Expte: 217.319 Fojas: 1038

Expte: 217.319
Fojas: 1038
AUTOS Nº 217.319 caratulados “MORALES JONATHAN HORACIO
c/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y OTS. p/ DAÑOS Y
PER-JUICIOS”
Mendoza, 15 de Mayo de 2015.
VISTOS:
Los autos precedentemente individualizados, de los que
RESULTA:
I.- A fs. 58/68 se presenta el Dr. Gonzalo Correa Llano con el patrocinio
de la Dra. María Ines Ramos, en nombre y representación de Jonathan Horacio
Morales y promueve demanda de daños y perjuicios contra el gobierno de la
Provincia de Mendoza, el Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba y la
Asociación de Fútbol Argentino.
Persigue el actor el pago de la suma de PESOS CIENTO UN MIL QUINIENTOS ($101.500), o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en
autos por los rubros que indica, con más intereses y costas. Relata que el día 6
de Mayo del 2007, siendo aproximadamente las 16:30 horas, el actor se
encontraba en el Estadio Malvinas Argentinas del Parque General San Martín
presenciando el partido de fútbol que disputaban los equipos Club Deportivo
Godoy Cruz Antonio Tomba y el Club Gimnasia y Esgrima de la Plata.
Refiere además que finalizado el primer tiempo se le acercan al accionante alrededor de diez personas que comienzan a patear a uno de los amigos del joven
Morales. En esa oportunidad y en ocasión de intentar el actor frenar los
disturbios y socorrer a su amigo es que recibió de un modo imprevisto una
herida de arma blanca en su abdomen y otra herida en su oreja izquierda.
Sostiene que al darse cuenta de la lesión, el actor se dirige a una ambulancia que
se encontraba dentro del Estadio quién al advertir la gravedad de la lesión
inmediatamente y de urgencia lo trasladan al Hospital Lagomaggiore donde fue
intervenido quirúrgicamente y permaneció una semana internado en cuidados
intensivos.
En cuanto a la responsabilidad, entiende le cabe al Estado Provincial en razón de
que la policía que se encontraba en el lugar no garantizó su integridad física
mientras se encontraba dentro del estadio. Entiende que el estado debe
responder por la falta de una prestación regular de un servicio. Considera que la
cantidad de público que concurre a este tipo de espectáculo sumado a los
antecedentes de violencia en el fútbol debió llevar a la Policía de Mendoza a
tomar las medidas de seguridad necesarias a fin de garantizar la seguridad de los
espectadores.
Considera que también la Asociación de Fútbol Argentino resulta ser responsable por los daños sufridos por el actor. Entiende que esta entidad civil que
nuclea a los clubes de fútbol también resulta ser responsable por cuanto fue
organizadora y benefi-ciaria del espectáculo deportivo donde se le produjeron
las lesiones al accionante.
Entiende también que corresponde responsabilizar a la entidad deportiva
organizadora del evento es decir al Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba
en virtud de la obligación de seguridad que pesa sobre todo organizador de un
espectáculo deportivo. Considera que tal responsabilidad surge del art. 1.198 del
C.Civil como así también de la ley 24.192.
Luego de relatar que sufrió un traumatismo grave de abdomen por herida
perforante causada por arma blanca discrimina el monto que reclama en los
siguientes rubros: a) Gastos terapéuticos por la suma de pesos tres mil ($3.000);
b) daño moral, psicológico y estético por la suma de pesos veinticinco mil
($25.000) y veintiún mil ($21.000) y c) disminución funcional por la suma de
pesos cincuenta y dos mil quinientos ($52.500).
Finalmente funda en derecho y ofrece prueba.
II.- A fs. 77/87 se presenta el Dr. Mario Falconi en nombre y
representación del Poder Ejecutivo de la Provincia y contesta la demanda
entablada en su contra.
Luego de efectuar la negativa general y particular de rigor, refiere que el
demandado ha formulado una descripción tan somera de los hechos en que basa
la demanda que su parte no cuenta con los elementos necesarios para ejercer su
derecho de defensa. Niega luego que haya existido una prestación insuficiente o
defectuosa de seguridad o que no haya habido presencia policial en el partido de
fútbol donde el actor dice haber sufrido una lesión. Entiende que la falta de
servicio debe analizarse frente a cada una de las actividades concretas y en el
caso, al tratarse de un partido de fútbol donde como es sabido concurren gran
cantidad de fanáticos, entiende la presencia y el operativo policial que se montó
fue el adecuado. Considera que esta garantía de seguridad que debe prestar el
Estado no implica una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran
perjuicio alguno ya que sería irrazonable obligar al Estado a que ningún
habitante sufra daños de ningún tipo. Estima así que la única obligación del
Estado es brindar una protección que tutele las libertades de todos los
ciudadanos e implique la disposición de medios razonables.
Además, cuestiona los montos y rubros que reclama el actor por considerarlos
excesivos. Finalmente, ofrece prueba y funda en derecho.
III.- A fs. 91/95 se presenta la Dra. Lorena Natalia Sozzi por el Club Deportivo
Godoy Cruz Antonio Tomba y contesta la demanda incoada en su contra. Cita
en garantía a El Surco Compañía de Seguros S.A.
Luego de efectuar una negativa general y particular de los hechos invocados por
la actora impugna la documentación acompañada por la accionada y solicita el
rechazo de la demanda.
Entiende que corresponde eximir a su representada de responsabilidad por
cuanto en el caso ha existido una ruptura del nexo causal en razón de la culpa de
la propia víctima en la producción del daño al haberse involucrado, tal como el
mismo actor lo reconoce, en los disturbios que se generaron en torno a uno de
sus amigos. Por lo demás refiere que su mandante tomó todas las medidas
necesarias para garantizar la seguridad durante la realización del espectáculo sin
embargo esto no implica que pueda controlar a todas las personas que asisten a
los partidos. Además refiere que no está dentro de sus facultades la posibilidad
de controlar que los espectadores no ingresen al estadio con armas o elementos
punzantes ya que esa es tarea de la Policía.
Reitera que entiende que en el caso se da la eximente de culpa exclusiva de la
víctima que en el caso se habría configurado cuando el actor decidió participar y
pene-trar en el foco del disturbio sin prever que tal actitud lo ponía en riesgo.
Para el caso en que se admita la demanda impugna los rubros y montos por los
que se reclama y ofrece pruebas.
IV.- A fs. 197/224 se presentan los Dres. Laura Gonella y Héctor Gonella en
nombre y representación de la Asociación de Fútbol Argentino y contestan la
demanda entablada en su contra solicitando su rechazo.
Luego de efectuar la negativa general y particular de rigor, da las razones por las
cuales entiende su representada no puede ser condenada en autos. Así se refiere
al rol que cumple a Asociación de Fútbol Argentina en virtud de lo establecido
en su estatuto entendiendo que su función se limita a organizar el campeonato
programando los partidos y otorgando simultáneamente las calidades deportivas
de local o visitante en cada partido. Considera así que es el club local el
encargado de organizar, gobernar y controlar la realización del partido. Es el
club quién percibe el precio de las entradas y luego distribuye la recaudación
obtenida y quién lleva adelante con el Estado provincial el operativo de
seguridad. Por otro lado es el personal policial el encargado de prevenir y
asegurar el mantenimiento del orden para reprimir toda posible inconducta.
Concluye así que su representada es la organizadora del torneo o campeonato
pero no de los partidos o del espectáculo deportivo. En este sentido entiende que
no puede considerarse a su representada como responsable en los términos de la
ley 24.192 por cuanto no fue ni es participante ni organizadora de los
espectáculos deportivos.
Luego expresa que entre el actor y la AFA no existió relación contractual alguna
tampoco existe responsabilidad extracontractual por cuanto la obligación de
prevenir hechos de la naturaleza del que se investiga en autos le correspondía a
la Policía de Mendoza.
Manifiesta luego que entiende que no resulta posible aplicar al caso el fallo
Mosca dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dando las razones
por las que así lo entiende y a las que remito en honor a la brevedad.
Finalmente cita en garantía a El Surco Compañía de Seguros S.A., impugna los
daños y los rubros reclamados por el actor y ofrece prueba.
V.-A fs. 233/236 se presenta el Dr. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado
y adhiere a la contestación de la demanda formulada por el Gobierno de la
Provincia. Amplía además la defensa interpuesta por el Gobierno de la
Provincia, planteándola falta de legitimación sustancial pasiva del Estado
Provincial. Entiende para ello que la riña que terminó en el lamentable suceso
que causó los daños al actor fue protagonizada por sujetos particulares que no
poseen vinculación alguna con el Estado. Entiende así que el Estado Provincial
no incurrió en omisión o incumplimiento alguno que pueda generar en su cabeza
el deber de reparar.
Finalmente ofrece prueba y funda en derecho.
VI.- A fs. 272/273 se presenta el Dr. Ezequiel Ibañez por El Surco Compañía de
Seguros S.A. y acepta la citación en garantía. Reconoce que su mandante había
emitido la póliza N° 7177 que cubre la responsabilidad civil respecto de
espectadores de competencias futbolísticas organizadas por la AFA y/o clubes
afiliados, en la medida que los encuentros sean disputados por equipos o
entidades afiliadas a la AFA y en estadios habilitados al efecto. Que la vigencia
de dicha póliza se extiende desde el 1/02/2007 al 1/02/2008, estableciéndose en
ella un descubierto obligatorio de peos cinco mil ($5.000).
Luego adhiere a la contestación y fundamentos dados por la AFA ampliando la
defensa en tanto considera que en el caso se da la eximente de culpa de la
víctima contemplada en el art. 1.111 del C.Civil. Entiende así que la culpa de la
víctima exime de responsabilidad al organizador del espectáculo deportivo en
los términos de la ley 24.192.
Finalmente ofrece prueba.
VII.- A fs. 280 se abre la causa a prueba dictándose el auto de sustanciación a fs.
300 admitiéndose la totalidad de las pruebas ofrecidas y ordenándose su producción. Quedan así incorporados a la causa, además de los instrumentos
adjuntados con la demanda, los siguientes elementos probatorios.a)
Absolución de posiciones del Sr. Jonathan Horacio Morales (fs. 315)
b) Periciales rendidas por: i) Perito Psicóloga (fs. 342/347); ii) Perito Cirujano
plástico (fs. 906/910) observada por la Citada en Garantía a fs. 915 y por el
demandado a fs. 938 y contestadas las observaciones por el perito a fs. 918; iii)
Perito Médico Clínico (fs. 922/923) observada por la citada en garantía a fs. 927
y por el demandado a fs. 929
c) Testimoniales rendidas por: i) Carolina Andrea Silva (fs. 350); ii)Luis Manuel Santiñaque (fs. 802); iii) Nestor Sebastian Adaros (fs. 895)
d) Informativa: i) Ministerio de Hacienda de la Provincia de Mendoza (fs.
691703); ii) Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs. 707/708 y 710/717);
iii) Hospital Luis Lagomaggiore (fs. 869/887); iv) Ministerio de Seguridad (fs.
956/962).
e) Instrumental: Autos N° P-35771/07 “F c/ Canto Reinoso Hector Ariel p/
Homicidio agravado en grado de tentativa con constancia de recepción en
calidad de A.E.V. a fs. 900
VII.- A fs. 981 se ponen los autos en la oficina para alegar. Con los
alegatos de la actora (fs. 994/1008), de la Provincia de Mendoza (1009/1011);
del Club Deportivo godoy Cruz Antonio Tomba (fs. 1012/1019), de la Citada en
Garantía (1021/1029) y de Fiscalía de Estado que en este acto se agregan a fs.
(1035/1037) queda la causa en estado de resolver.CONSIDERANDO:
I.
La Litis:
El actor pretende en el presente proceso, una indemnización de daños y perjuicios por las lesiones que sufriera en el Estadio Malvinas Argentinas, el 6 de
Mayo del 2007, mientras presenciaba el partido de futbol que se disputaba entre
Godoy Cruz Antonio Tomba y el Club Gimnasia y Esgrima de la Plata. En tal
sentido demanda al Gobierno de la Provincia de Mendoza, al club Deportivo
Godoy Cruz Antonio Tomba y a la Asociación de Futbol Argentino.
Los demandados reconocen la existencia del hecho invocado por el actor para
solicitar su reparación, sin embargo, por distintas razones entienden que
corresponde rechazar la demanda por cuanto consideran que no son
responsables.
La provincia de Mendoza si bien reconoce el deber de seguridad que pesa sobre
el estado en los eventos deportivos, entiende que la misma no implica evitar
todo daño. Considera además que fue el propio actor quién participó
voluntariamente de la riña, en la que además intervino un tercero que fue quien
le causó la agresión y que resulta ser un tercero por el que la provincia no debe
responder en virtud de lo dispuesto por el art. 1.113 del C.Civil.
Por su parte, el Club también entiende que no debe responder por el hecho que
se investiga en autos. Refiere en primer lugar que tomó todas las medidas
necesarias para asegurar la realización del espectáculo y garantizar la seguridad
de los participan-tes. Además, entiende que en el caso se da el supuesto de
culpa de la víctima por el que no debe responder, al haberse introducido, el
actor, voluntariamente en el foco del disturbio.
La Asociación de Futbol Argentina, también considera que no debe responder
por el hecho que se investiga en autos. Entiende que ella es extraña y ajena a la
realiza-ción de los partidos en si. No organiza el espectáculo, no vende ni
percibe el precio de las entradas, no controla el ingreso ni egreso del público
asistente ni quedó a cargo de la seguridad de los espectadores. Refiere que su
participación, quedó limitada a programar el partido donde el actor sufrió la
agresión, limitándose a organizar deportivamente el torneo estableciendo el
programa de partidos que lo integraron.
Además del desacuerdo que existe entre las partes con respecto a la imputación
de responsabilidades en el hecho, también los accionados disienten con el actor
con respecto a los rubros y montos que este reclama.
II.-Incidencia de la condena penal en sede civil:
Entiendo que en forma previa al análisis de la plataforma fáctica corresponde
me refiere a la incidencia que en esta sede tendrá la condena que en sede penal
se dispuso contra el Sr. Héctor Ariel Cantoro Reinoso.
Como es sabido, si un hecho delictivo provoca también un daño, tal
circunstancia hace que puedan coexistir dos acciones, la penal donde se
analizará la responsabilidad del criminal autor del delito y la civil donde se
analizará y establecerá la indemnización que corresponde asignar a la víctima en
función del daño que ese delito produjo.
En virtud de lo dispuesto por los arts. 1.101,1.102 y 1.103 del Código Civil, la
sentencia penal determina la decisión civil. Esto es así ya que la sentencia
condenatoria o absolutoria obtenida tras un procedimiento penal restringe la
discusión en el proceso civil y vincula a ella la decisión del tribunal civil en
tanto se trona incontestable la existencia o inexistencia del hecho y la
culpabilidad en él del acusado.
Tal como se desprende de las constancias del A.E.V. penal que tengo a la vista,
en dicha sede se lo condenó por el delito de Homicidio Agravado en Grado de
tentativa –en contra del actor- al Sr. Héctor Ariel Canto Reinoso, por el hecho
que se investiga en autos.
El art. 1.102 del C.civil disoné que: “Después de la condenación del acusado en
el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho
principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.
De la norma citada extraigo que existiendo condena en sede penal, el juez civil
no está autorizado a declarar que no existió el hecho que la justicia criminal
tuvo por sucedido. Por lo demás, el juez civil también queda limitado en este
caso en cuanto al cuestionamiento de la culpabilidad del condenado.
Si bien en el presente caso, el condenado en sede penal no está demandado en
autos, entiendo que igualmente se da la incidencia de la apreciación y valoración
que el Juez penal hizo, en cuanto a la existencia del hecho y las circunstancias
que rodearon al mismo razón por la cuál, su análisis será decisivo para la
resolución del caso en estudio.
III.-Plataforma fáctica:
Teniendo en cuenta lo referido en el punto precedente, sumado a lo manifestado
por las partes y las constancias del A.E.V., no me cabe duda alguna de que el día
6 de mayo del 2007, el actor se encontraba en las instalaciones del Estadio
Malvinas Argentinas presenciando el partido de futbol que se disputaba entre los
Clubes Godoy Cruz Antonio Tomba y Gimnasia y Esgrima de la Plata.
También debo tener por acreditado que en dicha oportunidad, el actor sufrió
heridas cortantes causadas por arma blanca en su abdomen y en su oreja
izquierda en razón de las cuales fue trasladado de urgencia al Hospital
Lagomaggiore. Surge acreditado además que dichas heridas fueron causadas por
el Sr. Héctor Ariel Canto Reinoso que también se encontraba dentro de las
instalaciones del estadio Malvinas Argentinas presenciando el espectáculo
deportivo.
Se encuentra probado así mismo, en virtud de las constancias que se desprenden del A.E.V. penal (fs. 340/347), que durante el desarrollo del partido, se
generó una riña entre varios espectadores –entre los que se encontraba un amigo
del accionante- y que el Sr. Morales recibió las heridas de arma blanca cuando
intentaba defender a su amigo que estaba siendo agredido.
Surge claro así que las lesiones padecidas por el actor fueron sufridas dentro del
estadio y durante el desarrollo del evento deportivo por parte de un espectador
que había ingresado al evento portando un arma blanca.
Todos estos hechos surgen claramente acreditados no sólo de las constancias del
A.E.V. penal que tengo a la vista sino también de las fotografías obrantes en
dichos autos donde claramente puede advertirse el tumulto y los disturbios que
se produjeron entre los espectadores durante el desarrollo del partido en el lugar
donde el actor sufrió las lesiones.
Por lo demás, advierto de la declaración testimonial brindada por el Sr.Luis
Manuel Satiñaque que muchas veces, producida una riña durante un partido,
espectadores que no se encuentran participando de la misma también sufren
daños. Así preguntado el testigo con relación a las riñas a las que hace
referencia, si es normal que persona que no tengan interés en participar de las
mismas se ven igualmente involucradas, el testigo responde que “si, por ahí si
porque se vienen el lío y si estás cerca también ligás vos” (fs. 802).
Se desprende también de otra de las declaraciones testimoniales rendidas en
autos que el actor en ningún momento generó los disturbios o tuvo una actitud
beligerante sino que por el contrario intentó separar a quienes participaban de
los disturbios dado que había niños y algunos de sus amigos (fs. 350).
Quedó también acreditado a partir de las declaraciones testimoniales rendidas en
autos que en la práctica, los integrantes de las barras no son revisados por la
policía del mismo modo que el resto de los espectadores. Así la Sra. Carolina
Andrea Silva al ser consultada sobre si puede describir como se realiza el
control de ingreso a la cancha por parte del personal policial, la misma informa
que:” Hay dos o tres requisiciones por separado y se separan las mujeres y los
hombres, de ahí te revisa, si llevas mochilas te revisan, pero cuando entra la
barra, la parte derecha se habilita solamente para ellos, los demás que entran a la
cancha lo hacen por la parte izquierda. A los de la barra no los revisan, sólo les
revisan las banderas o los bombos pero a ellos no ….” (fs. 350 vta.).
Ahora bien, teniendo por cierto que el actor sufrió lesiones en el estadio Malvinas Argentinas mientras presenciaba un partido de futbol organizado por el Club
Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba, corresponde analizar la responsabilidad
que por ese hecho les puede caber –o no- a los demandados de autos.
IV.- Derecho aplicable y atribución de responsabilidad en virtud del mismo:
El artículo 1º de la Ley 26.358 (B.O. 25/03/2008) de espectáculos deportivos,
sustituye el artículo 1º de la Ley Nº 23.184, modificada por la Ley Nº 24.192 y
dispone que: “El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él,
cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en
el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones,
antes, durante o después de él, como así también durante los traslados de las
parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se
desarrolle.”
El art. 51 de la ley 24.192 (B.O. 26/3/1993), que hace referencia a la
responsabilidad civil dispone que: "Las entidades o asociaciones participantes de
un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que se generen en los estadios”
A tenor de la norma referida, corresponde señalar que todo organizador de un
espectáculo deportivo tiene una obligación de seguridad respecto de los
asistentes, con fundamento general en el art. 1198 del Código Civil y especial en
la ley 23.184 modificada por la ley 24.192 y la ley 26.358. Ese deber de
seguridad es expresivo de la idea de que quienes asisten a un espectáculo lo
hacen en la confianza de que el organizador ha dispuesto las medidas necesarias
para cuidar de ellos.
En virtud de esto se ha dicho que el organizador de espectáculos públicos
deportivos no sólo asume la obligación de su ejecución sino que también se
compromete a adoptar todas las precauciones necesarias para que el desarrollo
del espectáculo se efectúe sin peligro para el público asistente, porque "no es
imprevisible la imprudencia o temeridad de éste, cuyo entusiasmo le puede
hacer incurrir, a veces, en riesgos que una adecuada prevención podría evitar o
disminuir. Así, la obligación asumida por el organizador de realizar el
espectáculo conlleva el deber de seguridad y ello es así porque no podría
concebirse el espectáculo mismo sin tal garantía, con la que los asistentes saben
que cuentan al concurrir a él. Ambos, el espectáculo y la garantía de
incolumidad son, en definitiva, una sola cosa" (Compagnucci de Caso, R.,
Responsabilidad civil de los organizadores de los espectáculos deportivos, LL
1988-E-141).
Considera así la doctrina que el legislador ha buscado con esta norma atender a
las modernas concepciones del derecho civil que miran esencialmente a las
víctimas; de ahí que estimó que cabía legislar en protección de los espectadores
colocándolos por encima de otras consideraciones, lo que serviría también para
que las instituciones deportivas tomaran medidas para prevenir el riesgo y
advirtieran la importancia de la responsabilidad consagrada. Entiendo además
que esta normativa que data del año 1.993, tiene hoy en día aún mayor
razonabilidad en razón de la creciente violencia que se vive en el futbol y por
ende en el mayor interés que debe existir en prevenir los daños que esta genera,
por parte de los organizadores de estos eventos deportivos.
Por lo demás, coincido con la doctrina que entiende que se trata de una
responsabilidad objetiva y por lo tanto, a la víctima le bastará probar el daño
sufrido y la relación de causalidad. No será necesario acreditar la culpa del
organizador y por ello tampoco éste podrá eximirse de responsabilidad
acreditando su no culpa o que tomó todas las diligencias posibles pare evitar el
daño. La responsabilidad se presume por el solo hecho del incumplimiento,
exteriorizado por el hecho de que el espectador sufrió un perjuicio durante la
realización del evento deportivo y como consecuencia o derivación del
desarrollo del mismo. Así, para no responder, el organizador deberá acreditar el
rompimiento del nexo causal (Conf. Trigo Represas-López, Tratado de la
responsabilidad civil, Bs. As., ed. La Plata, 2004, t. II, pág. 820).
Se trata de una responsabilidad especial y más rígida que la contemplada en el
art. 1.113 para las actividades riesgosas. Esa severidad se justifica en razón de
que la mayoría de las veces los daños que sufren los espectadores son
provocados o causados por la inconducta de otros espectadores, o son
consecuencia del desborde de las hinchadas, de la acción de las barras bravas o
de la reacción aislada de algún espectador enardecido. Por ello se ha entendido
que si estos factores pudieran constituir una razón suficiente de liberación para
las entidades organizadoras, la responsabilidad de éstas se concretaría sólo en
casos muy excepcionales (Mazzinghi (h), Jorge, La responsabilidad de los
organizadores de un espectáculo deportivo, LL 1995-B-869).
Si bien se sostiene que le resultará posible a las entidades organizadoras
eximirse de responsabilidad por el caso fortuito, éste deberá tratarse de un hecho
imprevisible, inevitable y externo, o sea, ajeno al riesgo propio del espectáculo
deportivo; o sea, un casus que está fuera de la propia actividad del espectáculo.
Coincide con estos criterio la jurisprudencia de nuestros tribunales de Alzada
que en un caso que guarda cierta analogía con el presente ha dicho que: “Vale
decir, que para la exención de la responsabilidad, las entidades organizadoras
deben demostrar que los daños fueron consecuencia del obrar culposo de la
propia víctima, el hecho de terceros por quienes no deben responder que asumen
el carácter de extraordinarios o imprevisibles, o bien el caso fortuito ajeno a la
actividad.”(CC 4 autos N° 33132 caratulados “ M., A. M por su hija menor M.
S. c/ Municipalidad de Lavalle p/ Daños y Perjuicios”, Fecha: 19/07/2011).
Resulta a mi juicio por ello lógico que, la acción de quienes durante un espectáculo público provocaron lesiones a un espectador no puede ser considerada
como he-cho de terceros, ni convierte al siniestro en caso fortuito, ya que
precisamente la admi-sión masiva de los asistentes a este tipo de espectáculos es
lo que crea el riesgo, por lo que la empresa organizadora debe responder por
ellos desde el momento en que permite su ingreso, se beneficia económicamente
con la actividad y en razón de tener a su cargo la seguridad del evento.
Analizados los lineamientos que deberé tener en cuenta a los fines de establecer
la existencia –o no- de responsabilidad del Club Deportivo Godoy Cruz Antonio
Tomba, corresponde delinear la responsabilidad que le podría caber a la
Provincia de Mendoza quién también está demandada en estos autos.
Al referirme al tema en cuestión, advierto que: ”la clave para establecer la responsabilidad estatal por un acto omisivo se encuentra en la configuración de la
falta de servicio, concebida ésta como una omisión antijurídica que se produce
en la medida que sea razonable y posible esperar que el Estado actúe en
determinado sentido para evitar daños en la persona y bienes de los particulares.
La antijuridicidad se genera por el incumplimiento de una obligación legal
expresa o implícita y no de un deber genérico o difuso.” (Confr. Cassagne, Juan
Carlos “Las Grandes líneas de la evolución de la Responsabilidad patrimonial
del estado en la Jur. de la Suprema Corte”; T. 2000 D Sección Doctrina pag.
1219).
El deficiente o indebido ejercicio del poder de policía estatal -sea por omisión,
precariedad de la prestación del servicio, o inclusive por su accionar abusivo-,
puede hacer nacer su responsabilidad civil. El estado resultará civilmente
responsable, siem-pre que se acredite una relación causal adecuada entre el
incumplimiento de su obligación de seguridad y el daño producido, cuando el
damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo
del Estado, a consecuencia de lo cual hubiese sufrido un perjuicio (Alberto
Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci en "Responsabilidad derivada del
deporte espectáculo", en "Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio"
homenaje al Dr. Atilio Alterini, Ed. Abeledo Perrot, ps. 819 y ss.).
Se considera que el Estado es también responsable por los daños que sufren
quienes asisten a un espectáculo público en razón de que es el Estado el
encargado de habilitar los estadios o canchas donde se llevan a cabo los partidos,
de controlar su capacidad receptiva, el número de personas que pueden ingresar,
la cantidad de control policial con el que se deberá contar, la circulación e
ingreso de los espectadores y lugares donde se deberán colocar los espectadores
siendo a veces el propietario de los lugares donde se llevan a cabo los eventos
deportivos como ocurre en el caso. Tengo en cuenta además que es tarea
también de la policía, controlar que los espectadores no ingresen al predio
deportivo con armas o elementos que puedan resultar peligrosos.
En cuanto a la responsabilidad que le cabría a la Asociación de Fútbol Argentina, surge derivada del control que ella ejerce sobre la organización, la prestación
y los beneficios de un espectáculo que produce riesgos para quienes asisten al
mismo y beneficios tanto para la Asociación como para el Club organizador. La
idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias,
mientras que la seguridad es un asunto del Estado, es insostenible en términos
constitucionales.
A mayor abundamiento, tango en cuenta que la Asociación del Fútbol Argentino es una entidad muy especial con un importantísimo grado de intervención
en lo que hacen los clubes asociados que, como se dijo, alcanza a la fijación de
fechas, hora-rios, contratos de transmisión televisiva y muchos otros aspectos,
además de obtener una ganancia directa derivada de dichos eventos, todo lo cual
permite calificarla como partícipe de la contratación.
En este sentido comparto la jurisprudencia comentada por la doctrina que
sostiene que: “La Asociación del Fútbol Argentino -AFA-, es una entidad que al
coordinar la acción de las entidades que practiquen ese deporte, y dentro de la
amplia funcionalidad que le asigna el "estatuto", y el "reglamento general", tiene
el gobierno de todo lo atingente a los partidos de fútbol que se desarrollen entre
los distintos clubes asociados, y como entidad que cuenta con los poderes de
gobierno y dirección preindividualizados, controla todo lo relacionado con la
organización y desarrollo de los partidos que integran la fecha de cada
campeonato de fútbol, y percibe un porcentaje de la recaudación. Es decir, que
el aspecto económico viene a tipificarse en la aludida actividad de la Asociación
del Fútbol Argentino, lo cual quita totalmente entidad a lo que aduce en el
sentido que no tiene ningún tipo de vinculación contractual o extracontractual
con los espectadores que concurren a los estadios de los clubes afiliados, pues
percibe un porcentaje del precio de las entradas que abona el público asistente a
esos encuentros deportivos (arg. arts. 1137, 1138 y 1139, Cód. Civil)” (CCC.
2a., La Plata, sala 1, 9-4-1996, Moyano, Rubén Ovidio Oscar c/ Policía de la
Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios, JUBA sum. B252183,
comentado en “Responsabilidad en el Deporte”, Jurisprudencia de la Provincia
de Buenos Aires, de Graciela Medina y Carlos Garcia Santos”.
Me resta referir que todos estos criterios han sido receptados desde el fallo
“Mosca” -publicado en La Ley el 12/03/2007- por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, y confirmados en fallos más recientes del mismo tribunal como
“Molina, Ale-jandro A. c/Provincia de Santa Fe y Otros s/Daños y Perjuicios”
del 20-12-2011 pu-blicado por IJ Editores el 23-02-2012.
Trasladada la normativa, jurisprudencia y doctrina citada al caso, advierto que
corresponde admitir la responsabilidad del club de fútbol demandado, la
Asociación de Fútbol Argentina y la Provincia de Mendoza, por lo daños
sufrido por el actor como consecuencia del incidente que se produjo entre los
hinchas el día 6 de mayo del 2007 en el Estadio Malvinas Argentinas y mientras
se disputaba el partido de futbol entre Godoy Cruz Antonio Tomba y Gimnasia
y Esgrima de la Plata.
Dicha responsabilidad les cabe, en tanto en su calidad de organizadores del
espectáculo deportivo, tienen una obligación de seguridad respecto de los
asistentes, con fundamento general en el art. 1198 del Cód. Civ. y en especial en
las Leyes Nº 23.184, Nº 24.192 y 26.358, sin que se pueda admitir como
eximentes al accionar de otro espectador que no resulta ser un tercero por los
que los organizadores no deban responder.
Por lo demás, entiendo que si bien no es posible entender que a la Provincia, por
intermedio de la Policía, le corresponde evitar absolutamente todo daño que
puedan sufrir los espectadores de un partido de futbol, en el caso entiendo que el
obrar del personal policial –por el que debe responder la Provincia de Mendozaresultó claramente insuficiente y en ello radica su responsabilidad pues ha
existido a mi juicio una deficiente prestación del servicio que estaba a su cargo.
Surge acreditado de las constancias del A.E.V. penal que el agresor del actor
logró ingresar al estadio munido de un arma blanca todo lo que demuestra que el
cacheo realizado al ingreso de los espectadores, o no se efectuó sobre la
totalidad de los mismos o fue deficiente ya que no logró asegurar que los
asistentes no ingresasen con objetos peligrosos, cuya utilización apareció luego
como generadora del daño.
Si bien con la prueba rendida en autos es posible tener presente que se dispuso
un amplio operativo policial para el día en que se desarrolló el partido en el que
el actor sufrió las lesiones (fs.710/717) lo cierto que es, como adelanté, quedó
demostrado que el espectador agresor logró ingresar a las instalaciones munido
de un arma blanca.
Valoro además en este punto que el hecho de que los simpatizantes pretendan
ingresar a los estadios portando esta tipo de elementos, resulta ser una cuestión
total-mente previsible y reiterada por lo tanto, considero que el personal Policial
encargado de esta tarea debió prestar el debido cuidado y atención a fin de evitar
que los simpatizantes ingresaran con este tipo de elementos.
A mayor abundamiento y analizando la responsabilidad de la Provincia de
Mendoza, también tengo en cuenta que es la propietaria del Estadio Malvinas
Argenti-nas donde se llevo a cabo el partido de futbol en el que el actor sufrió
los daños y por ello también resulta solidariamente responsable con los
organizadores del evento deportivo. Tengo en cuenta en este sentido la
jurisprudencia que sostiene que: “La responsabilidad del titular del estadio de
fútbol donde tuvo lugar el espectáculo existe aunque haya cedido su uso a la
empresa que tuvo a su cuidado el estadio el día de la realización de dicho
espectáculo, pues se benefició con la cesión y con la realización de aquél”
(C.Nac. Civl Sala “M” autos “Narváez, María Nélida vs. Club Atlético Boca
Juniors s. Daños y perjuicios”; 17-oct-2008; Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la CNCiv.; RC J 865/09).
Por todo lo hasta aquí expuesto y no habiendo los demandados acreditado una
causal de exclusión que rompa el nexo causal, ni la culpa de la víctima,
corresponde admitir la demanda entablada en su contra por entender que
resultan ser los responsables de los daños sufridos por el actor (arts. 179 del
C.P.C., 1.113 y cc del C.Civil y arts. 1 y 51 de la ley 23.184 modificada por las
leyes Nº 24.192 y N°26.358).
Finalmente entiendo que la condena también debe hacerse extensiva a la compañía de seguro “El Surco” y en los términos y condiciones de la póliza
suscripta y en virtud de lo dispuesto por el art. 118 de la ley de seguros.
V.- Daños:
Acreditados entonces los presupuestos del deber de reparar, corresponde ahora
merituar la existencia de los daños reclamados, la prueba de los mismos y su
procedencia, a fin de determinar el monto de condena en el presente caso.
Nuestro Código Civil da al daño resarcible una significación concreta y limitada
más precisa que en lenguaje común pues significa el menoscabo de valores
económicos o patrimoniales en ciertas condiciones (daño material, art. 1068) o
bien en hipótesis particulares la lesión al honor o las afecciones legítimas de
carácter extrapatrimonial (daño moral, arts. 522 y 1078 C. Civ.).
Como bien enseña Zavala de González, el daño patrimonial es siempre una
consecuencia de la disminución patrimonial (daño emergente) o la falta de
aumento de ese conjunto de bienes con valor pecuniario (lucro cesante) y por lo
tanto el daño patrimonial se configura como un resultado económico y no en la
preexistente lesión del derecho o del interés que genera ese resultado,
entendiendo de esta manera que el daño patrimonial provendrá de la lesión de un
interés económico vinculado con la preservación de un bien patrimonial o
extrapatrimonial, pero la lesión del interés no es el daño sino solo su causa
generadora. (CC5, autos N° 10637 caratulados "González, Dora c/ Hertlein,
Elba p/ D. y P., 23/04/2008).
El actor reclama en la presente causa daños por gastos terapéuticos, daño moral,
daño estético e incapacidad sobreviniente por daño físico. Corresponde así,
analizar la prueba rendida en autos a fin de determinar la procedencia -o no- de
dichos rubros.
a)
gastos terapéuticos:
Dentro de este rubro el actor reclama la suma de pesos tres mil ($3.000) pues
refiere que debido a las lesiones que padeció afrontó gran cantidad de gastos de
farmacia y de consultas médicas máxime teniendo en cuenta que no posee obra
social. Refiere además que dentro de este rubro no sólo reclama los gastos que
debió realizar sino también aquellos que deberá afrontar en el futuro en razón de
tratamiento psicológico y rehabilitación.
En cuanto al monto reclamado por este rubro, lo deja supeditado a la prueba que
se rinda en autos y al momento de alegar, analizando la prueba rendida, amplia
la suma reclamada a pesos veinte mil ($20.000) por cuanto refiere que está
probado que deberá llevar adelante un tratamiento psicológico como también un
tratamiento para morigerar su estética.
Al analizar el rubro en trato, tengo en cuenta la doctrina y jurisprudencia que
sostiene que las erogaciones por gastos médicos y de farmacia que se realizan al
tiempo de sufrir el daño no requieren ser fehacientemente probadas por las
dificultades existentes para guardar facturas, recibos, ticket de farmacia, etc., en
la medida en que fluya, de alguna otra circunstancia relevante del material
probatorio incorporado en la causa, la razonabilidad del reclamo (Comentario
art. 1086 C.C., Kemelmajer de Carlucci, A. en “Código Civil Comentado” cit.,
pág. 213; LL 1999-E-35).
Tengo en cuenta además que, aun cuando la víctima haya sido atendida en un
establecimiento asistencial público puede incluirse en la indemnización una
suma en concepto de atención médica y de farmacia, pues es notorio que existen
gastos que deben ser solventados por el paciente y de los que incluso puede no
tener comprobante de pago alguno, sea porque no se lo suministraron o porque
no los solicitó o incluso no los conservó. Así si bien puede no contarse con
prueba documental de la erogación, el resarcimiento es viable, debiendo guardar
concordancia con la lesión, la afección o la enfermedad. (Cámara Cuarta de
Apelaciones, Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario; Cáceres, Oreste
Amado, c/ Molina Darío Fabián p/ Daños y Perjuicios; 29/06/2001; LS 159 073).
En cuanto a los gastos futuros, es dable señalar que dentro de él quedan
englobadas las consecuencias dañosas de un hecho generador ya producido, que
no se hayan concretado al momento de entablarse la demanda, brindarse la
prueba y dictarse el fallo. Como en relación a todo daño, respecto del daño
futuro también se exige, como requisito, su certidumbre. Para que el daño futuro
se repute cierto, debe existir la seguridad, o al menos, un alto grado de
probabilidad de que las consecuencias dañosas vayan a producirse con
posterioridad a aquellas etapas procesales.
En el caso puntual de los gastos terapéuticos futuros, considero que los mismos
son resarcibles toda vez que, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la
necesi-dad de la realización o prosecución de algún tratamiento terapéutico que
posibilite superar o disminuir las inhabilidades psicofísicas derivadas de una
incapacidad sobreviniente.
Surge claro de la prueba rendida en autos que el actor sufrió una herida de arma
blanca penetrante en el abdomen por la que debió ser intervenido
quirúrgicamente. Está probado además que la herida fue de gravedad en razón
de que le produjo una evisceración grado III y IV con perforación intestinal. En
razón de ello se le recetó reposo durante 30 días, con tratamiento de
desinfección durante 30 días habiéndosele recetado analgésicos según dolor y
controles por consultorio (fs. 871 y ss.).
Está también acreditado que el actor sufrió herida cortante en región cervical
izquierda y herida cortante en lóbulo auricular izquierdo.
De lo hasta aquí expuesto advierto que resulta atendible pensar que al momento
del accidente el actor debió afrontar gastos en razón de las heridas padecidas. No
sólo en concepto de analgésicos sino también a fin de efectuarse curaciones de
las heridas sufridas y consultas médicas para conocer la evolución de las
mismas.
Por lo demás, surge de lo informado por la perito psicólogo que el accionante
requerirá de un tratamiento psicológico futuro a fin de palear su problemática
psicológica generada a partir de las lesiones sufridas en el Estadio Malvinas
Argentinas. Al tiempo de referirse al tratamiento sostiene que el mismo debería
llevarse a cabo por un período de seis a doce meses, con una frecuencia semanal
y con un costo aproximado –para le fecha en la que se presentó la pericia- de
pesos sesenta ($60) por sesión (fs. 347 y ss.).
También con relación a gatos futuros que deberá efectuar el accionante se
expide el perito médico cirujano plástico quién, luego de referirse a las lesiones
que padeció el actor durante el partido de futbol, se refiere al daño estético y su
posible reparación. Así el perito sostiene que el actor tiene una afección estética
funcional parcial y permanente del 19%. Informa además el perito que en
atención a las características de las secuelas cicatrizales, como su ubicación
pueden ser revertidas quirúrgicamente de manera parcial ya que se pueden
mejorar estéticamente las mismas efectuando una cirugía plástica reparadora de
las mismas. Si bien manifiesta que esta solución no eliminará las leiones en
forma definitiva si mejorará su aspecto visual y estético. Así define que el
tratamiento requerirá de una intervención quirúrgica, con un post operatorio de 6
a 12 meses según su evolución con la aplicación de cremas específicas y una
compresión elástica permanente con la ayuda de planchas de gel de siliconas. En
cuanto al costo aproximado de la operación y tratamiento posterior, el perito
refiere que el mismo ascendería a la suma de un mil quinientos dólares (U$S
1.500) aproximadamente comprendiendo este monto los costos de una
internación, derechos quirúrgicos, medicamentos, materiales y equipo médico
quirúrgico con anestesia general. (fs. 909/910).
Con lo hasta aquí expuesto entiendo se encuentra acreditado no sólo que el actor
al momento del accidente debió afrontar gastos en concepto de medicamentos y
consultas médicas a fin de evaluar su evolución sino también que deberá
afrontar en el futuro gastos en razón de una mejora en la estética de las heridas
que padece como secuela de la lesión padecida y a fin de abordar un tratamiento
psicológico.
Por lo expuesto es que entiendo corresponde admitir el rubro en trato por la suma de PESOS VEINTE MIL ($20.000) que es la suma que el actor solicitó al
tiempo de alegar y luego de haber podido analizar la totalidad de la prueba
rendida en autos y que se fija a la fecha de la presente resolución (art. 179 del
C.P.C.).
b)
Daño Moral, Psicológico y Estético:
El actor reclama por este rubro la suma de pesos veinticinco mil ($25.000) al
tiempo de interponer la demanda, suma que reitera al momento de alegar.
Refiere que como consecuencia directa del accidente ha visto afectada su salud
psíquica lo que le impide llevar a cabo sus actividades normales tanto laborales
como personales. Considera que los hechos vividos repercutieron en su carácter
y humor debido a que a partir de ese momento no pudo realizar las tareas
cotidianas de manera normal ni asistir nuevamente a la cancha como era de su
costumbre.
Asimismo, si bien reconoce que el daño estético no está aceptado por gran parte
de la doctrina como un daño autónomo, entiende que en el caso las lesiones
estéticas sufridas por el accionante en su abdomen y lóbulo auricular izquierdo
están probadas y demuestran un menoscabo en su belleza física y un deterioro
en su armonía corporal que merece ser reparado.
Por lo expuesto es que lo incluye como un ítem dentro del daño moral y reclama
por él la suma de pesos veintiún mil ($21.000).
Teniendo en cuenta los rubros que reclama el actor en este punto, tengo en
cuenta la reciente jurisprudencia de uno de nuestros Tribunales de Alzada que
sostiene que: “En principio, la órbita patrimonial comprende el lucro cesante, la
incapacidad laborativa, el daño emergente, etc., mientras que en la moral se
encuentra la lesión estética, psíquica, y todo otro perjuicio que sufra el sujeto en
consecuencia de la modificación disvaliosa de su espíritu o afectos. Pero este no
es un esquema rígido, ya que ciertas categorías de daños que pertenecen en
principio a una de las órbitas descriptas, pueden en el caso concreto producir
consecuencias en la otra. Así la lesión estética o psíquica, se juzgarán como
daño moral o patrimonial conforme a los reales efectos que produzcan; el daño
psíquico podrá ser puramente moral o producir también consecuencias en la
esfera pecuniaria o económica del sujeto, lo que implica que pueda ser asimismo
calificado como tal, p. ej., por la necesidad del sujeto afectado de realizar un
tratamiento psiquiátrico para su mejor evolución o para su restablecimiento.”
(CC 3, autos caratulados “Segovia, Carmen c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/ d.
y p.” de Fecha 04/02/2014 ).
También se ha dicho que el daño estético es indemnizable pero no configura un
elemento autónomo en relación al daño patrimonial y al daño moral, desde que
en función de la actividad desarrollada por la víctima puede traducirse ya sea en
el primero por la frustración de beneficios económicos esperados, ya en el
segundo por los sufrimientos especiales que puede provocar (CC1º, L.S. 151º068).
En consecuencia, la resarcibilidad del daño estético desde una u otra
perspectiva, ya sea considerándolo desde sus consecuencias patrimoniales o
extrapatrimoniales dependerá de las particulares circunstancias, actividades,
padeceres del sujeto víctima. Si genera incapacidad o resulta necesaria cirugía
reparadora se tratará de un daño patrimonial indirecto; en todo lo demás formará
parte del daño moral (CC3º, 24-2-99, L.S. 84-53).
Referido lo precedente, analizaré en primer lugar al daño moral para luego de
conceptualizar el mismo analizar lo que se entiende por daño estético desde sus
conse-cuencias extrapatrimoniales en razón de haberse tenido en cuenta, en el
punto anterior –gastos médicos futuros- su incidencia patrimonial.
Existe consenso doctrinario y jurisprudencial al caracterizar como “resarcitoria”
la naturaleza del daño moral, considerando que la reparación pecuniaria de
sufrimientos físicos y de padecimientos espirituales es, en definitiva, una
imperfecta compensación de una mortificación psicofísica con una suma de
dinero destinada a dar satisfacciones a la víctima que la ayuden a sobrellevar
aquellos aspectos negativos que el hecho dañoso ha dejado en su vida de modo
permanente o no (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner- Editora
Córdoba, Bs. As., 1980, pág. 212).
Así, la jurisprudencia se pronuncia sosteniendo que: "El daño o agravio
moral es aquel que, en lo más íntimo de su ser, padece quien ha sido lastimado
en sus afecciones legítimas y que se traducen en dolores y padecimientos
personales". (LL.1982 C 508 Sec. Jurisp. agrup., caso 4673) y que "La
indemnización por daño moral tiende a reparar la privación o disminución
de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que
son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física,
el honor y los demás sagrados afectos" (LL 1979 C 114; JA 979 III 421; Ed. 83
473; JA 983 I 271; LL. 1982 D 415, etc.).
Este concepto no se circunscribe a "un dolor o sufrimiento" sino que surge en la
esfera extrapatrimonial de la persona, que se divide en dos partes: una parte
"social" que nace de las relaciones de la persona en su ambiente y consiste en su
honra u honor, en la reputación, el crédito, etc., y otra parte "afectiva" que se
halla constituida por nuestras afecciones íntimas, nuestras convicciones y
creencias, nuestros sentimientos; en una palabra, por todo lo que toca nuestra
persona psicológicamente, sin tener vínculo con el ámbito social.
La determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está
sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial,
para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra
precisión. (Art. 90 inc. 7º del C.P.C.).Por lo demás, nuestra jurisprudencia ha resuelto que "no es menester la prueba
concreta del daño moral cuando existen lesiones corporales". (Cuarta Cámara
Civil Fallo del 04/10/1994, Expte. 110.599 "Sardi Marcela del C. y ot.
c/Orlando Gregorio Aciar p/Daños y Perjuicios" - LS 131:321).
Además de ello se ha sostenido que "la prueba del daño moral es "in re ipsa",
por lo que su existencia no necesita de acreditación alguna. Empero, dicha
existencia debe inferirse naturalmente de las circunstancias del caso." (Cámara
de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá,
1998/06/18, "Omaechevarría, Rubén H. c. Avalos, Edgar N. y/u otros",
LLLitoral, 1998-2 pág. 385); y que "el daño moral es de difícil cuantificación
económica, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del
damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones
constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad
indemnizatoria". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M,
1997/10/15, "González, Nora M. c. Pinto, Alvaro J.", LL 1997 F, 953).
Estos precedentes me permiten concluir que para acreditar el daño moral no es
necesaria la prueba objetiva de un determinado padecimiento; basta con que se
acrediten las circunstancias en las cuales, según las reglas de la vida constatables
por la experiencia puede deducirse la existencia del daño moral.
En cuanto al daño estético, la doctrina lo ha definido como “el que se sufre en el
rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o
que se trasluce al exterior menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su
armonía, perfección o belleza”. Se entiende que la lesión estética provoca
intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal, lo que
provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño
patrimonial. Si lo provoca se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues
aunque la lesión estética afecta directamente la integridad física de la víctima,
indirectamente podría traducirse en perjuicios o pérdidas patrimoniales que
pueden ser daño emergente (gastos realizados para solventar la curación de las
lesiones) o lucro cesante (pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos, lo que
ocurriría si la víctima fuere modelo publicitaria y ha quedado tullida o con una
deformación incompatible con su oficio. La jurisprudencia también ha resuelto
mayoritariamente que el resarcimiento de la lesión estética se efectuará
conforme la particular órbita afectada por la secuela: patrimonial o
extrapatrimonial. “El concepto actual de lesión estético es mucho más amplio
que el antiguo común, ya que comprende no sólo la afectación de la belleza,
armonía o perfección física, sino también la de su normalidad o regularidad,
atributos que ya gozan de ordinario los seres humanos bellos o feos. De ello se
sigue que se computa como perjuicio toda modificación exterior de la figura
precedente o alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable o
repulsiva” (CC3º, L.S. 84-53).
En el presente caso, entiendo que el daño moral, teniendo en cuenta la gravedad
de las lesiones sufridas por el actor, las que claramente pusieron en riesgo su
vida, sumado al hecho de haber tenido que ser intervenido quirúrgicamente para
luego permanecer internado en terapia intensiva durante una semana
aproximadamente y luego en reposo por un lapso de tiempo prolongado, de por
sí sólo me habilitan a admitir el daño moral.
Considero además que resulta del curso ordinario de las cosas que una persona
que está presenciando un evento deportivo y advierte que tiene una herida en su
abdo-men por donde puede ver sus intestinos, que luego debe ser trasladado de
urgencia a un hospital donde se lo interviene quirúrgicamente de urgencia, vea
altamente perturbada su tranquilidad de espíritu, situación que merece ser
reparada.
En cuanto a la lesión estética, si bien advierto que la misma está acreditada, entiendo que no genera un porcentaje incapacitante en el actor teniendo en cuenta
el lugar donde se encuentran las mismas y que el actor no se dedica a una
actividad que dependa de la estética de su cuerpo. Así mismo, si bien advierto
que en el punto anterior otorgué una suma de dinero a fin de afrontar los gastos
futuros de un tratamiento para reparar el daño estético, tal como lo informa el
perito cirujano plástico, esta reparación no será absoluta. Por lo expuesto es que
considero que también debe ser reparada la incidencia que este daño estético
tiene desde una óptica extrapatrimonial.
Finalmente tengo presente que, al tiempo de analizar este rubor, lo importante es
tener en cuenta que todo daño resarcible debe ser resarcido, independientemente
de su identidad o diversidad con otros, debiendo evitarse la superposición o
doble indemnización por conceptos similares.
En conclusión, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 1.078 C.C.,
considero que en el caso concreto de autos el haber sufrido una lesión de
extrema gravedad, que puso en riesgo la vida del actor, que además lo obligó a
ser intervenido quirúrgicamente- con las correspondientes secuelas estéticas- y
ha permanecer internado durante una semana en un hospital y luego a
permanecer en reposo durante un mes, tiempo en el cuál no pudo continuar con
sus estudios y vida habitual, generan un malestar y desasosiego en cualquier
persona, que demuestra la existencia de daño moral, incluyéndose en el caso
dentro de este, un porcentaje adicional en virtud del daño estético.
En cuanto al monto, considero que resulta adecuado admitir el rubro en trato por
la suma de pesos CUARENTA y CINCO MIL ($45.000) solicitada por el actor,
suma que se fija a la fecha de este pronunciamiento y en virtud de lo
expresamente solicitado al momento de alegar.
c.- Incapacidad sobreviniente:
El actor reclama por este rubro la suma de pesos cincuenta y dos mil quinientos
($52.500) al tiempo de interponer la demanda y en razón de entender que a
causa de las lesiones sufridas en el accidente padece una incapacidad parcial y
permanente del 35%. Esta suma fue ratificada por el accionante al momento de
alegar.
No resulta posible desconocer que corresponde indemnizar cualquier disminución en las aptitudes físicas del sujeto dañado que sean consecuencia del
accidente, siempre que el mismo implique un menoscabo importante en la
plenitud de la persona que le impida realizar sus tares diarias con total amplitud
y libertad.
Como reiteradamente se ha señalado y nuestra jurisprudencia ha sostenido, la
indemnización por incapacidad sobreviniente, tiene por finalidad cubrir no solo
las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella
tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución
de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus
perspectivas futuras, etc. (Conf. Llambias " Tratado de Derecho Civil Obligaciones ", t. IV - A. p. 120, nº 2373; Cazeaux- Trigo Represas " Derecho
de las obligaciones ", t III p. 122; Guillermo A. Borda " Tratado de Derecho
Civil Argentino - Obligaciones " , t I p. 150 , nº 149 ; J. Mosset Iturraspe "
Responsabilidad por daños " t II - B, p. 191 , nº 232).
Esto lleva a definir que, la reparación del rubro incapacidad sobreviviente, bajo
análisis, se inserta en el concepto que emana del art. 1.086 del C.C., sin perjuicio
de las precisiones que luego se efectuarán. Esta norma, debe interpretarse en un
sentido amplio y a la luz de una visión globalizadora del ser humano, que
considera como bien jurídico protegido a la integridad psicofísica. Se dice en
este sentido que: "...el solo hecho de alterar la integridad física de una persona
constituye un daño resarcible que debe ser indemnizado a la víctima, de lo que
no puede liberarse por la simple circunstancia de que el damnificado siga
desarrollando sus tareas habituales" y que la indemnización procede en estos
casos aunque la víctima no tenga actividad remunerada (Lorenzetti, Ricardo.
L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el
lucro cesante. Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1992- T.1.
pág.129).Comparto por lo tanto la doctrina como la jurisprudencia que interpreta que, al
margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad
productiva y por el daño moral, la incapacidad definitiva debe ser objeto de
reparación, ya que la integridad – física o psíquica- tiene por sí misma un valor
indemnizable y su lesión comprende, además de las actividades económicas,
diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito cultural, social,
deportivo, doméstico, artístico, sexual, etc. (Lorenzetti, Ricardo. L., La lesión
física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante.
Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 1992- T.1. pág.129).
Continuando con las pautas a las que debe ajustarse tanto la procedencia como
la cuantía de la reparación pretendida, agrego a lo dicho lo sostenido en otros
precedentes en cuanto a que, las tablas de porcentaje de disminución de la
capacidad laborativa- como también los cálculos matemáticos- son relativas y
sirven sólo como un dato más para la cuantificación, que debe complementarse
con otros concretos que emergen del caso que se trata ( Mosset Iturraspe, J.,
Responsabilidad por daños, II-B-191 y 208; Ver también: SCJMza, -Expte
55.497, “Belgrano Soc. Coop Lda. Seg. y ot. En J: Cerutti Olguín A. c/ José
Capel y ot. p/ d y p s/ Inc. Cas”, 16 de marzo de 1995).
A efectos de poder determinar la procedencia del rubro y su cuantificación
resulta necesario analizar las pruebas aportadas a la causa a tal fin teniendo en
cuenta especialmente la pericial médica.
Informa la perito médico clínico entre otras cosas que: “ se aprecia en el actor, a
nivel de hemiabdomen izquierdo anterior una zona de debilidad de la pared
abdominal ante el esfuerzo de presión intra abdominial de 8 cm x 6 sm dolorosa
a la palpación por probable eventración post-traumática, post-operatoria.
Limitación de la movilización y/o esfuerzo abdominial de carga manual” (fs.
921 y ss).
Concluye así el perito en que: “el actor de autos presenta al momento actual del
examen pericial: a) cicatriz en Pared abdominal, anfractuosa, retráctil menor de
10 cm a la que le corresponde asignar un porcentual estético del 2%; b) cicatriz
en Pared Abdominal, anfractuosa retráctil mayor de 10 cm a la que le
corresponde asignar un porcentaje estético y funcional del 5%; c) Eventración
en pared Abdominal en Hemi abdomen izquierdo mayor de 6 cm sin solución
terapéutica a la que corresponde asignarle un porcentaje Estético y Funcional del
13%.”
Resume así el perito que en razón de las características de las lesiones residuales y secuelas a nivel de la pared abdominal, el actor presenta al momento del
examen médico pericial una moderada a severa limitación de la movilización,
esfuerzo de carga y/o descarga, en cualquier tipo de actividad manual y/o
corporal lo que lo limita a la ralización de cualquier tipo de actividad funcional
deportiva, gimnástica, laborativa, etc. en forma parcial, permanente y definitiva.
(fs. 923).
Advierto que sumados los distintos porcentajes de incapacidad que informa el
perito, se obtiene un porcentaje total del 20% incluyéndose dentro del mismo
también un porcentual estético.
De lo expuesto concluyo en que se encuentra acreditado en autos que a causa de
las lesiones padecidas por el actor, a la fecha posee una incapacidad parcial y
permanente. Considero además que, habiendo evaluado el deño estético
conjuntamen-te con el daño moral, no será posible tenerlo en cuenta, al tiempo
de fijar la reparación, en el rubro en trato. Es decir, no será posible entender un
porcentaje de incapacidad parcial y permanente del orden del 20%.
Asimismo, al tiempo de cuantificar la incapacidad, tendré en cuenta que el actor
tenía 18 años al momento de sufrir las lesiones incapacitantes como así también
que las mismas limitan algunos de sus movimientos en actividades tanto
deportivas como laborativas.
En suma: teniendo en cuenta la prueba rendida en autos, en especial la pericia
médica que informa que si bien las lesiones sufridas por el actor fueron de
gravedad en su momento, a la fecha no generan un porcentaje incapacitante de
mayor gravedad, estimo justo y equitativo admitir el rubro en trato por la suma
de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000) suma que se fija a la fecha de la
presente resolución.
VI.- Intereses:
Teniendo en cuenta que los rubros por los que prospera la demanda, han sido
cuantificado a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado disponer que, al
capital de condena, se le deben adicionar los intereses previstos por la ley 4087
desde el momento del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia y, a partir
de allí, hasta el efectivo pago, los intereses legales que correspondan (v. entre
otros: SCJMza. Ville-gas de Licata c/ Antonio Barelli p/ d y p. LS 265-78).VII.- Costas:
Atento a como quedó resuelta la cuestión, las costas deberán ser soportadas por
los demandados y citada en garantía por resultar vencidos (art. 35 y 36 inc. I
C.P.C.).Por lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Agréguense los Alegatos presentados por Fiscalía de Estado y que se
encuentran reservados en Secretaria.
II.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Jonathan Horacio Morales y
en consecuencia, condenar al Club Deportivo Godoy Cruz Antonio Tomba,
Provincia de Mendoza y Asociación de Futbol Argentino, a abonarle al actor, en
el término de diez días de ejecutoriada la presente la suma de pesos CIENTO
QUINCE MIL ($115.000) con más los intereses establecidos en el considerando
VI de la presente.-
III.- Hacer extensiva la presente condena a la citada en garantía El Surco Compañía de Seguros S.A., en los términos y condiciones del seguro.
IV.- Imponer las costas a las demandadas por resultar vencidas.
V.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Gonzalo Correa
Llano (mat. 4427) en la suma de PESOS CUATRO MIL SEISCIENTOS
($4.600); María Inés Ramos (mat. 6342) en la suma de PESOS ONCE MIL
QUINIENTOS ($11.500); Florencia Correa Llano (mat. 7023) en la suma de
PESOS CUATRO MIL SEISCIENTOS ($4.600); Mario Falconi (mat. 1845) en
la suma de PESOS DOS MIL DOCE ($2.012); Rosana Moretti en la suma de
PESOS CUATROCIENTOS DOS ($402); Lorena Natalia Sozzi (mat. 6542) en
la suma de PESOS CUATROCIENTOS DOS ($402); Guillermo Hudson (mat.
6049) en la suma de PESOS CUATROCIENTOS DOS ($402); rOBERTO
Mario Buena Nueva (mat. 7365) en la suma de PESOS OCHOCIENTOS
CINCO ($805); Pedro Javier Urquizu (mat. 7702) en la suma de PESOS UN
MIL SEISCIETNOS DIEZ ($1.610); Laura Gonella (mat. 6119) en la suma de
PESOS CUATROCIENTOS DOS ($402); Héctor Gonella (mat. 1328) en la
suma de PESOS CUATROCIENTOS DOS ($402); Ezequiel Ibañez (mat. 4088)
en la suma de PESOS UN MIL SEISCIENTOS DIEZ ($1.610); María del Pilar
Varas (mat. 4651) en la suma de PESOS OCHOCIENTOS CINCO ($805);
Pedro García Espetxe (mat. 2168) en la suma de PESOS UN MIL
DOSCIENTOS SIETE ($1.207) y Hugo Ferrero (mat. 3428) en la suma de
PESOS UN MIL DOSCIENTOS SIETE ($1.207), teniendo en cuenta la labor
efectivamente realizada por cada uno de ellos y sin perjuicio de los
complementarios que les pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4 inc. a), 31, 13 y cc.
LA).VI.- Regular los honorarios correspondientes a los peritos : a) Médico Cirujano
Plástico Dr. Eduardo Luis Hector Nocera en la suma de PESOS CUATRO MIL
($4.000); b) Médico Clínico Dr. Juan Carlos Abel Barrera en la suma de PESOS
CUATRO MIL ($4.000) y c) Psicólogo, licenciada Silvina Soledad Morales en
la suma de PESOS CUATRO MIL ($4.000) sumas fijadas todas a la fecha de la
presente resolución.VII.- Firme la presente por Mesa de Entradas remítanse los autos venidos
en calidad de A.E.V. a los respectivos juzgados de origen.
REGÍSTRESE - NOTIFÍQUESE
Fdo: Dra. Maria Luz Coussirat - Juez - Juez