UNIVERSIDAD DE CUENCA

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AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA,
CIENCIAS
POLITICAS y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO INFORMATICO
“EL DELITO INFORMATICO EN LA LEGISLACION
ECUATORIANA”
TESIS PREVIA A LA OBTENCION DE LA MAESTRIA EN
DERECHO INFORMATICO
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
DIRECTOR: MASTER JUAN PEÑA AGUIRRE
CUENCA, SEPTIEMBRE DEL 2009
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TODOS LOS CONCEPTOS E IDEAS EXPUESTOS EN ESTA TESIS SON DE
EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DEL AUTOR.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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A LAS NUEVAS GENERACIONES, FELICES HUMANOS QUE VERAN UN
NUEVO MUNDO LIBRE DE LAS LIMITACIONES, VIOLENCIA E INJUSTICIAS
DEL PRESENTE Y DEL PASADO.
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INTRODUCCION.
Estudiar las leyes penales que sancionan los delitos en los que incurrieron seres
humanos impulsados por diversos motivos, es tarea compleja e interesante, es tratar de
establecer las razones del legislador para dictar esas leyes y si éstas son adecuadas,
apropiadas o no, puesto que serà el juzgador quien pretenda aproximarse a la justicia en
cada caso concreto, tarea no siempre fácil. Descubrir las motivaciones que impulsaron
al infractor a violentar la norma y proponer, si es del caso, reformas a las normas y a sus
procedimientos son tareas tambièn complejas que pretendemos enfrentar, confiados en
que encontraremos algunos hilos de Ariadna que nos lleven a los objetivos que nos
hemos propuesto.
La ley penal es, teóricamente, el recurso del Estado para mantener controlada a
la población, evitando el desborde de pasiones e intereses egoístas para que la sociedad
se mantenga en paz y en armonìa; bien sabido que, èstas normas sòlo se mantendràn
mientras esa sociedad exista y el règimen que las estableciò permanezcan en el poder
polìtico. Con el advenimiento de nuevos regìmenes, nuevas sociedades, nuevas culturas,
nuevos principios, valores e ideales, los pueblos, con sus lìderes, se van dando las
normas que las etapas històricas requieren para que el desarrollo humano continùe.
Desarrollo humano que avanza desde las cavernas y es posible hacia las estrellas, si es
que los intereses irracionales de grupos humanos con el poder omnímodo que poseen,
no lo cortan para regresar a etapas evolutivas ya superadas.
El desarrollo humano, tan contradictorio y tan admirable a la vez, requiere
permanentemente de normas que faciliten la interactividad, la interrelación de los
ciudadanos, y lo ideal es que, estas relaciones se den en un marco de respeto mutuo, de
equidad y de justicia, hasta llegar a
la sociedad en donde las leyes penales, los
tribunales, las sanciones, y toda la parafernalia que desde hace milenios arrastra la
humanidad como un pesado lastre, pero necesario para precisamente avanzar, ya no
sean imprescindibles. Ya han aparecido nuevas corrientes doctrinarias penales, a las que
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saludamos, que pretenden abolir en todo lo posible las leyes penales y sus inhumanas
sanciones, procurando màs bien fortalecer los medios para que los seres humanos no
delincan: trabajo digno y remunerado con justicia, educación, salud, recreación, respeto
a los derechos y garantìas constitucionales, son los elementos imprescindibles para
conducirnos por el camino correcto. Bien han hecho los pueblos en abandonar los
procedimientos terribles y abyectos de la antigüedad y de la edad media en donde los
seres humanos fueron vìctimas de torturas, muerte y humillaciones que todavía
averguenzan a la especie humana, y continuaràn como un baldòn imperecedero por
todas las generaciones futuras, como para que recordemos lo que jamàs se debe hacer
contra nuestros compañeros de viaje en el tiempo y en el espacio. Ahora en el siglo XXI
hasta los animales tienen un trato humanitario, y lo que debe enorgullecer a
los
ecuatorianos, en la Constitución votada en el año 2008, vigente, se ha establecido con
toda razòn cientìfica, òntica y espiritual los derechos de la naturaleza. Muchas mentes
no alcanzan a entender este reconocimiento y les doy la razòn, sòlo las nuevas
generaciones comprenderàn adecuadamente y agradeceràn esta brillante iniciativa pues
asegura la supervivencia de la especie humana. Estoy seguro que los demàs paìses màs
pronto que tarde seguiràn este eximio ejemplo a favor de la relaciòn adecuada entre la
naturaleza y la humanidad.
Las leyes penales deben ser las mínimas necesarias como respuesta a los actos
que lesionan los bienes jurìdicos realmente valiosos de una sociedad. El espìritu que
debe mantenerse en la aplicación de esta normatividad, como bien han enseñado los
tratadistas y doctrinarios, no debe ser la venganza sino la justicia con el objetivo
fundamental de que estas inconductas no se repitan en la población, pero para que el
Estado tenga autoridad moral y legitimidad debe haber dado las condiciones idòneas
para que los ciudadanos no se vean obligados a delinquir; lo haràn sòlo aquellos seres
humanos a los cuales los criminòlogos los ponen en las estadìsticas como enfermos
sociales, locos morales o psicópatas; aunque sabemos tambièn que la debilidad humana,
su falibilidad e imperfección, en un momento determinado, ante las presiones y
problemas sociales, cualquier ser humano puede incurrir en una infracción penal.
Tambièn por impulsos que han aparecido en las nuevas generaciones,en especial en las
clases sociales adineradas que buscan “sentir la adrenalina”, satisfacción y
reconocimiento, desafìan a las normas y violentan los derechos y bienes jurìdicos y es el
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caso precisamente de gran parte de los infractores informàticos, llamados comunmente
hackers, crackers y ciberterroristas que estudiaremos en esta tesis.
La Constitución aprobada el 28 de Septiembre del 2008 tiene preceptos muy
actualizados respecto a los derechos y obligaciones de los ciudadanos en el uso de la
comunicación e información y el acceso universal a las tecnologías de información y
comunicación, TIC. Del Art. 16 al Art. 20, inclusive, contienen disposiciones expresas
sobre este aspecto que està ìntimamente ligado a la nueva era de la información y el
conocimiento que està viviendo la humanidad desde hace una dècada aproximadamente,
esto es a partir del uso masivo de los recursos tecnològicos como el Internet, los
telèfonos celulares, las videoconferencias, la televisión digital, entre otros. En el
desarrollo de la tesis haremos un análisis de cada uno de estos preceptos
constitucionales en relaciòn con lo establecido en el Còdigo Penal y otros cuerpos de
leyes que mantienen concordancia.
El Art. 16 de la Carta Magna dispone: “Todas las personas, en forma individual o
colectiva, tienen derecho a:
1. Una comunicación libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa, en todos los
àmbitos de la interacción social, por cualquier medio y forma, en su propia lengua y con
sus propios símbolos.
2. El acceso universal a las tecnologías de información y comunicación.
…”
Es importante que la Nueva Constitución haya incorporado normas que responden al
desarrollo tecnològico que ha experimentado la sociedad ecuatoriana. La Carta Magna
en vigencia ante la nueva sociedad de la información y el conocimiento que se
vislumbra, establece el marco constitucional bàsico para el advenimiento masivo de
hechos, problemas y aspiraciones, que se forjaràn en la nueva era en la que la
humanidad empieza a recorrer. En la primera dècada del siglo XXI estamos todavía en
una etapa de transición entre eras, esto es, desde la era industrial a la era de la
información y el conocimiento, por lo que, los problemas de la era industrial todavía
susbsisten, deberà transcurrir un tiempo considerable para que la nueva sociedad
solucione los problemas que la anterior ya no pudo hacerlo. En el devenir històrico
siempre ha ocurrido asì, sòlo el nacimiento de una nueva sociedad pudo superar la
problemàtica de la sociedad anterior.
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El Derecho Informàtico, y en èl el delito informàtico, es un desafìo al Derecho
Penal tradicional que respondìa a una etapa històrica caracterizada por la sociedad de
clases y su incipiente Derecho que, no podìa ser de otra manera, fue, es y serà el
Derecho de la clase dominante; Derecho tradicional que es superado por los hechos y
fenómenos que trae la nueva sociedad, ya no responde a la exigencia de los tiempos que
vivimos y a los que se vienen; el acumulamiento de expedientes, la demora en la
soluciòn jurìdica que afecta a los ciudadanos y al Estado no puede continuar. Sabemos
que sòlo las nuevas generaciones en la sociedad que emerge daràn las respuestas
correctas a los graves problemas que hoy no se puede alcanzar, pero, en esta etapa de
transición, que puede ser de algunas dècadas, es imprescindible tomar medidas urgentes
para alivianar el peso de una sociedad caduca y en retirada.
La administración de justicia cero papeles debe ser el objetivo fundamental y a
largo plazo que se establezca en las legislaciones del mundo. La oralidad, jueces
competentes y capacitados, infraestructura cibernètica e informàtica, auxiliares
administrativos eminentemente tècnicos y profesionales; ingresos por concursos de
oposición y mèritos, deben ser los cimientos de la nueva administración de justicia del
presente siglo XXI. De no hacerlo asì, el pilar fundamental de la sociedad se
desmoronarà y con èl la sociedad toda para caer en la justicia por mano propia, en la
violencia y la vorágine de la barbarie; se volverà a èpocas pasadas lo que avergonzarà a
los responsables de la conducción de las sociedades y caerà sobre ellos la
responsabilidad por su incapacidad e incompetencia, lo que es compartido con los
mismos pueblos por no tener la capacidad o la intuición para elegir correctamente a los
estadistas màs idòneos.
Es complejo y difícil el proceso que se tendrà que realizar, pero no imposible. Es
una exigencia històrica que debe ser cumplida y satisfecha a cabalidad por los lìderes
que deberàn motivar a toda la sociedad y èsta tratando en su conjunto de superarse
constantemente en un proceso dialèctico, so pena de ser expulsados del proceso
històrico decisivo que vive la humanidad desde que empezò el paso lento pero
inexorable del cambio de era.
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La crisis econòmica que empezò a evidenciarse en el año 2008 y que se iniciò en
los Estados Unidos de Norteamérica ha contaminado a todos los paìses. Nadie sabe si es
una etapa crìtica periódica propia del sistema capitalista, una coincidencia con el paso
de la era industrial a la era de la información y del conocimiento, que como todo cambio
de era produce resistencias de toda clase, o ambos a la vez. En todo caso, los efectos de
esta macro crisis està afectando a la sociedad en su conjunto y fundamentalmente en el
incremento de los delitos, por lo que el Derecho y la administración de justicia estàn
obligados a enfrentar a estos grandes desafìos històricos de los cuales no podrà evadirse,
tendràn que ponerse a la altura de las nuevas circunstancias de la nueva era que se
empezò a vivir con los inventos cibernèticos, electrònicos e informàticos que mentes
adelantadas hicieron realidad; las que obviamente emergen de la sociedad, pues sin ella
es imposible que personas aisladas puedan crear, descubrir, inventar. Todos los grandes
logros de la humanidad han sido, son y seràn productos sociales, como lo es el Derecho,
y dentro de èl la rama penal con su tratamiento del delito informàtico, tarea que nos
corresponde en esta tesis y a la que nos dedicaremos después de esta introducción.
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CAPITULO I
1. EL DELITO
El acto humano realizado por diversas motivaciones y que violenta los derechos de las
personas se le ha denominado delito. Ningún ser humano està exento de que en un
momento determinado se vea involucrado en un insuceso penal como agresor o
agredido. La complejidad del mundo psìquico interior de las personas y del mundo
exterior en el cual tiene que desarrollar necesaria e imprescindiblemente sus actividades,
permite que dadas ciertas premisas se originen acontecimientos que afectan a los
intereses de los individuos, a su integridad fìsica y a veces hasta su vida misma, lo màs
valioso del ser humano; porque su existencia es ùnica, irrepetible. Razones de ìndole
econòmica, social, polìtica, ideològica, cultural, psicològica, explican el cometimiento
de la infracción penal. La debilidad humana, su imperfección y la falta de una educación
suficiente, son las condiciones que facilitan el cometimiento del delito.
El Estado como el organismo polìtica y jurídicamente estructurado, ha venido
desde su misma creación, interviniendo en la prevenciòn del delito, esto es, en el ànimo
de que no ocurra o de que su frecuencia sea mìnima; y de ocurrir el acto punible,
sancionarlo, no con la intenciòn de cobrar una venganza, como lo fue en etapas
històricas, felizmente superadas, sino como el medio para la reeducaciòn y
rehabilitación del infractor o delincuente, para que una vez transcurrido el proceso
correctivo, entre nuevamente a vivir normalmente en la sociedad. Esto, obviamente es
una hermosa teoría que se cumple por excepción y no como regla general.
Al delito se le atribuyen dos elementos fundamentales, el subjetivo y el objetivo.
El elemento subjetivo, que se encuentra al interior del agente activo del delito, en su
mente o psiquis, constituye el ànimo de causar daño a las personas o a los bienes y
servicios por parte de ese agente activo o autor responsable del delito; y, el elemento
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objetivo constituye el daño causado, que està en el mundo exterior de este autor
responsable, que ha sido modificado por èste: personas, bienes o servicios.
El
delito, desde las legislaciones màs antiguas hasta las modernas y
contemporàneas, ha recibido diversas definiciones. Antes de entrar a analizar el
DELITO INFORMATICO considero conveniente exponer los criterios de los tratadistas
màs prestigiosos que recoge la obra “DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGIA” de Raùl Goldstein, sobre el delito en general.
2. DEFINICIONES
Ahrens: “El derecho lesionado por un ataque directo cuando la voluntad de una persona
se ha dirigido a realizar un acto (de acciòn o de omisiòn) por el que queda
inmediatamente lesionado el derecho de una persona fìsica o moral”.
Beling: “Delito es una acciòn tìpica, antijurìdica, culpable, cubierta con una sanciòn
penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad”.
Carmigniani: “La infracción de leyes del Estado protectoras de la seguridad privada y
pùblica, mediante un hecho humano cometido con intenciòn directa y perfecta”.
Carnelutti: “Bajo el perfil jurìdico, es un hecho que se castiga con la pena mediante el
proceso”.
Carrara: “Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”.
Ferri: “Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales
que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en
un momento determinado”.
Garòfalo: “El delito social o natural es una lesiòn de aquella parte del sentido moral que
consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), segùn la
medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria
para la adaptación del individuo a la sociedad”.
Ihering: “Es delito el riesgo de las condiciones vitales de la sociedad que, comprobado
por parte de la legislación, solamente puede prevenirse por medio de la pena”.
Jiménez de Azùa: “El delito como acto tìpicamente antijurìdico imputable y culpable,
sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se halla conminado con
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una pena o, en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de
ella”.
Ortolàn: “Es toda acciòn o inacción exterior que vulnera la justicia absoluta cuya
represiòn importa para la concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano
definida y a la que la ley ha impuesto pena”.
Rocco: “Es una acciòn antisocial que produce indirectamente y revela, al mismo tiempo,
en su autor, un peligro para la sociedad jurídicamente organizada”.
De las definiciones expuestas, considero que la màs completa y precisa es la de Jiménez
de Azùa, abarca el acto que viola la norma en la que està tipificado, al agente del delito
que debe ser imputable y culpable y a la pena como epìlogo jurìdico del proceso al que
debe ser sometido el sujeto activo de la infracción penal; ademàs establece la medida de
seguridad como alternativa a la pena cuando determinadas circunstancias lo ameriten.
3. EL DELITO INFORMATICO
3.1 CONCEPTOS DE DELITO INFORMATICO
En el Ecuador, asì como en los demàs paìses, todos los principios jurìdicos, legales y
procesales, asì como doctrinarios, estàn presentes en el tratamiento del delito
informàtico, su investigación y juzgamiento, sin embargo, las caracterìsticas propias de
este delito que pertenece a una nueva era, a la era de la información y el conocimiento,
trasciende al ordenamiento jurìdico vigente, constituyendo un elemento de inflexión o
quiebre del tradicional sistema jurìdico. Podrìamos decir que el tratamiento es de
carácter provisional o transitorio hasta que se establezca definitivamente la nueva era
que empieza a perfilarse desde las ùltimas dècadas del siglo pasado y la primera del
presente siglo XXI. Entonces, los legisladores y administradores de justicia de la nueva
era daràn el tratamiento apropiado a estas nuevas infracciones. Este delito sòlo ha sido
posible obviamente con la creación o invento de los ordenadores, lo que tiene lugar hace
màs de sesenta años. La frase “delito informàtico” es usada por primera vez a fines de
los años noventa.
La jurista Stephannie Perry en un artìculo titulado “El Delito Informàtico” dice:
“El término delito informático se acuñó a finales de los años noventa, a medida que
Internet se expandió por toda Norteamérica. Después de una reunión en Lyón, Francia,
se fundó un subgrupo del grupo de naciones que conforman el denominado “G8” con el
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objetivo de estudiar los problemas emergentes de criminalidad que eran propiciados por
los que migraron a Internet. El “Grupo de Lyón” utilizó el término para describir, de
forma muy imprecisa, todos los tipos de delitos perpetrados en la red o en las nuevas
redes de telecomunicaciones que tuvieran un rápido descenso en los costos.”1
Efectivamente con la irrupción masiva de los ordenadores en los paìses desarrollados y
en algunos en vìas de desarrollo, se dieron las condiciones para que aparezcan una serie
de conductas que la sociedad las calificò como delictivas, por lo que los paìses
afectados procedieron a legislar al respecto, estableciendo una variedad de tipos de
delitos informàticos, esto es, cometidos utilizando los ordenadores y demàs equipos y
tecnologías de la ciencia informàtica.
La citada articulista expone un nuevo e interesante concepto sobre el ciudadano
que utiliza los recursos informàticos: “La persona digital ¿Qué es la persona digital? ¿Es
este un término útil? La expresión se ha utilizado, al menos durante la última década,
para describir la impresión que una persona deja en Internet. El Dr. Roger Clarke la
describió bien en el resumen de uno de los primeros artículos sobre el tema.
La persona digital es un modelo de individuo creado mediante la recopilación,
almacenamiento y análisis de los datos sobre dicha persona. Es un concepto muy útil e
incluso necesario para comprender el comportamiento del nuevo mundo en red. Este
artículo introduce la idea, investiga sus orígenes y proporciona ejemplos de su
aplicación. Se sugiere que mediante el uso de la idea será posible o se mejorará una
comprensión de muchos de los aspectos del comportamiento en la red.
La persona digital es también un fenómeno potencialmente amenazante,
degradante y quizás socialmente peligroso. Un área cuyos aspectos más amenazadores
que requieren consideración radican en la vigilancia de datos, el monitoreo de personas
a través de sus datos. La vigilancia de datos es un medio económicamente eficaz para
ejercer control sobre el comportamiento de los individuos y las sociedades. Se analiza el
modo en el cual la persona digital contribuye a una compresión de técnicas particulares
de vigilancia de datos tales como la comparación y la caracterización por computadora
y se esbozan los riesgos inherentes al monitoreo de la persona digital.
1 PERRIN, Stephanie. “Delito Informàtico”. http://www.vecam.org/article659.html.
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Actualmente hemos recorrido una distancia preocupante en el camino que señaló
en su artículo, hace once años. Clarke identifica a la persona digital como un modelo,
útil para entender la sombra que proyectamos en el mundo digital del ciberespacio y
distinguir entre las personas pasivas, activas y autónomas. Lo define como:
La persona digital es un modelo de la personalidad pública de un individuo, basado en
los datos y mantenido por las transacciones y que ha sido concebido para ser utilizado
en representación del individuo. …”2 Asì como se hablò del homus sapiens, del homus
hàbilis, debemos hablar ahora del “HOMUS DIGITALIS” y todas sus implicaciones
para bien o para mal. La persona digital manipulada por el hombre digital, “Homo
hominis Deus” podrìa llevar a que continùe la relaciòn “Homo hominis lupus”. Si, hay
riesgos muy serios con el advenimiento de estas maravillosas tecnologías, sin embargo
cabe preguntarse ¿què gran empresa històrica del hombre no ha tenido riesgos y
peligros? Nos inclinamos a pensar de que el hombre digital, apoyàndose en los datos de
la persona digital, serà quien dè las soluciones a los grandes problemas con los cuales
se enfrenta la Humanidad; y, los problemas colaterales infaltables en toda innovación
històrica propios de una nueva era, la ERA DIGITAL, seràn mìnimos comparados con
la gran potencialidad y los trascendentales objetivos que alcance la especie humana en
todos los campos y desde luego en la administraciòn de justicia que es lo que nos
compete directamente.
El Dr. Miguel Angel Davara Rodríguez define al delito informàtico como “la
realización de una acciòn que, reuniendo las caracterìsticas que delimitan el concepto de
delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informàtico y/o telemàtico, o
vulnerando los derechos del titular de un elemento informàtico, ya sea hardware o
software.”3 De tal manera que, sòlo la utilización de un medio informàtico o telemàtico
permite la realización del delito al que podrìamos denominar del siglo XX, pues, es en
este siglo cuando se desarrollaron las tecnologías idòneas para el cometimiento de esta
infracción penal.
2 Artìculo citado.
3 DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel. Manual de Derecho Informàtico. Editorial
Aranzadi, SA. Madrid, 1997. Pàg. 288.
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Fundamentados en las definiciones dadas por los tratadistas prenombrados sobre el
delito, intentemos dar una definición de lo que es el delito informàtico: Delito
informatico es el acto tipico, antijuridico, imputable y culpable, sancionado por
una pena y cometido mediante ordenadores y demas recursos electronicos y
ciberneticos. Por lo tanto, el acto que utilice recursos materiales como ordenadores,
modems, fax, telefax, filmadoras, entre otros, tipificado como delito y sancionado con
una pena es delito informatico.
3.2 CAUSAS DEL DELITO INFORMATICO.Las causas son de diversa ìndole para el cometimiento del delito informàtico, desde el
afàn de sentir la adrenalina4 que se produce en las emociones intensas por el desafìo al
riesgo y al peligro, pasando por la bùsqueda de la confirmaciòn de una inteligencia o
preparación superior, hasta la satisfacción de necesidades econòmicas. En determinadas
capas sociales, la juventud, especialmente, para evitar el aburrimiento o tratar de olvidar
problemas de todo tipo, busca situaciones de peligro como manejar vehìculos
motorizados a gran velocidad, irrespetar las leyes y reglamentos de trànsito, pràctica de
deportes de alto riesgo; otros consumen drogas y los que tratan de encontrar en la
cibernètica la respuesta a sus interrogantes y problemas existenciales. Èstos son los que
tienen una inteligencia media o superior y los conocimientos medios o avanzados en
computación, son los denominados hackers, crackers, ciberterroristas o delincuentes
informàticos.
Las motivaciones de tipo econòmico, esto es, apropiarse de los dineros
depositados en las instituciones bancarias o en otras instituciones, son las de mayor
magnitud en el cometimiento de delitos contra la propiedad por medio de la tecnología
informàtica. Mientras existan las sociedades con una injusta distribución de la riqueza
siempre se daràn como una caracterìstica consustancial a este tipo de sociedades los
delitos contra la propiedad.5
4 La adrenalina es una hormona segregada por la mèdula de las càpsulas suprarrenales.
Su funciòn es transmitir las excitaciones desde las fibras nerviosas simpàticas a los
òrganos efertores que son vasos sanguìneos o nervios que conducen lìquidos o
corrientes nerviosas desde el centro del cuerpo a su periferia.
5 El Ecuador ha ingresado desde hace algunas dècadas a la sociedad de consumo, esto
es, los ciudadanos cautivos del mercado que los impone necesidades y los induce a
adquirir objetos que en realidad no los necesitan. Ante la crisis econòmica mundial que
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3.3 DELITOS INFORMATICOS TIPIFICADOS EN LA LEY DE COMERCIO
ELECTRONICO, FIRMAS ELECTRONICAS Y MENSAJES DE DATOS, CODIGO
PENAL Y LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
La Ley Nº 67, publicada en el R.O. / Sup. 557 del 17 de Abril del 2002, reforma al
Còdigo Penal en algunos artìculos, con lo cual actualiza al Còdigo Penal con normas
creadas por la sociedad de la información y la comunicación que ha empezado a tener
vigencia en la realidad, y a su vez pone en vigencia a normas que requiere esta sociedad
para proteger nuevas actividades que se originan en el desarrollo de la tecnología
informàtica, telemàtica y electrònica. Hay un traslado legal de la Ley de Comercio
Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos. Estas leyes, dado el incremento
o masificaciòn del uso de las tecnologías informàticas, estaràn constantemente
actualizàndose conforme vayan apareciendo nuevos actos que la sociedad vea como
susceptibles de ser tipificados como delitos.
El Art. 57 de la Ley de Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensaje de
Datos, dice: “ Infracciones informàticas.- Se consideraràn infracciones informàticas, las
de carácter administrativo y las que se tipifican, mediante reformas al Còdigo Penal, en
la presente ley.” Esta norma clasifica o divide a las infracciones informàticas en faltas o
contravenciones administrativas y en delitos. Las faltas o contravenciones
administrativas son aquellos actos que no se realizan con dolo, esto es, con el ànimo de
hacer daño, al contrario de los delitos dolosos en los que existe el deseo de perjudicar y
aprovecharse de bienes y servicios ilícitamente; y, los delitos culposos en donde no hay
la voluntad o el querer violentar el bien jurìdico protegido sino que se incurre en la
infracción penal por negligencia, imprudencia, impericia o el incumplimiento de la ley y
reglamentos.
3.4 DELITOS CONTRA LA INFORMACIÓN PROTEGIDA, ART. 202.1 DEL
CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.afecta a las familias de todas las clases sociales, ha aparecido un fenómeno social nuevo
en la ciudad de Guayaquil, bandas de delincuentes juveniles de clase media o media
alta, a las que folclòricamente se les ha denominado como “bandas de pelucones”, para
diferenciarlos de las bandas de las clases sociales marginadas o pobres, evidencia la
descomposición social a la que està llegando determinadas capas sociales en donde no
se inculcan valores e ideales sino el consumismo superficial y fatuo.
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El Art. 58 de la Ley de Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos
dispone: “A continuación del artìculo 202 inclùyanse los siguientes artìculos
innumerados: El primer artìculo innumerado consta en el Còdigo Penal con el nùmero
202.1 “Art. … (202.1).- [Delitos contra la información protegida].- El que empleando
cualquier medio electrònico, informàtico o afìn, violentare claves o sistemas de
seguridad, para acceder u obtener información protegida, contenida en sistemas de
información; para vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o simplemente
vulnerar la seguridad, serà reprimido con prisiòn de seis meses a un año y multa de
quinientos a mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.
Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a secretos comerciales o
industriales, la pena serà de uno a tres años de prisiòn, y multa de mil a mil quinientos
dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.
La divulgación o la utilización fraudulenta de la información protegida, asì como de los
secretos comerciales o industriales, serà sancionada con pena de reclusiòn menor
ordinaria de tres a seis años y multa de dos mil a diez mil dòlares de los Estados Unidos
de Norteamérica.
Si la divulgación o la utilización fraudulenta se realiza por parte de la persona o
personas encargadas de la custodia o utilización legìtima de la información, èstas seràn
sancionadas con pena de reclusiòn menor de seis a nueve años y multa de dos mil a diez
mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.” Esta norma se encuentra en el
Capìtulo V que se refiere a los DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD DEL
SECRETO, dentro del Tìtulo II que trata DE LOS DELITOS CONTRA LAS
GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LA IGUALDAD RACIAL, comprendido a
su vez en el Libro II DE LOS DELITOS EN PARTICULAR. El bien jurìdico protegido
en esta norma es el derecho constitucional al secreto, en la Constitución anterior
constaba en el capìtulo referente a los derechos civiles, Art. 23 numeral 13: “La
inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Esta sòlo podrà ser retenida, abierta y
examinada en los casos previstos en la ley, Se guardarà el secreto de los asuntos ajenos
al hecho que motive su examen. El mismo principio se observarà con respecto a
cualquier otro tipo o forma de comunicación;” En la actual Constitución en el Tìtulo II
que trata los DERECHOS, en el Capìtulo sexto referente a los Derechos de libertad, en
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su Art. 66, numeral 21 dispone: “El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la
correspondencia fìsica y virtual; èsta no podrà ser retenida, abierta ni examinada,
excepto en los casos previstos en la ley, previa intervención judicial y con la obligación
de guardar el secreto de los asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este
derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicaciòn.” En la Constitución
vigente se ha completado evidentemente el precepto, ampliàndolo y actualizàndolo al
campo virtual que no constaba en la Carta Magna anterior, ademàs especifica
claramente que debe darse la intervención judicial. Es una caracterìstica ideològica y
estructural del Còdigo Polìtico vigente, la tendencia al detalle o reglamentación de la
normatividad, explicable por el principio constitucional de aplicación inmediata y
directa, sin la necesidad de leyes ni reglamentos, tampoco la autorización de
intermediarios administrativos o judiciales para su aplicación, èstos estàn obligados por
mandato constitucional, esto es por la norma suprema, a la aplicación inmediata de los
preceptos que invoque el ciudadano y aun sin la necesidad de su invocación o
fundamentaciòn, lo que constituye un avance realmente admirable en el desarrollo del
Derecho Constitucional Ecuatoriano, recoge la doctrina y el espìritu constitucional que
desde hace varios siglos se ha venido acumulando a favor de los derechos de los
ciudadanos y en contra del poder omnìmodo de los gobernantes. Sòlo cuando los
intereses superiores de la sociedad en su conjunto o de los grupos poblacionales de
especial protecciòn estèn en contradicción con los derechos individuales del ciudadano,
èstos derechos deberàn ceder ante los derechos de la sociedad, pero, aun en este caso los
derechos del ciudadano seràn vulnerados en lo absolutamente necesario para la vigencia
de los derechos sociales, todo lo que estè fuera de esta necesidad deberà ser respetada,
esto es, deberà mantenerse incòlume la reserva y el secreto. Ademàs el Art. 57 de la
Constitución que trata sobre los derechos colectivos de las nacionalidades y
comunidades, establece en el numeral 17 el derecho de èstas nacionalidades y
comunidades a ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que
pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos; por lo tanto, èstos derechos no
estàn sujetos al voto de mayorìa de la funciòn legislativa, el principio de la democracia
que establece el derecho de las mayorías a tomar decisiones, cede al derecho de las
minorìas que son la parte dèbil de la relaciòn democràtica, como acontece con los
pueblos y comunidades indígenas, y por tal merece una protecciòn especial del Estado y
de la Constitución como en efecto asì se establece. Por otra parte, el ser humano como
principio y fin de una sociedad polìtica y jurídicamente organizada, tiene el derecho
18
UNIVERSIDAD DE CUENCA
fundamental a que su vida ìntima y privada sea respetada por los demàs ciudadanos y
por el mismo Estado.
El Art. 426 de la CPE, vigente, manda: “Todas las personas, autoridades e
instituciones estàn sujetas a la Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pùblicos,
aplicaràn directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean màs favorables a las
establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos seràn de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrà alegarse
falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los
derechos y garantìas establecidos en la Constitución, para desechar la acciòn interpuesta
en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.” Este cuerpo de
normas supremas es una respuesta apropiada al momento històrico que vive el Ecuador,
en el cual se estàn dando los cambios que el pueblo ecuatoriano ha querido implementar
desde hace varias dècadas.6
“El bien jurìdico protegido. Se sabe que las sociedades de acuerdo a la època y
al lugar han considerado como de vital importancia para la supervivencia de la
comunidad y del individuo, ciertos intereses que, siendo colectivos deben ser
defendidos, inclusive por medio de la coacción, para evitar la desintegración de la
sociedad, o del Estado, o la destrucción del individuo. Estos intereses reconocidos
socialmente son los que se conocen como “bienes sociales” que, cuando son objeto del
ordenamiento jurìdico, se llaman “bienes jurìdicos”.7 Los bienes jurìdicos para que sean
respetados por los integrantes de una sociedad determinada estàn protegidos en la
norma jurìdica y si èsta norma es penal habrà la sanciòn correspondiente establecida en
el Còdigo punitivo para el infractor.
6 Fue necesario, como premisas sociales y polìticas, el derrocamiento de tres gobiernos
con la movilización popular para que llegue un règimen comprometido con las causas y
objetivos fundamentales del Ecuador, lo que significarà la construcción de una Patria
màs justa. La Constitución es la herramienta polìtico jurìdica e històrica màs idònea
para ese gran sueño.
7 ZAVALA, Baquerizo Jorge. DELITOS CONTRA LA PROPÌEDAD, Tomo I, Editorial
Edino, Guayaquil, 1988. pàg. 12.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
En el primer inciso del Art. 202.1 que analizamos, el agente o sujeto activo del
delito puede ser cualquier persona imputable y la vìctima o sujeto pasivo del delito
pueden ser personas naturales o jurìdicas de cualquier clase.
El núcleo del tipo penal analizado està constituido por el acto de violentar o violar
claves o sistemas de seguridad. El objeto es vulnerar el secreto, confidencialidad y
reserva, o sòlo para vulnerar la seguridad de las claves o sistemas de información. Los
medios son cualquier màquina electrònica, informàtica o afìn y los procedimientos
constituiràn la infinidad de formas que la ciencia informàtica ha desarrollado y que el
infractor los utiliza ilegal y dolosamente.
En el segundo inciso se considera que si la información obtenida se refiere a
seguridad nacional, o a secretos comerciales o industriales la pena sube de uno a tres
años de prisiòn y la multa de mil a mil quinientos dòlares de los Estados Unidos de
Norteamérica. Se justifica el incremento de prisiòn y multa por la mayor gravedad del
delito. El agente de la infracción demuestra mayor peligrosidad al obtener información
de la seguridad nacional del Estado; para el legislador los delitos se cometen con
voluntad y conciencia, por lo que una persona que sabe la gravedad de su infracción al
afectar a todo un paìs y no se detiene ante ello, merece una pena mayor. No estoy de
acuerdo en que la misma pena se impongan a los que hayan obtenido secretos
comerciales o industriales, para estas infracciones la pena debiò ser menor; no es igual
el bien jurìdico de la seguridad nacional de un Estado que el de una empresa comercial
o industrial. El Estado lo integran millones de seres humanos, las empresas comerciales
o industriales por lo general estàn integrados por un grupo de personas.
El tercer inciso trata de la divulgación o la utilización fraudulenta de la
información protegida como de los secretos comerciales e industriales, por lo que
aumenta la pena a reclusiòn menor ordinaria de tres a seis años y multa de dos mil a
diez mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica. La divulgación o utilización
fraudulenta implican que el infractor ha ido màs allà de la simple obtención de la
información protegida, por lo que la pena debe ser obviamente mayor, lo que es
pertinente.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
El cuarto inciso se refiere a la divulgación o la utilización fraudulenta por parte
de la persona o personas encargadas de la custodia o utilización legìtima de la
información, para quienes la pena es de reclusiòn menor de seis a nueve años y multa de
dos a diez mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica. El hecho de que la
persona encargada de la custodia legìtima de la información sea la misma que haga un
uso ilegal, justifica que se le imponga una pena mayor, pues ha quebrantado sus
obligaciones que implican ademàs de las del ciudadano comùn, las del funcionario con
mayores responsabilidades que aquel. Es evidente que el agente o sujeto activo de esta
infracción sòlo puede ser el responsable de la custodia o utilización legìtima y no
cualquier persona
Por otra parte, manteniendo mi discrepancia sobre la diferencia que el legislador
debiò poner en las penas para los que delinquen contra el Estado de los que lo hacen
contra empresas comerciales e industriales, considero que las penas de prisiòn, de
reclusiòn y multas, son adecuadas dada la gravedad de las infracciones. Cabe señalar
que el tiempo que una persona pase recluida en una prisiòn del Ecuador, equivale, sin
temor a equivocarnos, al triple del tiempo, por lo menos, en una càrcel de los paìses
desarrollados; pues, las condiciones de salubridad, higiene y respeto a los derechos
humanos, en tèrminos generales, son muy superiores a las insalubres y deprimentes
càrceles ecuatorianas; en estas condiciones los seres humanos sufren mayores deterioros
fìsicos y mentales.8 En esta infracción incurrirìan los llamados hackers o piratas
informàticos, tambièn denominados delincuentes informàticos o ciberpiratas; capaces
de ingresar no sòlo a la información de los ciudadanos comunes y corrientes sino
tambièn a programas de los Estados, de la NASA, el PENTAGONO y entidades
bancarias, entre otros. Tambièn pueden cometerlo los funcionarios encargados de la
custodia o utilización legìtima de la información protegida, esto es, que estàn dentro de
estas organizaciones, a los que se los conoce como insiders para diferenciarlos de los
8 La Historia recoge casos en los que personajes excepcionales han sublimado el
sufrimiento para convertirlo en fortaleza. Son obviamente ejemplos que confirman la
regla general de que la generalidad de mujeres y hombres ante condiciones realmente
adversas sucumben fácilmente. Tambièn hay ejemplos de pueblos que las penalidades
històricas los ha fortalecido, como el caso del pueblo judìo, que hoy lamentablemente
convertido en una potencia nuclear, obligado por las circunstancias de su realidad
geopolìtica tiene que defenderse de los ataques de otro pueblo golpeado por graves
problemas sociales, polìticos y econòmicos: el pueblo palestino.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
outsiders, esto es, los que estàn en el exterior de las empresas e instituciones contra las
cuales dirigen sus procedimientos delictivos o ataques informàticos. Posteriormente nos
referiremos al perfil de estas personas. En el argot informàtico a los delitos contra la
información protegida se lo conoce como espionaje informàtico o fuga de datos, en
inglès data leakage.
El Art. 202 del Còdigo Penal, vigente, al que el legislador ha adherido o
vinculado las dos normas que tipifican delitos informàticos, dice: “Sustracción de cartas
confiadas al correo.- Los que sustrajeren cartas confiadas al correo seràn reprimidos con
prisiòn de quince a sesenta dìas, excepto los padres, maridos o tutores que tomaren las
cartas de sus hijos, consortes o pupilos, respectivamente, que se hallen bajo su
dependencia.” Esta norma mantiene evidentemente el sistema romanista de la familia,
del pater familias y el machismo predominante en su estructura social y cultural, todo lo
cual contraviene a la sociedad y a los valores que en el siglo XXI estàn emergiendo
como premisas o prolegòmenos a la nueva sociedad de la información y el
conocimiento que empieza a cimentarse. El hombre hasta hace pocas dècadas en todo el
planeta ejercìa una especie de propiedad sobre la mujer y sobre sus hijos; sòlo con el
avance del movimiento feminista y la educación de la mujer se ha empezado a
reconocer sus derechos y su lucha secular ha logrado que èstos sean iguales a los de los
hombres; asimismo los menores de edad son ciudadanos con derechos garantizados en
las constituciones polìticas de los Estados. De tal manera que se deberà reformar el
tèrmino “maridos” por cónyuges. Esta excepción que hace la ley penal en su
penalizaciòn de la violación del bien jurìdico protegido, esto es, la información que
pertenece a determinadas personas, mutatis mutandis, se debe aplicar a la información
contenida en los medios electrònicos, informàticos y telemàticos. El tratadista Dr. Luis
Cañar Lojano, dice respecto de las excusas exculpatorias: “Por cuanto antecede se
desprende, como hemos demostrado en La Ley y el Delito, que cuantas supuestas
excusas afecten a la acciòn, a lo injusto tìpico, a la imputabilidad y a la culpabilidad,
serà ausencia de acto o de tipo, causas de justificación, causas de inimputabilidad o de
inculpabilidad, estas ùltimas por inexigibilidad de otra conducta.”9 Para ver con mayor
claridad esta figura jurìdica la inexigibilidad de otra conducta que constituye eximente
99 CAÑAR, Lojano Luis. COMENTARIO AL CODIGO PENAL DE LA REPUBLICA
DEL ECUADOR. Imprenta Rocafuerte. Cuenca, 2005. Tomo III, pàg. 366.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
fundamental en determinados delitos, veamos el caso de la legìtima defensa en la cual la
sociedad y el legislador consideran que el ser humano limitado, falible e imperfecto,
ante circunstancias en las que està en peligro su vida, mata al inminente agresor que
pretende acabar a su vez con su existencia, no comete delito alguno, pues no se puede
exigir al ciudadano en peligro que huya como una conducta social y legalmente
aceptada; aunque en la generalidad de casos la prudencia y el instinto de sobrevivencia
si las condiciones son propicias serìa lo aconsejable, algunos doctrinarios consideran
que la ley no ampara ni premia al cobarde si consideramos que el acto de huir no es
prudencia sino cobardìa. En todo caso, el legislador prevee que el amenazado no tiene
otra alternativa que la de defenderse.
3.5 OBTENCIÒN Y UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA DE INFORMACIÓN, ART.
202.2 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.“Art. …(202.2).- [Obtención y utilización de información no autorizada].- La
persona o personas que obtuvieren información sobre datos personales para después
cederla, publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier tìtulo, sin la autorización de su
titular o titulares, seràn sancionadas con pena de prisiòn de dos meses a dos años y
multa de mil a dos mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.” Esta infracción
es muy frecuente actualmente, en ella incurren las empresas comerciales, bancos y en
general las organizaciones privadas con fines de lucro. Los clientes de los bancos dan
sus datos para sus diversos tràmites, el banco toma los datos y los pasa a empresas
comerciales, hoteles, restaurantes, entre otros, para que estas empresas propongan o
“motiven” a los ciudadanos a utilizar sus servicios, lo que ademàs de constituir un delito
motiva al consumismo, lo que ha coadyuvado a la degeneraciòn del sistema
capitalista..10 En esta norma el bien jurìdico protegido es la confidencialidad y reserva
con la que deben ser tratados los datos personales de los ciudadanos y la titularidad o
potestad que tienen èstos sobre sus datos personales o atributos. El agente de la
1010 No se sabe si la actual crisis econòmica mundial es un trastorno cìclico propio del
sistema capitalista o si se trata del paso de la era industrial a la era de la información y
el conocimiento o estàn involucrados ambos fenómenos sociales, econòmicos, polìticos,
esto es, històricos. Los economistas del mundo dan respuestas erràticas a esta crisis
mundial que està superando en gravedad a la ocurrida en 1930 en los Estados Unidos de
Norte Amèrica, a la que se conoce como “la gran depresiòn”.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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infracción puede ser cualquier persona y la vìctima o sujeto pasivo cualquier persona
natural o jurìdica. El fin u objeto que persigue el infractor es ceder, publicar, utilizar o
transferir a cualquier tìtulo, esto es, de manera gratuita, por un precio o a cambio de
alguna compensación, lo que se hace sin autorización del titular de la información o de
sus datos personales. La novena disposición general de la Ley de Comercio Elecrònico,
Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos, establece un glosario de tèrminos, en donde
define a los datos personales como “Aquellos datos o información de carácter personal
o ìntimo, que son materia de protecciòn en virtud de esta ley”. Los medios para obtener
esta información pueden ser los informàticos u otros, la norma no especifica, de tal
manera que si los medios para obtener la información son informàticos o electrònicos la
infracción es informàtica; si se han utilizado otros medios, la infracción podrìa estar
tipificada como hurto, robo, estafa o cualquier otra figura jurìdica que constan en el
Còdigo Penal.
La pena de prisiòn de dos meses a dos años y multa de mil a dos mil dòlares de
los Estados Unidos de Norteamérica, considero que es apropiada para esta infracción.
Los jueces estableceràn la pena justa para cada caso, considerando las circunstancias de
la infracción, sus atenuantes, sus agravantes, las caracterìsticas personales del agente o
sujeto activo del delito y las caracterìsticas de la vìctima o sujeto pasivo del delito. La
pena justa que es difícil establecerla como un valor matemàtico, es màs bien una
aproximación que hace el administrador de justicia basado en sus conocimientos
jurìdicos y humanistas en relaciòn con los elementos diversos que encuentre en el caso
penal que deberà sentenciar; tiene un margen mìnimo y un màximo de pena o sanciòn
que ha establecido el legislador para establecer la que considere justa en el caso
concreto que deba juzgar y resolver. Este delito està dentro de los conocidos como
espionaje informàtico.
3.6 DESTRUCCIÒN MALICIOSA DE DOCUMENTOS, ART. 262 DEL CÒDIGO
PENAL ECUATORIANO.El Art. 59 de la misma Ley 67 dice: “Sustitùyase el artìculo 262 del Còdigo Penal por el
siguiente: Art. 262.- [Destrucción maliciosa de documentos].- Seràn reprimidos con
tres a seis años de reclusiòn menor, todo empleado pùblico y toda persona encargada de
un servicio pùblico, que hubiere fraudulentamente, destruido o suprimido documentos,
tìtulos, programas, datos, bases de datos, información o cualquier mensaje de datos
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
contenido en un sistema de información o red electrònica, de que fueren depositarios, en
su calidad de tales, o que les hubieren sido encomendados en razòn de su cargo.” Este
artìculo consta en el Capìtulo V que trata DE LA VIOLACION DE DEBERES DE
FUNCIONARIOS PUBLICOS, DE LA USURPACION DE ATRIBUCIONES Y DE
LOS ABUSOS DE AUTORIDAD, del Tìtulo III DE LOS DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA, del mismo Libro II DE LOS DELITOS EN
PARTICULAR DEL CODIGO PENAL ECUATORIANO, vigente. La importancia del
bien jurìdico protegido, la integridad de la administración pùblica, que consta en este
artìculo, justifica la grave sanciòn de reclusiòn contra el pèsimo empleado pùblico que
incurra en este delito que podrìamos calificarlo ademàs como destructor de la
información, conocimiento y de la verdad en determinado aspecto o caso, lo que es de
fundamental importancia para la prueba en procesos administrativos como en los
procesos legales de todas las materias. El agente o sujeto activo de la infracción es el
empleado pùblico y la persona encargada de un servicio pùblico, el sujeto pasivo puede
ser el Estado, los gobiernos seccionales, la sociedad y la ciudadanìa en general, esto es,
cualquiera, persona natural o jurìdica.
En este tipo de delitos estarìan como medios de la perpetración de los ilìcitos, entre
otros, el uso de los denominados “gusanos”, “virus informaticos”, caballos de Troya,
que son programas informàticos delictivos, conocidos en inglès con la palabra
malware,11 diseñados para distorsionar o destruir programas y contenidos de un
ordenador o de un sistema informàtico, esto es, el software o parte “inteligente” de un
ordenador. Los expertos en sistemas informàticos han creado las “vacunas o antivirus”
para preservar a los ordenadores y sistemas informàticos. Estas “vacunas” son asimismo
programas informàticos que evitan que los “virus” ingresen al sistema.12
11 En el mundo informàtico se ha creado una fraseología propia, para cada infracción o
delito que la legislación llama con determinado tèrmino, existe el nombre que pertenece
a lo que podrìamos llamar lunfardo, jerga o argot de la informàtica.
12 Virus Programa cuyo objetivo es causar daños en un sistema informàtico y para
lograrlo se oculta o disfraza para no ser detectado. Estos programas son de diversos
tipos y pueden causar problemas graves en los sistemas a los que infectan. Hoy dìa se
propagan fundamentalmente mediante el correo electrònico.
Antivirus Programa cuya finalidad es prevenir las infecciones producidas por los virus
informàticos asì como curar las ya producidas. Para que sean realmente efectivos, por la
gran cantidad de virus que se crean continuamente, estos programas deben actualizarse
en forma periódica cada 15 o 30 dìas de preferencia.
Malware Cualquier programa cuyo objetivo sea causar daños a computadoras, sistemas
o redes y, por extensión a sus usuarios: pishing, Trojan Horse, worm, scavenging
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
3.7 FALSIFICACIÒN ELECTRÒNICA, ART. 353.1 DEL CÒDIGO PENAL
ECUATORIANO.El Art. 60 de la Ley 67 dispone: “A continuación del artìculo 353, agrèguese el siguiente
artìculo innumerado:” En el Còdigo Penal consta: “Art. … (353.1).- [Falsificación
electrònica].- Son reos de falsificación electrònica la persona o personas que con el
ànimo de lucro o bien para causar un perjuicio a un tercero, utilizando cualquier medio,
alteren o modifiquen mensajes de datos, o la información incluida en èstos, que se
encuentre contenida en cualquier soporte material, sistema de información o telemàtico,
ya sea:
1.Alterando un mensaje de datos en alguno de sus elementos o requisitos de carácter
formal o esencial;
2.Simulando un mensaje de datos en todo o en parte, de manera que induzca a error
sobre su autenticidad;
3.Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuyendo
a las que han intervenido en el acto, declaraciones o manifestaciones diferentes de las
que hubieren hecho.
El delito de falsificación electrònica serà sancionado de acuerdo a lo dispuesto en este
Capìtulo.” Este Capìtulo es el III que trata DE LAS FALSIFICACIONES DE
DOCUMENTOS EN GENERAL, dentro del Tìtulo IV que trata DE LOS DELITOS
CONTRA LA FE PUBLICA, en el Art. 337 reprime con reclusiòn menor extraordinaria
de nueve a doce años a los funcionarios pùblicos que en el ejercicio de sus funciones
cometan el delito de falsedad. Explicable y justificable el incremento de la pena para
este tipo de delito, pues se evidencia mayor peligrosidad en la actuación dolosa de sus
autores. El Art. 339 del Còdigo Penal reprime con pena de seis a nueve años de
reclusiòn menor, a cualquiera otra persona que hubiere cometido una falsedad en
instrumentos pùblicos y el Art. 340 del mismo cuerpo de leyes sanciona con prisiòn de
dos a cinco años a quien cometa falsedad en instrumentos privados, a excepción de los
cheques. Con la ùltima reforma a la ley de cheques, èstos en el caso de ser girados con
(apropiación de informaciones residuales), piggybacking (parasitismo informàtico),
impersonation (suplantaciòn de personalidad), trap doors (puertas falsas), superzapping
(llave maestra), wiretapping (pinchado de lìneas). Fuente: Glosario de tèrminos
informàtico jurìdicos de Internet. Manual de docencia, sin autor, editorial, lugar ni
fecha.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
fecha futura, pago diferido o posfechado, constituyen documentos de crèdito, a ser
reclamados por la vìa civil; ya no se podrà recurrir a las intendencias o comisarìas de
policía para su cobro bajo la amenaza de sanciones penales. Se utilizaba a estos
funcionarios para el cobro de crèditos por medios coercitivos. Sin embargo, continùa
siendo estafa el girar un cheque contra cuenta corriente cerrada; se deberà probar que el
girador sabìa del cierre de la cuenta corriente del cual es titular. Entonces, atendiendo a
lo que consta en el ùltimo inciso del Art. 353.1, que analizo, “El delito de falsificación
electrònica serà sancionado de acuerdo a lo dispuesto en este Capìtulo”, la sanciòn que
se imponga al infractor dependerà de las caracterìsticas personales del agente del delito
y de las circunstancias que concurran al cometimiento de la infracción; esto es, si es
empleado pùblico o no, si los documentos contenidos en un soporte electrònico son
pùblicos o privados. El juez tiene la obligación jurìdica insoslayable de adecuar el acto
punible a la norma sancionadora correspondiente.
El bien jurìdico protegido en la norma 353.1 es la fe pùblica. El agente o sujeto activo
puede ser un empleado pùblico o cualquier persona y la vìctima o sujeto pasivo
cualquier persona natural o jurìdica. El núcleo del tipo penal es la falsificación
electrònica; el objeto o fin del delito es el lucro o causar perjuicio a una tercera persona.
Los programas informàticos denominados “gusanos” son capaces de intervenir en el
sistema informàtico de una entidad bancaria para que se transfieran fondos de una
cuenta a otra ilícitamente.
El tratadista Guillermo Cabanellas respecto de la fe pùblica dice: “FE PUBLICA.
Veracidad, confianza, o autoridad legìtima atribuida a notarios, secretarios judiciales,
escribanos, agentes de cambio y bolsa, cònsules y otros funcionarios pùblicos, o
empleados y representantes de establecimientos de igual ìndole, acerca de actos, hechos
y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por autènticos y con
fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad.”13 La confianza es un aspecto
fundamental en las relaciones sociales, econòmicas y polìticas, sin este factor
psicològico no podrìan darse y las organizaciones humanas no podrìan desarrollarse
normalmente. Los grandes fracasos financieros que hoy se vive en el planeta, es
precisamente por la pèrdida de confianza de la ciudadanìa en las instituciones bancarias,
bursátiles y jurìdicas, originadas a su vez por las ambiciones desmedidas e
13 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopèdico de Derecho Usual. Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1997. pàg. 37.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
incontrolables de los grandes especuladores del sistema capitalista de los Estados
Unidos de Norteamérica.
El Art. 2 de la Ley de Comercio, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos, dice:
“Reconocimiento jurìdico de los mensajes de datos.- Los mensajes de datos tendràn
igual valor jurìdico que los documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se
someterà al cumplimiento de lo establecido en esta ley y su reglamento.” Es la
equivalencia funcional que tienen los documentos electrònicos respecto de los
contenidos en papel. La resistencia normal que se da en la ciudadanìa ante los nuevos
medios de expresar información, conocimiento y pruebas, se iràn superando
paulatinamente conforme avance los conocimientos de los usuarios. Todo cambio
implica tener que vencer cierta resistencia que se ha presentado siempre en los procesos
de avance o evolución social y tecnològica, esto es, en la etapa inicial de ese cambio;
pero, una vez que la sociedad la ha asimilado e incorporado a su infraestuctura y a las
interrelaciones entre las personas, se vuelven parte de esa sociedad.
El Art. 51 de la Ley de Comercio, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos,
dice: “Intrumentos Pùblicos electrònicos.- Se reconoce la validez jurìdica de los
mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad
competente y firmados electrónicamente.
Dichos instrumentos pùblicos electrònicos deberàn observar los requisitos, formalidades
y solemnidades exigidos por la ley y demàs normas aplicables.” En los paìses
desarrollados desde hace varios años son usados diariamente los instrumentos pùblicos
electrònicos y los instrumentos privados electrònicos con los efectos jurìdicos que
tienen los documentos escritos; no asì en el Ecuador, en donde recièn hace un año se
constituye el Banco Central como entidad certificadora de la firma electrònica, por
ejemplo; como todo paìs subdesarrollado o en vìas de desarrollo demorarà algunas
dècadas utilizar masivamente los recursos tecnològicos.
Y el Art. 53 del mismo cuerpo de leyes dice: “Presunciòn.- Cuando se presentare como
prueba una firma electrònica certificada por una entidad de certificación de información
acreditada, se presumirà que èsta reune los requisitos determinados en la ley, y que por
consiguiente, los datos de la firma electrònica no han sido alterados desde su emisiòn y
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
que la firma electrònica pertenece al signatario.” De tal manera que los documentos
electrònicos pùblicos estàn investidos por ley de la buena fe y de la presunciòn de
legalidad mientras no se pruebe lo contrario, esta presunciòn es juris tamtum, admite
prueba en contrario, no asì la presunciòn juris et de jure, de pleno y absoluto Derecho,
que no admite prueba en contrario. Asimismo los documentos electrònicos privados
tienen igual valor jurìdico al de los documentos privados escritos.
3.8 EL SABOTAJE O DAÑOS INFORMÀTICOS, ARTS. 415.1 Y 415.2 DEL
CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.El Art. 61 de la Ley 67 dice: “A continuación del artìculo 415 del Còdigo Penal,
inclùyanse los siguientes artìculos innumerados:” “Art. … (415.1).- Daños
informàticos.- El que dolosamente, de cualquier modo o utilizando cualquier mètodo,
destruya, altere, inutilice, suprima o dañe, de forma temporal o definitiva, los
programas, datos, bases de datos, información o cualquier mensaje de datos contenidos
en un sistema de información o red electrònica, serà reprimido con prisiòn de seis meses
a tres años y multa de sesenta a ciento cincuenta dòlares de los Estados Unidos de
Norteamérica.
La pena de prisiòn serà de tres a cinco años y multa de doscientos a seiscientos dòlares
de los Estados Unidos de Norteamérica, cuando se trate de programas, datos, bases de
datos; información o cualquier mensaje de datos contenido en un sistema de
información o red electrònica, destinada a prestar un servicio pùblico o vinculada con la
defensa nacional.” Las penas impuestas en los delitos por daños informàticos en este
artìculo las considero leves dado el grave perjuicio que ocasiona; sin embargo, por lo
señalado, esto es, por las pèsimas condiciones de nuestras càrceles, podrìamos decir que
son pertinentes.
El bien jurìdico protegido es la intangibilidad de la información protegida y que
se encuentra en los sistemas y programas informàticos. El agente o sujeto activo del
delito puede ser cualquier persona y la vìctima o sujeto pasivo cualquier persona natural
o jurìdica. El núcleo del tipo penal es la destrucción o alteración de la información
protegida y el objeto o fin del delito es desaparecer o alterar los datos contenidos en esta
información. Los medios y el procedimiento pueden ser desde la fuerza fìsica o
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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mecànica, golpeando, incendiando, inundando, hasta los medios informàticos como los
virus, gusanos y las bombas lògicas.14
En el segundo inciso del Art. 415.1 los bienes jurìdicos protegidos son el
servicio pùblico y la seguridad y defensa nacional.
“Art. … (415.2).-[Sanciòn por delito mayor].- (Debe decir: “Sanciòn por delito no
mayor”) Si no se tratare de un delito mayor, la destrucción, alteración o inutilizaciòn de
la infraestructura o instalaciones fìsicas necesarias para la transmisión, recepciòn o
procesamiento de mensajes de datos, serà reprimida con prisiòn de ocho meses a cuatro
años y multa de doscientos a seiscientos dòlares de los Estados Unidos de
Norteamérica.” Hay una evidente incongruencia del subtìtulo de este artìculo con su
contenido. El subtìtulo se refiere a “sanciòn por delito mayor”, pero el contenido se
refiere a un delito no mayor, por lo que la pena es inferior al contemplado en el
segundo inciso del artìculo anterior. En este tipo de delitos estarìan como medios de la
perpetración de los ilìcitos, el uso de los denominados “VIRUS INFORMATICOS” que
son programas diseñados para distorsionar o destruir programas y contenidos de un
ordenador o de un sistema informàtico. Los expertos han creado las “VACUNAS O
ANTIVIRUS” para preservar a los ordenadores y sistemas informàticos. Estas
“vacunas” son asimismo programas informàticos que evitan que los “virus” ingresen al
sistema. Estos tipos penales abarcarìan lo que se conoce como ciberterrorismo, los
ciberterroristas tendrìan entre sus pretensiones delictivas ocasionar el mayor daño
posible a quienes consideran sus enemigos; estos macro delincuentes estarìan en las
organizaciones fundamentalistas que estàn relacionadas con lo ocurrido con las torres
gemelas en la ciudad de New York el 11 de septiembre del 2001; por lo que es fácil
deducir que sus aspiraciones podrìan ser infiltrarse en los sistemas informàticos que
controlan las redes informàticas que gestionan sistemas esenciales en un paìs, tales
como los suministros energèticos, los servicios aeroportuarios y ferroviarios, los centros
14 Gusanos. Programas informàticos similares a los virus. Se infiltran en programas
legìtimos para modificar o destruir los datos, a diferencia de los virus no pueden
regenerarse. Son capaces de dar instrucciones a un sistema informàtico de un banco para
que transfiera continuamente dinero a una cuenta ilìcita.
Bombas lògicas. A semejanza de una bomba fìsica de tiempo produce daños en un
tiempo posterior al de su instalaciòn o infiltración en los sitemas informàticos. Fuente:
Manual de docencia del doctor Santiago Acurio.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
de gestión de satèlites, los centros financieros o los servicios de emergencias, entre otros
y las armas nucleares, lo que realmente constituye una amenaza apocalìptica.15
3.9 PRODUCCIÒN, COMERCIALIZACIÒN Y DISTRIBUCIÓN DE IMÀGINES
PORNOGRÀFICAS, ART. 528.7 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.La Ley de Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos, hace
referencia al delito de explotaciòn sexual tipificado en el Art. 528.7 e incorporado al
Còdigo Penal mediante la Ley Reformatoria al Còdigo Penal 2005-2, publicada en el
Registro Oficial nùmero 45 de fecha 23 de junio del año 2005, que dice: “Art. …
(528.7).- [Producción, comercializaciòn y distribución de imàgenes pornogràficas].Quien produjere publicare o comercializare imàgenes pornogràficas, materiales
visuales, audiovisuales, informàticos, electrònicos o de cualquier otro soporte fìsico o
formato, u organizare espectáculos en vivo, con escenas pornogràficas en que participen
los mayores de catorce y menores de dieciocho años, serà reprimido con la pena de seis
a nueve años de reclusiòn menor ordinaria, el comiso de los objetos y de los bienes
producto del delito, la inhabilidad para el empleo, profesiòn u oficio.
Con la misma pena incurrirà quien distribuyere imàgenes pornogràficas, cuyas
caracterìsticas externas hiciere manifiesto que en ellas sea grabado o fotografiado la
exhibición de mayores de doce y menores de dieciocho años al momento de la creación
de la imagen
Con la misma pena serà reprimido quien facilitare el acceso a espectáculos
pornogràficos o suministrare material pornogràfico en cuyas imàgenes participen
menores de edad.
Cuando en estas infracciones, la vìctima sea un menor de doce años o discapacitado, o
persona que adolece enfermedad grave incurable, la pena serà de reclusiòn mayor
extraordinaria de doce a dieciséis años, al pago de la indemnización, el comiso de los
objetos y de los bienes producto del delito, a la inhabilidad del empleo, profesiòn u
15 Los Estados Unidos de Norteamérica, con su Presidente recièn electo, Barack
Obama, debe transformar totalmente su polìtica hegemònica en el planeta y establecer
relaciones de respeto mutuo con todas las naciones; de esta manera bajarìa el riesgo y
peligro que se cierne sobre la seguridad de la especie humana.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
oficio; y, en caso de reincidencia, la pena serà de veinticinco años de reclusiòn mayor
especial.
Cuando el infractor de estos delitos sea el padre, la madre, los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de afinidad, los tutores, los representantes legales,
los curadores o cualquier persona del contorno ìntimo de la familia, los ministros de
culto, los maestros y profesores y, cualquier otra persona que por su profesiòn u oficio
hayan abusado de la vìctima, seràn sancionados con la pena de dieciséis a veinticinco
años de reclusiòn mayor extraordinaria, al pago de la indemnización, el comiso de los
objetos y de los bienes producto del delito, a la inhabilidad del empleo, profesiòn u
oficio.
Si la vìctima fuere menor de doce años, se aplicarà el màximo de la pena.”16
El bien jurìdico protegido en esta norma es la protecciòn a la integridad y
bienestar fìsica y mental de los menores de edad. El agente o sujeto activo del delito
puede ser cualquier persona y la vìctima o sujeto pasivo del delito es el menor de edad.
El núcleo del tipo penal es publicar o comercializar imàgenes pornogràficas, materiales
visuales, audiovisuales, informàticos, electrònicos o de cualquier otro soporte fìsico o
formato, u organizare espectáculos en vivo, con escenas pornogràficas en que participen
los mayores de catorce y menores de dieciocho años. La pena de seis a nueve años de
reclusiòn menor ordinaria, el comiso de los objetos y de los bienes producto del delito,
la inhabilidad para el empleo, profesiòn u oficio, considero que es apropiada para tan
grave delito. Los medios y procedimientos pueden ser electrònicos o no; y, el objeto o
fin del delito es el lucro. En este tipo de delitos cuando las vìctimas son menores de
edad se debe tener especial cuidado en todas las fases del proceso penal. Los menores
tienen una protecciòn constitucional, legal y social prioritarias, y por lo execrable del
16 Este delito execrable por utilizar a menores de edad, que por sus caracterìsticas
tienen una protecciòn especial del Estado el mismo que a raìz de los delitos de
pornografía infantil que se dieron en algunas ciudades del Ecuador y en Puerto Ayora de
la Provincia insular de Galápagos, recibiò gran presiòn de la ciudadanìa para agravar las
penas sobre estos delitos, por lo que el Congreso Nacional realiza algunas reformas al
Còdigo Penal y en fecha 23 de junio del 2005 se publica en el Registro Oficial nùmero
45 la
Ley 2005-2, en la cual se hacen varias reformas al Capìtulo III, del Tìtulo VIII, del
Libro II del Còdigo Penal , que trata “DE LOS DELITOS DE PROXENETISMO Y
CORRUPCIÒN DE MENORES”.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
delito, es terreno propicio para que se den denuncias y acusaciones sin fundamento real,
llevadas por interpretaciones apresuradas de supuestos indicios y evidencias.17
3.10 APROPIACIÒN ILÌCITA, ARTS 553.1 Y 553.2 DEL CÒDIGO PENAL
ECUATORIANO.El Art. 62 de la Ley 67 dispone: “A continuación del artìculo 553 del Còdigo Penal,
añàdanse los siguientes artìculos innumerados:”
“Art. … (553.1).- [Apropiación
ilìcita].- Seràn reprimidos con prisiòn de seis meses a cinco años y multa de quinientos
a mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica, los que utilizaren
fraudulentamente sistemas de información o redes electrònicas, para facilitar la
apropiación de un bien ajeno, o los que procuren la transferencia no consentida de
bienes, valores o derechos de una persona, en perjuicio de èsta o de un tercero, en
beneficio suyo o de otra persona alterando, manipulando o modificando el
funcionamiento de redes electrònicas, programas informàticos, sistemas informàticos,
telemàticos o mensajes de datos.” Cabe señalar que llama la atención que en los delitos
informàticos que estamos estudiando, se aplican multas a los particulares, ademàs de
prisiòn y reclusiòn; pero, a los funcionarios pùblicos no se les aplica sanciones de
multas sino sòlo de prisiòn y reclusiòn. Esta respuesta la tiene obviamente el legislador
que votò la Ley 67; no encuentro razòn lògica para esta discriminación o favoritismo.
Este artìculo se encuentra en el Capìtulo I que trata DEL HURTO, y està dentro del
Tìtulo X DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.
El bien jurìdico protegido es la propiedad, el agente o sujeto activo del delito
puede ser cualquier persona, y la vìctima o sujeto pasivo cualquier persona natural o
jurìdica. El núcleo del tipo penal es el uso fraudulento de los sistemas de información o
redes electrònicas para facilitar la apropiación de un bien ajeno. Los medios y los
procedimientos son los informàticos y electrònicos. El fin u objeto del delito es el lucro.
La pena establecida considero que es apropiada, deberìa reformarse esta norma
17 En Los Angeles, California, en 1986 una madre de familia, con sus facultades
mentales alteradas, denunciò supuestos abusos sexuales y pornografía infantil en contra
de una familia dueña de una escuela primaria, se diò una histeria colectiva, similar a lo
acontecido con los acontecimientos de “las brujas de Salem”; intervinieron en el
proceso una trabajadora social, periodistas y fiscales sin profesionalismo, con un afàn
de figuración y sensacionalismo, utilizando pruebas forjadas y manipulando a los
menores de edad; dando como resultado un proceso penal de màs de seis años, un costo
para el Estado de quince millones de dòlares y una sentencia de inocencia para los
acusados, la dueña de la escuela y su hija e hijo.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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imponiendo la multa tambièn a los empleados pùblicos infractores de la norma
analizada.
En este tipo de delitos estarìan comprendidos tambièn la apropiación de nombres
de dominio en Internet, pàginas web, creaciones intelectuales de cualquier ìndole y de
información electrònica en general. Sobre lo cual ha escrito una importante obra el Dr.
Josè Luis Barzallo: “LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET”. Quien
manifiesta: “Adicionalmente a las medidas administrativas y legales para bloquear
preventivamente el paso a violaciones del derecho de autor, es necesario contar con
normas jurìdicas que en primer lugar, incorporen las prohibiciones señaladas en los
tratados, que se incluyan normas civiles para proteger, controlar y resarcir los daños
causados al autor, y normas penales que coadyuven a lo anterior, sancionando las
conductas ilegales que se puedan producir en perjuicio de los derechos de autor.” Y en
la cita 687 de pie de pàgina expone: “…Luego del establecimiento de la violación de los
derechos de autor como acto atentatorio a la propiedad intelectual, entra en escena el
derecho penal sancionatorio de dichos actos, al considerar la evasión o el rompimiento
de seguridades como un acto ilìcito. En el caso ecuatoriano, la Ley de Comercio
Electrònico, firmas electrònicas y mensajes de datos, ya contempla esta figura en
tèrminos generales, por lo que no harìa falta una tipificaciòn especìfica para el caso de
propiedad intelectual.”18
La Ley de Propiedad Intelectual desde el Art. 319 al 331 tipifica y sanciona una
serie de delitos contra la propiedad intelectual con prisiòn y multa; pero, no existe un
artìculo que se refiera específicamente a la propiedad intelectual en los sistemas
informàticos, lo que si lo hace el Art. 553.1 del Còdigo Penal antes expuesto. Por lo que,
coincidimos plenamente con el Dr. Barzallo en que no hace falta tipificar nuevamente
esta infracción.
“Art. … (553.2).- [Pena].- La pena de prisiòn de uno a cinco años y multa de mil a dos
mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica, si el delito se hubiere cometido
empleando los siguientes medios:
18 BARZALLO, Josè Luis. La propiedad intelectual en Internet, Ediciones Legales
S.A., Quito, 2001. Pàg. 394.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
1.Inutilizaciòn de sistemas de alarma o guarda;
2.Descubrimiento o descifrado de claves secretas o encriptadas;
3.Utilizaciòn de tarjetas magnèticas o perforadas;
4.Utilizaciòn de controles o instrumentos de apertura a distancia; y,
5.Violaciòn de seguridades electrònicas, informàticas u otras semejantes.” De los cinco
numerales de este artìculo se puede evidenciar que en este tipo de delitos actùan
personas con un perfil muy especial: con un alto cuociente intelectual, con estudios
secundarios o superiores, entre otros aspectos, todo lo cual expondremos
posteriormente.
3.11 ESTAFA, SEGUNDO INCISO DEL ART. 563 DEL CÒDIGO PENAL
ECUATORIANO.El penùltimo Art. de la Ley 67, el 63, dice: “Añàdase como segundo inciso del artìculo
563 del Còdigo Penal, el siguiente:” “Serà sancionado con el màximo de la pena
prevista en el inciso anterior y multa de quinientos a mil dòlares de los Estados Unidos
de Norteamérica, el que cometiere el delito utilizando medios electrònicos o
telemàticos.” El inciso anterior dispone: “Art. … (553.2).- [Pena].- La pena de prisiòn
de uno a cinco años y multa de mil a dos mil dòlares de los Estados Unidos de
Norteamérica, si el delito se hubiere cometido empleando los siguientes medios:” Por lo
tanto, el infractor que utilice fraudulentamente sistemas de información o redes
electrònicas, para facilitar la apropiación de un bien ajeno, o el que procure la
transferencia no consentida de bienes, valores o derechos de una persona, en perjuico de
èsta o de un tercero, en beneficio suyo o de otra persona alterando, manipulando o
modificando el funcionamiento de redes electrònicas, programas informàticos, sistemas
informàticos, telemàticos o mensajes de datos, utilizando medios electrònicos o
telemàticos serà sancionado con cinco años de prisiòn y multa de mil dòlares de los
Estados Unidos de Norteamérica.
El Art. 563 del Còdigo Penal se refiere al delito de estafa al que reprime con
prisiòn de seis meses a cinco años y multa de ocho a ciento cincuenta y seis dòlares de
los Estados Unidos de Norteamérica. Cabe expresar la diferencia que existe entre
medios electrònicos y medios telemàticos. Los medios electrònicos se utilizan mediante
un ordenador, por ejemplo, que se encuentra en un domicilio u oficina, y la estafa se
produce en el àrea o espacio inmediato a estos lugares o en estos mismos lugares. No asì
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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con medios telemàticos, en donde el delito se inicia en un lugar y se realiza en otro muy
distante. Son los delitos que la doctrina llama “delitos a distancia”. La conducta
delictuosa se inicia en un lugar que puede ser un paìs determinado y el resultado se
produce en otro paìs o continente.
3.12 VIOLACIÒN A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS, ART. 324
LITERAL A) DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.El Art. 324 de la Ley de Propiedad Intelectual, comprendido en el Capìtulo III que trata
DE LOS DELITOS Y LAS PENAS, del Libro IV referente a la COMPETENCIA
DESLEAL, dispone: “Sanciones por violación de los derechos de autor y conexos.Seràn reprimidos con prisiòn de tres meses a tres años y multa de mil trescientos catorce
dòlares con cuarenta y cinco centavos de los Estados Unidos de Amèrica a trece mil
ciento cuarenta y cuatro dòlares con cincuenta centavos de los Estados Unidos de
Amèrica, tomando en consideración el valor de los perjuicos ocasionados, quienes en
violación de los derechos de autor o derechos conexos:
a)Alteren o mutilen una obra, inclusive a travès de la remociòn o alteración de
información electrònica sobre el règimen de derechos aplicables;
b) Inscriban, publiquen, distribuyan, comuniquen o reproduzcan, total o parcialmente,
una obra ajena como si fuera propia;
c) Reproduzcan una obra;
d) Comuniquen públicamente obras, videogramas o fonogramas, total o parcialmente;
e) Introduzcan al paìs, almacenen, ofrezcan en venta, vendan, arrienden o de cualquier
otra manera pongan en circulación o a disposición de terceros reproducciones ilìcitas de
obras;
f) Reproduzcan un fonograma o videograma y en general cualquier obra protegida, asì
como las actuaciones de intèrpretes o ejecutantes, total o parcialmente, imitando o no
las caracterìsticas externas del original, asì como quienes introduzcan al paìs,
almacenen, distribuyan, ofrezcan en venta, vendan, arrienden o de cualquier otra manera
pongan en circulación o a disposición de terceros tales reproducciones ilìcitas; y,
g) Introduzcan al paìs, almacenen, ofrezcan en venta, vendan, arrienden o de cualquier
otra manera pongan en circulación o a disposición de terceros reproducciones de obras,
fonogramas o videogramas en las cuales se ha alterado o removido información sobre el
règimen de derechos aplicables.” Apropiarse de un bien ajeno es un delito grave, y si
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
este bien constituye el producto de la inteligencia, talento o habilidad de un intelectual o
artista, es màs grave desde el punto de vista ètico.
Los delincuentes informàticos necesariamente deben contar con conocimientos
acadèmicos y/o profesionales para sustraer bienes intelectuales por medios electrònicos;
y, esta capacitaciòn tecnològica los vuelve màs responsables de la infracción penal, pues
tienen mayor capacidad de discernimiento y reflexiòn; lo que no acontece con los
ciudadanos que carecen de estas herramientas y en especial con los de educación
elemental o peor con los que carecen de ella. La polìtica penal es sancionar con mayor
rigor a los màs capaces e ilustrados, pues tienen mayor responsabilidad con la sociedad,
y con menos rigor a los otros, debido entre otras razones a que su realidad o el Estado
no les proveyó de los conocimientos necesarios para defenderse mejor en la lucha por la
subsistencia.
3.13 VIOLACIÒN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD, ART. 606 NUMERAL 20
DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.El ùltimo artìculo de la Ley 67, el 64, se refiere a un aspecto que analizarè
posteriormente, LA INTIMIDAD. El Art. 64 dice: “A continuación del numeral 19 del
artìculo 606 añàdase el siguiente:
… Los que violaren el derecho a la intimidad, en los tèrminos establecidos en la Ley de
Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos.” No estamos de
acuerdo con esta disposición legal, pues baja al nivel de contravención a la grave
infracciòn contra la intimidad de las personas y de las familias. El Art. 606 del Còdigo
Penal sanciona las contravenciones de tercera clase y reprime con multa de siete a
catorce dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica y con prisiòn de dos a cuatro
dìas o con una de las dos penas solamente. Es decir, con siete dòlares està solucionado
para el infractor la violación de la intimidad de las personas. Derecho que està
garantizado por la Constitución. Esta norma debe ser derogada a la brevedad posible y
tipificarse como delito, reprimido con prisiòn superior a un año y multa.
El derecho a la privacidad e intimidad de las personas y de sus familias deben ser
respetados por los demàs ciudadanos, sòlo cuando intereses superiores de la sociedad y
del Estado necesiten allanar estos derechos, deberàn procederse previa autorización de
juez competente.19
19 El derecho a la paz, a la planificación familiar y a la solidaridad o injerencia
humanitaria, a recibir y producir información equitativamente, al medio ambiente sano
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Es importante señalar que los derechos individuales o personales de los ciudadanos
estàn supeditados a los intereses de la colectividad, pues al mantener este principio se
està salvaguardando precisamente los intereses y derechos de todos y cada uno de los
ciudadanos o miembros de la sociedad.
El Art. 5 de la Ley de Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de
Datos
dice:
Confidencialidad
y
reserva.-
Se establecen
los
principios
de
confidencialidad y reserva para los mensajes de datos, cualquiera sea su forma, medio o
intenciòn. Toda violación a estos principios, principalmente aquellas referidas a la
intrusión electrònica, transferencia ilegal de mensajes de datos o violación del secreto
profesional, serà sancionada conforme a lo dispuesto en esta Ley y demàs normas que
rigen la materia.” Conforme se dijo en el comentario al artìculo anterior los derechos de
la colectividad tienen prioridad sobre los individuales cuando se encuentren en conflicto
o contradicción. Si es necesario para una correcta administración de justicia develar
secretos personales o empresariales, deberà hacerse, pero, en la estricta magnitud de la
necesidad del juzgador para establecer la verdad de los hechos històricos en un caso
determinado.
El Art. 45 del Còdigo de Procedimiento Civil en su numeral 5 dice:
“Obligaciones de los procuradores.- Estàn obligados los procuradores a:
…
5.Guardar secreto de todo aquello que no deba descubrirse a la otra parte, bajo la pena
señalada al prevaricato;” Igualmente es vàlida la consideración anterior para este
artìculo. El Art. 532 del Còdigo de Procedimiento Civil dispone: “Cartas dirigidas al
fallido.- El sìndico recibirà y abrirà las cartas dirigidas al fallido, el cual si estuviere
presente, podrà concurrir a la apertura. Se le entregaràn al fallido las cartas que no
interesen a la quiebra, guardando sobre su contenido el màs riguroso secreto, bajo la
y ecológicamente equilibrado, a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad.
Ideales que parecen utopías pero que con el devenir històrico se van haciendo realidad,
asì se evidencia del proceso dialèctico que en los ùltimos cinco siglos, esto es, a partir
del Renacimiento, la Humanidad ha logrado empezar a establecer en las relaciones
sociales, econòmicas y polìticas; todo lo cual se irà incrementando. Las potencias
industriales y econòmicas han aceptado su responsabilidad en el daño ecològico y han
tomado en serio la necesidad de evitar la contaminación irracional que se venìa
haciendo.
38
UNIVERSIDAD DE CUENCA
sanciòn que establece el Còdigo Penal para cuando se viole el secreto.” La intimidad es
uno de los derechos màs defendidos en la Constitución, sòlo vulnerable legalmente
cuando valores màs importantes estèn sobre ella, que no pueden ser otros que los
intereses sociales, la protecciòn de inocentes y los objetivos del bien comùn.
El Art. 186 de la Ley de Propiedad Intelectual dice: “Responsables de la
infracción.- Seràn responsables por la divulgación, adquisición o utilización no
autorizada de información no divulgada en forma contraria a los usos y pràcticas
honestos y legales, no solamente quienes directamente las realicen, sino tambièn quien
obtenga beneficios de tales actos o pràcticas.” La información constituye el elemento
primario con el cual se puede llegar después de un proceso cognoscitivo al
conocimiento, al saber determinada porciòn de una verdad la misma que puede
significar pèrdidas o ganancias para las empresas, desde el punto de vista mercantil o
productivo, o el crèdito o descrédito, el prestigio o el desprestigio, la fama o infamia de
la reputaciòn de las personas, desde el punto de vista social y humano. De ahì que el
legislador con propiedad ha establecido la amenaza de sanciones para quienes usen
abusivamente de esta información y ademàs quienes se beneficien de esas conductas
ilegales.
El Art. 316 de la Ley de Propiedad Intelectual dice: “Secretos comerciales o
información confidencial.- A fin de proteger secretos comerciales o información
confidencial, en el curso de la ejecución de las medidas cautelares, establecidas en esta
Ley, ùnicamente el juez o el perito o peritos que èl designe tendràn acceso a la
información, còdigos u otros elementos, en cuanto sea indispensable para la pràctica de
la medida. Por parte del demandado podràn estar presentes las personas que èste
delegue y por parte del actor su procurador judicial. Todos quienes de este modo tengan
acceso a tales informaciones, quedaràn obligados a guardar absoluta reserva y quedaràn
sujetos a las acciones que èsta y otras leyes prescriben para la protecciòn de los secretos
comerciales y la información confidencial.” La norma es tan clara que no amerita
mayor comentario; sin embargo cabe señalar que esta normatividad es propia de una
sociedad clasista, capitalista y mercantil, pues cuando la Humanidad haya llegado a
etapas en donde hayan desaparecido intereses como el lucro, la acumulación de
capitales, la explotaciòn del hombre por el hombre, las jerarquìas, los gobernantes, esto
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
es, cuando se haya llegado a la sociedad ideal, estas normas seràn testimonios de una
sociedad imperfecta y pasaràn a formar parte de los museos para admiración de las
futuras generaciones. Mientras tanto, la sociedad vigente en este siglo y en los pròximos
inmediatos necesita de esta normatividad para poder funcionar.
El Art. 320 de la Ley de Propiedad Intelectual dice: “Otras sanciones.- Seràn
reprimidos con igual pena que la señalada en el artìculo anterior, quienes en violación
de los derechos de propiedad intelectual:
1.Divulguen, adquieran o utilicen secretos comerciales, secretos industriales o
información confidencial;
2. En productos o servicios o transacciones comerciales utilicen marcas o indicaciones
geogràficas no registradas en el paìs, que constituyan una imitación de signos distintivos
notorios o de alto renombre, registrados en el paìs o en el exterior que pueden
razonablemente confundirse con el original; y,
3. En productos o servicios o transacciones comerciales utilicen marcas o indicaciones
geogràficas que constituyan una imitación de signos distintos registrados en el paìs, que
pueden razonablemente confundirse con el original, para distinguir productos o
servicios que puedan suplantar a los protegidos.” Una de las caracterìsticas del sistema
capitalista es la competencia de unos empresarios contra los otros, el afàn de lucro y el
crecimiento del capital, razòn de ser de la empresa, motivan a que se utilicen todo tipo
de medios para conseguir este fundamental objetivo, y en determinados casos medios
ilegales que atentan contra la propiedad intelectual, en este caso, lo que serà llevado al
juzgamiento y resoluciòn de los jueces competentes. El Art. 319 de la Ley de Propiedad
Intelectual establece la pena de prisiòn de tres meses a tres años y multa de mil
trescientos catorce dòlares con cuarenta y cinco centavos de los Estados Unidos de
Amèrica a trece mil ciento cuarenta y cuatro dòlares con cincuenta centavos de los
Estgados Unidos de Amèrica. Es significativo la multa considerablemente superior a las
establecidas en el Còdigo Penal, justificable por los bienes intelectuales que se
protegen; asimismo la pena de tres meses a tres años de prisiòn es severa, puesto que,
consideramos que un dìa de prisiòn para un ser humano es demasiado, privar de la
libertad, uno de los derechos trascendentales de los ciudadanos es un duro castigo, màs
40
UNIVERSIDAD DE CUENCA
aùn cuando la prisiòn tiene que darse en condiciones abyectas como se dan en las
càrceles ecuatorianas.20
El Art. 324 de la Ley de Propiedad Intelectual dispone: “Sanciones por violación
de los derechos de autor y conexos.- Seràn reprimidos con prisiòn de tres meses a tres
años y multa de mil trescientos catorce dòlares con cuarenta y cinco centavos de los
Estados Unidos de Amèrica a trece mil ciento cuarenta y cuatro dòlares con cincuenta
centavos de los Estados Unidos de Amèrica, tomando en consideración el valor de los
perjuicos ocasionados, quienes en violación de los derechos de autor o derechos
conexos:
a)Alteren o mutilen una obra, inclusive a travès de la remociòn o alteración de
información electrònica sobre el règimen de derechos aplicables;
…” Como habìamos dicho los infractores informàticos necesariamente deben contar
con los elementos cognoscitivos y tecnològicos para sustraer bienes intelectuales por
medios electrònicos; y, estas caracteristicas especiales los vuelve màs responsables de la
infracción penal. El juzgador debe considerar las caracterìsticas personales del
procesado, sus antecedentes, sus estudios, su perfil psicològico, entre otros aspectos,
para imponer en sentencia la pena justa o por lo menos que se acerque al principio o
valor justicia, de no proceder asì, su administración de justicia serà muy limitada.
Los cuerpos de leyes hacen una gran sinfonìa que los jueces deben saber interpretarla y
ejecutarla con maestrìa, de lo contrario hacen mucho daño a la administración de
justicia, a los usuarios y a la sociedad en general. Este es uno de los factores para que la
ciudadanìa haya perdido la fe y la confianza en la funciòn judicial en el Ecuador, lo que
sumado a la corrupción de determinados malos elementos, obliga a una gran
transformación radical de este importantìsimo pilar de la estructura estatal; si falla esta
estructura el desmoronamiento no se harà esperar con las consecuencias fàciles de
prever: violencia, caos social, la justicia por mano propia. Es obligación ineludible de
los lìderes sociales y polìticos evitar que la sociedad caiga en los horrores de la
20 Es de vital importancia para el progreso de la sociedad ecuatoriana en su conjunto la
construcciòn de càrceles modernas en su infraestructura como en la profesionalización
de los encargados de la vigilancia de los internos y en los procedimientos
reglamentarios para la permanencia de èstos en dichos establecimientos que deben
constituirse en autènticos centros de rehabilitación social. Bien entendido que sòlo los
que constituyan un real peligro para sì mismos y para la sociedad deben estar recluidos
en instituciones de salud mental y en las penitenciarìas.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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anarquia, utilizado el tèrmino en la peor de sus connotaciones, puesto que en su real y
justa acepción la anarquía es el ùltimo estadio previsible de la evolución de la sociedad
humana.21
El segundo inciso dice: “Si la información obtenida se refiere a seguridad nacional, o a
secretos comerciales o industriales, la pena serà de uno a tres años de prisiòn y multa de
mil a mil quinientos dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.” La información
sobre seguridad nacional por obvias razones debe tener una mayor protecciòn del
Estado y de la Ley, por lo que la pena es mayor, lo mismo que la multa respecto de las
infracciones constantes en el primer inciso.
El tercer inciso dispone: “La divulgación o la utilización fraudulenta de la información
protegida, asì como de los secretos comerciales o industriales, serà sancionada con pena
de reclusiòn ordinaria de tres a seis años y multa de dos mil a diez mil dòlares de los
Estados Unidos de Norteamérica.” La evidente carga ideològica del sistema capitalista
ha influido para establecer una sanciòn mayor a la divulgación o la utilización
fraudulenta de secretos comerciales o industriales que la sanciòn impuesta respecto de la
seguridad nacional; la pena de prisiòn màxima se duplica de tres a seis años y la multa
màxima aumenta de mil quinientos a diez mil dòlares, esto es cuatro veces màs. Lo que
obviamente no es lo correcto. La seguridad nacional que en el caso ecuatoriano se
refiere a catorce millones de ecuatorianos, aproximadamente, incluidos los que se
encuentran en otros paìses, no puede tener una protecciòn menor que los secretos
comerciales o industriales de grupos de ciudadanos dueños de estas empresas; si
consideramos que la pena mayor implica una importancia superior del bien jurìdico
protegido. Considero que deberìa darse una reforma en las sanciones impuestas para las
infracciones antes señaladas, la pena mayor deberìa ser para quienes atenten contra la
seguridad nacional y la menor para los que infrinjan las normas que protegen los
secretos comerciales e industriales.
El cuarto inciso expresa: “Si la divulgación o la utilización fraudulenta se realiza por
parte de la persona o personas encargadas de la custodia o utilización legìtima de la
información, èstas seràn sancionadas con pena de reclusiòn menor de seis a nueve años
21 La anarquía es la sociedad sin gobernantes. Los ciudadanos han llegado a tal grado
de desarrollo humano, cultural, polìtico y social, que no necesitan presidentes,
gobernadores o jerarquías de poder similares, sino coordinadores y administradores,
sujetos al control permanente de los ciudadanos. Es otra de las utopías que algún dìa
serà realidad.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
y multa de dos mil a diez mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica.” Esta
pena considero justa para quienes estando en la obligación de custodiar la información
de seguridad nacional, lo venden, traicionando a su Patria.22
El Art. 147 del Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial, RO-S 544: 9-mar-2009,
dice: “Validez y eficacia de los documentos electrònicos.- Tendràn la validez y
eficacia de un documento fìsico original los archivos de documentos, mensajes,
imàgenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios
electrònicos, informàticos, magnèticos, òpticos, telemàticos, satelitales o producidos por
nuevas tecnologías, destinadas a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o
resoluciones judiciales. Igualmente los reconocimientos de firmas en documentos o la
identificación de nombre de usuario, contraseñas, claves, utilizados para acceder a redes
informàticas. Todo lo cual, siempre que cumplan con los procedimientos establecidos en
las leyes de la materia.
Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes les haràn
perder el valor jurìdico que se les otorga en el inciso anterior, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en caso de que constituyan infracción de esta clase.
Todas las disposiciones legales que, sobre la validez y eficacia en juicio de los
documentos que se hallan contenidas en el Còdigo Civil, Còdigo de Procedimiento
Civil, Còdigo de Procedimiento Penal, Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, Còdigo Tributario y otros cuerpos legales, se interpretaràn de
conformidad con esta norma, salvo los casos de los actos y contratos en que la ley exige
de la solemnidad del instrumento pùblico, en que se estarà a lo prevenido por el artìculo
1718 del Còdigo Civil.
22 La defensa de los intereses particulares o de grupos que permanentemente han
explotado y depredado al Ecuador tanto en sus recursos naturales como a sus
trabajadores, llegaron hasta la venta del presente y futuro de la Patria. La deuda externa
es un claro ejemplo, estuvo a punto de prescribir pero los tenedores de bonos de la
deuda externa, muchos de los cuales eran parte de los gobiernos de turno, pagaron
faltando pocos dìas para su prescripciòn. Estos tenedores, especuladores profesionales
con los recursos del Estado, han obtenido varias veces sus “inversiones” en la compra
de bonos de la deuda. Deberìa establecerse tipos penales en torno a la especulación con
la deuda externa.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Cuando una jueza o juez utilice los medios indicados en el primer pàrrafo de este
artìculo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protecciòn del sistema
resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni
sean firmados, pero deberàn ser agregados en soporte material al proceso o archivo por
el actuario de la unidad.
Las autoridades judiciales podràn utilizar los medios referidos para comunicarse
oficialmente
entre
sì,
remitièndose
informes,
comisiones
y
cualquier
otra
documentación.
El Consejo de la Judicatura dictarà los reglamentos necesarios para normar el envìo,
recepciòn, tràmite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su
seguridad, autenticidad e integridad; asì como para posibilitar el acceso del pùblico a la
información contenida en las bases de datos, conforme a la ley.” Es evidente el
propòsito del Consejo de la Judicatura, organismo administrativo de la Funciòn Judicial,
de modernizar a esta importante funciòn del Estado, de ponerla a la altura de las exigen
cias del siglo XXI, como lo han hecho otros paìses màs desarrollados del Planeta: usar
las bondades de la tecnología informàtica y electrònica para una mejor y màs àgil
administración de justicia.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
CAPITULO II
1. LA VIOLACION DE LA INTIMIDAD
El Parlamento Europeo y el Consejo de la Uniòn Europea mediante la Directiva
95/46/CE del 24 de Octubre de 1995, relativa a la protecciòn de las personas fìsicas
referente al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos,
establece la normativa para la protecciòn de las libertades y de los derechos
fundamentales de las personas fìsicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo
que respecta al tratamiento de los datos personales. Define a “datos personales” como
toda información sobre una persona fìsica identificada o identificable; se considera
identificable a toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o
indirectamente, en particular mediante un nùmero de identificación o uno o varios
elementos especìficos, caracterìsticos de identidad fìsica, fisiològica, psìquica,
econòmica, cultural o social. Estos datos pueden ser recogidos con fines determinados,
explìcitos y legìtimos, no podràn ser tratados posteriormente de manera incompatible
con dichos fines. No se consideran incompatibles el tratamiento posterior de datos con
fines històricos, estadìsticos o cientìficos, siempre y cuando los Estados miembros
establezcan las garantìas oportunas.23 La normatividad europea en materia de protecciòn
de datos personales y el derecho a la intimidad, ha influenciado directamente en la
legislación ecuatoriana; la Ley de Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y
Mensajes de Datos, està fundamentada en esta normatividad, con lo cual el Ecuador
23 GALAN, Ana y otros. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL,
LEGISLACIÒN Y JURISPRUDENCIA, QUILES, Artes Gràficas, S.A., Valencia,
España, 2000, pàg. 55.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
puede regular y administrar justicia en àreas que pertenecen a la nueva era de la
información y el conocimiento.
1.1 LA INTIMIDAD
El Art. 12 de la DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aprobada el 10 de
Diciembre de 1948, en el Palaix de Chaillot, en Parìs, proclama: “Nadie serà objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputaciòn. Toda persona tiene derecho a la protección de
la ley contra tales injerencias o ataques.” Para llegar a esta declaraciòn la Humanidad
tuvo que recorrer muchos siglos de injusticias, abusos y tiranìas que estàn en las pàginas
negras de la Historia de la especie humana. La revoluciòn francesa de 1789, producto
entre otros factores, del pensamiento enciclopèdico e ilustrado de grandes pensadores y
filòsofos de todos los tiempos y en especial de los siglos XVII y XVIII, proclamò LOS
DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, cuyos preceptos han sido
inspiración para las legislaciones constitucionales y leyes secundarias posteriores de
casi todos los paìses y fundamentalmente para la DECLARACION UNIVERSAL DE
LOS DERECHOS HUMANOS.
La Revoluciòn Francesa proclamò LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL
CIUDADANO, haciendo una diferencia o doble consideración del individuo: como
persona humana y como miembro activo del Estado. En cuanto persona le corresponden
los derechos civiles, y en cuanto ciudadano los derechos polìticos. Veamos cada uno de
ellos.
1.2 DERECHOS CIVILES.- El Dr. Rodrigo Borja, en su Enciclopedia de la Polìtica,
hace un interesante análisis de los Derechos Civiles y de los Derechos Polìticos. “El
individuo es objeto de una doble consideración por parte de la ley: como persona
humana y como miembro activo del Estado. En cuanto persona a èl le corresponden
los derechos civiles, es decir los derechos inherentes a su condiciòn humana. Toda
discriminación por razones de raza, religión, riqueza, condiciòn social, nivel
cultural, origen nacional, opinión polìtica o de cualquier otra ìndole debe estar
proscrita en nombre de principios jurìdicos y morales. En cuanto miembro activo del
Estado le corresponden los derechos polìticos que lo habilitan para tomar parte en la
46
UNIVERSIDAD DE CUENCA
vida cìvica de la comunidad a travès de los diversos medios establecidos por la
organizaciòn democràtica para que haga valer su voluntad en la resoluciòn de las
cuestiones de interès general.
El individuo tiene, en consecuencia, dos personalidades: una personalidad jurìdica
privada y otra pùblica. A la primera corresponden los derechos civiles, reconocidos por
igual a todos los individuos que habitan el territorio del Estado, independientemente de
cualquier otra consideración, y a la segunda pertenecen los derechos polìticos, propios
de la persona en cuanto miembro activo del Estado, es decir en cuando ciudadano. No
todos los habitantes de un Estado son ciudadanos. Lo son tan sòlo aquellos los que
cumplen los requisitos exigidos por la ley para la obtención de la ciudadanìa, que es la
calidad jurìdico-polìtica especial que acredita a la persona como miembro activo del
Estado y que le habilita para ejercer los derechos polìticos. …”24 De acuerdo con el
destacado polìtico y jurista, los derechos civiles nacen con la persona humana por el
sòlo hecho de ser tal, individuo que pertenece a la especie homo sapiens; en cambio esta
persona humana para alcanzar y ejercer los derechos polìticos debe cumplir con la
condiciòn de ser ciudadano del Estado y para ello, de conformidad con el Art. 6,
segundo inciso, de la Constitución vigente, todos los ecuatorianos son ciudadanos y
gozan de los derechos que les concede la Carta Magna, derechos que los ejerceràn en
los casos y con los requisitos que establece la ley. En la forma como està redactada esta
norma constitucional, se infiere que la ciudadanìa es otorgada a todos los ecuatorianos
una vez nacidos, pero para ejercer los derechos ciudadanos y polìticos deberà cumplir
dieciséis años para acceder al voto facultativo y dieciocho años para el voto obligatorio,
entre otros requisitos, segùn lo dispone el Art. 62 de la Constitución vigente.
.
A los derechos civiles y polìticos se les considera de primera generaciòn, surgen de las
tablas de derechos: el Bill of Rights inglès de 1689, la Declaraciòn de Independencia de
los Estados Unidos de Norteamérica de 1776, la Declaraciòn de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 en Parìs y la Declaraciòn Universal de los Derechos
del Hombre de 1947 en Parìs. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que ya
24 BORJA Rodrigo. Enciclopedia de la Polìtica, Fondo de Cultura Econòmica, Tercera ediciòn,
Mèxico, 2002, pàg. 366.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
hace mas de dos mil años, durante el Imperio Romano, estaban ya legislados los
derechos civiles de los ciudadanos romanos, derechos que estaban vedados para los
extranjeros, a èstos se les aplicaba el Derecho de Gentes. Estos derechos civiles y
polìticos nacen de la necesidad de los ciudadanos de protegerse del poder absoluto del
rey, en el caso de Inglaterra en 1689 y de Francia en 1789; posteriormente se va
configurando EL ESTADO DE DERECHO que limita las atribuciones del PODER
PUBLICO cualquiera que la detente según el sistema polìtico y de gobierno: rey, primer
ministro o presidente, quienes deben someterse a la Constitución y leyes del Estado de
donde emerge su poder, sus atribuciones y sus limitaciones. Los derechos de primera
generaciòn tienen un fundamento en la doctrina de los DERECHOS NATURALES, que
nacen con los hombres y que son anteriores y superiores al Estado, ya que èste no los
crea sino que simplemente los reconoce; es la doctrina llamada tambièn iusnaturalista.
Con el advenimiento del sistema socialista nacen los derechos sociales llamados
de segunda generaciòn: derecho al trabajo y a elegirlo libremente, a una remuneración
justa y estabilidad, salud, educación, entre otros. El Estado està obligado a proporcionar
estos derechos a sus ciudadanos. El desarrollo de los paìses y de los pueblos han creado
los derechos de tercera generaciòn que se forman o nacen del proceso de
internacionalizaciòn de los derechos humanos: el derecho a la paz, el derecho al medio
ambiente sano, el derecho de solidaridad o de injerencia humanitaria, los que se
encuentran en pleno proceso de consolidación a pesar de la oposición de poderosos
intereses econòmicos y polìticos que son afectados. El eximio Maestro, Dr. Jorge
Zavala Baquerizo, en su obra Tratado de Derecho Procesal Penal, dice: “…Y para ello
se debe recordar que la misma ley suprema establece una garantìa que, en nuestra
opinión, està en estrecha relaciòn con la que protege el domicilio de cualquier influencia
extraña. En efecto, en el Nº 8 del art. 23, CPR, se garantiza al habitante de la Repùblica,
el derecho a la “intimidad personal y familiar” lo cual significa decir que el domicilio al
que garantiza la norma constitucional debe entenderse como el complemento esencial
de la norma constitucional que garantiza la intimidad de la persona, pues es en ese
domicilio donde el hombre desarrolla su vida privada, por lo que las dos garantìas a las
cuales nos venimos refiriendo se complementan, ya que la “intimidad personal y
familiar” sòlo se puede desenvolver libremente dentro del “domicilio” de la persona, la
cual escoge, selecciona a su conveniencia el “lugar” en donde va a desenvolver su
personalidad privada y familiar, lugar al cual se le ha dato el poètico nombre de
48
UNIVERSIDAD DE CUENCA
“hogar”. De lo que se infiere, entonces, que la protecciòn del domicilio de toda invasión
y control extraño implica la protecciòn de la intimidad personal y familiar. Surge asì con
caracteres destacados la importancia que la protecciòn del domicilio tiene desde el
punto de vista de la convivencia social y, por ende, la razòn por la que el constituyente
incluyò la defensa del domicilio como una necesidad imperiosa para hacer efectiva la
defensa de la intimidad personal y familiar.”25 El Art. 66 de la Constitución que trata de
los derechos de libertad, en el numeral 22 establece el derecho a la inviolabilidad del
domicilio: “…No se podrà ingresar en el domicilio de una persona, ni realizar
inspecciones o registros sin su autorización o sin orden judicial, salvo delito flagrante,
en los casos y forma que establezca la ley.” Es fundamental la protecciòn del domicilio
de las personas para hacer efectivo el ejercicio del derecho personalìsimo de primera
generaciòn a la intimidad personal y familiar, como bien lo expresa el destacado
tratadista en forma tan clara y didàctica. El Art. 191 del Còdigo Penal reprime con
prisiòn de seis meses a dos años y multa de seis a dieciséis dòlares de los Estados
Unidos de Norteamérica a los miembros de la autoridad pùblica que se hubieren
introducido en el domicilio de un habitante, contra la voluntad de èste, fuera de los
casos previstos y sin las formalidades prescritas por la ley. El Art. 192 del mismo
Cuerpo de Leyes, sanciona a los particulares por el mismo delito descrito en el Art. 191,
con prisiòn de un mes a dos años y multa de seis a doce dòlares de los Estados Unidos
de Norteamérica. El Art. 193 del mismo Còdigo Penal tipifica y sanciona el delito de
violación de domicilio agravado con una pena de prisiòn de seis meses a cinco años y
con multa de doce a treinta y un dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica. Con lo
cual podemos decir que sì existe PROTECCION PENAL A LA INTIMIDAD EN
NUESTRA LEGISLACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL. Para el tratadista
Guillermo Cabanellas la intimidad es “Parte personalìsima y reservada de un caso o
persona. Su revelaciòn puede originar responsabilidad cuando cause perjuicio y haya
dolo o grave imprudencia; pero, si se trata de actividad preliminar del delito, entonces la
denuncia resulta a veces deber.”26 Por lo tanto, este derecho consustancial, inherente,
25 Zavala B. Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino, Guayaquil, 2005, Tomo
VI, pàg. 324.
26 CABANELLAS, G. , Diccionario Enciclopèdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1977,
Tomo IV, pàg. 485
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
intrìnseco a la persona humana, sòlo podrà ser irrespetado cuando principios superiores
a èl como los derechos de la sociedad, para evitar un delito, allanen su correspondencia
y diàlogos por cualquiera de los medios posibles: presenciales, telefònicos o
electrònicos, su misma persona, cuando es sometida a interrogatorios, investigaciones y
en los regìmenes fascistas a tratos crueles, humillantes, degradantes o inhumanos, y a su
domicilio o morada. El mismo jurista refirièndose al Derecho a la Intimidad dice: “No
se trata de la potestad màs o menos ilimitada de intimar o relacionarse con los demàs,
resultado casual de las circuntancias de la vida unas veces y logro de un propòsito en
otras; como en las màs de las relaciones amorosas, sean legales o ilìcitas. No constituye
un derecho a intimar con los otros; sino màs bien a que los demàs no intimen con uno,
cuando no se desea.”27
La cultura anglosajona tiene una frase muy expresiva al respecto: “the right to
BE alone”, el derecho a estar solo. Este derecho tiene que ver con la salud fìsica y
mental de las personas, con el espacio y el tiempo vitales para encontrarse con uno
mismo, que en determinados momentos son tan necesarios como el mismo alimento
diario. El encontrarse a sì mismo; el dialogar o mejor dicho monologar con nuestras
preocupaciones, objetivos, problemas, aspiraciones, o simplemente contemplar un
atardecer, un amanecer, o la oscuridad de la noche interrumpida por luces del planeta o
por lejanas estrellas. O simplemente como dice el pueblo: “mascullar nuestros
desengaños y frustraciones”. Hay personas sensibles que no cambiarìan una
contemplación còsmica por una sinfonìa, pues aquella los lleva al èxtasis al darse una
comunión entre el ser humano y la naturaleza. Y al interrumpir este estado existencial
muy bien podrìamos decir que es como interrumpir el proceso de la disertación de un
sabio, la ejecución de una melodía, la creaciòn de una obra de arte, las plegarias de un
sacerdote o de un ciudadano religioso.
El mismo tratadista hace un interesante análisis sobre lo que èl llama “Esbozo
tècnico” y cita a Ossorio para quien “configura este derecho el que todas las personas
tienen para que sea respetada su vida privada, a efectos de que nadie pueda entrometerse
en la existencia ajena publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o perturbando de otro modo su
27 . Ob. cit. pàg. 103
50
UNIVERSIDAD DE CUENCA
intimidad.” Estos preceptos de una correcta convivencia humana lamentablemente sòlo
quedan en buenos deseos o aspiraciones. Es pùblico y notorio còmo en las tertulias de
buenas y respetables señoras cuando se reunen para tomar el te, a manera de un juego
màs de salòn, se “comenta” de todas y cada una de las novedades de conocidos y
desconocidos; cabrìa preguntarse, y de que màs podrìan hablar estas buenas señoras?
Claro que podrìan hablar de cosas màs constructivas y altruistas, pero por lo general es
la excepción que confirma la regla. La crìtica social se le ha tomado tambièn como un
control social, un control natural de la misma sociedad que de esta manera se
autoprotege de costumbres o hechos que los consideran aberrantes, no compatibles con
las reglas morales y èticas vigentes en una determinada agrupación o conglomerado
humano a la que comúnmente se le denomina sociedad. Coincidimos en el sentido de
que si la crìtica trata de mejorar las costumbres de los ciudadanos y proteger a inocentes
y aùn a los mismos culpables con el objeto de una censura con el ànimus corrigendi,
està muy bien; pero, si sòlo persigue satisfacer el afàn y la curiosidad morbosa en donde
no falta la insidia, que es el ànimo de hacer daño con apariencias inofensivas, entonces
està muy mal, y los involucrados en estas costumbres rastreras deben ser castigados con
todo el rigor de la Ley.
Estos diàlogos sobre la vida privada e ìntima de los demàs es un deporte
universal. Los sociòlogos y antropòlogos tienen una hipótesis de que esto constituye una
forma de “control social” o “contraloría social”. Las personas saben que cualquier desliz
en su conducta de llegarse a conocer públicamente tendrà que pagar el costo social, por
lo menos, de su error. Pues, puede traerle tambièn problemas en su lugar de trabajo, o en
las entidades o instituciones de las cuales forma parte. De ser asì es respetable y hasta
necesario; pero, en realidad lo que està presente en esta “contraloría social”, salvo
demostración en contrario, es el morbo, ese deseo enfermizo de la generalidad de
i
personas de satisfacer su curiosidad y de ensañarse en las debilidades o desgracias
ajenas, para utilizarlas y hacer màs daño a las vìctimas indefensas. De ahì que todas las
legislaciones de los paìses han establecido normas que prohiben y sancionan a quienes
se preocupen de la vida ìntima y privada de las personas. “En actitud opuesta, al acecho
permanente de violar este derecho, -por lo general no legislado-, aun cuando la
jurisprudencia le haya abierto paso, reconociendo, en los supuestos màs intolerables, el
resarcimiento civil por el daño moral sufrido, sobre todo con la gente de notoriedad, y
por sensacionalismo-, se hallan los periodistas y reporteros de televisión; y esto por
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
considerar mèrito y hasta azaña la captación de cualquier escàndalo, aun sin idea de
chantaje, las relaciones irregulares en lo amoroso, las pequeñas aficiones, manìas o
defectos. Todo ello tiende a explotarse al servicio de una morbosidad sui gèneris de que
adolece un extenso sector pùblico, que sòlo se siente elevado cuando son rebajados los
otros o que goza, con refinamiento de “voyeur”, cuando sorprende a alguien en
situación incòmoda o ridìcula.”28
El voyeurismo es una degeneraciòn de la personalidad, en la que se siente
satisfacción sexual sòlo observando escenas que impliquen connotaciones sensuales o
sexuales explìcitas. Cabanellas no hace distinción entre lo ìntimo y lo privado, nosotros
consideramos que son dos esferas existentes una a continuación de la otra. Primero està
la esfera ìntima màs cercana a la persona y después la esfera privada.
1.3 LA PRIVACIDAD.La privacidad se refiere a aspectos que estàn después de la intimidad. Esta se refiere a
realidades màs cercanas a la persona, como su salud y sus enfermedades, su vida sexual,
su familia dentro del cuarto grado de consangunidad y segundo de afinidad. En el
aspecto espacial, su dormitorio y demàs instalaciones de uso personalìsimo. En cambio
la privacidad està a partir de esta esfera de la intimidad. Lo encontramos en el lugar de
trabajo, en el cìrculo de amigos, en las asociaciones o clubes de tipo social, cultural o
deportivo. Se habla de relaciones ìntimas entre los cónyuges, convivientes o parejas,
pero no de relaciones privadas para referirse al encuentro sexual. Por lo que, la
transgresiòn de los derechos ìntimos deberìa ser sancionada con mayor severidad que la
de los derechos privados, si consideramos que el Estado a travès de la Constitución y de
las leyes protege estos derechos como elementos personalìsimos y fundamentales del
ser humano.
1.4 PROTECCION CONSTITUCIONAL.El Art. 66 de la Constitución vigente, establece los derechos de libertad, “Se reconoce y
garantizarà las personas:
28 JIJENA Leiva, Renato J., CHILE, LA PROTECCION PENAL DE LA INTIMIDAD Y EL DELITO
INFORMATICO, Editorial Jurìdica de Chile, 1992, pàg. 11.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
1.El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrà pena de muerte.
…
9. El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su
sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverà el acceso a los medios
necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras.
…
11. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones. Nadie podrà ser obligado a
declarar sobre las mismas. En ningún caso se podrà exigir o utilizar sin autorización del
titular o de sus legìtimos representantes, la información personal o de terceros sobre sus
creencias religiosas, filiación o pensamiento polìtico; ni sobre datos referentes a su
salud y vida sexual, salvo por necesidades de atención mèdica.
…
19. El derecho a la protecciòn de datos de carácter personal, que incluye el acceso y la
decisión sobre información y datos de este carácter, asì como su correspondiente
protecciòn. La recolección, archivo, procesamiento, distribución o difusión de estos
datos o información requeriràn la autorización del titular o el mandato de la ley.
20. El derecho a la intimidad personal y familiar.
21. El derecho a la inviolabilidad y al secreto de la correspondencia fìsica y
virtual; èsta no podrà ser retenida, abierta ni examinada, excepto en los casos previstos
en la ley, previa intervención judicial y con la obligación de guardar el secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motive su examen. Este derecho protege cualquier otro tipo
o forma de comunicación.
…”
En estos seis numerales de los veinte y nueve que contiene el Art. 66 de la
Constituciòn, se encuentran considerados directa o indirectamente los derechos de los
ciudadanos a su intimidad y privacidad. El numeral uno que establece la inviolabilidad
de la vida, se refiere evidentemente no sòlo a la vida fìsica, biològica, fisiològica,
psìquica y espiritual, sino tambièn a otras dimensiones de lo que llamamos vida, que es
la vida ìntima y la vida privada, influenciadas directamente por las cinco dimensiones
señaladas de la entidad humana. Comparando con la Constitución anterior, en la actual
Constitución estos derechos y garantìas se han aumentado, profundizado y se han
establecido en determinados casos los procedimientos judiciales que se debe seguir. El
Art. 86 que trata de las garantìas jurisdiccionales, establece las disposiciones comunes
de èstas; y, desde el Art. 88 al 94 se establecen las acciones de protecciòn, de hàbeas
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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corpus, de acceso a la información pùblica, de hàbeas data, acciòn por incumplimiento
de las normas del sistema jurìdico, de las sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos, que se interpondrà ante la Corte Constitucional;
el Art. 94 de la Constitución vigente establece la acciòn extraordinaria de protecciòn
contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acciòn u omisiòn
derechos reconocidos en la Constitución, la que se interpondrà asimismo ante la Corte
Constitucional.
El legislador con todo acierto le ha dado categoría constitucional a la protecciòn
de estos derechos personalìsimos. Y para que no quede en la mera declaraciòn
constitucional se encuentran en las leyes secundarias, concretamente en el Còdigo Penal
normas que tipifican y sancionan la violación de estos derechos; bien entendido que,
con la vigencia de la actual Constitución, asì no haya leyes secundarias que sancionen la
violación de los derechos constitucionales, sòlo con la Norma Suprema es posible
obligar a las autoridades a hacer respetar y sancionar la violación de estos derechos, con
la aplicación de las garantìas constitucionales.
El Còdigo Civil tambièn contiene normas que establecen sanciones por daño
moral, que a pesar de la dificultad para establecer una correlación entre daño moral que
implica el desprestigio de una persona, el sufrimiento psìquico como consecuencia de
este desprestigio, entre otros aspectos, con una compensación econòmica, ademàs este
desprestigio puede traer efectivamente lesiones econòmicas directas, como la pèrdida de
contratos de un profesional, precisamente por su descrédito a raiz del daño moral; pero,
el legislador concede atribuciones amplias al juzgador para que fundamentado en las
condiciones, econòmicas entre otros aspectos, tanto de la vìctima del daño moral como
del autor responsable, a tìtulo de reparaciòn y guiado por la prudencia, establezca la
cuantìa de la indemnización pecuniaria, sin perjuicio del daño emergente o lucro
cesante. Asì lo establecen los artìculos 2231 y 2232 del Còdigo Civil en vigencia.
El numeral 9 del Art. 11 de la Constitución, establece: “El màs alto deber del
Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la
Constitución. …” Las aspiraciones constitucionales son loables, pero sabemos que de la
teoría a la pràctica hay una enorme distancia, pero, la mayor o menor aplicación en la
realidad de los preceptos constitucionales no sòlo depende de los gobiernos que
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
detentan
el
poder
polìtico
en
representación
de
los
ciudadanos,
depende
fundamentalmente de èstos, del pueblo soberano del que emana toda autoridad pùblica.
Asì lo establece el segundo inciso del Art. 1 de la Constitución: “La soberanìa radica en
el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travès de los
òrganos del poder pùblico y de las formas de participación directa previstas en la
Constitución.” Y para que el pueblo ejerza realmente esa soberanìa directa e
indirectamente, debe tener valores imprescindibles como educación bàsica, conciencia
de su realidad y de las posibilidades y limitaciones que la coyuntura històrica le
proporciona para alcanzar materialmente los derechos y garantìas que se expresan en la
Carta Magna. Por otra parte, alcanzar mejores niveles de vida y desarrollo humano, no
es posible lograrlo en poco tiempo, es todo un proceso, pero mientras màs pronto se
inicie màs pronto se harà realidad estas aspiraciones legìtimas, justas y trascendentales.
Hay que reconocer que el pueblo ecuatoriano en los ùltimos años ha venido escribiendo
pàginas brillantes en su devenir històrico, lo que ha sido ejemplo para las demàs
naciones puesto que lo ha realizado dentro de las normas legales y constitucionales, sin
recurrir a la violencia.
1.5 PROTECCION PENAL.El Còdigo Penal Ecuatoriano en el Libro III que trata DE LAS CONTRAVENCIONES,
en el Tìtulo I, Capìtulo III referentes a las CONTRAVENCIONES DE TERCERA
CLASE, Art. 606 dice: “Seràn reprimidos con multa de siete a catorce dòlares de los
Estados Unidos de Norteamérica y con prisiòn de dos a cuatro dìas, o con una de estas
penas solamente: …” y en el numeral 14 dispone: “Los que propalaren noticias o
rumores falsos contra la honra y dignidad de las personas o de las familias, o se
preocuparen de la vida ìntima de èstas, sin perjuicio de la acciòn de injuria;” De tal
manera que, de acuerdo a la legislación penal ecuatoriana el delito de injuria està
relacionado con la agresión a la vida ìntima de las personas y de sus familias, de
contener obviamente frases que hagan relaciòn a estos derechos protegidos por la
Constitución.
El mismo Còdigo Penal en el Libro II que trata DE LOS DELITOS EN
PARTICULAR, en el Tìtulo VII referente a LOS DELITOS CONTRA LA HONRA, en
el Capìtulo Unico que trata de la INJURIA, en el Art. 489 tipifica y clasifica a la injuria
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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en calumniosa y no calumniosa. “Calumniosa, cuando consiste en la falsa imputaciòn de
un delito; y,
No calumniosa, cuando consiste en toda otra expresión proferida en descrédito,
deshonra o menosprecio de otra persona, o en cualquier acciòn ejecutada con el mismo
objeto.” Asimismo, el Art. 36 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “Son delitos de
acciòn privada: …” y en el literal c) consta la injuria calumniosa y la no calumniosa
grave. El Art. 491 del Còdigo Penal sanciona el delito de injurias calumniosas, “El reo
de injuria calumniosa serà reprimido con prisiòn de seis meses a dos años y multa de
seis a veinte y cinco dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica, cuando las
imputaciones hubieren sido hechas:
En reuniones o lugares pùblicos;
En presencia de diez o màs individuos;
Por medio de escritos, impresos o no, imàgenes o emblemas fijados, distribuidos o
vendidos, puestos en venta, o expuestos a las miradas del pùblico; o,
Por medio de escritos no publicados, pero dirigidos o comunicados a otras personas,
contàndose entre èstos las cartas.” Este delito es uno de los màs frecuentes en todas las
sociedades en la actualidad; obedece a una serie de factores, entre ellos las inevitables
diferencias o conflicto de intereses, de todo tipo, entre las personas. Sòlo la evolución y
progreso del desarrollo humano lo iràn disminuyendo, pues aspirar a su extinción total
serìa tanto como esperar que el ser humano llegue a la perfecciòn.
1.6 PROTECCION CIVIL.El Art. 2231 del Còdigo Civil Ecuatoriano, vigente, dispone: “Resposabilidad por
daño moral.- Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crèdito de una persona
dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sòlo si se prueba daño
emergente o lucro cesante, sino tambièn perjuicio moral.” En este perjuicio moral que
es invaluable en principio por sus especiales caracterìsticas, està presente el sufrimiento
psìquico y espiritual que experimenta la vìctima, todo lo cual deberà el juzgador
analizar en el contexto de los hechos y de las caracterìsticas de los involucrados: vìctima
y victimario; victimario de los derechos personalìsimos del injuriado.
El Art. 2232 del mismo Còdigo Civil contiene preceptos que protegen y sancionan los
daños meramente morales: “Demanda de indemnización.- En cualquier caso no
previsto en las disposiciones precedentes, podrà tambièn demandar indemnización
pecuniaria, a tìtulo de reparaciòn, quien hubiera sufrido daños meramente morales,
56
UNIVERSIDAD DE CUENCA
cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio
sufrido y por la falta.
Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, estàn
especialmente obligados a esta reparaciòn quienes en otros casos de los señalados en el
artìculo anterior, manchen la reputaciòn ajena, mediante cualquier forma de difamación;
o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor,
provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procesamientos injustificados,
y, en general, sufrimientos fìsicos o psìquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u
ofensas semejantes.
La reparaciòn por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado
pròximo de la acciòn u omisiòn ilìcita del demandado, quedando a la prudencia del juez
la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias, previstas en el
inciso primero de este artìculo.”
Hay un proyecto de ley en el Congreso Nacional, segùn datos de prensa de los
ùltimos dìas del mes de julio del 2007, no confirmado oficialmente, que pretendiò
despenalizar la injuria, lo que consideramos altamente perjudicial para la paz social y el
respeto mutuo que debe existir entre las personas. La amenaza de una pena hace que la
generalidad de ciudadanos se abstengan, se controlen en su conducta frente a sus
semejantes y en especial cuando por diversas circunstancias se producen diferencias, las
formas y tèrminos de expresión en estos casos no pueden descender al insulto, la
amenaza o la injuria; de ser despenalizada èsta, se corre el riesgo de que las personas al
no tener el derecho a presentar una acciòn legal en contra del injuriante para su sanciòn
legal y civilizada, se recurra a acciones violentas por sì mismas o por terceros, con lo
cual la sociedad en su conjunto se verìa agredida gravemente. Este proyecto de ley no
debe pasar, ni siquiera debe ser considerado. Nos gustarìa saber cuales son los
fundamentos y las justificaciones del autor para haber escrito este proyecto de ley, de
ser la libertad de expresión, esta libertad no serìa tal sino libertinaje incivilizado,
sabemos que los derechos de unos ciudadanos terminan donde empiezan los de los
demàs. La libertad de expresión està garantizada para fines altruistas y trascendentales
que tiene que ver con los derechos humanos, sociales, econòmicos, polìticos, y no para
satisfacer sentimientos o emociones rastreras y mòrbidas.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
El Art. 490 del Còdigo Penal Ecuatoriano hace una clasificaciòn de las injurias no
calumniosas: “Injurias no calumniosas.- Las injurias no calumniosas son graves o
leves.
Son graves:
1. La imputaciòn de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias pueden
perjudicar considerablemente la fama, crèdito o intereses del agraviado;
2. Las imputaciones que, por su naturaleza, ocasión o circunstancia, fueren tenidas
en el concepto pùblico por afrentosas;
3. Las imputaciones que racionalmente merezcan la calificación de graves,
atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor; y,
4. Las bofetadas, puntapiés u otros ultrajes de obra.
Son leves las que consisten en atribuir a otro, hechos, apodos o defectos fìsicos o
morales que no comprometan la honra del injuriado.” Es evidente que proferir
imputaciones de cualquier tipo que èstas sean y que en la sociedad se las tenga como
ofensas a la integridad de una persona, se està afectando a los derechos
personalìsimos del ser humano, entre ellos el derecho a la privacidad y el derecho
a la intimidad protegidos por la Norma Suprema y por las normas del Còdigo Penal
que estoy analizando. El Art. 490 del Còdigo Penal tipifica el delito de injurias no
calumniosas a las que las clasifica en graves y leves; y, el Art. 495 del mismo
Cuerpo de Leyes secundarias establece las sanciones para las injurias no
calumniosas graves, “El reo de injuria grave no calumniosa, realizada de palabra o
de hecho, por escrito, imàgenes o emblemas, en alguna de las circunstancias
indicadas en el Art. 491, serà reprimido con prisiòn de tres a seis meses y multa de
seis a doce dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica; y en las circunstancias
del Art. 492, con prisiòn de quince dìas a tres meses y multa de seis dòlares de los
Estados Unidos de Norteamérica.” Consideramos justas las sanciones que establece
el Art. 490 del Còdigo Penal para el autor culpable del delito de injuria grave no
calumniosa, conociendo ademàs que las condiciones de salubridad e higiene que
existen en las càrceles ecuatorianas son tan peligrosas para la salud de los detenidos
o “internos” como eufemísticamente se los llama oficialmente, que equivaldrìan a
una pena mucho mayor en càrceles de los paìses desarrollados, en donde los
recluidos obviamente pierden el derecho a la libertad pero no pierden los otros
derechos humanos como alimentación, salud, esparcimiento, lectura, entre otros,
58
UNIVERSIDAD DE CUENCA
necesarios para llevar en lo posible una vida humana y no de las escalas biològicas
inferiores, o como dicen los biòlogos: sòlo diferentes por el nivel evolutivo.
1.7 LA INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y LA INFORMATICA.El jurista chileno Renato Javier Jijena Leiva en su obra “CHILE, LA PROTECCION
PENAL DE LA INTIMIDAD Y EL DELITO INFORMATICO”, dice: “Analizar las
implicancias de la informàtica bajo el prisma del derecho penal es una tarea novedosa,
que abordamos por considerar que ante los radicales cambios ocasionados por el
desarrollo tecnològico en general, y por el de la informàtica en particular, el delito no
siempre puede ser analizado con las perspectivas tradicionales de la criminología.”29
Efectivamente, el advenimiento de la sociedad de la información y la comunicación con
sus tecnologías, que han cambiado los estàndares de vida de los paìses desarrollados por
su uso masivo, y empieza a hacerlo en los paìses en vìas de desarrollo, a pesar de la
brecha digital, necesariamente tendrà efectos e influencias en todos los campos de
actividad humana y desde luego en la administración de justicia con toda su
complejidad humana, funcional y material. “El bien jurìdico intimidad debe ser, por su
trascendencia, objeto de una adecuada regulación normativa. Al concretarse esta ùltima
surge el derecho a la privacidad o a la intimidad, …”30
El prenombrado autor al igual que Cabanellas, nuestra Constituciòn y leyes
secundarias no hace una distinción de estos dos conceptos y los toma como sinònimos,
con lo cual, reitero no estoy de acuerdo. En el acápite “B. HACIA UN ESTATUTO
ACLARATORIO (O CONTENIDO) DE LA INTIMIDAD” expone: “La elaboración
doctrinal sobre el bien jurìdico privacidad se estima una tarea singularmente dificultosa,
dada la falta de una tradición cultural y jurìdica en torno de aquèlla (màs en las culturas
latinas que en las anglosajonas) y dado lo importante que es salvaguardar otros derechos
igualmente valiosos, como la libertad de información, que en atención a legìtimos
intereses de orden pùblico emana de la sociabilidad natural del hombre.
Al introducir nuestro estudio afirmamos que, frente al poder informàtico, elaborar
una teoría jurìdica de la intimidad era un imperativo insoslayable. No nos parece que
sea una soluciòn viable la mera adaptaciòn de conceptos o reglas del derecho privado,
29 Ob. cit. pàg. 35.
30 Ob. cit. pàg. 38.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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ya que, verbigracia, la especìfica ìndole de la información –en cuanto objeto de
derechos y de tràfico jurìdico- impide en ciertos casos reconocerles una titularidad
dominical, exclusiva y no compartida, a los datos personales.
Efectivamente los datos inherentes a una persona, que lo individualizan frente a la
sociedad, son de propiedad pùblica y por ende de uso comùn (v.gr. nombre, domicilio,
telèfono, profesiòn, lugar de trabajo, estado civil, etc.). Pero existen otros que no son
vinculatorios con la sociedad y, en consecuencia, tienen el carácter de privados
(enfermedades, monto de sus bienes y deudas, religión, ideología polìtica, etc.). Estos
ùltimos sòlo debieran poder ser utilizados por organismos estatales y para fines
determinados por ley. Los primeros constituyen lo que se denomina la esfera social de
una persona, y los segundos serìan, a nuestro parecer, aquellos que el proyecto suizo de
Ley Federal de protecciòn de datos personales denomina datos sensibles, los que
configuran la denominada esfera ìntima y son especialmente dignos de protecciòn.”31
Insisto que los conceptos intimidad y privacidad no son sinònimos. La intimidad
es la esfera que cubre en primer lugar, de manera inmediata a la persona y su familia; la
privacidad es la esfera que està sobre ella y cubre el espacio de vida que sigue a aquella.
La privacidad la encontramos en el trabajo, en su cìrculo de colaboradores, en el club o
asociación al que pertenecen las personas, y por lo general si tienen estatutos
reconocidos legalmente y por lo tanto personerìa jurìdica, esta persona jurìdica es de
DERECHO PRIVADO, que aunque no es lo mismo, sirve para diferenciar del
DERECHO PUBLICO, en donde cualquier ciudadano de un Estado tiene la facultad
constitucional de preguntar y entrar en las instituciones estatales por pertenecer, por lo
menos teóricamente a todos y cada uno de los integrantes de una sociedad en la que se
asienta un Estado determinado. No asì en las instituciones de DERECHO PRIVADO, en
las cuales sòlo los integrantes de esa entidad tienen el derecho estatutario de pedir a sus
directivos, información, informes, fiscalizaciones, entre otros derechos. Si un ciudadano
ajeno a una entidad privada pretende hacer valer sus derechos constitucionales y legales
para pedir cuentas y razones a los directivos de la misma, deberà concurrir ante un juez
de Derecho, con poder jurisdiccional, esto es, investido de las facultades de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, para que disponga, de ser procedente, la petición del
ciudadano inquisidor. De tal manera que la privacidad de una entidad de Derecho
31 Ob. cit. pàg. 12.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
privado sòlo puede ser allanada por una norma legal superior, que no puede ser otra que
la establecida por el legislador de un paìs; y, sòlo cuando esa norma no contravenga los
derechos constitucionales y legales de la entidad de Derecho Privado. Como en los
casos del pago de pensiones alimenticias de un trabajador de una empresa, en este caso,
privada o pùblica, en el cual deberà informar al Juez de la Niñez y Adolescencia el
monto de los ingresos mensuales del trabajador demandado, sobre los cuales deberà
fijar la pensiòn alimenticia el juzgador. Cumplimiento al cual no puede resistirse los
representantes legales de la empresa so pena de sanciones legales. De tal manera que la
privacidad de una persona quedò franqueada legalmente, con lo cual estamos de
acuerdo. Asimismo la intimidad sòlo serà violentada cuando principios y valores
superiores lo decidan. Por ejemplo, la necesidad de salvar la vida de una persona que se
encuentra al interior de una vivienda incendiada, o para establecer o comprobar delitos
de violación, pornografía, agresiones, contra la niñez y adolescencia. De tal manera que,
la intimidad y la privacidad tienen lìmites de protecciòn, la que pierden en el momento
de que valores superiores de carácter legal o social, asì lo exijan.
Lo que no se puede permitir es la agresión a la intimidad y privacidad por
intereses o razones mòrbidas, de lucro o francamente delictivas que sòlo pretendan
perjudicar a los titulares de estos derechos personalisimos de los ciudadanos; y, la
tecnología informàtica, por sus especiales caracterìsticas, puede fácilmente violentar
estos derechos.
Volviendo a los conceptos de intimidad y privacidad, al parecer la influencia del
tèrmino ingles PRIVACY al que se le ha traducido por intimidad, es lo que ha
producido el hecho de que se los tome como sinonimos. la traduccion de intimidad
al ingles es intimacy, familiarity; privacy; en la intimidad se traduce por in private
life. En esta traducción
del Diccionario Internacional Español – Inglès, Inglès –
Español, Langenscheidt KG, Canadà, 1988, 1103 pàginas, se evidencia la correcciòn o
lo acertado de mi criterio, la intimidad hace relaciòn a la vida privada; y, separa los
conceptos INTIMACY y FAMILIARITY del concepto PRIVACY, separados por punto
y coma, lo que tambièn en las sociedades anglosajonas diferencian: lo intimo,
intimidad, primera esfera de proteccion, de lo privado, privacidad, esfera segunda
de proteccion de los derechos fundamentales de la persona humana.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
El tèrmino privacidad no encontramos en el diccionario señalado, sino el
tèrmino PRIVADO que se lo traduce por private; personal; favorite; en privado se
traduce por “in private”. Y el tèrmino privativo se traduce por “exclusive”;
“particular”; privativo de se traduce por “peculiar to”, “restricted to”. Tèrminos que
expresan conceptos que aclaran màs la verdad, la realidad de que los tèrminos
intimidad y privacidad no son sinònimos, denotan, contienen conceptos relacionados
sì pero diferentes, expresan diferentes àmbitos de determinadas realidades, en otras
palabras, expresan diferentes dimensiones de una misma realidad.
Veamos la traducción del inglès al español: intimacy (todos los resaltados de las
palabras traducidas en inglès y en español son mìos) se traduce por “intimidad”, “trato
sexual”; esto coincide totalmente con lo que habìamos dicho con anterioridad de que el
concepto de intimidad esta relacionado, cuando se habla de las relaciones de hombre y
mujer, con el acto sexual, y no puede haber intimidad mayor que este.
El tèrmino privacy es traducido por: “secreto”, “reserva”, “retiro”;
“aislamiento”, “intimidad”. Este ùltimo tèrmino considero que està incorrectamente
utilizado en la cultura anglosajona lo que indudablemente ha influido en determinados
sectores de la población de habla hispana que toman a estos dos tèrminos como
sinònimos, lo que no es verdad. Hay una frase muy utilizada en español que nos aclara
màs este análisis: “Las partes ìntimas de una persona”, que no pueden ser otras que los
òrganos sexuales, y no se utiliza para referirse a estas partes como “Las partes privadas
de una persona”. Con todo lo cual queda demostrado que los tèrminos y sus
correspondientes conceptos: intimidad y privacidad no son sinònimos, tienen o màs
bien determinan dos aspectos de la realidad perfectamente diferenciados y
estrechamente relacionados. Dicho esto, podemos entrar a analizar màs detenidamente
la injerencia que se da en la vida ìntima y en la privada de las personas con el
advenimiento de las tecnologías informàticas, injerencia que se va acentuando de
conformidad con el incremento gradual del uso masivo de èstas por parte de la
población.
Cabe señalar que el Dr. Renato Jijena en la obra citada expone un pàrrafo en el
cual dice: “La trascendencia de la intimidad en cuanto bien jurìdico a tutelar requiere de
la especial protecciòn que brinda el D. P., [DERECHO PENAL] a la que, por cierto,
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
debe recurrirse en ùltima instancia. No cabe duda de que la intimidad debe ser
considerada como un interès superior penalmente amparable, màxime porque el derecho
al no ver lesionada la privacidad mediante el uso indebido de la informàtica no queda
garantizado conforme el ordenamiento jurìdico chileno vigente…”32
Se evidencia que para este jurista intimidad y privacidad son sinònimos, lo que
como hemos demostrado es un error. Error que se explica con lo que manifiesta el
mismo autor: “En el Capìtulo II se intenta elaborar un estatuto aclaratorio de la
intimidad, enunciando directamente la problemàtica que en relaciòn a ella suscita la
tecnología informàtica. La consideramos el màs relevante de los bienes jurìdicos
afectados por los abusos informàticos y, en consecuencia, requiere de la especial
protecciòn que brinda el derecho penal. Crece en importancia este capitulo, porque
en Chile la privacidad practicamente carece de estudio doctrinal y de tutela real.” 33
De tal manera que, al no tener una clara legislación sobre la intimidad y la privacidad se
incurre en la confusiòn indicada. La importancia de esta diferenciación no es sòlo
semántica sino fundamentalmente jurìdica, lo que incide directamente en el campo
penal en la severidad de las sanciones en los casos que se violen la intimidad o la
privacidad, seràn penas mayores para los casos que se violen la intimidad y menores
para los casos que se violen la privacidad. Asimismo en el Derecho civil las
indemnizaciones en caso de haberlas tendràn mayor monto para los casos que se afecten
a la intimidad y menor monto para los que afecten a la privacidad, aplicando tambièn el
principio de proporcionalidad de la pena a la magnitud del delito.
En la legislación ecuatoriana, sì se ha legislado correctamente tanto en el campo civil
como en el penal, las infracciones contra la intimidad y la privacidad; ademàs con toda
razòn para la legislación ecuatoriana estos dos conceptos no son sinònimos y estàn
perfectamente diferenciados.
El Dr. Jijena refirièndose a la protección a la “privacidad o intimidad”, dice:
“Sus mecanismos de protecciòn pueden ubicarse en tres àmbitos o analizarse bajo la
perspectiva de tres de las ramas tradicionales del derecho: por una parte està el tema de
la protecciòn civil de la intimidad; por otra, el de la protecciòn administrativa y, ademàs,
32 Ob. cit. pàg. 12.
33 Ob. cit. pàg. 12.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
el de la protecciòn penal de la intimidad especialmente frente al mal uso o abuso de la
tecnología informàtica.”34
En esta triple protecciòn de los derechos personalìsimos de los ciudadanos, sòlo el
Estado a travès de su normatividad y de sus instituciones le corresponde ejercer las
atribuciones de las que se encuentra investido para hacer realidad esta protecciòn. La
protecciòn administrativa obviamente està a cargo de la Funciòn Ejecutiva, sus
ministerios y demàs dependencias pùblicas. La protecciòn civil y penal le corresponde a
la Funciòn Judicial a travès de sus juzgados, tribunales de apelación y tribunales de
casaciòn. En los casos de contravenciones le corresponde a las comisarìas e
intendencias de policía su juzgamiento y sanciòn; èstas dependencias estàn adscritas en
el Ecuador a la Funciòn Ejecutiva, al Ministerio de Gobierno. Por otra parte las
entidades particulares y la ciudadanìa en general estàn obligados asimismo por la
Constitución y la Ley, a respetar los derechos personalìsimos de intimidad y privacidad
so pena de ser sancionados. La amenaza de una pena es la prueba inicial de la
protecciòn de estos derechos por parte del Estado, su juzgamiento y sanciòn constituyen
la aplicación real en el vientre social de la teòrica amenaza.
El mismo autor prenombrado nos aclara su posición y las razones para
considerar como sinònimos a los tèrminos intimidad y privacidad, por considerar de
importancia para los fines de esta tesis me permito transcribir el pàrrafo pertinente:
“Personalmente consideramos como sinònimos una serie de tèrminos que manejan los
autores: intimidad, privacidad, privacy, vida privada, esfera ìntima y esfera privada.
Parte de la doctrina jurìdica que analiza el tema distingue entre la esfera ìntima o
intimidad, para aludir a aquel sector del hombre perteneciente a su àmbito interno, al
que no tiene acceso el mundo y sobre el que puede disponer sin ser molestado, y la
esfera privada o vida privada, concepto màs amplio que el anterior, que aludirìa a aquel
sector vital que se manifiesta y trasciende al mundo de las conductas, pudiendo ser
accesible a cualquier persona. Vida privada serìa el gènero que incluirìa como núcleo
central y màs reducido de la intimidad.
34 Ob. cit. pàg. 35.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
Por cierto que una diferenciación carece de efectos jurìdicos en nuestro ordenamiento, y
es asì que la Constitución Polìtica de 1980 –como ya lo veremos- utiliza la voz “vida
privada” como sinònimo de la nociòn de “intimidad”.35 Esto no ocurre en nuestra
legislación, desde la Constitución Polìtica de la Repùblica del Ecuador y su legislación
secundaria civil y penal, se mantiene una diferencia de los dos conceptos, diferencia que
va a tener efectos jurìdicos en su juzgamiento, sanciòn e indemnizaciones de carácter
civil y de carácter penal.
El Dr. Jijena, ahora sì con toda propiedad, hace una diferenciación en el
contenido de la intimidad y de la privacidad. “Efectivamente los datos inherentes a una
persona, que lo individualizan frente a la sociedad, son de propiedad pùblica y por ende
de uso comùn (v.gr. nombre, domicilio, telèfono, profesiòn, lugar de trabajo, estado
civil, etc.).
Pero existen otros que no son vinculatorios con la sociedad, y, en
consecuencia, tienen el carácter de privados (enfermedades, monto de sus bienes y
deudas, religión, ideología polìtica, etc.). Estos ùltimos sòlo debieran poder ser
utilizados por organismos estatales y para fines determinados por ley. Los primeros
constituyen lo que se denomina la esfera social de una persona, y los segundos serìan, a
nuestro parecer, aquellos que el proyecto suizo de Ley Federal de protecciòn de datos
personales denomina datos sensibles, los que configuran la denominada esfera ìntima y
son especialmente dignos de protecciòn.”36
A lo manifestado por el autor como datos sensibles, manifestamos que uno de
los aspectos sensibles o ìntimos, muy importantes y trascendentales, de las personas, es
su vida sexual, dimensiòn humana que tanta felicidad y tantos problemas trae a los
ciudadanos, como seres tan admirables y tan contradictorios a la vez. Hay una corriente
que ha aparecido en la actualidad proclamando la castidad absoluta hasta antes del
matrimonio y no sòlo por los aspectos morales sino por protecciòn contra las
enfermedades sexuales, tienen razòn los que defienden esta actitud ante la vida. Quienes
logren hacerlo son personas con un alto sentido de los valores èticos y morales en
primer lugar y con un control que sòlo los practicantes de disciplinas espirituales, como
35 Ob. cit. pàg. 37.
36 Ob. Cit. pàg. 37.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
los yogas, logran mantener permanentemente o por largos perìodos de tiempo. Mahatma
Ghandi es un ejemplo, sublimò su energìa sexual a tareas sociales y polìticas a favor del
pueblo indio en su lucha por la independencia del imperio britànico. Luchar y vencer
contra las pulsiones glandulares, que ejercen una poderosa compulsión fìsica y psìquica,
es de seres superiores. Quienes no estèn dotados de especiales talentos en este sentido y
pretendan mantenerse en un estado de castidad o celibato permanente y absoluto,
podrìan ser vìctimas de serios trastornos psicosomàticos como neurosis, histerias, y
otras alteraciones de conducta y personalidad.
Con el invento de las computadoras u ordenadores y su inmensa capacidad de
acumulación de datos y procesamiento de los mismos, la intimidad y privacidad de las
personas se ven seriamente amenazadas. En pocos segundos todos los aspectos
sensibles y no sensibles de una persona pueden ser reunidos, con lo que el ciudadano
està desnudo y en la màs completa indefensiòn ante quienes detenten, administren o
accedan a esta información. Información a la que sòlo deben acceder funcionarios del
Estado autorizados por ley, la que establece claramente los formas y casos en los que
puede allanar la reserva o secreto de la información sensible de los ciudadanos. Razones
de seguridad pùblica, sanitaria, legal y judicial, entre otras, justifican lo que se
denomina “FICHAJE ELECTRONICO”. Datos que pueden ser utilizados en programas
de prevenciòn de enfermedades, vacunas a la población, entrega gratuita de
preservativos, instrucción de procedimientos precautelatorios de la salud, higiene y
profilaxis en general.
Todas las instituciones pùblicas y privadas cuentan en la actualidad con sistemas
de computación en los cuales se encuentran registrados los datos sensibles de los
ciudadanos. Los bancos, los dineros depositados y las deudas contraidas; los hospitales
y clìnicas, las dolencias y enfermedades, tratamientos, medicinas consumidas y que
consume, historiales clìnicos; el Registro Civil, datos de filiación, estado civil,
reconocimientos, huellas dactilares, Ya no se utilizan datos somàticos como color de
ojos, piel, estatura, raza, por considerarlos discriminatorios y por lo tanto
anticonstitucionales; pero se siguen utilizando por obvias razones en procesos penales,
lo que es legal; las empresas de transporte terrestre, marìtimo y aèreo, venta de bienes y
servicios en general, tienen registrados los viajes, consumos, valores, fechas y hasta la
hora de las transacciones comerciales. Con todo lo cual, podemos decir que es muy
66
UNIVERSIDAD DE CUENCA
poco lo que le queda de privacidad real a las personas. Y precisamente para proteger
este derecho personalìsimo de la privacidad la Constitución anterior
establecìa la
GARANTIA DEL DERECHO DE HABEAS DATA en el Art. 94, “Toda persona tendrà
derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sì misma, o
sobre sus bienes, consten en entidades pùblicas o privadas, asì como conocer el uso que
se haga de ellos y su propòsito.
Podrà solicitar ante el funcionario respectivo, la actualizaciòn de los datos o su
rectificación, eliminación o anulaciòn, si fueren erròneos o afectaren ilegítimamente sus
derechos.
Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrà demandar indemnización.
La ley establecerà un procedimiento especial para acceder a los datos personales que
consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.” Norma constitucional
que està en ìntima relaciòn con el Art. 1 de la Ley Orgànica del Control Constitucional
que ordena: “El control constitucional, tiene por objeto asegurar la eficacia de las
normas constitucionales en especial de los derechos y garantìas establecidos a favor de
las personas, los cuales son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez,
tribunal o autoridad pùblica.” Y, el Art. 34 de la misma Ley Orgànica del Control
Constitucional dice: “Las personas naturales y jurìdicas, nacionales o extranjeras, que
deseen tener acceso a documentos, bancos de datos e informes que sobre sì mismas o
sus bienes estàn en poder de las entidades pùblicas, de personas naturales o jurìdicas
privadas, asì como conocer el uso y finalidad que se les haya dado o se les estè por dar,
podràn interponer el recurso de hàbeas data para requerir las respuestas y exigir el
cumplimiento de las medidas tutelares prescritas en esta Ley, por parte de las personas
que posean tales datos o informaciones.” [El resaltado es mìo.] Esta garantìa
constitucional para el ejercicio del derecho de HABEAS DATA en la Constitución
vigente se encuentra en el Tìtulo III que se refiere a las Garantìas Constitucionales,
Capìtulo III que trata de las Garantìas Jurisdiccionales, Art. 92 que dispone: “Acciòn de
hàbeas data. Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado
para el efecto, tendrà derecho a conocer de la existencia y acceder a los documentos,
datos genèticos, bancos o archivos de datos personales, e informes que sobre sì misma,
o sobre sus bienes, consten en entidades pùblicas o privadas, en soporte material o
electrònico. Asimismo tendrà derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su
finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del
archivo o banco de datos.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podràn difundir
la información archivada con autorización de su titular o de la ley.
La persona titular de los datos podrà solicitar al responsable el acceso sin costo al
archivo, asì como la actualizaciòn de los datos, su rectificación, eliminación o
anulaciòn. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberà estar autorizado por la ley
o por la persona titular, se exigirà la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si
no se atendiera su solicitud, èsta podrà acudir a la jueza o juez. La persona afectada
podrà demandar por los perjuicos ocasionados.”
Es de vital importancia para el ciudadano para que pueda ejercer la defensa de su
vida ìntima y privada. Considero que la intimidad y la privacidad no existen como
entidades abstractas o entelequias separadas de los seres humanos; estos derechos
existen siempre relacionados con sus titulares, los ciudadanos, sòlo ahì toman o tienen
materializaciòn, y su relaciòn con los miembros de una sociedad determinada, no estàn
unidos en aspectos superficiales o secundarios, sino constituyen parte de su vida misma.
Constituyen la parte psìquica, espiritual, trascendental de las personas, de ahì su
importancia, a tal punto que todos los paises les dan protecciòn en la Carta Magna,
Norma Suprema de los pueblos. De no proteger estos derechos de los ciudadanos, las
sociedades estarìan integrados por personas fácilmente vulnerables, lo que redundarìa
negativamente en todos los aspectos concernientes a la persona humana, desde el
desarrollo de su personalidad hasta la productividad de la que pueda ser capaz; lo que a
su vez afectarìa a la misma sociedad, de ahì el fundamento real y la justificación plena
de la protecciòn que proporciona la misma sociedad a sus miembros en estos derechos
personalìsimos de la intimidad y privacidad; pues, sabe que sòlo con un pueblo que se
respete y que es respetado habrà progreso, habrà desarrollo, serà posible alcanzar los
objetivos y metas que se establezcan en un pueblo organizado y civilizado. Esto es
precisamente lo que le diferencia de etapas primitivas ya superadas, a las que la Historia
las califica de salvajes y bàrbaras.
El Art. 35 de la misma Ley Orgànica del Control Constitucional establece el objeto de
esta garantìa constitucional: “El hàbeas data tendrà por objeto:
a) Obtener del poseedor de la información que èste la proporcione al recurrente, en
forma completa, clara y verìdica;
b) Obtener el acceso directo a la información;
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
c) Obtener de la persona que posee la información que la rectifique, elimine o no la
divulgue a terceros; y,
d) Obtener certificaciones o verificaciones sobre que la persona poseedora de la
información la ha rectificado, eliminado o no lo ha divulgado.” Esta norma detalla la
razòn de ser de este recurso fundamental del ciudadano, el mismo que tiene
limitaciones, las que no pueden ser otras que principios sociales superiores o razones de
Estado; y, el Art. 36 asì lo establece: “No es aplicable el hàbeas data cuando afecte al
sigilo profesional; o cuando pueda obstruir la acciòn de la justicia; o cuando los
documentos que se soliciten tengan el carácter de reservados por razones de Seguridad
Nacional.
No podrà solicitarse la eliminación de datos o informaciones cuando por disposición de
la Ley deben mantenerse en archivo o registros pùblicos o privados.” Està màs que
justificado los casos en los cuales no procede la interposición del recurso de hàbeas
data. Y es un principio que se aplica actualmente en todas las legislaciones de los
diferentes paìses: “LOS DERECHOS SOCIALES Y DE ESTADO TIENEN
PRIORIDAD SOBRE LOS DERECHOS INDIVIDUALES.”
Una vez declarado con lugar el recurso de hàbeas data se entregarà la información
requerida de la siguiente manera: “Declarado con lugar el recurso, las entidades o
personas requeridas, entregaràn en el plazo de ocho dìas toda la información y, bajo
juramento, una explicación detallada que incluya por lo menos, lo siguiente:
a) Las razones y fundamentos legales que amparen la información recopilada;
b) La fecha desde la cual tienen esa información;
c) El uso dado y el que se pretenderà dar a ella;
d) Las personas o entidades a quienes se les haya suministrado los referidos datos, la
fecha del suministro y las razones para hacerlo;
e) el tipo de tecnología que se utiliza para almacenar la información; y,
f) Las medidas de seguridad aplicadas para precautelar dicha información.” Asì lo
dispone el Art. 39 de la Ley Orgànica del Control Constitucional. El literal e) establece
“El tipo de tecnología que se utiliza para almacenar la informaciòn;” pues no es lo
mismo el archivo tradicional de papel que un moderno sistema de computación; esto
tiene importancia para saber la rapidez con la cual se puede difundir esa información
acumulada, con lo cual se dispondràn las medidas precautelatorias para evitar esa
difusión. Con el archivo tradicional de papel la difusión serà lenta y para pocas
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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personas, con el Internet y el correo electrònico su difusión es a la velocidad de la luz y
a cientos o miles de personas.
El Art. 40 del mismo Cuerpo de Leyes que analizo establece el procedimiento en
los casos de que la respuesta del funcionario o persona obligada a darla sea insuficiente:
“De considerarse insuficiente la respuesta, podrà solicitarse al juez que disponga la
verificación directa, para la cual, se facilitarà el acceso del interesado a las fuentes de
inrmaciòn, proveyèndose el asesoramiento de peritos si asì se solicitare.” En los casos
de los archivos electrònicos el asesoramiento de peritos serà imprescindible, pues se
trata de conocimientos especializados que sòlo los poseen los profesionales en la
materia: ingenieros en sistemas y demàs profesiones y especializaciones afines.
El Art. 41 establece el derecho del ciudadano afectado con la información para
pedir lo pertinente sobre la misma. Ademàs este Art. 41 nos confirma la clara
diferenciación que hace nuestra legislación sobre el àmbito de la intimidad de las
personas de otras àreas humanas: “Si de la información obtenida el interesado considera
que uno o màs datos deben ser eliminados, rectificados, o no darse a conocer a terceros,
pedirà al juez que ordene al poseedor de la información que asì proceda.
El juez ordenarà tales medidas, salvo cuando claramente se establezca que la
información no puede afectar el honor, la buena reputaciòn, la intimidad o irrogar
daño moral al solicitante. [Nòtese como se hace una evidente diferenciación del honor,
la buena reputaciòn de la intimidad y del daño moral que se pueda producir en
contra del ciudadano afectado por esta informacion.]
El depositario de la información darà estricto cumplimiento a lo ordenado por el juez,
lo cual certificarà bajo juramento, sin perjuicio de que ello se verifique por parte del
propio interesado, solo o acompañado de peritos, previa autorización del juez del
tràmite.
La resoluciòn que niegue el hàbeas data serà susceptible de apelación ante el Tribunal
Constitucional, en el tèrmino de ocho dìas a partir de la notificación de la misma.”
Ademas se impone severas sanciones a quienes no cumplan con las resoluciones
expedidas por jueces o tribunales que concedan el hàbeas data desde la suspensión de
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actividades por un año en contra de las personas jurìdicas de derecho privado o personas
naturales; y, la destituciòn inmediata de los funcionarios pùblicos de libre remociòn. Los
funcionarios elegidos por el Congreso Nacional seràn destituidos previo juicio polìtico.
Todas estas sanciones se impondràn sin perjuicio de las responsabilidades civiles y
penales. Asì lo disponen los Arts.
42, 43 y 44 de la Ley Orgànica del Control
Constitucional. Con todo lo cual se evidencia la importancia que da el Estado
ecuatoriano a los derechos personalìsimos de los ciudadanos, a los que ha protegido con
garantìas plenamente estructuradas en las normas supremas antes descritas. Por lo tanto,
podemos decir que, por lo menos en teoría, los ciudadanos del Ecuador estàn
plenamente protegidos por la Carta Magna y por las leyes secundarias. El ejercicio de
estos derechos dependerà del conocimiento y del grado de cultura de los ciudadanos
para hacer valer los mismos ante las autoridades correspondientes. El pueblo
ecuatoriano todavía no ha desarrollado una cultura de defensa y ejercicio de los
derechos constitucionales, son casos excepcionales los que se han dado, sin embargo
podemos preveer que paulatinamente, con mayor educación y difusión de estos
derechos, se iràn dando màs casos. En paìses màs cultos y evolucionados como los
europeos y Estados Unidos de Norteamérica, los ciudadanos hacen uso de estos
derechos frecuentemente, y màs bien son casos aislados las personas que no los
demanden ante los tribunales correspondientes. Cuanta importancia tiene la educación,
el conocimiento y la confianza en los administradores de justicia.
Es obligación ineludible de los lìderes sociales y polìticos evitar que la desconfianza en
la administración de justicia siga creciendo, esta importante institución del Estado
requiere una gran transformación històrica de forma inmediata. Cabe señalar que la
administración de justicia en la Provincia del Azuay, constituye una excepción en el
Ecuador, salvo casos que confirman la regla de honestidad, capacidad y transparencia,
es un ejemplo reconocido en todo el territorio nacional.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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CAPITULO III
EL DELINCUENTE INFORMATICO
1. EL PERFIL DEL DELINCUENTE INFORMATICO
Las caracterìsticas de este delito y los medios que son utilizados requieren que los
autores responsables tengan atributos muy especiales. La inteligencia o cuociente
intelectual es igual o superior al de talento, por lo tanto, son personas con formación
educativa de nivel medio o superior que le permiten haber obtenido conocimientos
profundos de la tecnologìa informàtica, no necesariamente profesionales en la materia.
Jóvenes adolescentes son capaces de ingresar a los sistemas o programas de
instituciones como El Pentàgono, Ministerio de Defensa de los Estados Unidos de
Norteamérica; a la NASA, Nacional Aeronautics and Space Administration,
Administración Espacial y Aeronàutica Nacional; y, al laboratorio nuclear de Los
Alamos de la misma potencia del norte; y causar graves molestias a los encargados de
su seguridad. No siempre sus motivaciones son causar daño o apropiarse de bienes y
servicios, sino sòlo divertirse, probar su inteligencia, experimentar y disfrutar de la
adrenalina, pues conocen los riesgos que corren si son descubiertos. Muchos de estos
personajes encontraràn gran satisfacción al burlarse de los encriptamientos
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descifràndolos con rapidez y facilidad. Obviamente de lo que carecen es de escrúpulos,
de principios èticos y de respeto a las normas que saben que existen y que les prohibe
sus actividades ilìcitas. Son de sexo masculino, de quince a treinta y cinco años y por lo
general destacan en sus actividades estudiantiles o laborales.
“En relaciòn con los agentes que participan en este fenómeno, se ha venido realizando
una caracterizaciòn casi mìtica en cuanto al perfil de la persona del delincuente
informàtico. En base principalmente a los primeros casos que se dieron a conocer, se
pensò que se trataba simplemente de inocentes adolescentes, con un coeficiente
intelectual alto, y en los que estaba ausente toda conciencia de estar obrando mal.
Actualmente en cambio, las conductas delictivas informàticas se vinculan a los llamados
insiders, personas que se encuentran de alguna manera relacionadas con las empresas,
como lo son empleados de confianza, directivos, tècnicos, etc. Sin embargo, no
podemos olvidar que hoy en dìa el acceso a las computadoras se puede realizar a
distancia sin necesidad de presencia fìsica en la empresa. Basta estar provisto de un
computador personal, de una lìnea telefònica y un mòdem, para tener la capacidad de
acceder a travès de redes de transmisión de datos al sistema informàtico de una
empresa.”37 Realmente las capacidades de estos tres instrumentos: computador personal,
lìnea telefònica y modem, que estàn al alcance de cualquier estudiante de clase media,
son inmensas. Los perjuicios econòmicos a instituciones bancarias son considerables en
el mundo desarrollado; acontecimientos que se mantienen en reserva para evitar la
desconfianza por parte del pùblico en la seguridad que le brindan los bancos a sus
depòsitos; son pocos casos los que se filtran a los medios de comunicación.
Camacho Loza considera que los lìmites para el cometimiento del delito por
parte del infractor informàtico està dado por “la imaginación del autor, su capacidad
tècnica y las deficiencias de control existentes en las instalaciones informàticas”38 De tal
manera que, con el talento ya demostrado por las nuevas generaciones, nativas del
mundo cibernètico, no es difícil prever que en poco tiempo los ilìcitos informàticos se
multiplicaràn, por lo que las medidas de seguridad de los sistemas electrònicos deben
estar actualizàndose constantemente; al igual que las normas legales que tipifican y
37 ORTIZ, Quiroga Luis. DELINCUENCIA Y FRAUDE INFORMATICO. Editorial
Jurìdica de Chile, 1999. pag. 13.
38 Citado por Dr. Santiago Acurio en Cuadero de docencia: Delitos Informàticos, p. 22.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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sancionan estas infracciones. Como en todos los grupos humanos que delinquen, la
peligrosidad puede ser mìnima, media o màxima.
2. CLASES DE DELINCUENTES INFORMATICOS
2.1 LOS COMPUTER HACKERS, NETWORK PIRATES O NETWORK HACKERS
Son los piratas de los sistemas de computación o destructores de sistemas.39
El Dr. Jijena dice, respecto de èstos: “En esta especie de delincuentes informàticos –
algunos consideran que no lo son- no se presentan varias de las caracterìsticas que
recièn hemos sistematizado. Al actuar piensa y està convencido de que se enfrenta a un
desafìo intelectual. No tiene conciencia de su delito, porque posee modernas o relajadas
categorías de la moralidad.
Pero tengamos presente que es real la posibilidad de que un hacker caiga en una
dependencia informàtica patològica, no obstante tratarse de una persona cualificada
intelectualmente, circunstancia que de alguna manera vendrìa a anular el margen de su
peligrosidad responsable. Nos enfrentarìamos a un verdadero ‘tecnòpata’ o ‘psicópata
de la tecnología’.” No estamos de acuerdo en la primera apreciación del jurista citado,
pues las apreciaciones o còdigos de ètica y moralidad de estas personas no pueden estar
sobre las leyes de una sociedad; y, no pueden actuar impunemente en sus ilìcitos, pues
tienen voluntad y conciencia. La sociedad y el Estado, si bien son corresponsables con
los hechos delictuosos de los infractores a la ley, por un imperativo categòrico de
carácter constitucional y legal, deben tomar las medidas precautelatorias para prevenir
los delitos, y una vez cometidos, deberàn investigarlos, juzgarlos y sancionarlos de
acuerdo a cada caso y de conformidad con las caracterìsticas propias del procesado. De
no actuar asì, la sociedad entrarìa en una situación de anomia que podrìa llevarle a la
destrucción o por lo menos a la degenaraciòn de la organización polìtica y jurìdica
39 Hacker (pirata) Persona que goza, alcanzando un conocimiento profundo sobre el
funcionamiento interno de un sistema, de una computadora o de una red de
computadoras. Este tèrmino se suele utilizar indebidamente como peyorativo, cuando en
este ùltimo sentido serìa màs correcto utilizar el tèrmino cracker. Los hackers proclaman
tener una ètica y unos principios contestatarios e inconformistas pero no delictivos.
Cracker (revientasistemas, saboteador, intruso) Persona que intenta acceder a un
sistema informàtico sin autorización. Tiene malas intenciones, en contraste con los
hackers, y pueden disponer de muchos medios para introducirse en un sistema.
Pharacker o Phreak (fonopirata) Pirata informàtico especializado en utilizar las redes
telefònicas para acceder a sistemas ajenos o a menudo sòlo para evitar pagar las facturas
telefònicas. Fuente: Glosario de tèrminos informàtico jurìdicos de Internet.
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denominada Estado y de la misma sociedad. En la segunda exposición del Dr. Jijena,
que se refiere a “tecnòpatas o psicópatas de la tecnología”, sì estamos de acuerdo, pues,
a la luz de la Psiquiatrìa Forense, este tipo de personas no tienen conciencia o la tienen
muy debilitada de la realidad y consecuencias de sus actos. Son los inimputables o
irresponsables, pero que, en los casos de grave peligro permanente, para sì mismos y
para la sociedad, deben ser recluidos en centros especializados y salir sòlo con orden del
juez correspondiente previo dictamen del profesional psiquiatra responsable de su
tratamiento.
2.2 LOS CRACKERS Y CIBERTERRORISTAS.Desde el once de septiembre del 2001 con el ataque a las Torres Gemelas en New York,
se iniciò la Cuarta Guerra Mundial: “La guerra contra el terrorismo”, segùn diò a
conocer a los Estados Unidos y al Mundo, el Presidente George Bush. Esta guerra que
sabemos cuando se iniciò, pero que no sabemos cuando ni còmo terminarà, tiene
caracterìsticas especiales o inèditas respecto de las anteriores, y no se conoce todavìa
què modalidades aparezcan en el futuro inmediato y mediato. Lo cierto es que la
humanidad se ve avocada a un nuevo enfrentamiento bèlico de dimensiones
continentales originadas entre la lucha del imperio màs poderoso que se ha dado en la
Historia contra una organización de grandes proporciones y de complejas estructuras,
conocida con el nombre àrabe de AL QAEDA.40 Una de sus caracterìsticas es el
fundamentalismo musulmán en su lìnea màs dura, representado y liderado por Osama
Bin Laden, quien encontrò en el pueblo talibàn un gran apoyo, organizando un
verdadero ejèrcito en Afganistán; el mismo que fue destruido con el poderìo bèlico de
los Estados Unidos de Norteamérica, pero que ha quedado resagos que continùa en una
lucha no convencional o guerrillera, la que utiliza sistemas o procedimientos terroristas.
La magnitud y nivel tecnològico es desconocido obviamente; pero, el entrenamiento y
capacitaciòn para el manejo de aviones modernos de transporte de pasajeros nos da una
idea de còmo se estàn preparando los miembros de esta organización; de lo cual es fácil
440 Al Qaeda o Al Qaida (en árabe: ‫القاعدة‬, al-Qā‘ida: ‘la base’) es una organización
terrorista, yihadista, que se plantea a sí misma como un movimiento de resistencia
islámica alrededor del mundo, mientras que es comúnmente señalada como una red
terrorista internacional. Se dice que su fundador, líder y mayor colaborador es Osama
bin Laden, un multimillonario de origen saudí, que se educó en universidades del Reino
Unido y fue financiado por la CIA durante la guerra fría. Tomado de Google. Acceso:
11 septiembre 2009.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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inferir que la ciencia y la tecnología en todas sus àreas seràn utilizadas para tratar de
obtener la realización de sus objetivos militares en la “guerra santa” emprendida contra
las potencias de Occidente.
Manuela Botero Thiriez en su artìculo titulado “Cyber terrorismo”, del cual nos
permitimos transcribir el siguiente pàrrafo dice: “EFE.- El acceso de las organizaciones
criminales a la tecnología les ha permitido alcanzar durante los ùltimo años la
preparación suficiente como para atacar sistemas bàsicos de información –gestionados
por ordenadores- necesarios para regular el funcionamiento de servicios esenciales en
un paìs.
Asì lo puso de manifiesto el capitàn de la Guardia Civil Anselmo del Moral, jefe de la
unidad de Delitos de Alta Tecnología de este cuerpo, durante una mesa redonda sobre
´ciberterrorismo celebrada en la Feria de Madrid.
Segùn del Moral, el acceso a Internet permite a las organizaciones criminales preparar
sus acciones por medio de mensajes de correo electrònico, lo que minimiza los
desplazamientos de sus miembros.
Para este especialista, entre los objetivos potenciales del ciber-terrorismo figuran las
redes informàticas que gestionan sistemas esenciales en un paìs, tales como los
suministros energèticos, los servicios aeroportuarios y ferroviarios, los centros de
gestión de satèlites, los centros financieros o los servicios de emergencias, entre otros.
Del Moral destacò el “peligro” potencial que entraña el uso de estas tecnologías por
parte de bandas organizadas y mencionò, entre otros casos en los que se ha detectado
esta actividad, la utilización de mensajes encriptados por parte de ETA y las
comunicaciones entre grupos neonazis de Holanda y Bélgica. …”41 Por lo que se puede
evidenciar que los peligros que amenazan a los pueblos del mundo son impredecibles.
Este siglo XXI que se pensaba iba a ser màs pacìfico que el anterior, dadas las premisas
que estamos exponiendo, posiblemente sea màs violento. Ante este peligro inminente, la
Organización de las Naciones Unidas debe buscar los caminos màs idòneos para evitar
que el enfrentamiento entre la potencia norteamericana y sus aliados contra las
organizaciones a las que se les ha denominado terroristas pongan en serio peligro la
estabilidad mundial. Los expertos en ciencia y tecnología de las Naciones Unidas asì
41 BOTERO, Manuela T. “Ciber terrorismo”, artìculo de la revista Mundo Dinners.
Pàg. 14.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
como de las mismas potencias deben
crear programas informàticos que eviten el
ingreso de los ciberterroristas a los sistemas de entidades que detentan armas de
destrucción masiva, las mismas que nunca debieron haberse creado. Se sabe que sòlo
con una parte de las bombas nucleares que existen en el Planeta, que son varios miles,
es suficiente para terminar con la vida en la Tierra. Realmente estamos avocados al
apocalipsis bìblico.
El desarrollo cientìfico y tecnològico si no va acompañado de un desarrollo de la
calidad humana fundamentalmente en su plano espiritual y ètico de los lìderes
mundiales, en vez de traer el progreso, la justicia y la felicidad, trae a los pueblos màs
hambre, injusticia y muerte. Confiemos que la razòn, el sentido comùn y la paz se
impongan, y que esta gran amenaza quede en la prehistoria que todavía vive la especie
humana, para que èsta avance a una autèntica Historia en donde la enfermedad, la
miseria y la falta de equidad, sean malos recuerdos de èpocas primitivas. La ciencia y la
tecnología bien dirigidas lo pueden lograr.
3. LA TERRITORIALIDAD Y LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
APLICABLES AL DELINCUENTE INFORMATICO.
El delito informàtico por sus propias caracterìsticas, esto es, el acto delictivo que se
realiza en un lugar, ciudad, paìs, continente, produce efectos en otro lugar, ciudad, paìs,
continente, tipificado como delito a distancia, requiere de una legislación supranacional
en donde los ciudadanos de los paises que suscriban el tratado internacional que pone en
vigencia la ley, que serà ratificado por los congresos o asambleas legislativas, tendràn
las garantìas de que sus derechos seràn respetados y que en caso de que se violen, los
responsables seràn sancionados penalmente y que ademàs en caso de perjuicios civiles
èstos sean devueltos a sus legìtimos dueños. El problema es complejo, pero el avance de
la delincuencia informàtica internacional organizada, esto es, constituida por mafias,
obliga a los pueblos y a sus gobiernos legislar para la protecciòn de sus derechos y
garantìas constitucionales. Esta legislación deberà estar a la altura del siglo XXI, esto
es, no se aplicarà corrientes ideològicas y polìticas que miren al delincuente como un
enemigo al que hay que eliminar jurídicamente; lo aplicable seràn los principios del
derecho humanitario, en donde los infractores tengan su legìtimo derecho a la defensa y
siempre exista la posibilidad de su rehabilitación, razòn de ser del Derecho que no es
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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venganza sino recurso civilizado de los Estados para evitar el cometimiento del crimen,
su repetición y como ideal a largo plazo su extinción.
Las caracterìsticas del delito informàtico, esto es, el cuociente intelectual alto de
los infractores, los recursos tecnològicios para borrar sus delitos en lìnea, como las
bombas informàticas, virus y gusanos informàticos, el hecho de que el delincuente se
encuentre en un paìs y sus efectos sean en otro paìs, hacen difícil que los delitos
informàticos sean procesados, juzgados y sentenciados; por lo que, la impunidad es el
epìlogo para este tipo de delitos en la mayorìa de los casos, en especial en los delitos de
fraude contra los bancos por cantidades elevadas, se habla de millones de dòlares, pero
que, por razones de estabilidad de los bancos, puesto que la pèrdida de confianza por
parte de los usuarios harìan que èstos retiren sus fondos masivamente en pocos dìas, lo
que harìa quebrar a cualquier banco, obligan a las instituciones financieras a guardar la
reserva o el secreto bancario y no denuncian a las autoridades correspondientes, màs
bien optan por tratar de contactar con el infractor para “llegar a un acuerdo” e incluso se
han dado casos de que los infractores informàticos son contratados por las instituciones
bancarias como “asesores de seguridad informàtica”, esto es, que establezcan programas
de seguridad contra la vulnerabilidad de los sistemas de la institución bancaria. Por las
mismas condiciones de reserva no se cuenta con datos documentados, sino estàn en
citas bibliogràficas y notas de prensa.
El tiempo y el espacio que en el Derecho tradicional tiene connotaciones
precisas, en el mundo cibernètico, electrònico e informàtico no tienen vigencia. John
Perry Barlow dice: “Gobiernos del mundo industrializado, gigantes obsoletos de la
nueva morada del espìritu (…) No os queremos entre nosotros, en el terreno donde
nos reunimos no sois soberanos. Vuestros conceptos jurìdicos de propiedad, de
expresión, de identidad, de movimiento y de contexto no se aplican a nosotros.
Estàn basados en la materia.”42 El concepto de materia, que utiliza el autor citado, en
estricto sentido fìsico no es correcto, puesto que la materia asì sea en fotones de luz
como lo estàn en las computadoras es materia, en una forma diferente de manifestación
o expresión de la materia, esto es, energìa que es una forma de materia. Lo màs
42 BARLOW, John Perry. LA DECLARACION DE INDEPENDENCIA DEL
CIBERESPACIO. www.eff.org/pub/publications/John perry barlow/barlow 0296
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apropiado serìa utilizar el tèrmino “virtual” hasta que se establezca un tèrmino màs
apropiado que exprese a la materia en estado de energìa como existe en el mundo
virtual. Podrìan ser “cuantos de energìa”, “fotones” u otro nombre que la ciencia fìsica
proporcionarà.
Volviendo al punto de la diferencia del mundo jurìdico tradicional fundamentado en la
materia, del mundo cibernètico con asidero en la energìa, obliga esta diferencia a
buscar normas que estèn a la altura de este nuevo mundo, las generaciones actuales
estàn haciendo lo posible para ello, seràn las futuras generaciones con mayores
conocimientos, màs experiencia y con cerebros màs evolucionados que estableceràn las
normas y procedimientos apropiados para ese mundo de la nueva era de la información
y del conocimiento, mientras tanto en la etapa de transición que estamos viviendo es
necesario contar con normas provisionales que respondan a los requerimientos de las
sociedades de los diversos paises, normas que deberàn ser necesariamente
supranacionales, esto es, vigentes en todos los paises que acuerden suscribir los tratados
correspondientes.
Para el tratadista Guillermo Cabanellas territorialidad es la “Peculiar
consideración de las cosas que se encuentran dentro del Estado que estatuye sobre ellas.
Aplicabilidad de leyes o reglamentos dentro del territorio en que se hayan dictado, sean
nacionales o extranjeros los residentes. Ficción jurìdica que lleva a estimar partes del
territorio nacional los buques de guerra, aun en aguas jurisdiccionales de otro paìs, y los
domicilios de los agentes diplomàticos; y, por tanto, exentos de la ley local si es la
extranjera.”43
Para el mismo tratadista, territorialidad de la ley es la “Fuerza obligatoria de las leyes y
demàs disposiciones generales para cuantos habiten el territorio del Estado o autoridad
que las dicta.”44
43 CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO
USUAL, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1997, pàg. 53.
44 Ob. cit. pàg. 54.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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La territorialidad de la ley penal es la “Fuerza obligatoria de las leyes represivas, como
el Còdigo penal comùn y el Còdigo de justicia militar, para cuantos habiten el territorio
del Estado o autoridad que las dicte.”45
Las caracterìsticas de la territorialidad son, por lo tanto:
- La ley penal se aplica a los delitos cometidos dentro del territorio del Estado, sin
consideración a la nacionalidad del agente activo responsable.
- El territorio de un Estado comprende el continental, el insular, el espacio aèreo, el mar
territorial, las naves y aeronaves de guerra mercantes o con bandera nacional y las
legaciones del Estado en paìs extranjero.
El Art. 5 del Còdigo Penal Ecuatoriano dice: “[Territorialidad del règimen penal].Toda infracción cometida dentro del territorio de la Repùblica, por ecuatorianos o
extranjeros, serà juzgada y reprimida conforme a las leyes ecuatorianas, salvo
disposición contraria a ley.
Se reputan infracciones cometidas en el territorio de la Repùblica:
Las ejecutadas a bordo de naves o aeróstatos ecuatorianos de guerra o mercantes, salvo
los casos en que los mercantes estèn sujetos a una ley penal extranjera, conforme al
Derecho Internacional; y las cometidas en el recinto de una Legaciòn Ecuatoriana en
paìs extranjero.
La infracción se entiende cometida en el territorio del Estado cuando los efectos de la
acciòn u omisiòn que la constituye deban producirse en el Ecuador o en los lugares
sometidos a su jurisdicción.
Serà reprimido conforme a la ley ecuatoriana el nacional o extranjero que cometa fuera
del territorio nacional alguna de estas infracciones:
1. Delitos contra la personalidad del Estado;
2. Delitos de falsificación de sellos del Estado, o uso de sellos falsificados;
3. Delitos de falsificación de moneda o billetes de Banco (1) de curso legal en el
Estado, o de valores sellados, o de tìtulos de crèdito pùblico ecuatorianos;
45 Ob. cit. pàg. 54.
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(1) Nota: El artìculo 1 de la Ley Orgànica de Règimen Monetario y Banco del Estado
vigente (DL. 02 PCL. RO-S 930: 7-may-1992), reformado por la Ley para la
Transformación Econòmica del Ecuador (L. 2000-4. RO-S 34: 13-mar-2000), y por la
Ley Reformatoria a la Ley de Transformación Econòmica del Ecuador (L. 2000-10.
RO-S 48: 31-mar-2000), dispone: “Esta Ley establece el règimen monetario de la
Repùblica, cuya ejecución corresponde al Banco Central del Ecuador…
A partir de la vigencia de esta Ley, el Banco Central del Ecuador canjearà los sucres en
circulación por dòlares de los Estados Unidos de Amèrica a una relaciòn fija e
inalterable de veinte y cinco mil sucres por cada dólar…
El Banco Central del Ecuador no podrà emitir nuevos billetes sucres, salvo el
acuñamiento de moneda fraccionaria, que sòlo podrà ser puesta en circulación en canje
de billetes sucres en circulaciòn o de dòlares de los Estados Unidos de Amèrica …
En el mismo sentido, el artìculo 6, inciso primero, de la misma Ley, dispone: “La
acuñaciòn, circulación, canje, retiro y desmonetización de sus caracterìsticas
corresponde exclusivamente al Banco Central, de acuerdo con las disposiciones de esta
ley y con la regulación y autorización del Directorio del Banco Central.”46
4. Delitos cometidos por funcionarios pùblicos a servicio del Estado, abusando de
sus poderes o violando los deberes inherentes a sus funciones;
5. Los atentados contra el Derecho Internacional; y,
6. Cualquiera otra infracción para la que disposiciones especiales de la ley o
convenciones internacionales establezcan el imperio de la ley ecuatoriana.
Los extranjeros que incurran en alguna de las infracciones detalladas
anteriormente, seràn juzgados y reprimidos conforme a las leyes ecuatorianas,
siempre que sean aprehendidos en el Ecuador, o que se obtenga su extradición.”
46 Esta norma y otras, cuyo análisis no corresponde a esta tesis, constituyen parte de las
pruebas del manejo econòmico del Estado en contra de los intereses del pueblo; y, de los
banqueros que desgobernaron el Ecuador por dècadas. Para no devolver los capitales
licuaron los depòsitos de los ciudadanos con la devaluación del sucre de cinco mil
sucres a veinte y cinco mil sucres, y la extinción de la moneda nacional que era parte de
la soberanìa del Ecuador, devolvièndoles la quinta parte, legislaron con dedicatoria para
obtener prèstamos del Estado y después evadir sus pagos y responsabilidades civiles y
penales.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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El Art. 6 del Còdigo Penal establece: “[Extradición].- La extradición se
realizarà en los casos y en la forma determinados por la Constitución, la ley de la
materia y el Còdigo de Procedimiento Penal.”
El Art. 79 de la Constitución vigente dispone la prohibición de la extradición de los
ecuatorianos, se los juzgarà con las leyes del Ecuador. Asì hayan cometido delitos
internacionales, o asì hayan acuerdos internacionales anteriores a la Constitución, los
que perderìan valor jurìdico pues serìan acuerdos o tratados anticonstitucionales; los
ciudadanos
con nacionalidad
ecuatoriana estàn amparados por esta norma
constitucional, no podràn ser juzgados por leyes ni tribunales extranjeros si se
encuentran en territorio ecuatoriano.
El Art. 7 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “[Extradición].- Es
obligación del juez solicitar en la forma prevista por la ley y los convenios
internacionales, la extradición del pròfugo en los casos de prisiòn preventiva o de
sentencia condenatoria ejecutoriada.” El juez ecuatoriano està obligado a pedir la
extradición del infractor ecuatoriano o extranjero que se encuentre en otro paìs con el
objeto de garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para
asegurar el cumplimiento de la pena; el Art. 167 del Còdigo de Procedimiento Penal
establece la prisiòn preventiva. Por otra parte los delitos que pueden ser juzgados y
sentenciados en ausencia del acusado son los de peculado, Art. 257 del Còdigo Penal,
concusiòn, Art. 264 del Còdigo Penal, cohecho, Art. 285 del Còdigo Penal y
enriquecimiento ilìcito, Arts. 296.1 y 296.2 del Còdigo Penal. El Art. 233 de la
Constitución Polìtica vigente dispone: “Ninguna servidora ni servidor pùblico estarà
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o
por sus omisiones, y seràn responsables administrativa, civil y penalmente por el
manejo y administraciòn de fondos, bienes o recursos pùblicos.
Las servidoras o servidores pùblicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estaràn sujetos a las sanciones establecidas
por delitos de peculado, cohecho, concusiòn y enriquecimiento ilìcito. La acciòn para
perseguirlos y las penas correspondientes seràn imprescriptibles y, en estos casos, los
juicios se iniciaràn y continuaràn incluso en ausencia de las personas acusadas.
82
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Estas normas tambièn se aplicaràn a quienes participen en estos delitos, aun cuando no
tengan las calidades antes señaladas.” Los recursos pùblicos del Estado tienen una
protecciòn especial en la Constitución y en las leyes secundarias, por ser recursos vitales
para el normal desarrollo de la sociedad.
El Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial en el Art. 193 dispone: “Casos de
extraterritorialidad.- Las mismas reglas del artìculo precedente se observaràn cuando
los funcionarios sujetos a fuero segùn lo previsto en este Còdigo, cometan algún delito
en territorio extranjero que sea susceptible de ser juzgado por las autoridades del
Ecuador, segùn lo dispuesto en el Còdigo de Procedimiento Penal.”
El Art. precedente 192 del mismo Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial dice: “Fuero
por delitos de acciòn pùblica.- La Sala de lo Penal conocerà las acciones que, por
responsabilidad penal de acciòn pùblica, se sigan contra el Presidente o la Presidenta de
la Repùblica, el Vicepresidente o la Vicepresidenta de la Repùblica, los Asambleístas o
las Asambleístas, los consejeros y las consejeras del Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social, las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia, las y
los vocales del Consejo de la Judicatura, el Defensor o Defensora del Pueblo, la o el
Contralor General del Estado, el o la Fiscal General del Estado, la Defensora o el
Defensor Pùblico General, el Procurador o la Procuradora General del Estado, los
Ministros y Secretarias y Secretarios de Estado, el Secretario o Secretaria General de la
Administración Pùblica, las y los Superintendentes, los consejeros y las consejeras del
Consejo Nacional Electoral, los jueces y juezas del Tribunal Contencioso Electoral, los
jueces de las cortes provinciales, y los suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren
subrogàndolos. Se observaràn las siguientes reglas:
1.Serà competente para conocer la indagación previa, la instrucción fiscal y sustanciar la
etapa intermedia, una jueza o juez, designada o designado por sorteo;
2.Los recursos de apelación y de nulidad seràn conocidos por tres juezas o jueces
constituidas o constituidos en Tribunal, designados por sorteo;
3.La etapa del juicio serà conocido por tres juezas o jueces, constituidos en Tribunal,
designados por sorteo;
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
4.El recurso de casaciòn serà conocido por tres juezas o jueces, constituidos en
Tribunal, designados por sorteo;
5.Para conocer el recurso de revisiòn seràn competentes tres juezas o jueces que no
hubieren intervenido en la causa, conformados en Tribunal; de ser necesario, se
designaràn tantos conjueces como haga falta, por sorteo.
En estos casos de fuero de Corte Nacional, la investigación pre procesal y procesal
penal, asì como el ejercicio de la acciòn penal segùn lo dispuesto en el Còdigo de
Procedimiento Penal, estaràn a cargo de la o el Fiscal General del Estado.
La investigación pre procesal y procesal en contra del Fiscal General, corresponderà al
Fiscal General Subrogante.
En los casos de violencia intrafamiliar no se reconoce fuero especial considerando el
procedimiento expedito y la intervención oportuna requerida.” El Còdigo Orgànico de la
Funciòn Judicial es una respuesta legislativa oportuna a las deficiencias y anacronismos
de algunas leyes relacionadas con la administración de justicia.
Para Cabanellas extraterritorialidad es la “Ficciòn jurìdica que considera los edificios de
las delegaciones diplomàticas y los buques de guerra como pertenecientes al territorio
de la naciòn que representan y sometidos a sus leyes, aun estando en realidad
enclavados en suelo extranjero o en aguas de otra potencia.
La extraterritorialidad es ademàs un privilegio. En virtud del mismo, los jefes de Estado
de un paìs que se encuentran en otro, los funcionarios diplomàticos, los Ejèrcitos [sic]
de una naciòn cuando son admitidos a circular por otra y los buques de guerra en aguas
jurisdiccionales de Estado distinto al de origen, no quedan sometidos a las leyes civiles
ni penales de paìs extranjero para ellos, siempre que sean realizados los actos dentro del
lugar al que se haya concedido ese privilegio. Por supuesto, el lìmite se encuentra en la
beligerancia y en la violación de las normas internacionales de reciprocidad y respeto
mutuo.”47 Los Estados han desarrollado el Derecho Internacional Pùblico y el Derecho
47 Ob. cit. pàg. 658.
84
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Internacional Privado para normar las relaciones y diferencias en los diversos paìses,
instituciones y ciudadanos.
Principios de la extraterritorialidad.Principio de la nacionalidad o personalidad, por el cual se debe aplicar al infractor sòlo
la ley correspondiente a su nacionalidad, que puede ser activa, es decir se fundamenta
en la obediencia que se exige al ciudadano ecuatoriano, en nuestro caso, respecto de la
legislación del Ecuador; y, la nacionalidad pasiva, la ley ampara a la vìctima u ofendido,
titular del bien jurìdico protegido.
Principio de la defensa.Es aplicable la ley del paìs en donde los bienes jurìdicos son atacados por el delito sin
considerar la nacionalidad de los infractores. Se toma en cuenta la nacionalidad del bien
jurìdico protegido. El Ecuador puede reclamar la extradición de los delincuentes
informàticos que hayan vulnerado bienes jurìdicos protegidos en el Ecuador; esto
dependerà de los tratados internacionales que se hayan suscrito para la extradición. El
Art. 79 de la Constitución ecuatoriana vigente dice: “En ningún caso se concederà la
extradición de una ecuatoriana o ecuatoriano. Su juzgamiento se sujetarà a las leyes del
Ecuador.” Este derecho constitucional està presente en la mayorìa de los paìses, por lo
que el Ecuador, en la generalidad de casos, sòlo podrà pedir la extradición de
ecuatorianos y a su vez conceder la extradición de extranjeros previo tratados
internacionales, de lo contrario los infractores seràn procesados y sancionados de
acuerdo a la ley territorial del paìs donde cometiò el delito, del paìs donde se recibiò los
perjuicios del delito sin importar su nacionalidad siempre y cuando estè detenido el
infractor, en caso de que no se haya tramitado la extradición en el caso de los
extranjeros.
Principio de la universalidad y justicia mundial.Se aplica la ley del paìs que apresò al delincuente, tiene una finalidad pràctica para
reprimir los delitos contra la humanidad sin importar el lugar o paìs donde el infractor
cometiò el delito de lesa humanidad. Se prescinde tambièn la nacionalidad del infractor.
Los Estados se fundamentan en el principio de solidaridad internacional en la lucha
contra el delito. Se concede eficacia extraterritorial a la ley penal tomando en cuenta la
calidad del bien jurìdico protegido, como bienes culturales supranacionales, genocidio,
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
terrorismo, ciberterrorismo; y cuando los delincuentes sean peligrosos para todos los
paìses.
El ciberterrorismo puede ser màs catastròfico que el terrorismo tradicional o
convencional, con la particularidad que el agente o sujeto activo del delito puede
mantener su anonimato valièndose de una “màquina zombi”, esto es, una computadora
que no tiene seguridades y ha permitido el ingreso por un spam o correo electrònico y
pasa al control del ciberterrorista. Esta computadora puede ser detectada por el
Protocolo de Internet, IP, que es un nùmero compuesto por 32 dìgitos binarios que
identifican a todo emisor o receptor de información en Internet. Establece la direcciòn
de la màquina, se podrìa determinar su localizaciòn fìsica por medio de coordenadas
geogràficas y mediante el GPS determinar su ubicación.48
El Art. 7 del Còdigo Penal dispone: [Extraterritorialidad de la ley penal].- El
ecuatoriano que, fuera de los casos contemplados en el artìculo anterior, cometiere en
paìs extranjero un delito para el que la ley ecuatoriana tenga establecida pena privativa
de libertad mayor de un año, serà reprimido segùn la ley penal del Ecuador, siempre que
se encuentre en territorio ecuatoriano.” La ley penal del Ecuador rige para sus
nacionales en el territorio patrio y fuera de èl, y cuando se le someta al debido proceso
se le aplicarà la sanciòn o pena correspondiente; no es posible este sometimiento cuando
el ciudadano se encuentra en territorio extranjero, por razones de soberanìa y
jurisdicción, los que no pueden ser violentados o irrespetados.
El Art. 1 de la Ley de Extradición publicada en el Registro Oficial 262 de 20 de
febrero de 1998, dice: “[Principio de reciprocidad].- La extradición se concederà
48 GPS Sistema de localizaciòn global o geogràfica vìa satèlite capaz de localizar a una
persona u objeto dotado de un transmisor-receptor GPS con una precisiòn mìnima de 10
metros. Es un sistema desarrollado y operado por el Departamento de Defensa de los
Estados Unidos. Rusia tiene un sistema propio y la Uniòn Europea proyecta desarrollar
el suyo. En el futuro si el ciberterrorismo se va incrementando, serà obligatorio que toda
computadora salga de la fàbrica con un GPS incorporado, lo que traerà resistencia por lo
concerniente al derecho a la privacidad y seguridad de los usuarios. Se tendrà que
legislar sobre los bienes jurìdicos en contradicción y aplicar los de mayor prioridad, esto
es, los derechos de la sociedad y de los pueblos del planeta para vivir protegidos de
ataques terroristas.
86
UNIVERSIDAD DE CUENCA
preferentemente atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podrà exigir una
garantìa de reciprocidad al Estado requirente.” Es obvio que los Estados deben ayudarse
mutuamente en los procesos de extradición para sancionar a los acusados o sentenciados
por delitos graves o de lesa humanidad. El Art. 4 de esta Ley establece que en ningún
caso se concederà la extradición de un ecuatoriano, su juzgamiento se sujetarà a las
leyes del Ecuador. El Art. 7 establece el procedimiento para la extradición.
4. INTENTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES PARA ESTABLECER
UNA LEGISLACION SUPRANACIONAL
En los actuales momentos històricos que vive la humanidad, la soluciòn a los problemas
de toda ìndole, sòlo serà posible con la participación de la mayorìa de paìses, esta
participación deberà ser desinteresada, en la cual no estèn involucrados los intereses
geopolìticos y econòmicos de las potencias, las que necesariamente deben superar los
esquemas coloniales que estuvieron vigentes en esa etapa històrica; hoy constituyen
verdaderos anacronismos. Las relaciones entre los paìses deben ser de iguales o de
pares, los pueblos en el siglo XXI han llegado, en la generalidad de casos, a detentar el
conocimiento en sus diversos aspectos, ya no son los pueblos primitivos a los que se
sumiò en el vasallaje y en el sometimiento al tributo impuesto por los conquistadores y
colonizadores; ahora son pueblos dignos y soberanos que exigen un tratamiento
diferente, en donde estè presente una legislación supranacional que establezca derechos
y obligaciones para todos los Estados sin privilegios de ninguna naturaleza.
En 1983 la Organización de Cooperación y Desarrollo Econòmico, OCDE,
investigò la posibilidad de establecer una legislación internacional de normas penales
contra el uso indebido de los programas computacionales.49 En 1986 estudiò la
legislación vigente y publicò el informe denominado Delitos de Informàtica con
propuestas de reformas.
4 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), es una organización de
49
cooperación internacional, compuesta por 30 Estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas
económicas y sociales. Fue fundada en 1960 y su sede central se encuentra en la ciudad de París, Francia.
Su antecesor fue la Organización Europea para la Cooperación Económica. Su Secretario General desde
el 1 de junio de 2006 es el mexicano José Ángel Gurría. Se considera que la OCDE agrupa a los paises
mas avanzados y desarrollados del planeta, siendo apodada como "club de paises ricos". Actualmente se
afirma que los Paises miembros son los que proporcionan al mundo el 70% del mercado mundial.
.wikipedia.org/wiki/Organización_para_la_Cooperación_y_el_Desarrollo_Económico
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
“La mayorìa de los miembros de la Comisiòn Polìtica de Información Computadoras y
Comunicaciones recomendò tambièn que se instituyesen protecciones penales contra
otros usos indebidos (Lista optativa o facultativa), espionaje informàtico, utilización no
autorizada de un programa de computadora protegido, incluido el robo de secretos
comerciales y el acceso o empleo no autorizado de sistemas de computadoras.
Con objeto de que se finalizara la preparación del informe de la OCDE, el Consejo de
Europa, iniciò su propio estudio sobre el tema a fin de elaborar directrices que ayudasen
a los sectores legislativos a determinar què tipo de conducta debìa prohibirse en la
legislación penal y la forma en que debìa conseguirse
ese objetivo, teniendo
debidamente en cuenta el conflicto de intereses entre las libertades civiles y la necesidad
de protecciòn.
La lista mìnima preparada por la OCDE se ampliò considerablemente, añadièndose a
ella otros tipos de abuso que se estimaba merecìan la aplicación de la legislaciò penal.
El Comitè Especial de Expertos sobre delitos relacionados con el empleo de
computadoras del Comitè Europeo para los problemas de la Delincuencia, examinò esas
cuestiones y se ocupò tambièn de otras, como la protecciòn de la esfera personal, las
vìctimas, las posibilidades de prevenciòn, asuntos de procedimiento como la
investigación y confiscación internacional de bancos de datos y la cooperación
internacional en la investigación y represiòn del delito informàtico.
Una vez desarrollado todo este proceso de elaboración de las normas en el àmbito
continental, el Consejo de Europa aprobò la recomendación R(89)9 sobre delitos
informàticos, en la que se ‘recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que
tengan en cuenta cuando revisen su legislación o preparen una nueva, el informe sobre
la delincuencia relacionada con las computadoras… y en particular las directrices para
los legisladores nacionales’. Esta recomendación fue adoptada por el Comitè de
Ministros del Consejo de Europa el 13 de septiembre de 1989.
Adicionalmente, en 1992, la OCDE elaborò un conjunto de normas para la seguridad de
los sistemas de información, con intenciòn de ofrecer las bases para que los Estados y el
88
UNIVERSIDAD DE CUENCA
sector privado pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informàticos el
mismo año. …
La Organización de las Naciones Unidas, en el marco del Octavo Congreso sobre
Prevenciòn del Delito y Justicia Penal, celebrado en 1990 en la Habana, Cuba, se dijo
que la delincuencia relacionada con la informàtica era consecuencia del mayor empleo
del proceso de datos en las economìas y burocracias de los distintos paìses y que por
ello se habìa difundido la comisiòn de actos delictivos.
Ademàs, la injerencia transnacional en los sistemas de proceso de datos de otros paìses,
habìa traìdo la atención de todo el mundo. Por tal motivo, si bien el problema principal
–hasta ese entonces- era la reproducción y la difusión no autorizada de programas
informàticos y el uso indebido de los cajeros automàticos, no se habìan difundido otras
formas de delitos informàticos, por lo que era necesario adoptar medidas preventivas
para evitar su aumento.
En general se supuso que habrìa un gran nùmero de casos de delitos informàticos no
registrados.
Por todo ello, en vista de que, los delitos informàticos eran un fenómeno nuevo, y
debido a la ausencia de medidas que pudieran contrarrestarlos, se considerò que el uso
deshonesto de las computadoras podrìa tener consecuencias desastrosas. A este respecto,
el Congreso recomendò que se establecieran normas y directrices sobre la seguridad de
las computadoras, a fin de ayudar a la comunidad internacional a hacer frente a estas
formas de delincuencia.
Partiendo del estudio comparativo de las medidas que se han adoptado a escala
internacional para atender esta problemàtica, deben señalarse los problemas que
enfrenta la cooperación internacional en la esfera de los delitos informàticos y el
derecho penal, a saber: la falta de consenso sobre lo que son los delitos informàticos,
falta de definición jurìdica de la conducta delictiva, falta de conocimientos tècnicos por
parte de quienes hacen cumplir la ley, dificultades de carácter personal, falta de
armonizaciòn para investigaciones nacionales de delitos informàticos. Adicionalmente,
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
la ausencia de la equiparación de estos delitos en los tratados internacionales de
extradición.
Teniendo presente esa situación, considero que, es indispensable resaltar que las
soluciones puramente nacionales seràn insuficientes frente a la dimensiòn internacional
que caracteriza este problema. En consecuencia, es necesario que, para solucionar los
problemas derivados del incremento del uso de la informàtica, se desarrolle un règimen
jurìdico internacional donde se establezcan las normas que garanticen su compatibilidad
y aplicación adecuada. Durante la elaboración de dicho règimen, se deberàn considerar
los diferentes niveles de desarrollo tecnològico que caracterizan a los miembros de la
comunidad internacional.
Al respecto se debe considerar lo que dice el Manual de las Naciones Unidas para la
Prevenciòn y Control de Delitos Informàticos el cual señala que, cuando el problema se
eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes y las insuficiencias,
por cuanto los delitos informàticos constituyen una nueva forma de crimen internacional
y su combate requiere de una eficaz cooperación internacional concertada. Asimismo, la
ONU resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la cooperación
internacional en el àrea de los delitos informàticos:
- Falta de acuerdos globales acerca de què tipo de conductas deben constituir delitos
informàticos.
- Ausencia de acuerdos globales en la definición legal de dichas conductas delictivas.
- Falta de especialización de las policìas, fiscales y otros funcionarios judiciales en el
campo de los delitos infomàticos.
- No armonizaciòn entre las diferentes leyes procesales nacionales acerca de la
investigación de los delitos informàticos.
- Carácter transnacional de muchos delitos cometidos mediante el uso de computadoras.
- Ausencia de tratados de extradición, de acuerdos de ayuda mutuos y de mecanismos
sincronizados que permitan la puesta en vigor de la cooperación internacional.
En otro orden de ideas, debe mencionarse que la Asociación Internacional de Derecho
Penal durante un coloquio celebrado en Wurzburgo en 1992, adoptò diversas
recomendaciones respecto a los delitos informàticos. Estas recomendaciones
contemplaban que en la medida en que el derecho penal tradicional no sea suficiente,
90
UNIVERSIDAD DE CUENCA
deberà promoverse la modificaciòn de la definición de los delitos existentes o la
creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de otras medidas (principio de
subsidiaridad). Ademàs, las nuevas disposiciones deberàn ser precisas, claras y con la
finalidad de evitar una excesiva tipificaciòn deberà tenerse en cuenta hasta què punto el
derecho penal se extiende a esferas afines con un criterio importante para ello, como es
el de limitar la responsabilidad penal con objeto de que èstos queden circunscritos
primordialmente a los actos deliberados.
Considerando el valor de los bienes intangibles de la informàtica y las posibilidades
delictivas que puede entrañar el adelanto tecnològico, se recomendò que los Estados
consideraran de conformidad con sus tradiciones jurìdicas y su cultura y con referencia
a la aplicabilidad de su legislación vigente, la tipificaciòn como delito punible de la
conducta descrita en la ‘lista facultativa’, especialmente la alteración de datos de
computadora y el espionaje informàtico; asì como en lo que se refiere al delito de
acceso no autorizado precisar màs al respecto, en virtud de los adelantos de la
tecnología de la información y de la evolución del concepto de delincuencia.
Ademàs, se señala que el tràfico con contraseñas informàticas obtenidas por medios
inapropiados, la distribución de virus o de programas similares deben ser considerados
tambièn como susceptibles de penalizaciòn.
En síntesis, es destacable que la delincuencia informàtica se apoya en el delito
instrumentado por el uso de la computadora a travès de redes telemàticas y la
interconexión de la computadora, aunque no es el ùnico medio. Las ventajas y las
necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente
aùn en paìses como el Ecuador, conlleva tambièn a la posibilidad creciente de estos
delitos; por eso puede señalarse que la criminalidad informàtica constituye un reto
considerable, tanto para los sectores afectados de la infraestructura crìtica de un paìs,
como para los legisladores, las autoridades policiales encargadas de las investigaciones
y los funcionarios judiciales.”
50
Es evidente que en la prevenciòn, el juzgamiento y
sanciòn de los delitos informàticos, es necesaria la colaboración e interrelaciòn de los
gobiernos de los paises; puesto que es un delito que trasciende las fronteras nacionales
50 ACURIO Del Pino, Santiago. Cuaderno de clases, sin lugar ni fecha, pàgina 34.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
de todos los Estados. La trascendencia y magnitud de los riesgos y peligros del
ciberterrorismo ameritan esta coordinación supranacional.
CAPITULO IV
EL PROCESO JUDICIAL EN EL DELITO INFORMATICO
92
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Todo delito cometido en el Ecuador debe someterse al ordenamiento jurìdico del paìs, el
mismo que establece los procedimientos y las penas para cada caso. Los delitos
informàticos deben ser sometidos a la sustanciaciòn establecida en el Còdigo de
Procedimiento Penal, para su puniciòn deberàn aplicarse las normas que los tipifican y
sancionan.
“Dentro de los delitos informàticos, podemos decir que la tendencia es que la
protecciòn a los bienes jurìdicos, se le haga desde la perspectiva de los delitos
tradicionales, con una re-interpretaciòn teleològica de los tipos penales ya existentes,
para subsanar las lagunas originadas por los novedosos comportamientos delictivos.
Esto sin duda da como regla general que los bienes jurìdicos protegidos, seràn los
mismos que los delitos re-interpretados teleològicamente o que se les ha agregado algún
elemento nuevo para facilitar su persecución y sanciòn por parte del órgano
jurisdiccional competente.
De otro lado otra vertiente doctrinaria supone que la emergente Sociedad de la
Información hace totalmente necesaria la incorporación de valores inmateriales y de la
INFORMACION misma como bienes jurìdicos de protecciòn, esto tomando en cuenta
las diferencias existentes por ejemplo entre la propiedad tangible y la intangible. Esto
por cuanto la información no puede a criterio de Pablo Palazzi ser tratada de la misma
forma en que se aplica la legislación actual a los bienes corporales, si bien dichos bienes
tiene un valor intrìnseco compartido, que es su valoración econòmica, es por tanto que
ella la información y otros intangibles son objetos de propiedad, la cual està
constitucionalmente protegida.
En fin la protecciòn de la información como bien jurìdico protegido debe tener siempre
en cuenta el principio de la necesaria protecciòn de los bienes jurìdicos que señala que
la penalizaciòn de conductas se desenvuelva en el marco del principio de “dañosidad” o
“lesividad”. Asì una conducta sòlo puede conminarse con una pena cuando resulta del
todo incompatible con los presupuestos de una vida en comùn pacìfica, libre y
materialmente
asegurada. Asì
inspira
tanto
a
la
criminalizaciòn
como
a
descriminalizaciòn de conductas. Su orìgen directo es la teoría del contrato social, y su
màxima expresión se encuentra en la obra de Beccaria ‘Los Delitos y las Penas’
(1738-1794). Se define como un bien vital ‘bona vitae’, estado social valioso,
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
perteneciente a la comunidad o al individuo, que por su significación, es garantizada, a
travès del poder punitivo del Estado, a todos en igual forma.
En conclusión podemos decir que el bien jurìdico protegido en general es la
información, pero està considerada en diferentes formas, ya sea como un valor
econòmico, como un valor intrìnseco de la persona, por su fluidez y tràfico jurìdico, y
finalmente por los sistemas que la procesan o automatizan; los mismos que se equiparan
a los bienes protegidos tradicionales tales como:
El patrimonio, es el caso de la amplia gama de fraudes informàticos y las
manipulaciones de datos que da lugar.
La reserva, la intimidad y confidencialidad de los datos, en el caso de las agresiones
informàticas a la esfera de la intimidad en forma general, especialmente en el caso de
los bancos de datos.
La seguridad o fiabilidad del trafico juridico y probatorio, en el caso de
falsificaciones de datos o documentos probatorios vìa medios informàticos.
El derecho de propiedad, en este caso sobre la información o sobre los elementos
fìsicos, materiales de un sistema informàtico, que es afectado por los de daños y el
llamado terrorismo informàtico.
Por tanto el bien jurìdico protegido, acoge a la confidencialidad, integridad,
disponibilidad de la información y de los sistemas informàticos donde esta se almacena
o transfiere.
Para los autores chilenos Claudio Magliona y Macarena Lòpez, sin embargo los delitos
informàticos tienen el carácter de pluriofensivos o complejos, es decir ‘que se
caracterizan porque simultáneamente protegen varios intereses jurìdicos, sin perjuicio
de que uno de tales bienes està independientemente tutelado por otro tipo’”.51 La
sociedad al ir avanzando en su desarrollo, necesita crear sistemas y estructuras nuevos,
los que traen ademàs de beneficios, efectos colaterales indeseables.
51 REYES ECHANDIA, Alfonso. La Tipicidad. Universidad de Externado de
Colombia, 1981. Citado por Dr. Santiago Acurio Del Pino en el cuaderno de docencia:
DELITOS INFORMATICOS, sin editorial, lugar ni fecha, p. 20.
94
UNIVERSIDAD DE CUENCA
1. LA DENUNCIA.El Maestro, Dr. Jorge Zavala Baquerizo, dice: “La denuncia es uno de los modos de
ejercer públicamente la acciòn penal que tiene caracterìsticas especiales que la hacen
diferente a cualquier otro modo de ejercer la acciòn penal reconocido por la ciencia
procesal penal.
Cualquier persona que conociera de la comisiòn de un delito cuyo ejercicio de acciòn es
pùblico, “puede” denunciarlo, salvo aquellas personas a quienes, de manera expresa, la
ley no les permite el ejercicio de la facultad de denunciar. En consecuencia, la palabra
“denuncia” està tomada en su acepción màs lata, esto es, la manera de hacer conocer a a
una autoridad, a un funcionario pùblico, la comisiòn de un delito. En efecto, desde el
punto de vista etimològico ese es el significado de la palabra “denuncia”, la misma que
se deriva de nuntiare, que equivale a notificar, a avisar. El que denuncia, pues, noticia,
pone en conocimiento, avisa la comisiòn de un hecho.”52
Para el tratadista Guillermo Cabanellas denuncia es “Noticia o aviso, por escrito
o de palabra, que acerca de un delito o falta se hace a la autoridad, para que èsta proceda
a la consiguiente averiguación del hecho y castigue al culpable. Aunque incumplida con
frecuencia, por ignorancia unas veces y por temor en otros casos, constituye obligación
cìvica.
Esta palabra tiene distinta significación segùn se refiera al Derecho Procesal Civil, al
Derecho Procesal Penal, al Derecho Administrativo y al Derecho Internacional.”53
El Art. 42 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “Denuncia.- La persona que
conociere que se ha cometido un delito de acciòn pùblica, excepto aquella a quien la ley
se lo prohibe, puede presentar su denuncia ante el fiscal competente o ante la Policía
Judicial;”
El Estado ha establecido como norma constitucional el derecho y la
obligación de todos los ciudadanos
para denunciar
todo delito que debe ser
investigado, procesado, juzgado y sancionado de oficio, esto es, sin necesidad de
52 ZAVALA, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino, Guayaquil, 2004. Tomo
II, pàg. 132.
53 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopèdico de Derecho Usual, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1997. Pàg. 85.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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acusaciòn particular, la que es necesaria e imprescindible en los delitos de acciòn
privada.
1.1 UN CASO REAL DE DELITO INFORMÀTICO.Se trata de un caso de fraude informàtico ocurrido en Quito en el año 2005, en Cuenca
no se han dado todavía procesos por delitos informàticos. Este tipo de delitos es de
carácter complejo “las conductas de fraude informàtico presentan indudablemente un
carácter pluriofensivo. En cada una de sus modalidades se produce una doble afección:
la de un interès econòmico (ya sea micro o macrosocial), como la hacienda pùblica, el
sistema crediticio, el patrimonio, etc., y la de un interès macrosocial vinculado al
funcionamiento de los sistemas informàticos”.54 Este tipo de delito, con la masificaciòn
del uso de las computadoras por parte de la población, se irà incrementando
paulatinamente; y, como habìamos dicho, los administradores de justicia y los
profesionales del Derecho, estàn obligados a conocer sus caracterìsticas con
anticipación para en caso de tener que resolverlos o defenderlos, respectivamente, lo
hagan con el suficiente profesionalismo.
“SEÑOR JEFE DE LA POLICIA JUDICIAL DE PICHINCHA
Yo, TATIANA ELIZABETH ANDRADE SUAREZ a usted denuncio:
El dìa Viernes 07 de enero del 2005, en horas de la mañana, el señor JUAN DARIO
VIVAR SARMIENTO, empleado del Banco Solidario en calidad de cajero, situado en
el Centro Comercial El Recreo, genera en el sistema informàtico del Banco Solidario
dos retiros, uno de dos mil setecientos dòlares de los Estados Unidos de Amèrica ($
2.700,00 USD), y el otro de dos mil trecientos dòlares de los Estados Unidos de
Amèrica ($ 2.300,00 USD), de cuentas de ahorros de dos clientes diferentes sin que los
clientes respectivos hayan realizado los retiros referidos. Luego de lo referido el cajero
antes mencionado toma para sì los cinco mil dòlares ($ 5.000,00) de los retiros ficticios
y, una vez que tenìa el dinero en su poder, producto de haber generado las operaciones
falsas, se retirò del banco. El dìa de hoy Lunes 10 de enero del 2009, en horas de la
mañana, manipulando el sistema informàtico de cajas, hace constar en el mismo, el
depòsito de 2.300 USD y 2.700 USD, en las cuentas que el dìa Viernes 07 de enero del
54 GUTIERREZ FRANCÈS, Marìa Luz. Fraude Informàtico y estafa. Citado por Dr.
Acurio, cuaderno de docencia citado, p. 21.
96
UNIVERSIDAD DE CUENCA
2005 realizò los retiros para beneficiarse de los recursos. Claro està que la constancia
de los depòsitos realizados el dìa de hoy no tiene como sustento la entrega del dinero,
toda vez que se trata de depòsitos ficticios. Tuve conocimiento de lo relatado por cuanto
uno de los clientes perjudicados por los mecionados retiros comparecieron hasta mi
oficina para presentar el reclamo correspondiente, procediendo nosotros a identificar de
modo inmediato el computador y la clave de los cuales se generaban las operaciones
ficticias, para de modo inmediato poner en conocimiento de agentes de la Policía los
mencionados hechos consumados de modo flagrante.
Por lo expuesto anteriormente solicito se realice las respectivas investigaciones del caso.
Quito, 10 de enero del 2005, 15h37.
Tatiana E. Andrade Suàrez”
Con la noticia crìminis puesta en conocimiento del Jefe de la Policía Judicial, se
procede a realizar las investigaciones correspondientes por parte de un agente de la
Policía Judicial, y èste emite el informe o parte policial siguiente:
“…Por medio del presente me permito poner en su conocimiento Mi Coronel que, por
disposición del señor Jefe de Control del Grupo de Apoyo Operacional (GAO), nos
trasladamos hasta el Banco Solidario, ubicado en el interior del Centro Comercial El
Recreo, lugar en el cual el señor Carlos Pavòn (Jefe de Seguridad del Banco), procediò
a entregarnos en calidad de aprehendido al señor JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO
(Cajero de dicha entidad Bancaria), por cuanto ha sido sorprendido en delito flagrante
realizando una transacción Bancaria en el sistema a su cargo sobre un depòsito ficticio
de dinero a la cuenta nùmero 100210096137 de propiedad del señor Manuel Chiguano
Pastusa, pero sin depositar el dinero en efectivo constante en la papeleta de depòsito por
la cantidad de dos mil setecientos dòlares, ademàs porque el propietario de dicha cuenta
de ahorros ha denunciado ante la señora Tatiana Andrade Suàrez (Jefe de Servicio de la
Agencia), sobre el faltante de un dinero de su cuenta, ante esta novedad la señora
Tatiana Andrade ha dispuesto realizar inmediatamente un arqueo de caja del puesto de
servicio del señor Juan Vivar, logrando detectar un faltante de cinco mil dòlares, por lo
que al proceder a indagarle sobre esta novedad al señor Juan Vivar, èste ha aceptado
haber retirado arbitrariamente la cantidad de cinco mil dòlares (2.700 y 2.300) de dos
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
cuentas de ahorros de clientes de dicha entidad Bancaria, el dìa 07 de enero del 2005 en
horas de la mañana, por cuanto ha tenido una calamidad domèstica, y que para dar otra
imagen sobre el dinero sustraido, el dìa de hoy Lunes 10 de enero del 2005, en horas de
la mañana ha realizado una transacción en el sistema sobre el depòsito ficticio del
dinero sustraido (devoluciòn), lo cual consta sòlo en el sistema, no asì el dinero en
efectivo ya que segùn el arqueo de caja èste sigue faltando, razòn por la cual el
aprehendido es trasladado hasta los calabozos de la Policiìa Judicial con fines de
investigación.
Es necesario señalar que al momento de la aprehensiòn del ciudadano JUAN DARIO
VIVAR SARMIENTO, se le hizo conocer sus derechos consagrados en el Art. 24,
numeral 4 de la Constitución Polìtica del Ecuador, y para mejor constancia de lo
actuado firma a continuación el aprehendido.
JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO
APREHENDIDO
El aprehendido JUAN VIVAR fue ingresado en los calabozos de la Policía Judicial de
Pichincha en estado normal sin muestras visibles de golpes ni hematomas, para
constancia se adjunta al respectivo parte el certificado mèdico.
Se adjunta al presente parte 10 (diez) fojas útiles conteniendo la acusaciòn particular, el
reconocimiento de la denuncia, una copia de la papeleta de depòsito nùmero 381065 y
el arqueo de caja con su respectivo respaldo.
Particular que pongo en su conocimiento Mi Coronel para los fines legales
consiguientes.
TNTE. DE POL. ALVARO ROCHA CBOP. DE POL. HECTOR ALBUJA
OFICIAL INVESTIGADOR GAO-PJP
98
AGT. INVESTIGADOR -GAO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
CBOS. DE POL. FRANKLIN RUEDA
AGT. INVESTIGADOR –GAO”
Cabe señalar lo expuesto por los investigadores policiales referente a la
integridad fìsica del aprehendido, a quien se le han respetado sus derechos humanos.
Derechos humanos que eran irrespetados por la misma Policía Nacional hasta tiempos
recientes en las investigaciones, no se aplicaban los recursos de criminalìstica y
criminología en su real dimensiòn para llegar a la verdad de los hechos, sino la
amenaza, la fuerza bruta, la tortura. Con la nueva Constitución y con la corriente
humanista que està implementando el actual Gobierno en el Ecuador, es posible que los
procedimientos arbitrarios en contra de los derechos constitucionales de los ciudadanos
sean malos recuerdos de èpocas que averguenzan a la especie humana, y que en su lugar
se usen los conocimientos tècnicos y cientìficos que la ciencia criminològica
proporciona.
“MINISTERIO PUBLICO DEL ECUADOR
UNIDAD DE DELITOS FLAGRANTES
ACTA DE RECONOCIMIENTO DE DENUNCIA
En la ciudad de Quito, a los diez dìas de enero del dos mil cinco, a las 15h36, ante el Dr.
Luis Enriquez Villacrés, Fiscal de Turno de Pichincha, comparece la señora TATIANA
ELIZABETH ANDRADE SUAREZ, portadora de la cèdula de ciudadanìa nùmero
1714365804, con el objeto de cumplir con lo dispuesto en los Arts. 46 y 48 del Còdigo
de Procedimiento Penal. Juramentada que fue en legal y debida forma, expresa no
encontrarse comprendida en ninguna de las prohibiciones del Art. 45 ibidem, de igual
forma advertida que fue sobre las responsabilidades penales y civiles que originan la
presentaciòn de denuncias temerarias y maliciosas, reconoce su firma y rùbrica que
obran al pie de la denuncia 478-2005-PJP, asì como el contenido de la misma y para
constancia firma conjuntamente con el Agente Fiscal.
Dr. Luis Enrìquez V.
DENUNCIANTE
FISCAL”
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
El tratamiento que se està dando en este caso de infracción informàtica en la
ciudad de Quito, es razonablemente apropiado. En la ciudad de Cuenca no se han
denunciado casos en las fiscalìas, por lo que no se han sustanciado procesos por delitos
informàticos hasta la fecha que se està redactando esta tesis. Serìa aventurado expresar
que esto se debe a la honradez de sus habitantes; podrìa ser motivo de una investigación
acadèmica, la que no es materia de esta tesis. Sin embargo, puedo adelantar,
empíricamente,
que una vez que se haya masificado el uso de los sistemas
informàticos, y los conocimientos de programas y tecnologías avanzados, se daràn
necesariamente
casos
de
infracciones
informàticas.
No
hay
razones
biopsicosociològicas para creer que la población de Cuenca y del Azuay sean inmunes a
las pulsiones para incurrir en infracciones informàticas; sin dejar de reconocer las
virtudes de esta población, en general, como lo sostiene el doctor Osvaldo Hurtado en
su obra “Las costumbres de los ecuatorianos”.
2. LA INDAGACION PREVIA.El Maestro Jorge Zavala dice: “La 'indagación previa' es una actividad eventual de la
fiscalìa, pues èsta bien la puede pasar por alto si es que considera que no amerita tal
actividad. Sin embargo, si el fiscal considera que debe abrirse un investigación antes de
iniciar el proceso penal debe hacerlo cumpliendo con las normas que, para el efecto,
prevè la legislación procesal penal, la cual en el Art. 215, dice:
'Antes de resolver la apertura de la instrucción, si lo considera necesario, el
fiscal, con la colaboración de la policía judicial que actuarà bajo su direcciòn,
investigarà los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal que por
cualquier medio hayan llegado a su conocimiento.
Si durante la indagación previa tuvieran que adoptarse medidas para las cuales
se requiere de autorización judicial, el fiscal deberà previamente obtenerla.
La indagación previa no podrà prolongarse por màs de un año en los delitos
sancionados con pena de prisiòn, ni por màs de dos años en los delitos sancionados con
pena de reclusiòn. Estos plazos se contaràn desde la fecha en la cual el fiscal tuvo
conocimiento del hecho.
Sin embargo, si llegaran a poder del fiscal elementos que le permitan imputar la
autorìa o participación en el delito a persona determinada, iniciarà la instrucción aunque
100
UNIVERSIDAD DE CUENCA
el plazo hubiere fenecido, siempre que la acciòn no hubiere prescrito segùn las reglas
generales.
Sin perjuicio de las garantìas del debido proceso y del derecho a la defensa; las
actuaciones del Ministerio Pùblico y de la Policía Judicial para el esclarecimiento del
delito durante la indagación previa, se mantendràn en reserva del pùblico en general, sin
perjuicio del derecho del ofendido y de las personas a las cuales se investiga de tener
acceso inmediato, efectivo y suficiente de las investigaciones. Los fiscales, los
investigadores, los jueces, el personal policial y los demàs funcionarios que habiendo
intervenido en estas actuaciones, las divulguen o pongan de cualquier modo en peligro
el èxito de la investigación, seràn sancionados conforme a lo previsto en el Còdigo
Penal.'
…Se establece de manera expresa que, en algunas ocasiones, antes de la
iniciación del proceso penal, se puede dar inicio a una investigación fisco-policial
tendente a establecer la existencia de algún delito. De lo expuesto se concluye que el
presupuesto necesario para que el fiscal con la colaboración de la policía judicial,
proceda a abrir el expediente que comprende la indagación previa es que dicho
funcionario haya tenido la noticia de la comisiòn de un delito de instancia oficial, con la
finalidad de establecer su existencia objetiva a travès de la recolección de las pruebas
que pudieran encontrar y, ademàs, descubrir a los autores y partìcipes de dicho delito.”55
Hay casos en que no es necesaria la indagación previa, como por ejemplo
cuando un juez de lo civil fundamentado en el Art. 215 del Còdigo de Procedimiento
Civil que dispone: “[Deber del juez frente al perjurio y sanciòn por omisiòn].- Los
jueces que al pronunciar auto o sentencia, observaren que los testigos o las partes han
incurrido en manifiesto perjurio o falso testimonio, dispondràn que se saquen copias de
las piezas necesarias y se remitan al fiscal competente para el ejercicio de la acciòn
penal.
Haràn lo mismo siempre que de los autos aparezca haberse cometido cualquiera otra
infracción.
55 ZAVALA, Jorge. Ob. cit. Tomo VII, pàgs. 74 y 75.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
La omisiòn del deber que este artìculo impone a los jueces, serà castigada, por sus
superiores con multa de cincuenta centavos de dòlar a dos dòlares con cincuenta
centavos de dòlar de los Estados Unidos de Amèrica.” En estos casos, el fiscal deberà
iniciar la instrucción fiscal directa en contra de los presuntos perjuros señalados por el
juez civil, los mismos que pasan directamente a ser imputados por el representante del
Ministerio Pùblico; y, ya no es necesaria la indagación previa, pues el delito se
encuentra establecido por el juez de garantìas constitucionales, los presuntos autores de
la infracción penal estàn pefectamente identificados y el nexo causal entre el delito y los
autores està claramente documentado y es precisamente la confesiòn judicial rendida
ante la Autoridad de Derecho. La sanciòn que establece el tercer inciso del Art. 215 del
C. de P. Civil debe ser reformada por el legislador, deberìa ser por lo menos un salario
mìnimo general unificado, esto es doscientos dieciocho dòlares.
“…INFORME AL SEÑOR JEFE PROVINCIAL DE LA POLICIA JUDICIAL DE
PICHINCHA
[…]
I.- CIUDADANO APREHENDIDO:
- JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO
II.- DELITOS QUE SE INVESTIGAN:
a.- Estafa, mediante robo informàtico.
III.- ANTECEDENTES:
-
Al Parte Policial elaborado por los señores Tnte. de Policía Alvaro Rocha,
Cbo.P. de Policía Hèctor Albuja y Cbo.S. de Policía Franklin Rueda, mediante el
cual dan a conocer la aprehensiòn del ciudadano JUAN DARIO VIVAR
SARMIENTO, a fin de ser investigado por el delito de estafa, mediante robo
informàtico, quien aprovechando su condiciòn de Cajero de la Agencia del
Banco Solidario de El Recreo, el dìa viernes 07 de enero del 2005, ha procedido
a sustraerse cinco mil (5.000) dòlares mediante dos retiros de dinero de las
cuentas de clientes de dicha entidad Bancaria, posterior el dìa lunes 10 de enero
del 2005, al ser detectada dicha novedad en el Banco, el señor Juan Vivar ha
realizado en el sistema informàtico bajo su cargo, dos depòsitos ficticios de
dinero en las cuentas afectadas por la cantidad retirada dìas anteriores,
existiendo de esta forma un faltante de dinero en su ventanilla, siendo esta la
102
UNIVERSIDAD DE CUENCA
causa por la cual los Directivos del Banco al disponer un Arqueo de caja en la
ventanilla bajo la responsabilidad del señor Juan Vivar, han confirmado el
faltante de dinero, por lo que han procedido a llamar a personal de seguridad del
Banco y posterior a elementos policiales para que juntamente procedan a
trasladarle al ciudadano Juan Vivar hasta las Oficinas de la Policía Judicial […]
IV.- BASE LEGAL.
Mediante Oficio Nro. 023-05-UDP-P, de fecha 18 de enero del 2005, el Dr.
Patricio Navarrete Sotomayor, Fiscal del Distrito de Pichincha, indica que, dentro de
la Instrucción Fiscal Nro. 18-05-GAO-MNS, que por la aprehensiòn de JUAN
DARIO VIVAR SARMIENTO ha iniciado, solicita al señor Coronel de Policía de
E.M. Dr. Jorge Guerròn Salazar, Jefe Provincial de la Policía Judicial de Pichincha
que, designe personal policial del Grupo de Apoyo Operacional de Pichincha con la
finalidad de que realicen varias diligencias investigativas de conformidad a lo que
dispone el Art. 216, numeral 2, 3 y 5, del Còdigo de Procedimiento Penal, a fin de
que se continùe con las investigaciones en torno a este caso, en particular se
practiquen todas las diligencias que fueran necesarias para el esclarecimiento de las
circunstancias y móviles del hecho y sobre la participación de cada uno de los
sospechosos o de otras personas. […]
V.- TRABAJOS REALIZADOS:
a) Versión del Imputado:
Obra por escrito y debidamente firmada la versión del hoy aprehendido JUAN
DARIO VIVAR SARMIENTO, misma que fue rendida en presencia de su Abogada
Patrocinadora y del señor Fiscal, la cual para mejor constancia de la Autoridad
competente se adjuntan al presente Informe. ANEXO Nro. 4.
b) Entrevista:
[…]
c) Verificaciones:
Se verificò en los Sistemas Informàticos del Banco Solidario de la Agencia El
Recreo que, el dìa viernes 07 de enero del 2005, a eso de las 16H21 el señor cajero
hoy aprehendido Juan Darìo Vivar Sarmiento ha registrado en el sistema de caja
bajo su responsabilidad el retiro de dos mil setecientos (2.700) dòlares de la cuenta
Nro. 100210096137, y a las 17H34, ha registrado otro retiro de dos mil trescientos
(2.300) dòlares de la cuenta Nro. 100210003414, cuentas que segùn los directivos
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
del Banco Solidario serìan de los afectados, para lo cual nos proporcionaron un
impreso donde constan dichas transacciones (fecha, hora, cuenta, cantidad, cajero
responsable, etc). ANEXO Nro. 6.
De igual forma se verificò mediante el mismo sistema que, el dìa lunes 10 de enero
del 2005, a eso de las 09h17 [sic] el señor cajero hoy aprehendido Juan Vivar ha
registrado en el sistema Informàtico de caja bajo sus responsabilidad el depòsito de
dos mil setecientos (2.700) dòlares en la cuenta Nro. 100210096137, y a las 09h25
ha registrado otro depòsito de dos mil trescientos (2.300) dòlares en la cuenta Nro.
100210003414, proporcionàndonos los directivos del Banco Solidario como
constancia de dichas transacciones copia de un impreso donde constan (fecha, hora,
cuenta, cantidad, cajero responsable, etc). ANEXO Nro. 7.
Tambièn se revisò con personal del Banco Solidario los movimientos de las cuentas
Nro. 100210096137, de propiedad del señor Manuel Chiguano Pastusa y Nro.
100210003414, de propiedad del señor Efrén Barriga Santos, referentes a los años 2004
y 2005 donde constan todos los movimientos de depòsito y retiro, de lo cual nos
proporcionaron tres fojas útiles conteniendo copias de los impresos de dichos
movimientos. […]
VIII.- ANTECEDENTES POLICIALES:
Revisados que fueron los Archivos Policiales de esta Dependencia, se conoce que:
-
JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, No registra detenciones anteriores por
ninguna causa, tanto en el Archivo Provincial como Central. […]
XII.- CONCLUSIONES:
Al tèrmino de las correspondientes diligencias investigativas llevadas a efecto
hasta la presente fecha, y como resultado de las mismas se llega a emitir lo siguiente:
1.- Que desde el mes de Septiembre del 2004, el hoy aprehendido JUAN DARIO
VIVAR SARMIENTO, ha empezado a laborar en la Agencia del Banco Solidario “El
Recreo” en calidad de Cajero, fecha desde la cual ha recibido por parte de los Directivos
de la Agencia Bancaria una clave personal para el manejo del Sistema Informàtico de su
puesto de servicio, a fin de que realice bajo su responsabilidad todo tipo de
transacciones Bancarias (depòsito, retiro, pago fácil, olla de oro, etc), que los clientes
realicen en su ventanilla.
104
UNIVERSIDAD DE CUENCA
2.- Es asì que, el hoy aprehendido, aprovechando las funciones que desempeñaba como
Cajero en el Banco Solidario, el dìa viernes 07 de Enero del 2005 procede a realizar
arbitrariamente en el Sistema Informàtico bajo su responsabilidad, dos retiros de dinero
(2.700 y 2.300) de las cuentas Nro. 100210096137, de propiedad del señor Manuel
Chiguano Pastusa y Nro. 100210003414, de propiedad del señor Efrén Barriga Santos,
respectivamente.
3.- Que el dìa lunes 10 de Enero del 2004 en horas de la mañana, el hoy aprehendido
Juan Vivar, al tener conocimiento sobre el reclamo de los afectados por el retiro
arbitrario del dinero que habìa efectuado el dìa viernes 07 de enero del presente año,
procede a realizar en su Sistema Informàtico, dos depòsitos ficticios de dinero por la
cantidad y en las cuentas antes descritas, razòn por la cual al tener conocimiento de esta
novedad la señora Tatiana Andrade (Jefe Operativo), ha dispuesto realizar un Arqueo de
caja en el puesto de servicio de Juan Vivar, logrando detectar de esta forma un faltante
de dinero de cinco mil (5.000) dòlares, lo cual indica que dicha transacción se la realizò
ficticiamente en el sistema, no asì el depòsito de dinero en efectivo en la caja, por lo que
juntamente con personal de seguridad del Banco y en colaboración de elementos
Policiales han procedido a su aprehensiòn con fines de investigación previo al aval del
señor Fiscal de turno Dr. Luis Enrique Villacrés.
4.- Por lo anteriormente expuesto se desprende que el hoy aprehendido JUAN DARIO
VIVAR SARMIENTO, tiene participación en el presente caso que se investiga, esto
ademàs por las siguientes razones:
a.- Por el Arqueo de Caja proporcionado por los Directivos del Banco Solidario “El
Recreo” donde se constata que, el dìa lunes 10 de Enero del 2005, luego de que han
realizado el cierre de caja en el puesto de servicio del hoy aprehendido Juan Vivar, han
detectado un faltante de dinero de cinco mil (5.000) dòlares, sin que el hoy aprehendido
logre justificar el porque [sic] de dicha anomalía financiera. [sic]
b.- Por los documentos que se adjuntan en los anexos Nro. 6, 7 y 8, donde se constata
que efectivamente se realizò tanto el retiro como el depòsito de (2.700 y 2.300) de las
cuentas Nro. 100210096137 y Nro. 100210003414 respectivamente, transacción
Bancaria que se ha efectuado desde el Sistema Informàtico bajo la custodia del hoy
aprehendido Juan Vivar.
c.- Por la entrevista realizada al señor Efrén Barriga Santos en la cual indica que, en el
mes de enero del 2005 y específicamente los dìas viernes 07 y lunes 10 de los corrientes
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
no ha realizado ninguna transacción de retiro ni depòsito de dos mil trescientos (2.300)
dòlares en su cuenta del Banco Solidario.
d.- Por la versión rendida en estas Oficinas por parte del hoy aprehendido Juan Vivar, en
presencia de su Abogada Patrocinadora y del Dr. Fiscal, en la cual da una versión ajena
a la realidad de los hechos con la finalidad de evadir responsabilidades en su contra.
HECTOR GUSTAVO ALBUJA G.
CABO PRIMERO DE POLICIA
AGT. INVESTIGADOR GAO.
LCDO. LUIS MORENO OVIEDO
MAYOR DE POLICIA
JEFE DEL G.A.O.- QUIITO”
VERSION DEL SOSPECHOSO.- [no es imputado ni acusado todavía]
“VERSION
En la ciudad de San Francisco de Quito, a los veinte y un dìas del mes de Enero del dos
mil cinco, siendo las once horas, en las Oficinas de la Policía Judicial de Pichincha, por
delegaciòn del doctor Patricio Navarrete, Fiscal del Distrito de Pichincha, mediante
oficio Nº 023-05-UDP-P, de fecha 18 de enero del 2005, y en su presencia, rinde la
versión el ciudadano JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, acompañado de su
Abogada Patrocinadora la Dra. Lucìa Villarreal, con Mat. 6443-CAP, quien al efecto y
leìdas sus garantìas consagradas en los numerales 4 y 5 del Art. 24 de la Constitución
del Estado sobre su participación o la de terceros sin juramento manifiesta lo siguiente:
Ser de nacionalidad ecuatoriana, con cèdula Nro. 171736303-8, de 24 años de edad,
nacido en la Provincia de Pichincha, el 12 de marzo de 1980, de estado civil soltero, de
instrucción superior, de profesiòn u ocupación estudiante y domiciliado en esta ciudad
de Quito, sector de Santa Anita, Conjunto Habitacional Santa Anita, Bloque 2, Dpto. 41,
quien en forma libre y voluntaria expone lo siguiente: Que por el mes de septiembre del
2004, empecè a laborar en la Agencia del Banco Solidario de El Centro Comercial El
Recreo, en calidad de Cajero, fecha desde la cual he laborado con normalidad y sin
novedad alguna, siendo mi horario de trabajo de lunes a viernes de 09H30 a 17H30 (con
una hora de almuerzo), y los dìas sàbados de 08H30 a 13H30, en este trabajo y en mi
calidad de cajero, recibo por parte del señor Supervisor de caja la cantidad de 2.000
dòlares en efectivo como base, con esa cantidad se empiezan las transacciones durante
el dìa misma que yo guardo en mi caja chica para las transacciones mientras que el
excesivo de dinero se entrega al cerrar caja en el cuadre del dìa al señor Supervisor de
106
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Caja, de igual forma todos los que laboramos en caja (tres ventanillas) recibimos una
clave personal con la cual somos responsables de toda transacción que realicemos en
nuestra computadora, a las cuales sòlo tenemos acceso cada uno de los cajeros y el
Supervisor de Caja – Concretàndome al caso que se me investiga debo indicar que, el
dìa viernes 07 de enero del 2005, luego de haber laborado todo el dìa con normalidad en
mi puesto de servicios, a las dieciocho horas treinta aproximadamente, cerrè mi caja sin
novedad, entregando el exceso de dinero y al Supervisor de Caja Fausto Teràn quien
como de costumbre tambièn me realizò el Arqueo de la Caja Chica sin que haya
constatado novedad alguna, luego me retirè a mi domicilio hasta el dìa lunes 10 de
enero del 2005, en que empecè mis labores en la mañana con normalidad, realizando las
transacciones que los clientes del Banco Solidario se acercaban a mi caja, pero mas
sucede que a eso del medio dia aproximadamente, antes de irme a la hora de almuerzo,
cerrè mi caja realizando un Arqueo Personal de la misma, como es costumbre para
comprobar si no hay novedad, siendo en estos instantes en que me percatè que existìa
un faltante de cinco mil dòlares con diecisiete centavos, razòn por la cual le comuniquè
inmediatamente a mi supervisor de nombres Fausto Teràn, quien a su vez comunicò del
particular a la señora Jefa Operativa de la misma Agencia de nombres Tatiana Andrade,
quien procediò a llamar al Jefe de Seguridad del Banco el señor Carlos Pavòn y este a
su vez a la Policía para que me investiguen, en esos momentos y como el faltante de
dinero era de mi caja yo les manifestè a los presentes que estaba dispuesto a cancelar el
faltante de dinero ya que estaba bajo mi responsabilidad, esto ademàs por evitar
problemas judiciales en mi contra, pero los directivos del Banco me manifestaron que
les cancele ese momento el dinero, yo les indiquè que no tenìa y que por favor me den
unos dìas hasta poder conseguir y cancelarles, pero no me dieron esa oportunidad y
procedieron a llamar a los Asesores Jurìdicos del Banco quienes luego de consultar con
el señor Fiscal de turno en la Policía Judicial procedieron a presentar una denuncia en
mi contra por lo que elementos Policiales procedieron a mi aprehensiòn con fines de
investigación. Es todo cuanto tengo que decir en honor a la verdad. En esta parte de la
versión interviene el señor Fiscal quien formula las siguientes preguntas. 1.- P.- Diga el
deponente cuàntas detenciones anteriores tiene y por què causa. R.- No tengo ninguna
detenciòn anterior por ninguna causa. 2.- P.- Diga el deponente cuando le hicieron el
Arqueo el dìa viernes 07 de enero del 2005, a las dieciocho horas treinta minutos,
aproximadamente, se detectò algún faltante? R.- No, ninguno, todo fue regular, uno no
se puede ir del banco sin esa información.- 3.- P.- Diga el declarante a què hora detectò
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
el faltante, el dìa lunes 10 de enero del presente año? R.- Entre eso de las doce a doce y
media del dìa.- 4.- P.- Existe alguna forma de detectar si el faltante es correcto y a què
cuentas se ha debitado? R.- No, no està debitado de ninguna cuenta, sòlo hay el
faltante.- 5.- P.- Cuàl es el promedio de cantidad depositada y retirada del cajero, en
cada transacción diaria? R.- Unos doscientos dòlares promedio. 6.- P.- A su criterio,
existe alguna forma de decodificar o desincriptar el sistema informàtico del Banco y
Usted puede hacerlo desde su computador? R.- No, es imposible hacerlo desde mi
computador y mi funciòn es exclusivamente de cajero, como lleguè hasta sexto nivel de
sistemas en la Salesiana, piensan que me cogì ese dinero. 7.- P.- Diga el deponente si a
su sistema de caja bajo su responsabildad, tiene acceso otra persona. R.- Si tienen
acceso varias personas como son el Supervisor, la Jefa Operativa y las personas que se
encuentran en el Departamento de Tecnología y Sistemas de la Matriz del Banco,
personas y lugares desde donde pueden realizar cualquier transacción (depòsito, retiro,
pago de crèdito, olla de oro, giros del exterior, etc) directamente. 8.- P.- Diga el
deponente si esta su versión la rinde libre y voluntariamente sin ninguna presiòn. R.- Si
la rindo sin ninguna presiòn fìsica o moral y para mejor constancia de la misma firmo al
pie de la presente en uniòn de acto del señor Fiscal y de mi Abogada Patrocinadora.
JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO
DRA. LUCIA VILLARREAL
COMPARECIENTE
ABOGADA PATROCINADORA
Mat. 6443- CAP.
Dr. PATRICIO NAVARRETE SOTOMAYOR
FISCAL DEL DISTRITO DE PICHINCHA”
Ni el Fiscal ni la Policía pueden obligar, de manera alguna, al indagado a que
reconozca su responsabilidad en el delito investigado.
“Dr. Navarrete
Agente Fiscal de la Unidad de Delitos de la Propiedad
Expediente Nº 17-GAO-2005
108
UNIVERSIDAD DE CUENCA
JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, dentro del proceso Nº 17-GAO-2005, que se
sigue en mi contra comparezco, digo y solicito:
1. Que se sirva ordenar el peritaje informàtico sobre el computador del cual
manejaba dentro del Banco Solidario, sucursal sur, ubicado en el centro
Comercial El Recreo, y para lo cual se servirà fijar peritos debidamente
acreditados, ademàs se enviarà atento oficio al banco Solidario para que se
presten las facilidades correspondientes.
2. Que se sirva ordenar se realice un peritaje contable, respecto de las cuentas y
valores que me correspondìa manejar, para lo cual se servirà nombrar peritos
debidamente acreditados.
Debidamente autorizada como su abogada.
Lucìa Villarreal Ramírez
Matr. 6443 CAP
Asesora Legal de los Consultorios
Jurìdicos Gratuitos de la PUCE.”
Son fundamentales estas experticias pedidas por la defensa: peritaje informàtico
del computador que manejaba el sospechoso y un peritaje contable para confirmar
los dos supuestos dèbitos reales que suman cinco mil dòlares, y los dos depòsitos
ficticios por la misma cantidad; ademàs el peritaje contable de las cuentas y valores
que manejaba Darìo Vivar. La Constitución y el Còdigo de Procedimiento Penal,
otorgan amplias facultades para la defensa.
3. LA POLICIA JUDICIAL.Es urgente que la Policía Judicial sea creada como un organismo auxiliar de la Funciòn
Judicial en general y del Ministerio Pùblico en particular, en forma similar a la realidad
existente en los paìses desarrollados en donde los policìas judiciales tienen una
estructuraciòn, formación y capacitaciòn muy diferente a la que existe en el Ecuador,
esto es, un sistema similar a la concepción militar de las Fuerzas Armadas cuyos
principios, objetivos y razòn de ser discrepan de los fines de las policìas judiciales de
los diversos paises que cuentan con ellas. El Art. 158 de la Constitución establece: “Las
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Fuerzas Armadas y Policía Nacional son instituciones de protecciòn de los derechos,
libertades y garantìas de los ciudadanos.
Las Fuerzas Armadas tienen como misiòn fundamental la defensa de la soberanìa y la
integridad territorial.
La protecciòn interna y el mantenimiento del orden pùblico son funciones privativas del
Estado y responsabilidad de la Policía Nacional.
Las servidoras y servidores de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se formaràn
bajo los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos, y respetaràn la
dignidad y los derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego
irrestricto al ordenamiento jurìdico.” Y el Art. 163 de la misma Constitución dice:
“Misiòn de la Policía Nacional.- La Policía Nacional es una institución estatal de
carácter civil, armada, tècnica, jerarquizada, disciplinada, profesional y altamente
especializada, cuya misiòn es atender la seguridad ciudadana y el orden pùblico, y
proteger el libre ejercicio de los derechos y la seguridad de las personas dentro del
territorio nacional.
Los miembros de la Policía Nacional tendràn una formación basada en derechos
humanos, investigación especializada, prevenciòn, control y prevenciòn del delito y
utilización de medios de disuasión y conciliación como alternativas al uso de la fuerza.
Para el desarrollo de sus tareas la Policía Nacional coordinarà sus funciones con los
diferentes niveles de gobiernos autònomos descentralizados.” Es evidente la diferencia
de las funciones especìficas de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, la primera, la
defensa de la soberanìa y la integridad territorial, esto es, està llamada a intervenir en
los conflictos entre paìses; en cambio, la segunda, tiene como misiòn la seguridad
interna del Estado. Estas normas son aplicadas en ausencia de conflicto armado
internacional o interno, graves conmociones internas, calamidad pùblica o desastres
naturales, de ocurrir èstos, el Presidente de la Repùblica puede decretar el estado de
excepción y recurrir al empleo de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional y llamar
al servicio activo a toda la reserva, asì como al personal de otras instituciones. Asì lo
dispone el Art. 164, Art. 165 numeral 6 de la Constitución.
110
UNIVERSIDAD DE CUENCA
La Policía Judicial ideal debe ser tècnica, con expertos o especialistas en los diversos
campos de la investigación, con la infraestructura y recursos humanos òptimos que le
permitan cumplir con la tarea muy compleja de prevenir e investigar el delito y
coadyuvar para el juzgamiento y sanciòn de los autores, còmplices y encubridores.
El fiscal, funcionario administrativo, tiene la obligación de pedir autorización al juez de
Derecho y de garantìas constitucionales para poder realizar investigaciones que afecten
a los derechos constitucionales de los sospechosos, imputados y acusados.
El tercer inciso del Art. 215 del C. de P. Penal fue modificado por la Ley Reformatoria
al Còdigo de Procedimiento Penal y al Còdigo Penal de fecha Quito, 17 de Marzo del
2009, publicada en el Suplemento del Registro Oficial nùmero 555 de fecha 24 de
Marzo del 2009; en el Art. 52 se dispone: “El inciso tercero del artìculo 215 sustitùyase
por el siguiente:
'De no existir fundamentos para deducir la imputaciòn, la indagación no podrà
mantenerse abierta por màs de un año, y transcurrido este plazo, el fiscal dispondrà el
archivo provisional del expediente o solicitarà al juez su archivo definitivo, segùn fuera
el caso; este plazo se contarà desde la fecha en la cual el fiscal dio inicio a la indagación
previa'.” Con esta reforma la indagación previa durarà un año tanto para los delitos
sancionados con reclusiòn como para los sancionados con prisiòn, pero después de los
doce meses de aparecer medios de prueba contra determinada persona que justifiquen la
reapertura de la indagación previa èsta serà abierta y seguirà el proceso con el inicio de
la instrucción fiscal, si es que no ha operado la prescripciòn.
“POLICIA NACIONAL DEL ECUADOR
DIRECCION NACIONAL DE LA POLICIA JUDICIAL
E INVESTIGACIONES
SUBJEFATURA DE LA POLICIA JUDICIAL DE PICHINCHA
Oficio, 2005-447-PJP
Quito, DM. 11 de enero del 2005
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Señor
JUEZ DE TURNO DE LO PENAL PICHINCHA
En su Despacho.De mi consideración:
Adjunto al presente remito a usted, el parte policial elaborado por el señor Tnte. de
Policía Alvaro Rocha, referente a la aprehensiòn del ciudadano: JUAN DARIO VIVAR
SARMIENTO, el mismo que habìa sido encontrado en delito flagrante, acorde a lo
tipificado en los Arts. 161 y 209, numeral 3 del Còdigo de Procedimento Penal, del cual
se solicita confirmar su detenciòn.
Atentamente,
DIOS, PATRIA Y LIBERTAD
Dr. Jorge Alejandro Guerròn Salazar
Coronel de Policía de E.M.
JEFE PROVINCIAL DE LA POLICIA JUDICIAL DE PICHINCHA”
“JUZGADO NOVENO DE LO PENAL DE PICHINCHA: Quito, 11 de Enero del
2005. Las 16h30.- Por cuanto esta Judicatura se encuentra de turno y en virtud del oficio
Nº 2005-447-PJP de fecha 11 de Enero del 2005, se desprenden indicios suficientes
sobre la existencia de un supuesto delito de acciòn pùblica, ademàs existen presunciones
graves y fundadas de que el imputado podrìa ser autor o còmplice del ilìcito que se
investiga, de conformidad con lo establecido en el Art. 209 numeral 3 del Còdigo de
Procedimiento Penal, se confirma la detenciòn de JUAN DARIO VIVAR
SARMIENTO, por 24 horas. Remìtase de inmediato el expediente a la Sala de Sorteos
del Ministerio Pùblico, para los efectos legales correspondientes. Actùe el señor Cèsar
Pozo, como Secretario encargado de esta Judicatura. NOTIFIQUESE.
Dr. Eduardo Ochoa Ch.
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
JUEZ
Certifico, Quito, 11 de Enero del 2005.
Sr. Cèsar Pozo
SECRETARIO E.”
Se puede evidenciar la agilidad con la que se procede en los delitos flagrantes
con el objeto de no violentar los derechos constitucionales del sospechoso; en el mismo
dìa 11 de enero del 2005 el Jefe de la Policía Judicial envìa el oficio al Juez de lo Penal
de turno con el parte policial en el cual se establece que el ciudadano encontrado en
delito flagrante ha sido aprehendido; y, en esa misma fecha el Juez contesta con el oficio
siguiente:
“Oficio Nº 48-JNPP-006-2005
Quito, 11 de Enero del 2005
Señor
JEFE PROVINCIAL DE LA POLICIA JUDICIAL
PRESENTE
En el expediente Nº 006-2005 que se sigue en contra de Vivar Sarmiento Juan Darìo,
por Estafa, se ha dispuesto:
[se copia textualmente la providencia anterior en la cual se confirma la detenciòn de
JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, por 24 horas; y, se dispone la remisiòn del
expediente a la Sala de Sorteos del Ministerio Pùblico.]
…F. Dr. Eduardo Ochoa, Juez. Lo que comunico a Usted para los fines de Ley.
Dr. Eduardo Ochoa Ch.
JUEZ”
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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4. LA INSTRUCCIÓN FISCAL.El Maestro Zavala dice: “Nosotros conceptuamos la instrucción fiscal como una parte
integrante del proceso penal, iniciada y desarrollada por el fiscal que, teniendo como
objeto la investigación de los elementos integrantes del delito y el nexo causal con sus
autores y partìcipes, tiene por finalidad la comprobación de la existencia jurìdica del
delito y la individualizaciòn de los agentes del mismo. Lo dicho no significa, en caso
alguno, que en la instrucciòn fiscal no se pueden practicar actos solicitados por el
imputado que tiendan a probar, o que el delito no se cometiò, o que el imputado no tuvo
intervención en el mismo. Pero, como se comprende, èstas no son finalidades de la
instrucción fiscal sino actividades colaterales para proteger la situación jurìdica de
inocencia del imputado.”56 Con las ùltimas reformas al Còdigo de Procedimiento Penal,
se ha adoptado el sistema judicial norteamericano, el fiscal asume una importancia
trascendental en la investigación del delito sobre la cual fundamenta la acusaciòn contra
el imputado, lo que no ocurrìa antes de las reformas, el fiscal se limitaba desde su
escritorio a escribir su vista y dictàmenes cumpliendo lo dispuesto en las providencias
emitidas por el juez de Derecho. Las reformas al Còdigo de Procedimiento Penal que
establecen la oralidad
sì han traido un adelanto en la agilidad y eficacia de la
administración de justicia penal en el Ecuador, cuando son aplicadas por fiscales y
jueces estudiosos de los casos y del Derecho, profesionales en el procedimiento y
aplicación de la ley, transparentes y honestos.
El Art. 65 del C. de P. Penal, dispone: “Funciones.- Corresponde a la fiscal o al
fiscal el ejercicio de la acciòn el ejercicio de la acciòn penal en los delitos de acciòn
pùblica.
Ademàs la fiscal o el fiscal intervendrà como parte durante todas las etapas del proceso
penal de acciòn pùblica.
No tendrà participación en los delitos de acciòn privada.
Es obligación de la fiscal o el fiscal, actuar con absoluta objetividad, extendiendo la
investigación no sòlo a las circunstancias de cargo, sino tambièn a las que sirvan para
56 Ob. cit. Tomo VII, pàg. 153.
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descargo del imputado.” En la mentalidad de los fiscales tradicionales, en general, està
la idea de que su misiòn fundamental es acusar, asì no existan las evidencias y los
elementos de convicción suficientes en contra del sospechoso; pero, hay una nueva
formación con las corrientes jurìdicas del garantismo constitucional de los derechos
ciudadanos, en donde enseñan que el fiscal està obligado a destacar los aspectos que
favorecen al procesado y nunca soslayarlos.
“MINISTERIO PUBLICO DEL ECUADOR: - DISTRITO DE PICHINCHA: Quito,
12 de Enero del 2005, a las 8h45:
Sea de su conocimiento Señor Juez que mediante parte de aprehensiòn suscrito por el
Teniente de Policía Alvaro Rocha, Cabo Primero de Policía Hèctor Albuja y el Cabo
Segundo de policía Franklin Rueda pertenecientes al Grupo de Apoyo Operacional de la
Policía Judicial de Pichincha vino a mi conocimiento que el dìa 10 de Enero del 2005 en
las oficinas del Banco Solidario ubicado en el Centro Comercial El Recreo de esta
ciudad de Quito fue aprehendido el ciudadano JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO,
quien por denuncia de ANDRADE SUAREZ TATIANA ELIZABETH Jefa de Servicios
de dicha Agencia del Banco Solidario, la misma que menciona que mediante
manipulaciones informàticas fraudulentas en el Sistema Informàtico del banco se ha
generado dos retiros de fondos el primero de 2.700 Dòlares y el segundo de 2.300
dòlares, [sic] de las cuentas de ahorros de dos clientes diferentes, sin que estos hayan
realizado tales transacciones bancarias. Dando un total de 5.000 dòlares. Dichas
transacciones fueron realizadas con la clave de JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO,
quien después de lo ocurrido ha procedido a retirar dicho dinero del banco, para después
hacer constar en el sistema informàtico el depòsito de dichos dineros, sin que
fìsicamente se encuentren depositados, por cuanto eran depòsitos ficticios. Con estos
antecedentes y por lo que se determina que el hecho presumiblemente punible se
constituye en un DELITO DE APROPIACION ILICITA tipificado y sancionado por el
Art. 553.1 y 553.2 del Còdigo Penal vigente, existiendo fundamentos suficientes para
imputar a: JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, mayor de edad de 24 años, de estado
civil Soltero, de nacionalidad Ecuatoriana, de profesiòn Empleado Privado, actualmente
detenido en el Centro de Detenciòn Provisional de Pichincha una vez que sea trasladado
de los calabozos de la Policía Judicial donde serà notificado con la presente instrucción;
por su participación en los hechos detallados anteriormente, RESUELVO DAR INICIO
A LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN FISCAL. Al efecto, pòngase a disposición del
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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imputado y de sus defensores, todo el expediente organizado y todas las evidencias,
incluyendo las de naturaleza exculpatoria, conforme al inciso final del Art. 217 del
Còdigo de Procedimiento Penal.- Practìquense las demàs diligencias que fueren
necesarias para el esclarecimiento de las circunstancias y móviles del hecho y sobre la
participación del imputado o de otras personas, para la fundamentaciòn de la acusaciòn,
para el efecto se contarà con la colaboración de uno de los agentes de la Policía Judicial
y su equipo de trabajo. Recèptese la versión del imputado con la presencia de su
Abogado Defensor de confianza, en caso de no tenerlo, el Estado le proporcionarà un
señor Defensor Pùblico de la Corte Superior de Justicia de Quito. Notifìquese mediante
oficio con la presente Resoluciòn de Inicio de Instrucción Fiscal a uno de los señores
Jueces de lo Penal de Pichincha que le corresponda en sorteo. Dando cumplimiento con
lo que establece el Art. 217 numeral 3 del Còdigo de Procedimiento Penal, adjunto los
elementos que han servido de sustento para hacer la imputaciòn.
Para recibir las notificaciones que me correspondan en este caso, señalo como domicilio
el casillero judicial Nº 3529 del Palacio de Justicia.
Dr. Patricio Navarrete Sotomayor
AGENTE FISCAL DE LA UNIDAD DE DELITOS
CONTRA LA PROPIEDAD”
“DISTRITO JUDICIAL DE PICHINCHA
OFICINA DE SORTEOS Y CASILLEROS JUDICIALES
Ingresado por: ARMENDARIZ NANCY
Recibida el dìa de hoy, trece de Enero del dos mil cinco, a las quince horas cuarenta y
cuatro minutos, la demanda seguida por FISCALIA, en contra de VIVAR SARMIENTO
JUAN DARIO, en:0 fojas 1 [sic] INSTRUCCION FISCAL EN 17 FOJAS, INCLUYE
OFICIO Nº 17-2005. Sorteada la causa su conocimiento correspndiò al JUZGADO
DECIMO TERCERO DE LO PENAL y al nùmero de juicio: 17263-2005-0020.
Quito, 13 de Enero del 2005.
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Dr. Wilson Andrade del Pozo
JEFE DE LA OFICINA DE SORTEOS
SECRETARIO (A)
Y CASILLEROS JUDICIALES”
5. LA ACUSACION PARTICULAR.El maestro Zavala Baquerizo cita al profesor Walter Guerrero Vivanco quien define a la
acusaciòn particular como “una declaraciòn de conocimiento y de voluntad por medio
de la cual, la persona facultada por la ley, pone en conocimiento del juez la perpetración
de la infracción y se presenta como parte en el proceso penal, con el objeto de ejercer la
pretensión penal y civil correspondiente”57 Acusar, es un derecho de todo ciudadano al
que se le ha violentado un derecho. En materia penal la acusaciòn debe cumplir con
determinados requisitos establecidos expresamente en la ley; esto no constituye una
limitaciòn a ese derecho, sino el cumplimiento determinado por el ordenamiento
jurìdico que tiene como misiòn precautelar tanto los derechos del ofendido como los del
acusado, con el fin de que los conflictos se resuelvan dentro de un marco de civilización
que evite la violencia o la venganza personal, a la que tenìa que recurrir el ser humano
en etapas primitivas. Con la formación del Estado, es èste el que toma la tarea de buscar
el equilibrio social roto por el cometimiento del delito, una vez que llega a su
conocimiento por la denuncia o noticia criminis y/o la acusaciòn particular.
Cabanellas dice: “Acusaciòn. … En la jurisdicción criminal, y ante cualquier
organismo represivo, la acciòn de poner en conocimiento de un juez, u otro funcionario
competente, un crimen (real, aparente o supuesto), para que sea investigado y
reprimido.”58 El ofendido podrà ser un elemento coadyuvante en el proceso, aportando
pruebas y cumpliendo en general con el rito procesal penal, pero no es un elemento
necesario e imprescindible, de tal manera que, a pesar de que una vez presentada la
denuncia o que haya abandonado o desistido de la acusaciòn particular, el Estado a
travès de la Funciòn Judicial se encargarà de llegar a la sentencia en donde se resuelva
el conflicto, y en teoría las cosas vuelvan a su estado anterior, esto es a la paz social en
las que vivìan ofendido y acusado.
57 Ob. cit. Tomo II, pàg. 202.
58 CABANELLAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE DERECHO
USUAL, Editorial Heliasta, Argentina, 1997, Tomo I, pàg. 154.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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El Art. 52 del Còdigo de Procedimiento Penal refirièndose al ejercicio de la acusaciòn
particular dice: “Ejercicio.- Puede proponer acusaciòn particular el ofendido.
Podràn tambièn proponer acusaciòn particular los representantes de los òrganos de
control distintos de la Fiscalìa, a quienes la ley faculta para intervenir como parte en los
procesos penales que interesen a los fines de la institución que representan.
La persona jurìdica ofendida podrà acusar por medio de su representante legal, quien
podrà actuar por sì mismo o mediante procurador judicial.” Cuando no sea el ofendido
el que presente la acusaciòn particular, podrà hacerlo un pariente, cónyuge o
conviviente en uniòn libre, sus ascendientes o descendientes, y demàs parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, segùn los artìculos 52, 68 y 69
del Còdigo de Procedimiento Penal; o la persona autorizada mediante poder notarial.
El Art. 55 del C. P.P. dispone: “Contenido.- La acusaciòn particular serà escrita y debe
contener:
1. El nombre, apellido, direcciòn domiciliaria y nùmero de cèdula de identidad del
acusador si la hubiere obtenido;
2. El nombre y apellido del acusado, y si fuere posible su domicilio;
3. La determinación de la infracción acusada;
4. La relaciòn de las circunstancias de la infracción, con determinación del lugar, el dìa,
mes y año en que fue cometida;
5. La justificación de la condiciòn de ofendido y los elementos en que èste funda la
atribución de la participación del procesado en la infracción; y,
6. La firma del acusador o de su apoderado con poder especial. En este poder se harà
constar expresamente el nombre y apellido del acusado y la relaciòn completa de la
infracción que se quiere acusar.
Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirà personalmente ante la Jueza o
Juez de Garantìas Penales y en su presencia, estamparà la huella digital.
Todo acusador concurrirà personalmente ante la Jueza o Juez de Garantìas Penales para
reconocer su acusaciòn.
El Secretario dejarà constancia de este acto procesal.”
118
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Se justicia la serie de requisitos que establece el artìculo 55 del Còdigo de
Procedimiento Penal, entre otros aspectos, para salvaguardar los derechos del acusado
en el caso de que la acusaciòn sea falsa, maliciosa o temeraria; y de comprobarse èsto,
el falso, malicioso o temerario acusador enfrentarà a su vez responsabilidades civiles y
penales. La falsedad y malicia con sanciòn penal y la temeridad con sanciòn civil, es
decir, el pago de daños y perjuicios.
6. LA ETAPA INTERMEDIA.El Maestro Zavala respecto de la etapa intermedia dice: “Nuestra ley de procedimiento,
al referirse a la etapa intermedia, se esmera en reglamentar todo el procedimiento
relacionado con las cuestiones sustanciales planteadas en la audiencia preliminar, pero
omite hacer lo propio cuando se trata de las cuestiones formales tambièn planteadas en
la predicha audiencia. En efecto la Secciòn 2ª y la Secciòn 3ª del Tìtulo II estàn
destinadas a normar el auto de llamamiento a juicio y el auto de sobreseimiento, esto es,
regula el caso en que el juez, no observando irregularidad alguna de carácter formal,
fundamenta su conclusión en los aspectos formales y sustanciales constantes en la
instrucción fiscal, pero no prevè lo que debe hacer el juez penal cuando constata que las
excepciones procesales planteadas en la audiencia preliminar se encuentran
debidamente fundamentadas.
Como se estudiarà en su oportunidad, ninguna de las excepciones procesales, ni
las dilatorias, ni las perentorias, son causa del sobreseimiento en cualquiera de sus dos
clases: definitivo o provisional. Por lo tanto, cuando el juez de lo penal, en el desarrollo
de la audiencia preliminar y en el análisis crìtico que debe hacer de lo sustanciado
dentro de la etapa de instrucción fiscal, llega a la conclusión que existe alguna de las
excepciones procesales, como prescripciòn, v.gr., que es de carácter perentorio, no
puede dictar auto de sobreseimiento definitivo porque dicha causa no està prevista en el
artìculo 242, como tampoco puede dar paso a la etapa del juicio a travès del auto de
llamamiento a juicio. Ante el silencio de la ley sobre el procedimiento a seguir por parte
del juez penal en el caso de las excepciones procesales es evidente que el juez de lo
penal debe adoptar una resoluciòn que acoja la excepción procesal, resoluciòn que no
puede ser ni la de sobreseimiento, ni la de llamamiento a juicio, sino una resoluciòn
diferente a las antes mencionadas, que no puede ser sino la de un auto por el cual
declara la nulidad del proceso para que sea repuesto desde el momento en que se
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
produjo la violación formal causante de la nulidad; o un auto por el cual declara
concluido el proceso por prescripciòn, o por cosa juzgada, o por alguna causa de
prejudicialidad.”59 La etapa intermedia es la encrucijada procesal en donde el juez
decide dictar auto de llamamiento a juicio en contra del acusado o disponer el
sobreseimiento provisional o definitivo del proceso y del acusado, por no haberse
comprobado conforme a Derecho la existencia del delito o no haber suficientes
elementos de convicción de la culpabilidad y responsabilidad del acusado; esta etapa del
proceso es fundamental para evitar que se siga un largo proceso sin que haya razones
reales para ello, con lo que se ha perdido valioso tiempo de los recursos humanos y
recursos materiales del Estado que debieron haberse empleado en casos que sì lo
ameriten.
El Art. 224 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “[Acusaciòn fiscal].Concluida la instrucción en el plazo establecido en la ley o en el convenido en la
audiencia de formulaciòn de cargos, el fiscal solicitarà al juez de garantìas penales que
interviene en el proceso, que dentro de veinte y cuatro horas, señale dìa y hora con el fin
de que se lleve a efecto la audiencia en la que el fiscal sustentarà y presentarà su
dictamen, la misma que se efectuarà dentro de los quince dìas siguientes a la petición.
Cuando el fiscal estime que los resultados de la investigación proporcionan datos
relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que le permita deducir que
el procesado es autor o partìcipe de la infracción, debe emitir dictamen acusatorio y
requerir al juez de garantìas penales que dicte auto de llamamiento a juicio.
La acusaciòn fiscal debe incluir los siguientes presupuestos:
1.La determinación de la infracción acusada, con todas sus circunstancias;
2. Nombres y apellidos del procesado;
3. Los elementos en los que se funda la acusaciòn al procesado. Si fueren varios los
procesados, la fundamentaciòn deberà referirse individualmente a cada uno de ellos,
describiendo los actos en los que participò en el hecho; y,
4. La disposición legal y constitucional que sanciona el acto por el que acusa.
59 Ob. cit. pàg. 6.
120
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Formulada la acusaciòn, el fiscal entregarà al juez de garantìas penales las actuaciones
de investigación que sustentan su pronunciamiento.” Es fundamental la idoneidad de los
agentes fiscales, tanto en el campo moral como en el intelectual, de ellos dependen, en
gran parte, que los delitos queden en la impunidad o sean sancionados en sentencia
después de haberse aplicado el debido proceso garantizado en la Constitución.
7. CONVERSION DE LA ACCION PENAL PUBLICA A PRIVADA.“ SEÑOR DOCTOR PATRICIO NAVARRETE SOTOMAYOR
AGENTE DISTRITAL FISCAL DE PICHINCHA
UNIDAD DE DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Santiago Josè Ribadeneira Troya, en mi calidad de Presidente Ejecutivo y
Representante Legal del Banco Solidario Sociedad Anònima, dentro de la
Instrucción Fiscal Nº 018-04-GAO-MNS, respetuosamente comparezco, digo y
solicito:
1. Conforme al Art. 37 del Còdigo de Procedimiento Penal, y por ser un delito
susceptible para la Conversión de la acciòn penal pùblica a una acciòn penal
privada, y por cuanto estoy plenamente de acuerdo, solicito que se acepte la
misma.
Firmo con mi defensor
Santiago Rivadeneira Troya
Dr. Erick V. Galarza Leòn
Presidente Ejecutivo
Matr. 9202 CAP.
Banco Solidario SA.”
La conversión de la acciòn penal de pùblica a privada es una reforma sustancial
en la evolución del Derecho Penal, que debe buscar permanentemente mantenerse a la
altura de los cambios frecuentes de la sociedad que trata a su vez de avanzar a etapas de
mayor humanismo, alejàndose cada vez màs de los procedimientos anacrònicos
aplicados hasta hace pocas dècadas.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Este proceso, por fraude informàtico, no siguió el procedimiento normal hasta
sentencia. Por razones didàcticas, pedagògicas y para cumplir con los fines de esta tesis,
avanzarè fundamentado en este caso real, hasta establecer la sentencia, no real, de
acuerdo a la Constitución y a las leyes secundarias pertinentes.
8. LA ETAPA DEL JUICIO.El Art. 250 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “Finalidad.- En la etapa del juicio
se practicaràn los actos procesales necesarios para comprobar conforme a derecho la
existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado para, segùn corresponda,
condenarlo o absolverlo.” Si no se ha comprobado la existencia del delito, no hay juicio;
y si no hay culpabilidad responsable del acusado, no hay sentencia condenatoria.
El Art. 251 del mismo cuerpo de leyes dice: “Necesidad de la acusaciòn.- La
etapa del juicio se sustanciarà a base de la acusaciòn fiscal. Si no hay acusaciòn fiscal,
no hay juicio.” El agente fiscal para acusar debe haber establecido el nexo causal entre
la infracción o delito y la conducta del imputado, esto es, el supuesto infractor debiò
realizar determinados hechos que le vinculen indubitablemente con el delito, ya sea
como autor material o intelectual, còmplice o encubridor.
El Art. 252 del mismo Còdigo Penal dice: “Existencia del delito y
culpabilidad.- La certeza de la existencia del delito y de la culpabilidad del acusado se
obtendrà de las pruebas de cargo y descargo que aporten los sujetos procesales en esta
etapa, sin perjuicio de los anticipos jurisdiccionales de prueba que se hubiesen
practicado en la etapa de instrucción fiscal.” Las normas del Còdigo de Procedimiento
Penal conceden amplias facultades a los sujetos procesales para ejercer sus derechos ya
sea acusando o defendièndose de una imputaciòn, facultades que estàn amparadas en los
derechos y garantìas constitucionales vigentes.
9. LA PRUEBA EN LOS DELITOS INFORMATICOS.“La importancia de la prueba en Derecho puede medirse con el aforismo Idem est non
esse aut non probari (tener un derecho y no poder probarlo equivale a no tenerlo) que
representa la idea de una teoría general de la prueba segùn la cual nos encontramos
frente a una disciplina que busca la ‘verificación social de los hechos’, y que es
aplicable a todos los procesos (civil, administrativo, penal y del trabajo).
122
UNIVERSIDAD DE CUENCA
Por otra parte, podemos considerar la prueba solamente bajo el aspecto procedimental.
Diremos entonces, que se trata de un “conjunto de reglas que preparan la admisibilidad,
la producción, la carga y la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba que
pueden utilizarse para dar al juez la convicción jurìdica del tèrmino ‘prueba’ como un
continente, manifestación global de su contenido como ‘actividad que se realiza (dentro
del proceso), como resultado de dicha actividad y como medio a travès del cual se
consigue este resultado’.”60 La prueba en los procesos por delitos informàticos, al igual
que en los otros tipos de delitos, pueden ser testimoniales, documentales y periciales. Es
fundamental en esta clase de infracciones, las informàticas, la concurrencia del perito
informàtico, profesional que tiene los conocimientos necesarios para entrar en un
sistema electrònico, telemàtico, y en los mensajes de datos enviados por estos sistemas,
por lo que el juez deberà orientarse por el asesoramiento e informes que le brinde este
profesional; pero, obviamente es mejor que el juzgador tenga los conocimientos bàsicos
de sistemas informàticos para entender las explicaciones que le proporcione el
profesional de la materia.
“La informàtica soporta grandes problemas para llegar a “suprimir” el documento
escrito (papel), que es obligatorio en la mayorìa de transacciones. Los problemas son
debidos de una parte, a la seguridad que se le ha acordado al documento escrito y por
otra, a la “bendiciòn” jurìdica del documento escrito, al considerarlo como el medio
probatorio perfecto. Como bien lo señala el Decano Vivant de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montpellier, frente a estas consideraciones “la reticencia y la
resistencia frente a los procesos informàticos es un hecho a no descuidar” por parte de
los juristas.”61 Para aceptar el cambio es necesario que se dè todo un proceso, sabemos
que estamos en una etapa de transición de la era industrial a la era postindustrial o de la
información y el conocimiento; por lo tanto, sòlo después de que las nuevas
generaciones, con la mentalidad de èsa era, asuman derechos y obligaciones como
ciudadanos, entonces no habrà la resistencia que hoy existe por obvias razones,
básicamente porque los esquemas mentales y de asimilación del conocimiento, en este
caso de elementos de prueba, de los ciudadanos que pertenecen a la era anterior, sòlo
60 CARRASCOSA LOPEZ Valentìn y otros, EL DERECHO DE LA PRUEBA Y LA
INFORMATICA, Problemàtica y perspectivas. Artes Gràficas Boysu, Mèrida, 1991;
pàg. 17.
61 Ob. cit. pàg. 57.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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aceptan como prueba lo que està contenido en el papel, y con resistencia lo que consta
en un documento informàtico; lo que es natural y normal; asì ha sucedido a lo largo de
la Historia de la Humanidad, todos los cambios de cualquier tipo que èstos sean, han
tenido resistencias, unos màs otros menos, pero no han sido aceptados pasivamente. Es
una caracterìstica humana permanente el aferrarse a lo conocido, a lo que le da
seguridad; lo nuevo, el cambio, siempre trae dificultades hasta que sea conocido y
asimilado por la mayorìa de personas de una sociedad determinada.
“La expansión de la informàtica en todos los àmbitos de la sociedad nos coloca frente a
un fenómeno de carácter irreversible. Los autores coinciden en que el Derecho, en
general, se adapta mal a èsta evolución. Se habla a este respecto de ´factor de
subversión generalizada del derecho` con relaciòn a las nuevas tecnologías de la
información, NTI.
En lo que concierne particularmente al derecho de la prueba, los desafìos son de
numerosos òrdenes: ràpida evolución de las tècnicas, propensión no siempre justificada
a asimilar los nuevos procederes a las pruebas clàsicas, influencia de las concepciones
anglosajonas, concentración unilateral de los medios probatorios, etc.
Nos parece oportuno, en estas condiciones, tentar el análisis màs profundo de tal
subversión, en lo que concierne a los grandes aspectos jurìdicos tocados por la
revoluciòn informàtica y telemàtica; y asimismo ver, inmediatamente luego, còmo
progresan las tècnicas propiamente dichas, apelando muchas veces a funciones similares
a aquèllas que encontramos en Derecho.”62
La ciencia y tecnología cibernètica y
electrònica que han hecho posible la informàtica, ha incidido en todos los campos de
actividad humana y desde luego en el Derecho y en la administración de justicia,
constituyèndose en una herramienta imprescindible para la superaciòn de los graves
problemas que enfrenta esta fundamental funciòn del Estado. La lentitud y acumulación
de causas que ha sido uno de los caracteres de la tradicional administración de justicia,
pueden quedar en el pasado con la utilización de este formidable recurso que va a
optimizar las potencialidades humanas del juzgador y de sus auxiliares en la compleja
tarea de dar a cada quien lo que le corresponde como decìa Ulpiano.
62 Ob. cit. pàg. 73.
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“La T.E.D.I. [sic] o Transferencia Electrònica de Datos Informatizados, ´consiste en el
intercambio o transferencia de datos preparados o formateados de manera Standard
entre las diferentes aplicaciones que funcionan en los ordenadores de asociados
comerciales con un mìnimo de intervención manual`. Esta definición general puede
aplicarse a cualquier aplicación informàtica o telemàtica.
En un primer momento, la T.E.D.I. se definiò como la ´transferencia electrònica de
documentos`, queriendo designar con esto la transferencia de documentos comerciales
(facturas, pedidos, etc.). Posteriormente se pasò de la nociòn de Transferencia
electrònica de documentos a un concepto màs general de `Transferencia de datos
informatizados`.
La T.E.D.I. se distingue por dos caracterìsticas principalmente: la primera, implica una
estructuraciòn normalizada de la información, que no poseen los otros medios de
transmisión y en segundo lugar, la T.E.D.I. pone en relaciòn los sistemas informàticos
de empresas diferentes. Es por este segundo aspecto que pensamos que la T.E.D.I.
puede analizarse desde el punto de vista de la normalizaciòn.
Actualmente la mayorìa de empresas utilizan las ventajas ofrecidas por la informàtica:
las redes de transmisión de datos han automatizado la circulación interna de la
información (todos los documentos comerciales, facturas, pedidos son realizados por
ordenador). De esta ventaja sòlo saca provecho la empresa que transmite los
documentos emitidos por un centro informàtico, ya que estos mismos datos son tratados
por medios informàticos por los destinatarios exteriores de la información. Los
americanos llaman a este proceso ´second hand information`.
Para el èxito de la T.E.D.I., dos condiciones se hacen necesarias: la primera, que la
empresa posea un equipo fìsico de comunicación, es decir, una red de transmisión de
datos adaptada y compatible (Sistema abierto), para transmitir correctamente los datos.
La segunda condiciòn es el empleo de un lenguaje universal, constituido de una sintaxis
y un vocabulario comunes. La ausencia de uno de estos elementos hace que el sistema
de T.E.D.I. reemplace ´la montaña de papel por una Torre de Babel electrònica` bastante
costosa e incoherente.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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La T.E.D.I. es aplicable al comercio, el transporte y la administración. En todos los
casos concretos de aplicación la T.E.D.I. no tiene fronteras y està al alcance de toda
empresa. Sòlo serà necesario tener un ordenador, un equipo de telecomunicaciones (una
lìnea telefònica y un modem).”63 Este es el mundo de la informàtica y de la electrònica,
la automatización de la información, su ordenamiento y comunicación a la velocidad de
la luz, sòlo ha sido posible con el adelanto cientìfico y tecnològico del mundo
electrònico; la electrònica es el medio por el cual se transportan la información y el
conocimiento, esto es, a travès de atomos o partìculas de luz que obedecen a un sistema
previamente programado, es decir, el lenguaje, entre otros aspectos, que se utilice para
recuperar y entender la información debe ser el mismo en los emisores y en los
receptores, con lo cual “hablando el mismo idioma” pueda darse fluidez y rapidez en las
comunicaciones. Los efectos de este nuevo mundo a corto plazo ya son del dominio
pùblico; pero, los de largo plazo apenas pueden avizorar los iniciados y los futuròlogos;
por ahora son concepciones de la ciencia ficciòn.
“Redes privadas.
Es el caso de la empresa que crea su propia red de comunicación y la pone al servicio de
sus asociados comerciales. Las grandes multinacionales han preferido este sistema, que
les da el màximo de seguridad y confidencialidad de los datos transmitidos. El costo de
estas redes privadas està en relaciòn directa con el precio de las lìneas de comunicación.
Ejemplos de este tipo de redes son las redes de la General Motors y de Phillips.”64 Hay
que reconocer que para llegar a la era de la información y el conocimiento, fue
necesario previamente un desarrollo tecnològico imprescindible, a su vez para ello, fue
necesario la existencia de grandes capitales, lo que fue posible con la acumulación de
recursos que el sistema capitalista hacìa posible, es decir con la explotaciòn del hombre
por el hombre y con la explotaciòn de los recursos naturales de los paìses
63 Ob. cit. pàg. 94.
64 Ob. cit. pàg. 103. La utilización de tecnología de punta u òptima no es garantìa para
el èxito de una empresa; la quiebra de la General Motors hace pocas semanas, Mayo del
2009, en los Estados Unidos de Norteamérica, demuestra que si la tecnología no va
acompañada de una polìtica empresarial adecuada y un control estatal justo, el fracaso
no se deja esperar.
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subdesarrollados. La genialidad de determinados hombres unida a grandes empresas
capitalistas dieron como resultado alcanzar objetivos que aisladamente habrìa sido
imposible lograrlo.65
“La T.E.D.I.: Aspectos Jurìdicos.
La ´Transmisiòn de Datos Informatizados` (T.E.D.I.) permiten intercambiar mensajes
normalizados en lugar de documentos comerciales por escrito. No debemos olvidar que
el escrito juega un rol importante en las transacciones comerciales: èl satisface las
condiciones de validez o de negociabilidad del acto jurìdico en el mismo, y ademàs es
indispensable por razones contables, fiscales y, sobretodo, para responder a las
necesidades de la prueba. En efecto, la T.E.D.I. ´en consecuencia suprime todos los
documentos escritos que hasta el momento podìan servir de prueba en caso de litigio o
en el proceso.`
Los problemas jurìdicos planteados por la transferencia electrònica de datos T.E.D.I.
estàn unidos, de una parte, a la formación del contrato y a la desmaterializaciòn de los
documentos (A) y, de otra parte, a los problemas de prueba (B).” El Art. 2 de la Ley de
Comercio Electrònico, Firmas Electrònicas y Mensajes de Datos dice: “Reconocimiento
jurìdico de los mensajes de datos.- Los mensajes de datos tendràn igual valor jurìdico
que los documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se someterà al
cumplimiento de lo establecido en esta ley y su reglamento.” Por lo tanto, para el
ordenamiento jurìdico del Ecuador, los mensajes de datos, cualquiera sea su contenido,
enviados por medios electrònicos, tienen igual valor jurìdico que los escritos, y en caso
de litigio judicial tienen igual valor probatorio que los materializados en papel.
65 Cabe señalar que las grandes empresas como la General Motors y otros, han quebrado por la crisis
global del sistema capitalista, el mismo que llegò a una cúspide de desarrollo del cual ya no pudo pasar,
por sus mismos contradicciones, que tarde o temprano llevarìa al colapso que hoy es una realidad
incuestionable; el gobierno de los Estados Unidos de Amèrica para evitar la pèrdida de miles de puestos
de trabajo ha pasado a ser el nuevo dueño de estas empresas quebradas. No se sabe si esta crisis
representa el fin del sistema capitalista en su integridad o es sòlo el fin del capitalismo salvaje, irracional
y absurdo. Ademàs la depredaciòn de la naturaleza sin importar los peligros que ello representa para la
supervivencia de la especie humana, es otro de los aspectos inherentes a este capitalismo salvaje que al
parecer està en un claro y evidente proceso de extinción. Se podrìa hacer un sìmil con la extinción de los
dinosaurios de la era juràsica, los que necesariamente debìan desaparecer para dar paso a nuevas formas
de vida entre ellas la de la especie humana.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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“La utilización de la transferencia electrònica de datos conduce a la desaparición del
documento-papel dentro del marco de las transacciones comerciales. En las
transacciones sin papel (´paperless`) podemos entrever diversos problemas relativos a la
utilización de nuevas tecnologías, ya sea con respecto a la formación del contrato, ya
sea con relaciòn a la conservación y a la seguridad de los documentos informatizados.”
Las diversas transacciones comerciales sin papel implica un ahorro de recursos
materiales, econòmicos, temporales y lo que es màs importante la conservación de los
bosques, puesto que los àrboles son la materia prima para la fabricación del papel. Este
avance tecnològico tiene esta virtud adicional para el desarrollo de la humanidad.
Como toda actividad y creación humanas la tecnología informàtica està sujeta a errores
o a los imponderables como casos fortuitos o fuerza mayor, que van a incidir en el
correcto funcionamiento del sistema informàtico y electrònico. Por otra parte, el dolo
con diversas motivaciones, esto es, por razones econòmicas, espionaje, o de cualquier
otra ìndole, inciden ilegalmente en los diversos aspectos de los sistemas informàticos,
tanto en sus elementos estructurales, hardware, como en los programàticos, software. En
estos casos, de llegar a la administraciòn de justicia, la prueba necesariamente deberà
ser procesada y explicada al juzgador por parte de los profesionales y expertos en la
materia. Por ahora, en la generalidad de casos, los jueces no cuentan con los
conocimientos necesarios para por sì mismos llegar a la verdad probatoria en los casos
de infracciones o delitos informàticos.
Antes de entrar al estudio de las normas secundarias, es imprescindible exponer la
norma constitucional que establece el marco dentro del cual deben desarrollarse los
procedimientos procesales en todas las àreas de la administración de justicia, esto es,
cualquiera sea la materia que se trate, penal, civil, laboral y demàs materias, los jueces
deben aplicar los principios de la norma suprema; es el artìculo 169 de la Constitución
que dispone: “[Sistema procesal].- El sistema procesal es un medio para la realización
de la justicia. Las normas procesales consagraràn los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y haràn efectivas las
garantìas del debido proceso. No se sacrificarà la justicia por la sola omisiòn de
formalidades.” Hubo una època en que habìa tiempo para largas disertaciones en las
resoluciones de los juzgadores; y en el barroco se llegò a exageraciones en donde se
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
corrìa el peligro de perderse en los laberintos que el libre pensamiento podìa crear,
perdiendo muchas veces el real objetivo de los jueces: la correcta administración de
justicia. Con ello no queremos desconocer el valor que tienen las reflexiones filosòficas
que constituyen orientaciones de vital importancia para los administradores de justicia,
y si los jueces estàn preparados para ello, este pilar fundamental del Estado està en
buenas manos y mejores mentes; y, el valor justicia està garantizado. Lo que se pretende
es diferenciar de la palabrerìa superficial y ambigua, que lo ùnico que hace es confundir
y oscurecer las resoluciones, tratando de impresionar vanamente a los iniciados en el
conocimiento, pero lamentablemente lo consiguen con el pueblo carente de educación
muchas veces elemental. De ahì la importancia de elevar el nivel de información al que
deben acceder los ciudadanos, para que procesen la misma y lleguen al conocimiento
que constituirà el mejor instrumento para reclamar justicia de quienes estàn obligados a
impartirla. Los pueblos cultos tienen una mejor administración de justicia que los
pueblos que se mantienen por diversas razones en el oscurantismo medieval que
lamentablemente perdura en determinadas regiones de nuestro Paìs, y en algunos paìses
del Planeta. Cabe señalar que tampoco sostengo la simplificación hasta el vacìo de
doctrina y jurisprudencia que deben estar presentes en toda resoluciòn que el caso
amerite, sin olvidar obviamente por mandato constitucional y legal las normas
secundarias pertinentes en las que se fundamenten los fallos, serìa el otro extremo igual
de perjudicial para la sociedad contemporànea en donde se requiere, a tono con la
sociedad de la información y el conocimiento que estamos viviendo, que las
resoluciones cumplan con los requerimientos necesarios para que sean clara y
fácilmente inteligibles, y cuando los casos lo ameriten, contengan el pensamiento
doctrinario de ilustres tratadistas; y, desde luego los razonamientos de los mismos
juzgadores tanto jurìdicos como filosòficos. La Filosofìa siempre estarà presente en
todos los aspectos trascendentales de la Humanidad; un pensador en feliz frase dijo:
“Entra en nuestra casa sin ser invitada y a veces llega para quedarse a orientarnos con
ilustración y sabiduría.”66
66 En el Diccionario de Derecho Penal Enciclopedia de la Ciencia Jurìdica, A.F.A.
Editores Importadores S.A., Lima, sin año, de Amado Ezaine Chàvez, Tomo II, pàgina
930, encontramos: “Filosofìa y Derecho Penal.- Profunda ha sido la polèmica sobre las
relaciones entre el Derecho Penal y la Filosofìa, entre los que de un lado rechazan
vigorosamente todo intento de unir ambas disciplinas y los que se pronuncian en sentido
contrario. Entre los primeros se afirma que `La Filosofìa, debilitando el pensamiento
jurìdico con excesivas abstracciones y con polèmicas estèriles desviando las
investigaciones de la vìa recta, creando escuelas màs o menos sectarias y pugnaces, y
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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El destacado tratadista argentino Eugenio Zaffaroni dice. “Es obvio que los
marcos teòricos y en general las ideologías que dominan en nuestras sociedades acerca
del control social punitivo, son importados de los paìses centrales y, en primer lugar, de
Europa, como tambièn que surgen y tienen su gènesis o antecedente en Europa a partir
del siglo XVIII.”67 Zaffaroni utiliza la teoría geopolìtica del centro y la periferia, los
paìses màs desarrollados como los Estados Unidos de Amèrica y los europeos
constituyen los centros de poder desde donde emergen las polìticas de todo tipo que
deberàn aplicarse en los paìses perifèricos, satèlites o subdesarrollados. Esta realidad
viene dàndose desde la formación de los imperios, hace màs de dos mil años, un claro
provocando tendencias eclècticas e inciertas, ha retardado el desenvolvimiento de
nuestra disciplina en sus partes esenciales y propias, hipertrofiando a expensas de
algunas ramas parasitarias que conviene podar.´ Entre los segundos se dice: `Esta
incidencia de la Filosofìa en la jurisprudencia aparece mucho màs clara en el campo del
Derecho Penal, en que las nociones de delito, pena, causalidad, libertad, necesidad,
caso, normalidad, error y otras semejantes, son conceptos filosòficos antes que
categorías jurìdicas. Aquì por màs que se nos quiera aislar a la esfera del derecho puro,
es el caso de recordar a los juristas como Manzini, que la Filosofìa se nos entra a la
casa sin ser invitada´ (Maggiore). En esta segunda posición Jiménez de Asùa advierte
magistralmente que resulta innegable que la investigación de los fundamentos mismos
del derecho de castigar es de carácter filosòfico y que existe el màs directo vìnculo entre
el Derecho Penal y la Filosofìa.”
“ `La Criminología se tragarà al Derecho Penal´ Corresponde al iuspenalista español y
profesor honorario de la Universidad Nacional de Lambayeque, eminente Maestro Luis
Jiménez de Asùa, la profesìa de que `llegarà un momento en que la Criminología se
tragarà al Derecho Penal´, igualmente `Criminología y Derecho Penal son dos
conocimientos que viven en un mundo aparte, tan distintos, que el dìa en que los
criminòlogos acaben de construir su disciplina y las gentes profanas tengan fe en ellas,
como la tienen hoy en la Medicina, el Derecho Penal que hoy existe y que hoy juzga a
los delincuentes, serà un dìa cancelado, y que al hombre no habrà que castigarlo
reprimiendo sus actos, sino readaptarle por medio de mètodos y sistemas ajenos al
Derecho. …´ Al delincuente se le corregirà, curarà, inoculizarà en establecimientos que
nada tendràn de càrceles.” Pàgina 265. Lo que ha acontecido con los enfermos mentales,
que en la antigüedad y en la edad media eran tratados como endemoniados, hoy son
internados cuando el caso lo amerita en centros de salud y con medicinas y terapias;
asimismo los delincuentes que ahora se los reprime de diversos modos, seràn tratados
como enfermos sociales y ayudados por el Estado y la sociedad que de una u otra forma
son tambièn responsables de que algunos de sus ciudadanos hayan sido contaminados
por una enfermedad social de las diversas gamas que existen. Esta sociedad se la ve hoy
como una utopia, que como sabemos nos sirve, cosa importante, para caminar.
67 ZAFFARONI, Eugenio Raùl. Criminología, Aproximación desde un màrgen. Temis,
Bogotà, 1988, pàgina 61.
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ejemplo de la antigüedad es el imperio romano, en donde la voluntad del Cèsar y del
senado era ley para Roma y para los pueblos conquistados. Cosa similar ha venido
aconteciendo en la edad media, moderna y contemporànea; y, continuarà en la era
postindustrial o era de la información y el conocimiento, a menos que los pueblos
fundamentados en el conocimiento que les facilita la tecnología marquen un quiebre o
ruptura de la secuencia històrica uniforme y permanente. El conocimiento es poder, y si
està presente en millones de seres humanos, es posible un salto dialèctico cualitativo
hacia una nueva era històrica en donde no sea la voluntad de los poderosos respaldados
en la fuerza militar, fundamentalmente, los que impongan las condiciones y los destinos
de los pueblos, sino los pueblos del mundo organizados en una entidad supranacional
màs poderosa que la ONU, en donde las potencias no tengan el derecho al veto, y que
respeten las decisiones que tomen los representantes de los pueblos del mundo, cuya
sabiduría los llevarà a establecer los valores eternos como la justicia, la paz, la libertad.
El Art. 79 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “Regla general.- Las
pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantìas penales
correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que seràn
practicadas por las juezas y jueces de garantìas penales.
Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción fiscal alcanzaràn el
valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio.”
El Art. 119 inc. 1 del Còdigo Civil dice: “Recepciòn.- La prueba testimonial se
recibirà en la etapa del juicio ante el Tribunal de Garantìas Penales. …” Sòlo la prueba,
en sus diversas manifestaciones, llevarà al juzgador a dar la razòn o no al actor o al
demandado en el campo civil; o dictar sentencia condenatoria o absolutoria, en materia
penal.
Nuestro Còdigo Civil en el Art. 1715 dispone: “[Cargas y medios de prueba].Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o èsta.
Las pruebas consisten en instrumentos pùblicos o privados, testigos, presunciones,
confesiòn de parte, juramento deferido, inspección personal del juez y dictàmen de
peritos o intèrpretes.” Las normas del Còdigo Civil y del Còdigo de Procedimiento Civil
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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son supletorias del Còdigo de Procedimiento Penal, de no contar èste con las necesarias
para la correcta sustanciaciòn de los procesos.
El Art. 1726 del C.C. dice: “Deberàn constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga màs de ochenta dòlares de los
Estados Unidos de Amèrica. …”
Los actos o contratos realizados por medios
electrònicos tienen igual valor jurìdico que los escritos en papel.
El Art. 1728 del C.C. dispone: “[Principio de prueba por escrito].- Exceptùase de
lo dispuesto en los tres artìculos precedentes los casos en que haya un principio de
prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que
haga verosìmil el hecho litigioso. …” Con lo cual consagra la validez legal y judicial
del documento escrito en papel. Pero, la novìsima Ley de Comercio Electrònico,
Firmas y Mensajes de Datos en su Art. 2 dispone: “Reconocimiento jurìdico de los
mensajes de datos.- Los mensajes de datos tendràn igual valor jurìdico que los
documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se someterà al cumplimiento de
lo establecido en esta ley y su reglamento.” Con lo cual, da validez legal y procesal a los
documentos electrònicos e informàticos. El Art. 6.- de la misma Ley de Comercio
Electrònico dice: “Información escrita.- Cuando la ley requiera u obligue que la
información conste por escrito, este requisito quedarà cumplido con un mensaje de
datos, siempre que la información que este contenga sea accesible para su posterior
consulta.” Llegar a esta realidad en la administración de justicia implica un cambio de
mentalidad, lo que se da después de un proceso màs o menos largo, pero lo importante
es empezar a caminar, como en todo cambio de aspectos importantes de una actividad
humana habràn resistencias, dificultades, errores, aparentes retrocesos, pero la corriente
inexorable de la transformación evolutiva se impondrà màs temprano que tarde.
El Art. 52 de la L.C.E. dice: “Medios de prueba.- Los mensajes de datos, firmas
electrònicas, documentos electrònicos y los certificados electrònicos nacionales o
extranjeros, emitidos de conformidad con esta ley, cualquiera sea su procedencia o
generaciòn, seràn considerados medios de prueba. Para su valoración y efectos legales
se observarà lo dispuesto en el Còdigo de Procedimiento Civil.” En tal virtud, se da una
equivalencia probatoria, tanto vale la prueba escrita en papel como la prueba contenida
en un formato electrònico o informàtico, que obviamente cumpla con determinadas
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
reglas que estàn contenidas en el Art. 54 de la misma L.C.E. Por otra parte èsta ley
confiere al documento electrònico e informàtico la presunciòn de veracidad de su
contenido, asì lo dispone el Art. 53 de la L.C.E. “Presunciòn.- Cuando se presentare
como prueba una firma electrònica certificada por una entidad de certificación de
información acreditada, se presumirà que èsta reùne los requisitos determinados en la
ley, y que por consiguiente, los datos de la firma electrònica no han sido alterados desde
su emisiòn y que la firma electrònica pertenece al signatario.” Quien niegue la validez
de un mensaje de datos deberà probar conforme a la ley, la carga de la prueba u onus
probandi se desplaza al que impugna la validez de un documento informàtico o
electrònico; asì consta en el literal c) del Art. 54 de la L.C.E. segundo inciso: “En caso
de que alguna de las partes niegue la validez de un mensaje de datos, deberà probar,
conforme a la ley, que èste adolece de uno o varios vicios que lo invalidan, o que el
procedimiento de seguridad, incluyendo los datos de creación y los medios utilizados
para verificar la firma, no puedan ser reconocidos técnicamente como seguros.” Y el
tercer inciso dice: “Cualquier duda sobre la validez podrà ser objeto de comprobación
tècnica.” El Art. 55 de la misma Ley de Comercio Electrònico dice: “Valoración de la
prueba.- La prueba serà valorada bajo los principios determinados en la ley y tomando
en cuenta la seguridad y fiabilidad de los medios con los cuales se la enviò, recibiò,
verificò, almacenò o comprobò si fuese el caso, sin perjuicio de que dicha valoración se
efectùe con el empleo de otros mètodos que aconsejen la tècnica y la tecnología. En
todo caso la valoración de la prueba se someterà al libre criterio judicial, segùn las
circunstancias en que hayan sido producidos.
Para la valoración de las pruebas, el juez o àrbitro competente que conozca el
caso deberà designar los peritos que considere necesarios para el análisis y estudio
tècnico y tecnològico de las pruebas presentadas.” Se deben aplicar las reglas de la sana
crìtica por parte del juez, orientado por los peritos, no comparto el “libre criterio
judicial”, pues se puede prestar para una incorrecta administración de justicia.
El Art. 113 del Còdigo de Procedimiento Civil dispone: “[Carga de la prueba].Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio,
y que ha negado el reo. …”
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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Las normas del Còdigo Civil y del Còdigo de Procedimiento Civil son normas
supletorias para el Còdigo Penal y Còdigo de Procedimiento Penal. Como habìamos
dicho, el ordenamiento jurìdico es una sinfonìa que los jueces deben saber ejecutar. Si
bien es cierto que la especialización en las diversas materias del Derecho es lo
aconsejable para una correcta, ràpida y eficiente administración de justicia, no es menos
cierto que el conocimiento adicional de materias fundamentales como el Derecho Civil
y Derecho Procesal Civil son imprescindibles para la administración de una justicia
profesional y humanista, que aspire a la justicia ideal o perfecta, aunque sabemos que es
otra utopía imposible de alcanzar pero que tiene la virtud de guiar en el camino. Ademàs
el juez màs conocedor de amplios campos del Derecho en general sumado a una sòlida
cultura, aseguran sustanciaciones y resoluciones idòneas.
LA SANA CRITICA.Es un elemento fundamental, indispensable, que debe desarrollar el juzgador a lo largo
del proceso y al momento de dictar sentencia.
Segùn Couture, son las reglas del correcto entendimiento humano, en las que
estàn presentes las reglas de la lògica con la experiencia del juez. Pero no le autoriza al
juez a un razonamiento libre y arbitrario, este razonamiento debe estar dado dentro del
marco constitucional y legal; y, obviamente dentro del contexto probatorio que da
cuenta de los fundamentos fàcticos por los cuales se acusò al procesado. Todo lo cual
deberà producir en la mente del juzgador la verdad lògica y ontològica de los hechos y
de la culpabilidad o inocencia del procesado, en caso de duda por mandato
constitucional y legal, deberà dictar sentencia absolutoria. Dicho en otras palabras, los
datos y la información que el juez obtiene del proceso, le serviràn para que mediante
operaciones cognoscitivas llegar a la verdad, al conocimiento real o autèntico. De esta
manera el valor justicia serà aplicado en el caso concreto en toda su dimensiòn, con lo
que el Estado habrà cumplido con una de sus obligaciones fundamentales con la
sociedad: la correcta, àgil y eficiente administración de justicia.
10. LA SENTENCIA.Con la aprobación de la Constitución por parte del pueblo ecuatoriano, en referéndum,
publicada en el Registro Oficial nùmero 449 del 20 de octubre del 2008, se da el marco
teòrico y normativo que intenta transformar la sociedad ecuatoriana en todos sus
aspectos por la vìa democràtica y pacìfica. Los principios, valores e ideales contenidos
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en esta Carta Magna son de los màs avanzados en el Derecho Constitucional
contemporàneo; nace en la primera dècada del siglo XXI y por sus preceptos se pone a
la altura del nuevo siglo y de la nueva era que empieza a vivir la Humanidad.
Concretàndonos a la administración de justicia, el Capìtulo IV del Tìtulo IV de
la Constitución, trata sobre la FUNCION JUDICIAL Y JUSTICIA INDIGENA; y, la
Secciòn 1ª. se refiere a los Principios de la administración de justicia. El Art. 167 de la
Constitución dispone: “[Administración de justicia].- La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por los òrganos de la Funciòn Judicial y por los
demàs òrganos y funciones establecidos en la Constitución.” El cambio del texto
respecto de la Constitución anterior en la cual el poder de administrar justicia emergìa
del poder de la Repùblica y por autoridad de la ley, y asì constaba en la frase
sacramental que se ponìa antes de las resoluciones en las sentencias: “Administrando
justicia, en nombre de la Repùblica y por Autoridad de la Ley”, pasa al texto en donde
la fuente que legitima y autoriza al juzgador a administrar justicia es el pueblo, por lo
que la frase sacramental actualmente es: “Administrando justicia en nombre del pueblo
soberano del Ecuador y por autoridad de la Constitución y las leyes de la Repùblica”;
asì lo dispone el Art. 138 del Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial vigente. Este
cambio no sòlo es de tèrminos, implica todo un contenido ideològico, polìtico y social.
Es el conglomerado humano, los ciudadanos que integran fìsicamente la población del
Ecuador, elemento fundamental e imprescindible para la existencia de un Estado, la
fuente del poder para administrar justicia. Podrà haber el territorio y todos los demàs
requisitos necesarios para la existencia de un Estado, pero si falta la población, ese
Estado no existe. Pero, si existe la población, asì no cuente con el territorio, por lo
menos serà una naciòn, como ha ocurrido con el pueblo judìo, que por varios siglos se
mantuvo en la condiciòn de naciòn judìa, hasta que en 1945 asume el territorio que hoy
ocupa como el Estado de Israel. Por lo tanto, el pueblo es el factor preponderante,
fundamental e imprescindible para que exista el Estado y todo lo que este organismo
polìtico y jurìdico implica.
Los juzgadores, unipersonales y colegiados, deberàn observar y aplicar en sus
sentencias los preceptos, principios y valores consagrados en la Constitución,
principalmente lo dispuesto en los Arts. 168 y 169; màs aùn, cuando el Derecho
positivo, esto es, la aplicación ciega y mecànica de la ley o norma secundaria, debe dar
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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paso al Derecho Constitucional que establece el Estado de derechos de los ciudadanos,
lo que obliga a la administración de justicia a aplicar las leyes que estèn en armonìa y
subordinación con las normas supremas de la Constitución. Las normas secundarias que
se opongan a la Carta Magna deberàn ser declaradas inconstitucionales y derogadas del
ordenamiento jurìdico del Ecuador. En consecuencia, la nueva Constitución viene a
revolucionar varios aspectos del Estado ecuatoriano, de las instituciones pùblicas y de
las relaciones sociales, econòmicas y polìticas que estuvieron vigentes en el Paìs; y,
fundamentalmente a la Funciòn Judicial, la que habìa caido en un desprestigio casi total
en toda la Repùblica, frases como “nadie cree en la administración de justicia”, “la
justicia en el Ecuador ha colapsado”, “la corrupción es generalizada”, se hicieron
frecuentes, cuotidianas. Sòlo Cuenca y el Azuay, con las excepciones que confirman la
regla, destacaban como ejemplos de un correcto servicio pùblico en lo judicial, al punto
que se diò en la Asamblea Nacional Constituyente la mociòn de trasladar la sede de la
Corte Suprema de Justicia a la ciudad de Cuenca, lo que no se aprobò por razones
logìsticas, factores de tiempo y por el principio de inmediaciòn, puesto que varias
funciones del Estado mantienen interrelaciones con la Corte Suprema de Justicia en
forma permanente, lo que implicaba que tambièn estas instituciones hubieran tenido que
trasladarse. En la Constitución vigente se cambiò el nombre de Corte Suprema por
Corte Nacional de Justicia.
El Art. 115 del Còdigo de Procedimiento Civil dispone: “[Valoración de la
prueba].- La prueba deberà ser apreciada en su conjunto, de acuerdo con las reglas de
la sana crìtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la
existencia o validez de ciertos actos.
El juez tendrà obligación de expresar en su resoluciòn la valoración de todas las pruebas
producidas.” Lo que no està en el proceso, no està en el mundo; es el viejo aforismo
jurìdico para expresar que lo que no se ha demostrado al juzgador por medio de
testimonios, documentos o prueba pericial en el momento procesal correspondiente, no
tiene valor jurìdico alguno. Es en el juicio, esto es, en la audiencia pùblica ante el
Tribunal que dictarà sentencia, en donde se exhiban todos los hechos que convenceràn o
no al juzgador de la verdad o falsedad de los mismos. Facultad que la tienen el agente
fiscal, el acusador particular y el procesado asistido por su abogado defensor. Cabe
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
señalar que el acusador particular es un sujeto procesal contingente, esto es, no
necesario, para el desarrollo del proceso hasta la sentencia.
El Art. 86 del Còdigo de Procedimiento Penal dice: “Apreciación de la
prueba.- Toda prueba serà apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la
sana crìtica. Ninguna de las normas de este còdigo, se entenderà en contra de la libertad
de criterio que establece el presente artìculo.” Con la aprobación, mediante referéndum,
de la actual Constitución, los jueces son garantistas de los derechos de los ciudadanos, y
por lo tanto, estàn obligados a aplicar en primer lugar la norma constitucional pertinente
en todas sus actuaciones procesales, y si una ley secundaria està en contra de la norma
suprema, deberà declararla anticonstitucional y por lo tanto sin valor jurìdico, norma
que previo el tràmite correspondiente deberà salir del ordenamiento jurìdico del
Ecuador.
EL Art. 304-A (304.1) del Còdigo Penal dice: “Reglas generales.- La sentencia
debe ser motivada y concluirà declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del
procesado; en el primer caso, cuando el Tribunal de Garantìas Penales tenga la certeza
de que està comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del
mismo; y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado la existencia del delito o la
responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos.”
El proceso debe proporcionar al juez la certeza de la existencia del delito y la
responsabilidad del procesado, para que la sentencia sea condenatoria; de no haberse
comprobado el cometimiento del delito o la responsabilidad del acusado, o si existe
duda, la sentencia deberà ser absolutoria, esto es, la persona procesada continùa en su
estado de inocencia, la que nunca perdiò; sòlo la sentencia ejecutoriada extingue la
inocencia que es garantizada por el Estado, la Constitución y las leyes secundarias.
A fines de la primera dècada del siglo XXI estàn en plena vigencia las corrientes
humanistas y constitucionalistas en la mayorìa de paìses del mundo. El penalista italiano
Luigi Ferrajoli sostiene en su obra Derecho y Razòn, el garantismo penal, por el cual se
debe poner lìmites a la autoridad en defensa de los derechos del ciudadano. Esta
corriente consolida, fortalece el principio de inocencia.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
El Art. 309 del Còdigo Penal dice: “Requisitos de la sentencia.- La sentencia
reducida a escrito, deberà contener:
1.La mención del tribunal, el lugar y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del
acusado y los demàs datos que sirvan para identificarlo;
2. La enunciaciòn de las pruebas practicadas y la relaciòn precisa y circunstanciada del
hecho punible y de los actos del acusado que el tribunal estime probados;
3. La decisión de las juezas y jueces, con la exposición concisa de sus fundamentos de
hecho y de derecho;
4. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicadas;
5. La condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción en la
determinación del monto econòmico a ser pagado por el sentenciado al ofendido haya o
no presentado acusaciòn particular;
6. La existencia o no de una indebida actuación por parte del fiscal o defensor. En tal
caso se notificarà con la sentencia al Consejo de la Judicatura para el tràmite
correspondiente; y,
7. La firma de los jueces.”
Es importante expresar que en la generalidad de casos, en las sentencias penales
se aplica el criterio de clase, esto es, la clase social dominante que en este momento es
la clase alta y media alta, que al tratarse de procesados de clases sociales bajas se los
impone las penas màs severas, ensañàndose con quienes nacieron marginados de las
ventajas de la riqueza; mientras que, tratàndose de procesados de las clases dominantes,
que son muy pocos y casi siempre no estàn en prisiòn, se los aplica penas leves o con
alternativas de acuerdo al nuevo derecho penal, prisiòn domiciliar, como en el caso del
exministro de deportes del Ecuador y dos de sus colaboradores, todos acusados por
peculado, esto es, apropiación de recursos econòmicos del Estado; sòlo la presiòn de la
ciudadanìa obligò al cambio de la prisiòn preventiva en el domicilio por el traslado a
una càrcel pùblica del Estado. Las personas procesadas con determinado poder ya sea
econòmico, polìtico o social, logran salir bien librados en los procesos penales, en la
generalidad de casos, con sobreseimientos, sentencias absolutorias o con penas
mìnimas. Lo contrario acontece con los ciudadanos de clases bajas o marginadas sobre
quienes el peso de la ley cae con toda su contundencia. Las personas que transportan
droga a las que se les denomina “mulas” del narcotráfico son un claro ejemplo de esta
realidad. Y mientras no cambien las estructuras de la sociedad capitalista no cambiarà
esta injusta realidad. De ahì que a la administración de justicia en el Ecuador se la ha
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
comparado con la telaraña que atrapa sòlo insectos pequeños, pues los grandes la
rompen y salen libres; o con la serpiente que sòlo muerde al descalzo.
Con los elementos procesales que contamos trataremos de establecer una
sentencia que estè orientada por la Constitución vigente y por las normas legales
secundarias. Sabiendo que la actual administración de justicia se fundamenta en la
aplicación de la ley de forma positivista y legalista, lo cual, la gran mayorìa de jueces,
en especial los de avanzada edad, con todo respeto, por razones hasta psicobiològicas no
cambiaràn hacia una nueva concepción del Derecho y de su aplicación. Seràn las nuevas
generaciones que ilustradas en las corrientes filosòficas humanistas y del Nuevo
Derecho Penal, daràn una mejor aplicación de las leyes y por lo tanto transformaràn la
administración de justicia. Dejarà de ser èsta una mera artesanìa en donde
mecánicamente se adecuan los hechos a las normas, para constituirse en un verdadero
arte y en una ciencia dignas de la Humanidad en la primera dècada del siglo XXI. En
primer lugar los recursos humanos, profesionales idòneos, capacitados y en òptimas
condiciones fìsicas y mentales; en segundo lugar la infraestructura bàsica, esto es, desde
los modernos sistemas informàticos con los que debe contar toda la Funciòn Judicial,
hasta los centros penitenciarios, verdaderas vergüenzas para el Estado; “bodegas
insalubres de seres humanos” en donde toda esperanza de rehabilitación està perdida.
Aquì es donde la sociedad debe empezar otra revoluciòn, paralelamente al tratamiento
de las fuentes del delito: la pobreza y la ignorancia. Los centros de rehabilitación en el
Ecuador deben ser construidos de acuerdo a las normas internacionales del siglo XXI en
la materia; en donde se respeten los derechos humanos y se impartan conocimientos que
les sirvan a los internos para ganarse la vida sin delinquir, de lo contrario continuarà el
cìrculo vicioso: delito – prisiòn – delito - prisiòn, para convertirlo en una lìnea
ascendente: delito – prisiòn – trabajo – reintegración a la familia y sociedad.68
68 Los gobiernos del Ecuador, en la generalidad de casos, nunca se han preocupado
seria y profundamente, en la pràctica, de este grave problema; y en la actualidad se està
viviendo un incremento alarmante de la delincuencia en la sierra, puesto que en la costa
ha sido una constante y con las medidas represivas implementadas en Guayaquil,
especialmente, los delincuentes vienen a Cuenca a realizar su actividad ilìcita: asaltos a
bancos, a empresas y personas, con lo que la población se encuentra realmente
alarmada. Si no se ataca al orìgen de la delincuencia, esta grave situación social irà
empeorando. Es urgente la aplicación de polìticas gubernamentales en gran escala en las
àreas marginales de Guayaquil, especialmente. Ademàs se debe hacer un control
apropiado de los delincuentes colombianos que vienen con la población de refugiados, a
quienes se les debe acoger fraternalmente.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
FALLO.[Juez ponente: Juan Rìos Valverde
“Proceso: 169-2009
Delito: Fraude informàtico
Acusado: JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO
PRIMER TRIBUNAL DE LO PENAL DEL PICHINCHA.- Quito, 09 de julio del 2009;
las 15h00.- VISTOS: El Dr. Marco Patricio Navarrete Sotomayor, Agente Fiscal del
Distrito de Pichincha, inicia la instrucción fiscal en contra de Juan Darìo Vivar
Sarmiento en base a la indagación previa realizada, de la que se deduce que el dìa 10 de
Enero del 2005 en las oficinas del Banco Solidario ubicado en el Centro Comercial El
Recreo de esta ciudad de Quito fue aprehendido el ciudadano JUAN DARIO VIVAR
SARMIENTO, quien por denuncia de ANDRADE SUAREZ TATIANA ELIZABETH
Jefa de Servicios de dicha Agencia del Banco Solidario, la misma que menciona que
mediante manipulaciones informàticas fraudulentas en el Sistema Informàtico del banco
se ha generado dos retiros de fondos el primero de 2.700 dòlares y el segundo de 2.300
dòlares, de las cuentas de ahorros de dos clientes diferentes, sin que èstos hayan
realizado tales transacciones bancarias. Dando un total de 5.000 dòlares. Dichas
transacciones fueron realizadas con la clave de JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO,
quien después de lo ocurrido ha procedido a retirar dicho dinero del banco, para después
hacer constar en el sistema informàtico el depòsito de dichos dineros, sin que
fìsicamente se encuentren depositados, por cuanto eran depòsitos ficticios. Con estos
antecedentes y por lo que se determina que el hecho presumiblemente punible se
constituye en un DELITO DE APROPIACION ILICITA tipificado y sancionado por el
Art. 553.1 y 553.2 del Còdigo Penal vigente, existiendo fundamentos suficientes para
imputar a: JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO, mayor de edad de 24 años, de estado
civil Soltero, de nacionalidad Ecuatoriana, de profesiòn Empleado Privado.
Concluida la instrucción fiscal, el Sr. Agente Fiscal Distrital del Pichincha presenta su
dictamen, en el que acusa a Juan Darìo Vivar Sarmiento como presunto autor del delito
de apropiación ilìcita tipificado y reprimido por los Art. 553.1 y 553.2 del Código
Penal.- Por su parte el Sr. Juez Primero de lo Penal del Pichincha, Dr. Eduardo Ochoa
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
Ch., luego de la audiencia preliminar, dicta el auto de llamamiento a juicio en contra de
Juan Darìo Vivar Sarmiento como presunto autor del delito tipificado y reprimido por
los Arts. 553.1 y 553.2 del Código Penal; este auto ha sido confirmado, en todas sus
partes, por la Primera Sala de lo Penal de la Corte Superior del Pichincha.- Por último,
se ha radicado la competencia en este Tribunal, y en la audiencia del juicio realizada el
día 07 de julio del 2009, desde las 10h00, las partes, en lo principal, manifestaron: el
Agente Fiscal, en lo principal, señaló que el acusado Juan Darìo Vivar Sarmiento
aprovechando su calidad de empleado del Banco Solidario, el dìa viernes 07 de enero
del 2005, en horas de la mañana, en la sucursal de dicho banco ubicada en el Centro
Comercial El Recreo de esta ciudad de Quito, mediante manipulaciones informàticas
fraudulentas en el sistema informàtico del banco ha generado dos retiros de fondos, el
primero de dos mil setecientos dòlares y el segundo de dos mil trescientos dòlares, de
las cuentas de ahorros de dos clientes diferentes, sin que èstos hayan realizado tales
transacciones bancarias. Estas transacciones fueron realizadas con la clave personal de
Juan Darìo Vivar Sarmiento, que le diò el Banco Solidario para ingresar al sistema
informàtico con el objeto obviamente de que realice las operaciones inherentes a su
trabajo.El mismo acusado el dìa Lunes 10 de enero del 2009, en horas de la mañana,
procede a realizar dos depòsitos ficticios por las mismas cantidades y en las mismas
cuentas de ahorros, sin que haya ingresado fìsicamente los cinco mil dòlares que suman
estos dos depòsitos. Que el acusado el dìa Lunes 10 de Enero del 2005, al ser
sorprendido en delito flagrante expresò a los directivos de la agencia bancaria señalada,
que en realidad èl habìa tomado los cinco mil dòlares debido a una calamidad domèstica
y que pedìa un plazo para devolver; reconocimiento del ilìcito que cambia y se retracta
al rendir su versiòn ante el Agente Fiscal y acompañado de su abogada defensora el 21
de enero del 2005. Presentò como pruebas de cargo copias certificadas del arqueo de
caja de fecha 10 de enero del 2005, en donde se establece el faltante de cinco mil
dòlares; copias certificadas de las transacciones realizadas en el sistema informàtico en
donde constan los retiros y depòsitos realizados con la clave personal del acusado, las
declaraciones testimoniales de: Tatiana Elizabeth Andrade Suàrez, funcionaria del
Banco Solidario; de Manuel Chiguano Pastusa, titular de la cuenta de ahorros nùmero
100210096137 de la cual se retirò dos mil setecientos dòlares sin autorización del
titular; de Efrén Barriga Santos, titular de la cuenta de ahorros nùmero 100210003414
de la cual se retirò dos mil trescientos dòlares sin la autorización del titular; en los
debates manifestó que se ha probado la existencia del delito y la responsabilidad del
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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acusado Juan Darìo Vivar Sarmiento, pues se ha probado los dos retiros dolosos de dos
mil setecientos dòlares y dos mil trescientos dòlares, que suman cinco mil dòlares de las
cuentas de ahorros antes indicadas usando su clave personal que le proporcionò el banco
Solidario para que ingrese al sistema informàtico y realice su trabajo en la computadora
y ventanilla de la misma institución bancaria; que este delito ha sido realizado con
voluntad y conciencia por parte del acusado; que con el peritaje contable y el testimonio
del perito Dr. Guido Maggi Garcès, se demuestra que el sistema informàtico del Banco
Solidario, referente a retiros y depòsitios, en fecha 07 de enero del 2005, a las 16h21 de
la caja 1098 se retira dos mil setecientos dòlares de la cuenta de ahorros del señor
Manuel Chiguano Pastusa; a las 17h34 de la misma caja 1098 asignada al acusado, se
retira dos mil trescientos dòlares de la cuenta de ahorros nùmero 100210003414 cuyo
titular es el señor Efrén Barriga Santos; y el dìa lunes 10 de Enero del 2005 a las 09h17
se deposita en la caja 1098 la cantidad de dos mil setecientos dòlares en la cuenta de
ahorros del señor Chiguano; y, a las 09h25 se deposita dos mil trescientos dòlares en la
cuenta de ahorros del señor Barriga; y que, por lo tanto, lo acusa como autor del delito
de apropiación ilìcita que la doctrina denomina fraude informàtico tipificado y
reprimido en el artìculo 553.1 del Còdigo Penal en vigencia.- La Dra. Lucìa Villarreal,
abogada defensora del acusado, por su parte, manifestó que su defendido no es la ùnica
persona que cuenta con la clave para ingresar al sistema informàtico del Banco
Solidario, que son varias personas que la tienen; que no se ha visto al señor Juan Vivar
tomar dinero alguno y que es falso que haya reconocido que èl tomò el dinero por una
calamidad domèstica. Que la prueba pericial lo ùnico que demuestra es que se realizaron
los retiros y depòsitos pero no establecen específicamente la identidad del señor Vivar.
Como prueba presentó los siguientes documentos: antecedentes penales del acusado,
informe sobre su conducta y certificados de honorabilidad; en los debates manifestó que
los argumentos de inocencia de su defendido, son los siguientes: que los testigos
presentados por el Ministero Pùblico son parte interesada en su contra pues tienen
interés directo en la causa, lo que los descalifica conforme lo establecen el Art. 216
numerales 6 y 7 y el Art. 218 del Código de Procedimiento Civil; que, además, los
testimonios son discordantes y contradictorios; que a ninguno de los testigos les consta
la autoría de la sustracción fìsica del dinero. Que el perito no ha exhibido el tìtulo
profesional o acadèmico que le acredite para realizar peritajes contables en sistemas
informàticos, razòn por la cual el informe pericial carece de validez jurìdica y procesal;
que se consideren las situaciones favorables al acusado como circunstancias de
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
atenuación, en caso de que el Tribunal dicte sentencia en su contra; y solicita que por la
duda existente al no haberse probado con certeza la culpabilidad de su defendido, por el
principio pro reo, que se dicte sentencia absolutoria a favor de su defendido, como lo
establece el artìculo 304-A del Còdigo de Procedimiento Penal en vigencia.- Por lo
expuesto, al encontrarse la causa en estado de resolver, para hacerlo, previamente se
considera: PRIMERO.- COMPETENCIA: Este Tribunal de garantìas penales es
competente de conformidad con el Art. 167 de la Constituciòn, en relaciòn con los Arts.
220 y 221 del Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial. SEGUNDO.- VALIDEZ
PROCESAL: En el trámite se han observado las solemnidades de ley; por lo tanto, al
no existir violaciones al trámite que influyan en la decisión de la causa, se declara
válido lo actuado.- TERCERO.- En la audiencia del juicio se recibió la siguiente
prueba: a) Se recibió el testimonio del perito Dr. Guido Maggi Garcès, quien manifiesta
que practicó un peritaje en el sistema informàtico del Banco Solidario en lo
concerniente a retiros y depòsitos de la caja 1098, y usando la clave asignada al señor
Darìo Vivar; el perito llega a las siguientes conclusiones: que en el sistema informàtico
del Banco Solidario, referente a retiros y depòsitios, en fecha 07 de enero del 2005, a las
16h21 de la caja 1098 se retira dos mil setecientos dòlares de la cuenta de ahorros del
señor Manuel Chiguano Pastusa; a las 17h34 de la misma caja 1098 asignada al
acusado, se retira dos mil trescientos dòlares de la cuenta de ahorros nùmero
100210003414 cuyo titular es el señor Efrén Barriga Santos; y el dìa lunes 10 de Enero
del 2005 a las 09h17 se deposita en la caja 1098 la cantidad de dos mil setecientos
dòlares en la cuenta de ahorros del señor Chiguano; y, a las 09h25 se deposita dos mil
trescientos dòlares en la cuenta de ahorros del señor Barriga; que realizado el peritaje
contable hay un faltante de cinco mil dòlares que corresponden a la suma de los dos
retiros de las cuentas de ahorros indicadas.b) La funcionaria del Banco Solidario, señora
Tatiana Andrade, al rendir su testimonio, expresa que el dìa Lunes 10 de enero del 2005
en horas de la mañana se presentaron en su oficina los señores Manuel Chiguano y
Efrén Barriga para reclamar por un retiro de dinero de sus cuentas de ahorros sin
autorización alguna de su parte; que en forma inmediata se procediò a realizar las
investigaciones del caso, estableciendo que en la caja asignada al señor Juan Vivar y en
el sistema informàtico usando la clave del mismo señor Vivar se habìan realizado dos
retiros reales el dìa viernes 07 de enero del 2005 de las cuentas de ahorros de Chiguano,
dos mil setecientos dòlares y de Barriga, dos mil trescientos dòlares; y dos depòsitos el
dìa lunes 10 de enero del 2005 por las mismas cantidades y en las mismas cuentas; que
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
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al realizar un arqueo de caja se estableciò el faltante de cinco mil dòlares, por lo que se
evidenciò que los dos depòsitos eran ficticios, razòn por la cual se llamò a Seguridad del
Banco y a la Policía Judicial; que el señor Vivar reconociò que habìa tomado el dinero
por una calamidad domèstica y pidiò un plazo para devolver. Al contestar las preguntas
del Agente Fiscal señala que efectivamente el señor Vivar no es el ùnico que tiene la
clave de acceso al sistema, que ella misma posee la clave y el jefe de la agencia bancaria
en donde ocurriò el ilìcito; que a ella no le consta haber visto que el señor Vivar haya
tomado fìsicamente el dinero. c) Manuel Chiguano en su testimonio indica que el
viernes 07 de enero del 2005 se habìa realizado un retiro de su cuenta de ahorros por la
cantidad de dos mil setecientos dòlares sin que èl haya autorizado, razòn por la cual el
dìa lunes 10 de enero del 2005, en horas de la mañana fue al Banco Solidario, sucursal
situada en el Centro Comercial El Recreo, a reclamar. d) Efrén Barriga, en su testimonio
expresa que el dìa viernes 07 de enero del 2005, se habìa retirado de su cuenta de
ahorros la cantidad de dos mil trescientos dòlares sin que haya autorizado, por lo que
reclamò al Banco en la agencia de El Recreo el dìa lunes 10 de Enero del 2005 en horas
de la mañana. e) Como prueba documental de relevancia presentada por el Agente
Fiscal, consta el peritaje informàtico y contable en el que se establece los retiros de
dinero de las cuentas de ahorros de los señores Chiguano y Barriga, que sumados
alcanzan la cantidad de cinco mil dòlares que es precisamente la cantidad faltante de la
caja que estaba bajo responsabilidad del acusado Juan Vivar. f) Como prueba
documental presentada por la defensa del imputado, se encuentran los siguientes
documentos: certificaciones de no registrar antecedentes penales, de conducta ejemplar
en prisión y de honorabilidad, certificado de la Universidad Politècnica Salesiana en
donde consta que el señor Juan Vivar estudia en la Facultad de Ingenierìa de Sistemas
en el sexto nivel.- CUARTO.- El peritaje informàtico y contable realizado por el Dr.
Guido Maggi Garcès, fue incorporado como prueba al recibirse su testimonio
juramentado en la audiencia del juicio; el perito llega a la conclusión de que el sistema
informàtico del Banco Solidario, referente a retiros y depòsitios, en fecha 07 de enero
del 2005, a las 16h21 de la caja 1098 se retira dos mil setecientos dòlares de la cuenta
de ahorros del señor Manuel Chiguano Pastusa; a las 17h34 de la misma caja 1098
asignada al acusado, se retira dos mil trescientos dòlares de la cuenta de ahorros nùmero
100210003414 cuyo titular es el señor Efrén Barriga Santos; y el dìa lunes 10 de Enero
del 2005 a las 09h17 se deposita en la caja 1098 la cantidad de dos mil setecientos
dòlares en la cuenta de ahorros del señor Chiguano; y, a las 09h25 se deposita dos mil
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
trescientos dòlares en la cuenta de ahorros del señor Barriga; y que, hay un faltante de
cinco mil dòlares en la caja 1098 que estaba bajo responsabilidad del acusado Juan
Vivar. La defensa del acusado ha impugnado este informe pericial, argumentado que el
perito no ha exhibido el tìtulo profesional o acadèmico que le acredite a realizar tales
pericias. Pero de autos consta a fojas 50 que el Dr. Guido Maggi Garcès es un
profesional en contabilidad superior y diplomado en sistemas informàticos; ademàs se
encuentra registrado como perito en la Corte Provincial del Pichincha. Los requisitos
esenciales para que un reconocimiento pericial pueda ser valorado como prueba, se
establece en la primera parte del Art. 83 del Código de Procedimiento Penal: “La prueba
sólo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio
conforme a las disposiciones de este Código”; en el Art. 79 del mismo Código, se
señala: “Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales
correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán
practicadas por los jueces penales. Las investigaciones y pericias practicadas durante la
instrucción fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y
valoradas en la etapa del juicio”; y en el último inciso del Art. 291 del referido Código,
se ordena: “Los peritos y los testigos declararán en presencia del tribunal y no podrán
ser interrumpidos por persona alguna”. En base a lo expuesto, èste Tribunal considera
que las impugnaciones realizadas por la defensa del imputado no son suficientes para
enervar el valor probatorio del informe pericial presentado por el Dr. Guido Maggi
Garcès, por lo que se concluye que se ha probado conforme a derecho que, en fecha 07
de enero del 2005 en la caja 1098 de responsabilidad del acusado, de las cuenta de
ahorros del señor Manuel Chiguano se ha retirado la cantidad de dos mil setecientos
dòlares sin autorización alguna; y, de la cuenta de ahorros del señor Efrén Barriga se ha
retirado la cantidad de dos mil trescientos dòlares, asimismo sin autorización, por lo que
se infiere que estos dos retiros de dinero fueron realizados dolosamente.- QUINTO.Los testimonios de los ofendidos Chiguano y Barriga, conforme lo establece el Art. 140
del Código de Procedimiento Penal, por sí solos, no constituyen prueba. Sin embargo,
en el presente caso, se encuentra corroborado por el informe del perito Dr. Guido Maggi
Garcèsy por la prueba testimonial de la funcionaria del Banco Solidario señora Tatiana
Andrade. La defensa del acusado ha impugnado la prueba testimonial presentada por el
Ministerio Público, pues afirma se trata de personas interesadas en su contra por sus
intereses personales, por lo que no son imparciales; al respecto, es necesario considerar
que por mandato del Art. 125 del Código de Procedimiento Penal, no se puede rechazar
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
el testimonio de persona alguna, a excepción de los expresamente señalados en la ley,
que se refieren al cónyuge, al conviviente en unión de hecho y a los parientes del
acusado, existiendo un tratamiento diferente, respecto de la prueba testimonial, en
materia civil y en materia penal.- SEXTO.- Los ofendidos indican que Juan Vivar
Sarmiento era la persona encargada de atender en la ventanilla del Banco Solidario,
sucursal situada en El Recreo, y la testiga presentada por el Ministerio Público, señala
que Juan Vivar Sarmiento era empleado del Banco y tenìa la clave de acceso al sistema
informàtico y que ademàs estaba a cargo de la caja 1098 en donde se dan los retiros de
dinero no autorizados y en donde se establece en el arqueo de caja el faltante de cinco
mil dòlares. El perito Dr. Guido Maggi Garcès en su informe establece que con la clave
del acusado se han realizado retiros y depòsitos de las cuentas de los ofendidos y que
encontrò un faltante de cinco mil dòlares; por lo expuesto, con claridad se establece que
el acusado utilizó dolosamente el sistema informàtico del Banco Solidario para
apropiarse ilícitamente de cinco mil dòlares producto de dos retiros de las cuentas de
ahorros de los señores Chiguano y Barriga..- SEPTIMO.- Se ha justificado la conducta
anterior del acusado que demuestra claramente no tratarse de una persona peligrosa y su
ejemplar conducta observada con posterioridad a la infracción, con las certificaciones de
antecedentes penales y del Centro de Rehabilitación Social de Varones de Quito, las que
se consideran circunstancias atenuantes que disminuyen la gravedad de la infracción así
como la alarma ocasionada en la sociedad y se las toma en consideración para efectos
de atenuación de la pena.- En razón de lo expuesto, este Primer Tribunal Penal de
Garantìas Penales del Pichincha, administrando justicia, en nombre del pueblo
soberano del Ecuador,
y por autoridad de la Constitución y las leyes de la
Repùblica, declara a JUAN DARIO VIVAR SARMIENTO de 24 años de edad, soltero,
estudiante, domiciliado en la ciudad de Quito, autor del delito de apropiación ilìcita de
dinero, tificado y reprimido por el artìculo 553.1 del Código Penal, en consideración a
las circunstancias atenuantes contempladas en los numerales 6 y 7 del Art. 29 en
relación con el Art. 73 del mismo Código, se le aplica la pena atenuada de quince días
de prisión correccional; sin embargo, como del expediente consta que ya ha cumplido la
pena, se ordena su inmediata libertad, para lo cual se girarán las correspondientes
boletas al Centro de Rehabilitación Social de Varones de Quito; se le condena al pago
de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción en el monto de tres mil dòlares a
Manuel Chiguano y de dos mil quinientos dòlares a Efrén Barriga. Las actuaciónes del
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UNIVERSIDAD DE CUENCA
Agente Fiscal como la de la defensora del sentenciado han estado apegadas a Derecho.Notifìquese.- f) Doctores…]
El artìculo 553.1 del Còdigo Penal, en el cual se fundamenta esta sentencia, dispone:
“Apropiación ilìcita.- Seràn reprimidos con prisiòn de seis meses a cinco años y multa
de quinientos a mil dòlares de los Estados Unidos de Norteamérica, los que utilizaren
fraudulentamente sistemas de información o redes electrònicas, para facilitar la
apropiación de un bien ajeno, o los que procuren la transferencia no consentida de
bienes, valores o derechos de una persona, en perjuicio de èsta o de un tercero, en
beneficio suyo o de otra persona, alterando, manipulando o modificando el
funcionamiento de redes electrònicas, programas informàticos, sistemas informàticos,
telemàticos o mensajes de datos.” El Tribunal juzgador ha hecho bien en no imponer
una pena de prisiòn de seis meses o màs, pues, serìa destruir la vida de una persona
joven, estudiante universitario, que no tiene antecedentes penales y no tiene una
personalidad peligrosa; por todo lo cual merece un tratamiento especial del
administrador de justicia; y la ley le autoriza a considerar y aplicar los atenuantes, para
evitar un daño mayor a la existencia del sentenciado. Privarle de la libertad por un largo
tiempo en un lugar en donde no hay medios de rehabilitación y rodeado de delincuentes
màs avezados en el delito, es contaminarle con enfermedades sociales con lo que la
sociedad obtendría un delincuente profesional en potencia al salir de la càrcel. El Dr.
Jorge Zavala Baquerizo define a la pena como: “La pena es un mal jurìdico impuesto
por el Estado, con fines preventivos y de resocializaciòn, a quien comete un mal
antijurìdico, esto es, a quien viola la norma jurìdica penal.”69 Si la pena tiene como fin la
prevenciòn del delito y la resocializaciòn del sentenciado, la ùnica manera es de
proveerle a èste de las circunstancias propicias para tal rehabilitación. Con los actuales
centros penitenciarios, que son una vergüenza del Ecuador, jamàs se lograrà
rehabilitación alguna, con las excepciones que confirman la regla. Es necesario, de
forma urgente, que se establezca como polìtica de Estado, la atención al sistema
carcelario en todos los aspectos: recursos humanos profesionales en su administración y
seguridad, infraestructura que cumpla con las normas internacionales humanistas para
centros penitenciarios, presupuestos justos. Y lo màs importante, el Estado deberà
prevenir el delito, dando a la población educación, salud y trabajo.
69 ZAVALA, Jorge. Ob. cit. Tomo IX, pàg. 193.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
DATOS ESTADISTICOS DE LA FISCALIA GENERAL.El noventa y cinco por ciento de delitos informàticos que ocurren en el Ecuador, se dan
en la provincia del Guayas, que es precisamente la provincia que tiene el mayor ìndice
de desocupación o desempleo. En el año 2008 hubieron mil cuatrocientos sesenta y un
denuncias por fraudes informàticos en el Ecuador; mil doscientos sesenta y cuatro
correspondieron al Guayas, de las cuales se dieron trescientos sesenta y cuatro
desestimaciones, setenta y dos instrucciones fiscales, cuatro sentencias: dos
condenatorias y dos absolutorias. Hasta junio del año 2009, las acusaciones particulares
fueron ochenta y nueve, cincuenta y cuatro corresponden a la provincia del Guayas,
dieciocho a la provincia de Santa Elena y cuatro a la provincia del Pichincha. El
noventa por ciento de personas que incurren en estas infracciones son empleados de
bancos; en menor nùmero son ingenieros en sistemas computacionales o informàticos.70
CONCLUSIONES.1. El delito informàtico en la legislación ecuatoriana tiene un tratamiento razonable y
apropiado a los actuales niveles del conocimiento sobre este nuevo tipo de infracción
penal, que emerge del desarrollo tecnològico. El procedimiento para su investigación,
juzgamiento y sentencia es el mismo que se aplica a los otras infracciones penales; las
sanciones las considero graves o duras; después de una o dos dècadas, cuando se pueda
verificar los resultados de la aplicación de estas penas, estoy seguro que èstas seràn
disminuidas; y, a excepción de los casos de evidente peligrosidad, deberìan ser
sustituidas por penas alternativas que no constituyan un agravamiento de la inclinación
delictiva del sentenciado, dado el estado de atraso y primitivismo de los centros
penitenciarios en el Ecuador; sabiendo ademàs que, toda la sociedad es corresponsable,
por acciòn u omisiòn, de todos y cada uno de los delincuentes que produce esa misma
sociedad. El legislador, como no podìa ser de otra manera, se ha fundamentado en la
normatividad sobre la materia de los paìses desarrollados en donde, por obvias razones,
70 Blanco y Negro, Suplemento del diario Hoy [email protected] Lunes, 7 de septiembre
del 2009.
148
UNIVERSIDAD DE CUENCA
se ha venido dando en la ùltima dècada una acumulación de leyes con el objeto de
enfrentar y controlar a este producto de la sociedad de la información y del
conocimiento, sociedad que està sustituyendo a la era industrial.
En el primer inciso del Art. 202.1 del Còdigo Penal, el nùcleo del tipo penal està
constituido por el acto de violentar o violar claves o sistemas de seguridad. El objeto es
vulnerar el secreto, confidencialidad y reserva, o sòlo para vulnerar la seguridad de las
claves o sistemas de información. Los medios son cualquier màquina electrònica,
informàtica o afìn y los procedimientos constituiràn la infinidad de formas que la
ciencia informàtica ha desarrollado y que el infractor los utiliza ilegal y dolosamente.
En el segundo inciso se considera que si la información obtenida se refiere a seguridad
nacional, o a secretos comerciales o industriales la pena sube de uno a tres años de
prisiòn y la multa de mil a mil quinientos dòlares de los Estados Unidos de
Norteamérica. Se justifica el incremento de prisiòn y multa por la mayor gravedad del
delito. El agente de la infracción demuestra mayor peligrosidad al obtener información
de la seguridad nacional del Estado; para el legislador los delitos se cometen con
voluntad y conciencia, por lo que una persona que sabe la gravedad de su infracción al
afectar a todo un paìs y no se detiene ante ello, merece una pena mayor. No estoy de
acuerdo en que la misma pena se impongan a los que hayan obtenido secretos
comerciales o industriales, para estas infracciones la pena debiò ser menor; no es igual
el bien jurìdico de la seguridad nacional de un Estado que el de una empresa comercial
o industrial. El Estado lo integran millones de seres humanos, las empresas comerciales
o industriales por lo general estàn integrados por un grupo de personas. Por lo tanto,
considero que esta norma debe ser reformada en lo concerniente a la pena, cuando se
han violentado las claves o sistemas de seguridad de las empresas particulares la pena
màxima deberìa ser de dos años de prisiòn correccional y multa de mil dòlares de los
Estados Unidos de Norteamérica; y, en caso de haber acusaciòn particular, se le conde
narà al infractor al pago de daños y perjuicios ocasionados. La ciencia criminològica
contemporànea, esto es, del siglo XXI, sostiene con razòn que las penas de prisiòn y
reclusiòn deben ser aplicados en casos excepcionales cuando la peligrosidad del
procesado obligue a separarlo o aislarlo de la sociedad.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
En Cuenca, el delito informàtico es todavía incipiente, la mayor cantidad de casos se
han dado en Guayaquil y Quito; de las mil cuatrocientas sesenta y un denuncias, por
este tipo de delito, en el año 2008, sòlo se han dictado cuatro sentencias, dos
condenatorias y dos absolutorias; en Cuenca, no se ha dado todavía ninguna sentencia;
pero, con la masificaciòn paulatina del uso de las computadoras, del acceso a la
tecnología y al conocimiento informàticos, el cometimiento de estas infracciones se
incrementarà. Es contradictorio, pero verdad, que mientras màs avance la humanidad en
los diversos aspectos, la delincuencia avanzarà igual, con nuevos medios, con nuevos
objetivos y motivaciones; como si fuera una maldición o un destino fatal. Sin embargo,
esto no debe ser una constante atàvica indeseable, es posible y necesario romper ese
cìrculo vicioso con mètodos sociales que eliminen en los primeros años de vida de las
personas las causas criminògenas, en las escuelas se debe aplicar una educación en
principios, ideales y valores, ademàs debe ser fundamentalmente humanista; y con una
mejor distribución de la riqueza, se habràn logrado las condiciones para que la
delincuencia no siga creciendo sino al contrario se vaya extinguiendo, quedando sòlo
los casos de los delincuentes congènitos que por diversas razones que todavía la ciencia
no ha podido explicar suficiente y certeramente, ni lo harà en este siglo XXI, peor
solucionar, lo que seràn tareas de la ciencia del futuro. Hablar de ello serìa entrar en
otros aspectos de las ciencias humanas, lo que no ha sido objetivo de esta tesis.
2. Los derechos a la intimidad y a la privacidad estàn adecuadamente protegidos por la
Constitución y el ordenamiento jurìdico del Estado, por ser derechos fundamentales de
la persona humana. El ordenamiento jurìdico del Ecuador debe mantener armonìa e
interrelaciòn entre las diversas ramas del Derecho y la subordinación y concordancia
con la Constitución de la Repùblica; las normas secundarias que no mantengan estas
caracterìsticas, no tendràn validez ni efecto jurìdico alguno por inconstitucionales y
deberàn salir de dicho ordenamiento, en todo caso, el administrador de justicia està
obligado por mandato constitucional a no aplicar las leyes anticonstitucionales. La
administración de justicia en el Ecuador deberà observar y aplicar en todo el
procedimiento, en los autos interlocutorios, en los fallos o sentencias y
en las
resoluciones, los preceptos, principios y valores establecidos en la Constitución.
3. Los delincuentes informàticos, con excepción de los ciberterroristas, no son
individuos peligrosos e irrecuperables para la sociedad; como indican las estadìsticas de
150
UNIVERSIDAD DE CUENCA
la Fiscalìa General del Ecuador, la gran mayorìa de acusados son estudiantes,
empleados de bancos e ingenieros en sistemas informàticos; con un adecuado
tratamiento pueden constituirse en elementos valiosos para sì mismos, para su familia y
el paìs. El Derecho Penal y la Filosofìa mantienen una relaciòn imprescindible y
trascendental para la sociedad. El Derecho Penal es orientada por la reflexiòn y el
razonamiento filosòfico y la Filosofìa por medio del Derecho Penal tiene una aplicación
pràctica en la sociedad.
4.En las sociedades del futuro màs evolucionadas, los delincuentes seràn tratados como
enfermos sociales, por lo tanto, no seràn reprimidos sino atendidos terapèuticamente y
curados. En forma urgente debe establecerse una polìtica de Estado permanente para
construir centros penitenciarios dignos de los seres humanos en el siglo XXI,
admnistrados por profesionales idòneos y con presupuestos suficientes. Paralelamente el
Estado deberà implementar
polìticas pùblicas de atención a toda la población en
educación, salud y trabajo. El Ecuador cuenta con grandes recursos naturales y
econòmicos, que bien administrados alcanzarìan para el doble de la población actual.
5.El Derecho Penal serà superado por la Criminología. El Derecho Penal es sancionador
y represor; la Criminología es preventiva, profilàctica y terapèutica. La Constitución
del 2008, vigente, ha actualizado el aspecto cibernètico e informàtico, estableciendo
normas protectoras a los derechos de los ciudadanos de la tecnología informàtica que
podrìa violentarlos. Las penas que establece el Còdigo Penal del Ecuador para los
delitos informàticos son demasiado duras, debe darse una reforma de estas penas
disminuyendo la prisiòn y multas; y, en determinados casos donde la personalidad del
infractor no sea peligrosa, debe ser sustituida la pena de prisiòn por sanciones
alternativas como trabajos comunitarios, entre otras.
6. Es necesario que el Consejo de la Judicatura establezca un Reglamento para la
aplicación del Art. 147 del Còdigo Orgànico de la Funciòn Judicial, con el objetivo de
que las diligencias que deben realizarse en otra jurisdicción puedan hacerse mediante
providencias en mensajes de datos, por medio del sistema informàtico, siempre y
cuando no sean necesarios el envìo de documentos materializados en papel.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
7. Es prematuro plantear una reforma a la actual legislación ecuatoriana sobre el delito
informàtico si todavía no se puede evidenciar las bondades o no de esta normatividad en
la administración de justicia debido a los pocos casos sentenciados en el Ecuador, que
son cuatro; en Cuenca no se ha dado ni una sola sentencia todavía, segùn las estadìsticas
de la Fiscalìa General del Estado. Deberà trancurrir un tiempo prudencial para estudiar
con perspectiva real la conveniencia o no de una reforma y en què tèrminos debe ser
èsta.
El procedimiento oral que establecen las nuevas reformas al Còdigo de Procedimiento
Penal de marzo del 2009, exigen a los administadores de justicia un dominio del
Derecho Penal, tanto en el aspecto procesal o adjetivo como en el sustantivo, pues sus
decisiones deben ser tomadas en las audiencias ante las partes procesales, no tendrà el
tiempo para estudiar el proceso como acontecìa en el sistema anterior. Por lo que el
Derecho Penal exige una gran capacitaciòn y profesionalismo de todos los funcionarios
involucrados en la sustanciaciòn de las infracciones penales.
8. Una correcta administración de justicia es garantìa de la paz social. Cuando falla este
fundamental pilar del Estado, la anarquía, en el peor sentido de este tèrmino, la
violencia, la justicia por mano propia no se dejan esperar. Es urgente la total depuración
de la administración de justicia del Ecuador, mediante concursos de oposición y mèritos
bien programados, transparentes y bien aplicados en la realidad, para que entren a esta
importante funciòn del Estado los màs capaces y honestos, y salgan los que hacen daño
a esta institución, al Paìs y a la sociedad en general. Hace falta una autèntica revoluciòn
en el campo judicial con el objeto de que los administradores de justicia apliquen y
respeten las garantìas constitucionales de los ciudadanos, superando la mentalidad
positivista y legalista que se viene arrastrando desde la època del oscurantismo. Pero,
esta revoluciòn sòlo serà posible cuando los ciudadanos cuenten con una cultura y
conocimientos tales que les permita ejercer y exigir el respeto a sus derechos escritos en
la Constitución. La sociedad de la información y el conocimiento que empezamos a
vivir desde hace pocos años, harà posible que esa cultura y la gnosis correspondiente
sean realidad en una dècada aproximadamente.
9. El Consejo de la Judicatura deberà capacitar a los jueces penales en las tecnologías
informàticas con el objeto de que puedan sustanciar y resolver con mayores
152
UNIVERSIDAD DE CUENCA
conocimientos los casos de delitos informàticos. Asimismo la escuela de jueces debe
funcionar a la brevedad posible, para que èstos no sean aplicadores mecànicos de la ley
sino verdaderos tutores de los derechos fundamentales; crìticos e innovadores del
derecho tradicional, que se constituyan en una respuesta històrica al derecho de
privilegios impuesta por la clase dominante.
10. Los juzgadores no pueden tener criterios, principios, valores e ideales, contrarios a
los existentes en la sociedad, màs concretamente en el pueblo, detentador y fuente de la
soberanìa de la cual emana el poder polìtico y la legitimación pàra las cinco funciones
del Estado, en el caso del Ecuador con la nueva Constitución del 2008: legislativa,
ejecutiva,
judicial y justicia indìgena, de transparencia y control social y funciòn
electoral. Con el cambio de los tèrminos poder a funciòn se quizo expresar que lo que el
soberano concede no es poder sino la oportunidad de servir a la sociedad mediante las
funciones administrativas y de gobierno. El poder no es para oprimir sino para servir;
esto llevado al campo judicial, nos induce a plasmar que el juzgador no debe sòlo punir,
sancionar, sino fundamentalmente enseñar, motivar, orientar a ser mejores ciudadanos.
El delincuente no debe ser visto, como lo ha sido tradicionalmente, como un depredador
de la sociedad al que se le debìa aislar y castigar, sino màs bien como una vìctima de la
sociedad y como un enfermo social al que hay que curar. Este es el nuevo derecho penal
que hay que empezar a fomentar y aplicar, màs humano y humanitario, racional y
efectivo. El derecho penal tradicional ha evidenciado su fracaso, debe dar paso a la
criminología. Las penas de prisiòn y reclusiòn, la pena de muerte en otros paìses, no han
logrado erradicar el delito, ni siquiera lo han controlado o disminuido, su fracaso es
total. Desde luego que la sociedad tiene que avanzar, transformando y si es del caso
eliminando las causas de la delincuencia, por cierto muy conocidas: la pèsima
distribución de la riqueza, el mal ejemplo de padres a hijos, el alcoholismo, la
drogadicción, la cultura de antivalores, entre otros, son las causas del delito, ahì se debe
atacar el origen del mal. Sabemos que la sociedad perfecta sòlo està en la utopía, pero
hacia ella debemos caminar. Ademàs la utopía sòlo es una verdad prematura.
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
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INDICE
INTRODUCCION
5
CAPITULO I
10
1. EL DELITO
10
2. DEFINICIONES
11
3. EL DELITO INFORMATICO
12
3.1 CONCEPTOS DE DELITO INFORMATICO
12
3.2 CAUSAS DEL DELITO INFORMATICO
15
3.3 DELITOS INFORMATICOS TIPIFICADOS EN LA LEY DE COMERCIO
15
ELECTRONICO, FIRMAS ELECTRONICAS Y MENSAJES DE DATOS,
CODIGO PENAL Y LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
156
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3.4 DELITOS CONTRA LA INFORMACIÓN PROTEGIDA, ART. 202.1 DEL
CÒDIGO PENAL ECUATORIANO
16
3.5 OBTENCIÒN Y UTILIZACIÓN NO AUTORIZADA DE INFORMACIÓN,
22
ART. 202.2 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
3.6 DESTRUCCIÒN MALICIOSA DE DOCUMENTOS, ART. 262 DEL CÒDIGO
PENAL ECUATORIANO
24
3.7 FALSIFICACIÒN ELECTRÒNICA, ART. 353.1 DEL CÒDIGO PENAL
ECUATORIANO
25
3.8 EL SABOTAJE O DAÑOS INFORMÀTICOS, ARTS. 415.1 Y 415.2
DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
28
3.9 PRODUCCIÒN, COMERCIALIZACIÒN Y DISTRIBUCIÓN DE IMÀGINES
PORNOGRÀFICAS, ART. 528.7 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
3.10 APROPIACIÒN ILÌCITA, ARTS 553.1 Y 553.2 DEL CÒDIGO
PENAL ECUATORIANO.
31
32
3.11 ESTAFA, SEGUNDO INCISO DEL ART. 563 DEL CÒDIGO
PENAL ECUATORIANO.
34
3.12 VIOLACIÒN A LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS, ART.
324 LITERAL A) DE LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
35
3.13 VIOLACIÒN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD, ART. 606
NUMERAL 20 DEL CÒDIGO PENAL ECUATORIANO.
36
CAPITULO II
44
1. LA VIOLACION DE LA INTIMIDAD
44
1.1 LA INTIMIDAD
44
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
1.2 DERECHOS CIVILES
45
1.3 LA PRIVACIDAD
51
1.4 PROTECCION CONSTITUCIONAL
1.5 PROTECCION PENAL
53
53
1.6 PROTECCION CIVIL
55
1.7 LA INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y LA INFORMATICA
57
CAPITULO III
71
EL DELINCUENTE INFORMATICO
71
1. EL PERFIL DEL DELINCUENTE INFORMATICO
71
2. CLASES DE DELINCUENTES INFORMATICOS
72
2.1 LOS COMPUTER HACKERS, NETWORK PIRATES O NETWORK
HACKERS
72
2.2 LOS CRACKERS Y CIBERTERRORISTAS
73
3. LA TERRITORIALIDAD Y LA EXTRATERRITORIALIDAD DE
LA LEY PENAL APLICABLES AL DELINCUENTE INFORMATICO
75
4.INTENTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES PARA ESTA
BLECER UNA LEGISLACION SUPRANACIONAL
85
CAPITULO IV
91
EL PROCESO JUDICIAL EN EL DELITO INFORMATICO
91
1. LA DENUNCIA
92
1.1 UN CASO REAL DE DELITO INFORMATICO
94
2. LA INDAGACION PREVIA
98
3. LA POLICIA JUDICIAL
107
4. LA INSTRUCCIÓN FISCAL
112
158
UNIVERSIDAD DE CUENCA
5. LA ACUSACION PARTICULAR
115
6. LA ETAPA INTERMEDIA
117
7. CONVERSION DE LA ACCION PENAL PUBLICA A PRIVADA
119
8. LA ETAPA DEL JUICIO
120
9. LA PRUEBA EN LOS DELITOS INFORMATICOS
120
10. LA SENTENCIA
132
DATOS ESTADISTICOS DE LA FISCALIA GENERAL
145
CONCLUSIONES
146
BIBLIOGRAFIA
152
AUTOR: DR. VICENTE VALLEJO DELGADO
UNIVERSIDAD DE CUENCA
160