Boletín XXXVIII Noviembre de 2004 NOTAS SOBRE EL TITULO DE

Boletín XXXVIII
Noviembre de 2004
NOTAS SOBRE EL TITULO DE IMPUTACION EN LOS CASOS DE
CONTAGIO CON V. I. H. CON OCASION DE TRASPLANTES DE
ORGANOS
Una aproximación al problema
Iván González Amado
El contagio con el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) está
ascendiendo vertiginosamente en el mundo pero, en particular, en América
Latina en donde se incrementa en proporciones geométricas, siendo
actualmente la tercera región del mundo con más casos reportados en
proporción a sus habitantes. Las causas de este incremento están ligadas
preferentemente a las relaciones sexuales –hetero y homosexuales- sin
protección adecuada, aun cuando también se presenta un aumento en la
transmisión del virus de madres a hijos y en los casos de contaminación
debida a las transfusiones de sangre que no ha sido sometida a las pruebas
de detección correspondientes.
El virus de inmunodeficiencia humana (VIH), es ya conocido, causa la
destrucción del sistema inmunitario de la persona que lo adquiere y genera la
enfermedad que conocemos como síndrome de inmunodeficiencia humana
adquirida (SIDA), enfermedad incurable y necesariamente mortal, hasta el
momento.
Las tres formas principales de transmisión del virus de la inmunodeficiencia
humana son: a) la sexual, que requiere la práctica de relaciones sexuales
homo o heterosexuales con penetración anal o vaginal sin protección
adecuada, o bien contactos oro-genitales en los que sus intervinientes tienen
lesiones en cualquiera de las dos zonas; b) la placentaria, que bien puede
producirse durante el embarazo de la mujer contaminada, o durante el parto
con ocasión del paso del feto por el canal vaginal; y c) la sanguínea,
preferentemente ligada a las transfusiones de sangre y al uso compartido de
jeringuillas, en la que podemos ubicar también la producida durante el
transplante de órganos.
Frente a cada una de estas formas de transmisión, las instituciones de salud
en los ámbitos mundial, regional, y local, han desarrollado estrategias de
prevención del contagio y de detección de la presencia del virus, medidas
que no son suficientes para impedir la evolución del mal, particularmente
porque las personas no han tomado conciencia de la posibilidad real de
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contagiarse y casi nunca advierten la presencia del virus en el organismo, ya
que el paciente no siempre presenta síntomas del contagio.
Las particularidades de la infección y de la enfermedad, hacen
especialmente difícil el adecuado funcionamiento de todas las medidas
sanitarias que puedan intentarse para evitarlas, pero además, presenta
complejos problemas jurídicos relacionados con la responsabilidad de
quienes, por contribuir con una causa a la infección, pueden ser procesados
por las autoridades judiciales.
En particular para esta ocasión nos preocupan los controles sanitarios que,
en general, se han dispuesto para la prevención del contagio y constituyen la
base legal de deberes que deben observar los particulares y las personas
dedicadas al cuidado de la salud para evitar el contagio con el VIH; aquellos
relacionados con los órganos que tienen como destino final su implante en el
cuerpo de un ser vivo; las condiciones en las que se pueden obtener estos
órganos; la regulación legal de las competencias y responsabilidades
sanitarias de las personas que pueden intervenir en estos casos, así como la
regulación legal de los delitos contra la salud pública y los delitos contra la
vida y la integridad personal, temas que deben ser analizados a propósito de
la transmisión de la infección con el virus de la inmunodeficiencia humana
mediante el transplante de órganos.
Inicialmente es posible afirmar que los penalistas no se han puesto de
acuerdo acerca de la necesidad de intervención del derecho penal en
relación con la contaminación por VIH, tanto por razones de orden dogmático
como político criminal, particularmente cuando la infección se ha producido
por vía sexual y algunas formas de transmisión sanguínea, bien sobre la
base de que a esta especialidad del derecho no le corresponde
constitucionalmente regular la intimidad de los individuos o de que éstos
pueden ponerse en peligro a sí mismos sin reclamar la intervención penal
respecto de las consecuencias que sufran, bien porque estiman que dadas
las características de la enfermedad, la pena no es amenaza alguna para el
que la padece, determinado a morir en un plazo más o menos corto, a
consecuencia de ella.
Obviamente estas posiciones –que traen aparejados no pocos problemas a
la dogmática penal- están referidas a aquellas situaciones en las que quien
realiza el contagio es a su turno paciente de la enfermedad y se comporta
dentro de los patrones ordinarios de la sociedad. Estos argumentos, por
consiguiente, poco aportan a las situaciones en las que la contaminación con
el virus se produce por una persona que no padece el virus y se halla en
ejercicio de una actividad legalmente permitida, como es la de trasplantes de
órganos.
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En estos eventos, el principio de confianza y la autopuesta en peligro –que
respaldan la impunidad de los comportamientos a los que hacemos
referencia- no rinden frutos adecuados a la determinación de la
responsabilidad del autor del hecho, pues la víctima del contagio en estos
casos no asume que el médico no ha realizado prácticas que puedan
contaminarlo, ni quiere voluntariamente someterse a la posibilidad de
contraer el virus mediante el trasplante, sino que tiene la confianza
legalmente fundada de que a los órganos o tejidos que recibirá el paciente se
le han practicado las pruebas que aseguran su ausencia de contaminación y,
por lo demás, el trasplante es una medida que requiere para salvar su propia
existencia.
La responsabilidad penal por contagio con el virus de la inmunodeficiencia
humana debe fundarse, entonces, en los mismos criterios en los que se
fundamenta la culpa en la actividad médica, pues descartamos aquellos
casos improbables en los que un médico, con ideas criminales, decide
contagiar a una persona determinada mediante un transplante de órganos.
Los títulos de imputación.
Las manifestaciones y evolución de la enfermedad del SIDA permiten, en
principio, y de acuerdo con el texto del Código Penal, cinco posibilidades de
adecuación típica de la conducta de contaminación con virus de
inmunodeficiencia humana, o sus resultados: a) propagación del virus de
inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B; b) propagación de epidemia;
c) violación de medidas sanitarias; d) lesiones personales (dolosas o
culposas), y e) homicidio (doloso o culposo).
a) Propagación del virus de la inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B.
El tipo que sugiere ser el camino más expedito para la incriminación de la
conducta mediante la cual se produce la transmisión del virus parece ser el
previsto en el artículo 370 del Código Penal, según el cual comete delito
quien “después de haber sido informado de estar infectado por el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas
mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre,
semen, órganos o en general componentes anatómicos”.
En los casos de trasplantes de órganos, sin embargo, este título de
imputación no puede ser usado como referente directo de una conducta de la
que se pueda derivar responsabilidad penal para el médico que los realiza o
su equipo, en tanto que si bien el tipo penal protege la salud pública y en
particular busca evitar el incremento de la enfermedad, la conducta que allí
se describe tiene como supuesto básico el conocimiento de quien realiza las
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prácticas riesgosas o la donación de sus componentes anatómicos, acerca
de que su propio cuerpo está infectado con el mortal virus, condición que no
se cumple en los casos de transplantes, en los que el órgano no proviene del
médico que lo realiza, sino de una tercera persona que es, por lo tanto, quien
puede ejecutar el tipo si está enterada de su condición de infectado.
Puédese afirmar, entonces, de acuerdo con la descripción típica, que el delito
de propagación del virus de la inmunodeficiencia humana es un tipo de
sujeto activo calificado, pues en la norma no se regula la conducta de
cualquier persona que realice prácticas que pongan en peligro la salud
pública mediante la contaminación por el virus, sino solamente la de aquellas
previamente infectadas, pero también previamente informadas de su
situación, lo que exige que se hayan practicado determinados exámenes
clínicos específicos para la detección del virus y se hayan observado ciertas
formalidades que regula la legislación sanitaria colombiana.
La pregunta que surge inmediatamente es, en consecuencia: ¿Si un equipo
médico realiza el trasplante de un órgano humano contaminado con el virus
de inmunodeficiencia humana comete un atentado contra la salud pública? Y,
en caso de que la respuesta a la anterior pregunta fuese positiva, esta otra:
¿Si el bien jurídico se protege a través de la incriminación del riesgo de
extender el contagio, por qué no se puede imputar al equipo médico que
realiza el trasplante este tipo de comportamiento delictivo?
Las respuestas las podemos encontrar en otras normas del Código Penal.
Inicialmente destacamos que según el artículo 10 de esta codificación, “La
ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características
básicas estructurales del tipo penal”, lo que significa que el texto de las
descripciones legales de los delitos no solamente ha de limitar las
posibilidades de imputación dentro de los parámetros previstos en el
respectivo tipo penal, sino también que no es posible extender la
incriminación más allá de las condiciones descritas.
En otras palabras, si el tipo de propagación del virus de inmunodeficiencia
humana exige que su autor esté infectado con él y conozca esa situación a
través de un diagnóstico clínico regulado en la legislación sanitaria, en
principio no se puede derivar responsabilidad penal a ese título de
imputación a quien no tiene esa condición ni ese conocimiento.
No obstante, pensamos que es posible imputar la realización de este tipo
penal al equipo médico que interviene en un trasplante de órganos, a
condición de que medie su conocimiento de que el donante está infectado
con el virus de la inmunodeficiencia humana y un acuerdo previo para lograr,
por esta vía, generar un peligro para la salud pública.
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Piénsese en el caso de un enfermo de SIDA, debidamente diagnosticado y
con el conocimiento de esa patología, quien decide donar sus órganos ante
la inminencia de su muerte, para tratar de prolongar la vida de su pareja
sexual, no infectada que requiere urgentemente, por ejemplo, un hígado para
su supervivencia. Acude, entonces, al médico especialista en los
transplantes y le expone tanto su condición como su decisión y acuerda con
éste que en el momento de la muerte del enfermo, el médico retirará su
hígado y lo implantará en el cuerpo de la mujer que espera la donación, sin
que la enfermedad conocida por el médico constituya para él un obstáculo al
procedimiento quirúrgico, ni se consulte la voluntad de la mujer que resultará
afectada.
En eventos como éste, que en la realidad son muy improbables, el médico
puede ser cobijado por el contenido del inciso final del artículo 30 del Código
Penal, según el cual “Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará
la pena en una cuarta parte”.
Más allá de la discusión que aún existe en el derecho colombiano acerca de
la naturaleza jurídica del concepto de interviniente (si califica al autor, al
partícipe o a ambos), consideramos que su regulación permite la imputación
de la conducta punible en casos como el anunciado, pues si el médico
conoce las condiciones descritas en el tipo para el autor de la conducta y
realiza prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona –el
transplante-, su intervención conciente en el comportamiento que genera el
peligro para la salud pública constituye una evidente acción dirigida a la
obtención del fin antijurídico.
Requiere, la hipótesis analizada, la intervención del médico a título doloso,
pues parece que resulta imposible adquirir el conocimiento de la enfermedad
y su diagnóstico clínico según los procedimientos regulados y, a pesar de
ello, proceder a la realización de la conducta descrita en el tipo con simple
violación del deber objetivo de cuidado, pues, entre otras cosas, con el
implante de un órgano contaminado se asegura la propagación de la
infección.
b) Propagación de epidemia. La segunda posibilidad está del lado del delito
de propagación de epidemia, descrito en el artículo 369 del Código Penal,
según el cual “Quien propague epidemia incurrirá en prisión de uno a cinco
años”.
Parecería ser que frente a este tipo no existe dificultad alguna para la
adecuación de la conducta en los casos de transplantes de órganos
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provenientes de una persona infectada con el virus de la inmunodeficiencia
humana, pues el médico que lo realiza, si tiene conocimiento de la
contaminación y procede con la finalidad de desencadenar o incrementar la
propagación del VIH, puede ser procesado por la conducta dolosa
correspondiente.
Sin embargo, esta posibilitad la consideramos simplemente como un ejercicio
académico, pues las reglas de ética médica impiden a estos profesionales la
utilización de sus conocimientos para fines contrarios a la curación de las
enfermedades y el alivio de los sufrimientos provenientes de las afecciones
corporales, lo que, en principio, descarta racionalmente una posibilidad como
la enunciada.
c) Violación de medidas sanitarias. La tercera posibilidad de incriminar la
conducta la hallamos en la violación de las medidas sanitarias, establecida
como delito en el artículo 368 del Código Penal, con el siguiente texto: “El
que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para
impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión
de uno a tres años”.
Obsérvese, sin embargo, que en esta hipótesis la incriminación no resulta de
la conducta misma de realizar el transplante de un órgano infectado, sino de
no observar los reglamentos sanitarios con los que se pretende controlar la
epidemia. Bajo esta perspectiva, se desconocería la materialidad misma de
la conducta realizada, de manera que la sanción resultaría inadecuada al
comportamiento.
d) Lesiones personales. La contaminación con el virus de la
inmunodeficiencia humana, como ya lo describiéramos, genera
necesariamente el mal funcionamiento del sistema inmunitario del individuo,
de manera que, en todo caso, constituye un atentado contra la integridad
personal del individuo, lo que no ofrecería dificultades para la adecuación
típica de la conducta, bajo los siguientes argumentos.
La descripción genérica del tipo básico de lesiones personales alude a la
producción de un daño en el cuerpo o en la salud y, por consiguiente,
aquellas conductas que alteran el normal funcionamiento de los órganos o
sistemas corporales y como consecuencia causan enfermedad, pueden ser
incriminadas como delito de lesiones.
La evolución de la enfermedad genera la perturbación permanente e
irreversible del sistema inmunitario del infectado, razón por la que se
presentaría una perturbación funcional de un órgano, de manera
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permanente, incriminada como conducta punible en el artículo 114 inciso
segundo del Código Penal.
Ahora bien, las dificultades de imputar la conducta a título de lesiones
personales pueden originarse en dos aspectos fundamentales. El primero,
relacionado con la expresión legal “órgano o miembro” que, en la primera
compresión vulgar del término, remitiría a una parte anatómica precisa que
cumple una función vital, tales como el corazón, los riñones, el hígado, los
pulmones.
Empero, al vocablo debe dársele el sentido amplio que alude a cualquiera de
las partes del cuerpo humano que ejerce una función vital. De acuerdo con
ello, si consideramos que el sistema inmunitario está compuesto
fundamentalmente por células que circulan en la sangre (anticuerpos
segregados por los linfocitos B y T –en particular el T4 en el caso del SIDApara defenderse de los antígenos) y alimentan todos los órganos y tejidos del
cuerpo, el daño que en él se pueda causar afecta la función de defensa
contra las infecciones y podemos decir, sin dificultad, que afectó el órgano de
defensa del cuerpo.
La segunda dificultad deviene del lento proceso de la enfermedad. Muy
seguramente cuando la persona infectada advierta los primeros síntomas de
la contaminación, habrá pasado un tiempo considerable desde el momento
del transplante y por consiguiente del contagio, de forma que en algunos
casos podríamos enfrentarnos a una acción penal prescrita que impediría la
iniciación del proceso penal tendiente a la determinación de la
responsabilidad del médico que realizó el transplante.
e) Homicidio. En estos casos la lenta evolución de la enfermedad y la
producción del resultado a largo plazo ofrecen mayores dificultades para la
adecuación de la conducta al tipo penal.
En efecto, si bien no se han establecido términos fijos durante los cuales se
desarrolla silenciosamente la infección para llegar a su fase final, ni la
duración promedio de esta última fase, lo cierto del caso es que entre el
momento de la contaminación –que para nuestro caso sería la fecha de
realización del transplante- y la producción de la muerte pueden transcurrir
varios años, muchos más de los que por regla general demora un proceso
penal ante las autoridades judiciales colombianas.
Iniciado el proceso durante la vida de la persona afectada con la infección,
hipotéticamente se adecuaría la conducta al tipo de homicidio, en grado de
tentativa, en razón de que no se ha producido la muerte. Si culmina el
proceso con tal calificación y la víctima muere a los pocos días, ¿qué
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sucederá con el responsable? No resulta ajustado a las normas
constitucionales iniciar un nuevo proceso con fundamento en la producción
del resultado, porque se estaría desconociendo el principio non bis in idem,
en tanto que la conducta –contaminación con el VIH durante el trasplante de
un órgano- ya fue objeto de juzgamiento. El resultado, en consecuencia,
sería impune.
Pero, ¿qué sucede si en el curso del proceso –días antes de su sentenciasobreviene la muerte de la víctima? ¿Podría en esos casos corregirse la
calificación dada al comportamiento para imputar, entonces, no la tentativa
de homicidio, sino el homicidio consumado? Este es un problema procesal
que debe resolverse a la luz de las normas aplicables al momento de su
ocurrencia. Con las que rigen en la actualidad y respetando la jurisprudencia
reiterada de la Corte Suprema de Justicia, no procedería en esa oportunidad
la corrección de la calificación jurídica dada a la conducta, de manera que
también el resultado sería impune.