría acabada y sólida que entrara a corregir las deficiencias propias de la teoría clásica local, basada en un formalismo prekelseniano. NOVA ET VETERA Sería muy provechoso que se difundiera el conocimiento de estas páginas de Diego López sobre la recepción del kelsenismo, sus caminos y sus efectos; sobre las sucesivas lecturas que hizo Arturo Valencia Zea de la obra de Kelsen, reflejadas en las diferentes ediciones de su obra sobre Derecho Civil. No quiero resumir aquí esas páginas. Es mejor recomendarlas. No menos recomendables son las páginas que López dedica a la lectura «heterodoxa» de Kelsen hecha por Luis Eduardo Nieto Arteta y por Luis Recasens Siches. Desde perspectivas diferentes, ambos autores leyeron la obra de Kelsen en clave antiformalista. P V. Conciencia jurídica contemporánea: Constitucionalización y judicialización del Derecho (1980 - ?) La expedición de la Constitución Política de 1991 implicó una crítica al positivismo propio de las décadas de los 60 y 70, y el cambio institucional correspondiente aportó amplias modificaciones en la mentalidad de la cultura jurídica. En la década de los 80 se produce la recepción de las teorías de Hart, de Dworkin y otros autores, que permite en el contexto de una lectura no formalista del derecho. Las características fundamentales de esta concepción antiformalista, afianzada en la década de los 90, serán la constitucionalización del derecho y la judicialización de los derechos, frente a los cuales la teoría clásica local se muestra insuficiente. Los soportes conceptuales de tal concepción antiformalista son : (i) atribución al derecho de altos niveles de indeterminación semántica y moral, así como la frecuente presencia de lagunas o vacíos; (ii) rechazo del desprecio de los positivistas por el contenido moral y político del derecho y preocupación por los contenidos de justicia del derecho; (iii) énfasis en el papel de las normas constitucionales en la práctica jurídica; (iv) teorización del derecho desde el influjo de los valores políticos; (v) importancia de los aspectos relacionados con el razonamiento y la argumentación jurídica. Para comprender estos cambios en la teoría local, hay que tener en cuenta el trasplante de concepciones del derecho propias del contexto anglosajón de producción. PRECEDENTE 2002 253 Las transformaciones operadas hacen que los temas de discusión giren en torno de los siguientes tópicos: (i) el papel que debe jugar la rama judicial y especialmente la Corte Constitucional dentro del sistema jurídico político; (ii) lo que se sigue, en cuanto a la estructura del sistema jurídico, de la distinción entre reglas y principios; (iii) la forma de operar el razonamiento jurídico por medio de la subsunción de hechos en reglas o por medio de la ponderación de intereses o derechos en conflicto; (iv) la naturaleza de los principios jurídicos; (v) la derrotabilidad de las reglas legisladas a través de los principios y derechos fundamentales. P Se puede concluir afirmando que el nuevo derecho se construye conceptualmente, en su iusteoría, desde autores anglosajones (principalmente Hart y Dworkin), y en su agenda política por medio de autores alemanes (principalmente Alexy). La lectura local de Hart y Dworkin hace que estos sean presentados entre nosotros como aliados entre sí, porque nuestros teóricos sólo toman de ambos ciertos aspectos, más o menos aislados, que los hacen ver como casi igualmente antiformalistas, aunque en el contexto de producción sus propuestas teóricas son antagónicas. Pero la recepción hace que ambos ablanden el formalismo jurídico legado por Kelsen. Hart, por medio de su argumentación sobre la vaguedad y ambigüedad de los enunciados jurídicos, lo cual revitaliza la teoría de la interpretación del derecho. Dworkin, por su doctrina de la creación judicial del derecho, así como por la moralización del mismo cuando se trata de decidir «casos difíciles» por parte del juez. VI. Consideraciones críticas en torno a la TID 254 Realizada la presentación dogmática y canónica del libro, hago algunas consideraciones críticas de la TID, que no desmerecen la gran importancia de los aportes de TID. Ante todo, TID tiene como subtítulo «La transformación de la cultura jurídica latinoamericana», cuando en realidad lo que se aprecia en el libro es la lectura de la producción dogmática de la conciencia jurídica en Colombia. NOV A ET VETERA En segundo lugar, se considera una apropiada universalización el considerar como estándar el Código de Bello para toda América Latina. Si la metodología a utilizar fuese la propia de los Legal Consciousness Studies, faltarían datos empíricos para los países latinoamericanos. Además, adoptar la promulgación del Código Civil como «mito fundacional» de la conciencia jurídica en Colombia es desconocer la PRECEDENTE 2002 existencia de otras prácticas conceptuales que giran alrededor de los debates constitucionales, en los cuales la preocupación central es determinar el modelo de Estado que debe adoptarse por parte de las nuevas repúblicas. El debate constitucional en el siglo XIX se entiende analizando la práctica conceptual igualmente en las universidades y en los «tratados» de la ciencia constitucional escritos para esa época. NOVA ET VETERA En tercer lugar, afirma López que las ideas jurídicas son el resultado de contextos materiales que las explican y hasta cierto punto las justifican; pero este presupuesto metodológico no es abordado al explicar el consumo de las ideas jurídicas en nuestros sitios de recepción. La aclimatación de las ideas por parte de las lecturas locales no puede entenderse como una mala intención del lector, sino como una estrategia discursiva que obedece a factores reales de poder político (aunque estos no siempre sean conscientes por parte del receptor). Por otra parte, sería interesante que en TID se identificara el criterio conceptual para la escogencia de los textos analizados (principalmente obra de autores y no sentencia de jueces), que el autor estudia como teorías prestigiosas recibidas en contextos hermenéuticamente pobres. ¿Cuál será el dato empírico para sustentar la importancia de Valencia Zea en la formación de la tradición jurídica local? El estudio basado en libros de teoría local de derecho reduce el análisis de la conciencia jurídica a un escenario propio de transmisión de la cultura como son las universidades, pero no puede captar la práctica normativa en sede judicial. Resulta oportuno preguntarse: ¿será que la forma como se enseña el derecho en las universidades coincide con el derecho de la dinámica judicial? La determinación de las obras escogidas está cargada valorativamente por la preferencia del autor; en efecto, no encuentro en TID datos fácticos que soporten la trascendencia conceptual de las obras analizadas. A todo eso hay que añadir que la identificación de los textos se torna demasiado centralista con respecto al «contexto de recepción»: se reduce únicamente a universidades de Bogotá, desconociendo de manera abierta la práctica jurídica en zonas no centrales del mismo contexto de recepción. La provincia también tiene universidades que fueron protagónicas en la vida jurídica del siglo XIX, al realizar discusiones jurídicas de alto nivel de conceptualización. A manera de ejemplo, se puede indicar que cuando Arturo Valencia Zea fue profesor de Derecho Civil en la Universidad del Cauca, alrededor de la P 255 La provincia también tiene universidades que fueron protagónicas PRECEDENTE 2002 PP década de los 50, se encuentra con un grupo de docentes como Luis Villar Borda, José Consuegra Higgins y Ernesto Saa Velasco, que realizan desde perspectiva marxista una lectura del derecho, incluido el mismo derecho civil. Después de su estancia en la Universidad del Cauca, Valencia Zea se traslada a Alemania donde conoce de primera mano la obra de Kelsen. De otra parte, resulta brusca la comparación textual de las obras de autores prestigiosos en el contexto de recepción con la dinámica operativa de la denominada «Corte de Oro». Son dos tipos de textos diferentes los que están en juego, que no permiten caracterizar de manera continua la tradición jurídica local. Aunque el estudio de las sentencias se reduce a identificar la forma como fue recibida la obra de Gény, no deja de ser un punto cuestionable la homogenización de dos dinámicas jurídicas diferentes como son la universitaria y la judicial. Pero estas anotaciones resultan observaciones puntuales cuando se el inicio considera que la obra de Diego López Medina marca el inicio de un de un debate teórico que no se puede posponer: el de la explicación concepde las prácticas jurídicas de nuestro contexto. Para consolidar una debate tual democracia sustancial mediante la pacificación de la sociedad, es neceteórico que sario el conocimiento a profundidad de nuestra situación real y social, no se puede y ese trabajo que inaugura TID es una contribución de importancia. posponer Julián Fernández Universidad del Cauca - Universidad Icesi 256 EL DIALOGO DECISIVO El diseño de la democracia: ¿Qué hacen las Constituciones? / Designing Democracy: What Constitutions Do, Cass R. Sunstein El Profesor Sunstein, reconocido catedrático de la Universidad de Chicago, ha publicado ya muchas obras. Su trabajo como estudioso de las implicaciones legales y morales derivadas de la comunicación a distancia ha sido pionero en este campo. Su gama de intereses profesionales se centra en asuntos constitucionales. Fruto de su reflexión es el libro Designing Democracy: What Constitutions Do, que recoge los principios generales del derecho constitucional desde la perspectiva de la tradición jurídica de los EEUU en una introducción, diez capítulos y una conclusión. PRECEDENTE 2002
